Lei de Drogas Gabriel Habib

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LEI DE DROGAS 
LEI 11.343/2006 
 
Prof. Gabriel Habib 
 
Transcrição das aulas do curso 2021 
Instagram do Habib: @professorgabrielhabib 
 
Parte 1/5 
Olá pessoal, tudo bem? 
Vamos ver nesta aula, a lei de drogas. É uma lei grande, tem muitas questões a serem 
vistas. E o mais importante: de todas as leis especiais que caem em prova, a lei de 
drogas é a que mais cai em prova de concurso. Então temos que ter muita atenção. 
“Gabriel, a gente vai ver a lei inteira, artigo por artigo?” – Não. A gente vai ver aqui, 
nesta aula, os principais artigos dessa lei. E, destes artigos, os principais pontos. Ou 
seja, como você já me conhece e sabe como eu trabalho nas minhas aulas: 
exatamente aquilo que cai em prova. Você tem um foco, que é aprender a matéria 
para passar num concurso. Ok? Então vamos focar nas questões de prova. 
 
Vamos começar, desde logo, com o artigo 28 – Porte para uso. 
O que você vai fazer comigo agora? Você vai ler o artigo 28. Abra sua lei de drogas, 
a minha está aberta aqui. O artigo 28 tem a seguinte redação: 
 
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para 
consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal 
ou regulamentar será submetido às seguintes penas: 
I - advertência sobre os efeitos das drogas; 
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II - prestação de serviços à comunidade; 
III - medida educativa de comparecimento à programa ou curso educativo. 
 
Esse artigo é erroneamente chamado de crime de “uso de drogas”. Porque usar droga, 
em si, não é crime. Se você só usar a droga, não é crime. 
Exemplo: se alguém pega um cigarro de maconha e coloca na boca de outrem, e este 
o fumar, isso não é crime. Não é crime usar a droga. 
O crime é praticar estes verbos típicos: adquirir (comprar, trocar...), guardar, tiver em 
depósito, transportar ou trouxer consigo, tudo isso, para consumo pessoal. Porque 
transportar também é tráfico. Trazer consigo também é tráfico. Mas aqui no 28 é: para 
consumo pessoal. 
Então, a gente fala que é o crime de uso de drogas, mas tecnicamente está errado. O 
crime é de porte de drogas para uso. Transporte de drogas para uso. Guardar drogas, 
para uso. 
O que aconteceu aqui? Se repararmos bem, essa lei de 2006, ao contrário da lei de 
76 (antiga lei de drogas, hoje revogada), não tem mais pena de prisão. 
Vejam as penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços 
à comunidade; III - medida educativa de comparecimento à programa ou curso 
educativo. 
A pergunta é: houve descriminalização? 
A resposta é: não! O que ocorreu aqui foi a chamada – despenalização. Pela 
despenalização, a conduta continua sendo crime, continua sendo uma infração penal, 
só que traz uma pena mais suave. Ou seja, uma pena que não é uma pena de prisão. 
Não existe mais e em hipótese alguma pode acontecer prisão do usuário. “Mas 
Gabriel, existe alguma hipótese ou possibilidade do usuário ser preso?” – N.Ã.O! 
Continua sendo crime, continua sendo infração penal. Não houve descriminalização, 
como alguns dizem por aí. Houve, sim, a despenalização. 
Ou melhor, tecnicamente falando, como Rogério Greco prefere: descarcerização. 
O artigo 28 está no Capítulo III, que dispõe: “Dos crimes e das penas”, e, ao final, fala 
em ‘penas’. Isso, em doutrina, é amplamente dominante. E no Supremo Tribunal 
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Federal, no Informativo 456, ao julgar o RE 430.105, Rel. Ministro Sepúlveda 
Pertence, disse que, o que houve com o crime de porte de drogas para consumo 
pessoal foi a despenalização. 
Então não existiu aqui (não fale isso em prova) a descriminalização, muito menos a 
legalização. 
Eu já te falei e vou frisar de novo – o artigo 28 tem um especial fim de agir. 
“Ué, Habib, onde está?” 
Como sempre digo a vocês, meus queridos e amados alunos, me preocupo com 
vocês, tudo que falo para o bem de vocês: leia a lei! Leia o artigo, mas não é passar 
os olhos, é ler com os olhos de ver, para fazer as palavras terem sentido. 
Vamos ler de novo: quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer 
consigo, para consumo pessoal isso é o especial fim de agir. 
Então esse crime do artigo 28 tem, sim, o especial fim de agir: para consumo pessoal. 
Vamos fazer um exercício, olha que interessante, que legal. O artigo 33 que traz o 
crime de tráfico – onde chegaremos já já – tem os mesmos verbos típicos do artigo 
28. Eu vou ler o 28 e você vai ler o 33. Vou ler os verbos do 28 e vou te perguntar: 
tem no 33? 
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para 
consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal 
ou regulamentar será submetido às seguintes penas (...) 
 
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor 
à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, 
ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem 
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...) 
 
Eu sei que você me escuta e eu não te escuto, mas nossos corações se comunicam... 
Fala para mim: o 33 tem o verbo adquirir? Tem o verbo guardar? Tem o ‘ter em 
depósito’? Tem o transportar? Por fim, tem o ‘trazer consigo’? 
Sim. “Ué, Habib, então como vou diferenciar na prova e, amanhã, na prática?” 
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Quem adquire é tráfico ou uso? Quem transporta é tráfico ou uso? Quem tem em 
depósito, é tráfico ou uso? 
Pode ser um ou outro a depender do especial fim de agir. 
Se a prática desses verbos for para consumo pessoal – é o artigo 28. 
Se for para outra finalidade, que não para consumo pessoal, é o artigo 33. Se a droga 
for para outra pessoa, por exemplo, isso configura tráfico. 
 
Questão de prova: o agente está na estrada e é parado pela Polícia Rodoviária 
Federal com 200g de cocaína, ou meio quilo de maconha. Aí o policial pergunta: ‘o 
que é isso aqui?’. “Maconha... Meio quilo...”. É tráfico ou uso? 
Não sei. Não dá para saber. “Ah, mas meio quilo?”. Não sei! Se ele fala assim: ‘olha, 
eu sou usuário, estou indo passar um feriado estendido um sítio de um amigo meu e 
estou levando para eu usar...’ 
Pode ser verdade? Pode. Pode ser mentira? Pode. Mas se a conclusão for que era 
para uso, é o artigo 28. 
Ou então, se ele fala assim: ‘não, não, Senhor Policial, isso não é nada meu, estou só 
transportando para um amigo meu que está na casa dele...’. É para o teu amigo? 
Então você está no art. 33, tráfico, irmão, reclusão de 5 a 15 anos. 
“Mas então, Gabriel, é só quantidade?” Calma, já já vamos chegar lá. Entendo sua 
ansiedade e sua curiosidade, mas temos que ter um raciocínio encadeado, se não a 
coisa desanda e vira decoreba. 
Viram, se vier na prova: transportar, guardar, trazer consigo – procurem o especial fim 
de agir. Se a questão disser que era para consumo pessoal é artigo 28, sem nenhuma 
dúvida. 
Entretanto, se a questão não disser nada – exemplo: ‘fulano foi parado pela Polícia 
Rodoviária Federal transportando 50g de cocaína e ao ser indagado pelo Sr. Policial, 
afirmou que a droga destinava-se a um primo que estava na casa que estava indo em 
seu destino...’ – era para outrem – é tráfico, artigo 33. 
Como eu vou diferenciar? 
Com o especial fim de agir. 
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Porém, o próprio artigo 28, §2º, traz vários critérios para diferenciar se era para 
consumo pessoal ou não. 
O que a gente vai fazer? A gente vai ler o 28, §2º: 
 
§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à 
natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que 
se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta 
e aos antecedentes do agente. 
 
O agente foi parado com 400g de maconha – bom, vai depender do caso concreto! 
Ex: são indícios de tráfico – um jovem de 20 anos que demonstre riqueza, 
antecedentes criminais e condenações anteriores.Como assim? Ele é parado pela 
polícia, dirigindo um carro de quatrocentos mil reais, está com um relógio que custa 
oitenta mil reais, pulseira de ouro, dois celulares de última geração... 
Amigos, eu diria que é quase impossível a pessoa ficar rica aos 20 anos de idade, as 
vezes não sabe nem o que quer da vida. ‘Ah mas o Mark Zuckerberg ficou milionário’. 
Sim, mas é o Mark Zuckerberg. Um em um milhão. 
Aí o policial conversa, não é para ficar enchendo o saco, ele é treinado para conversar 
com o suspeito e arrancar a informação que ele precisa. Então nesse bate-papo, papo 
vai, papo vem, a pessoa se contradiz, enrola, se a reação corporal está compatível 
com a fala etc. 
Aí, vão analisar, além disto, ele tem antecedentes criminais e condenações anteriores. 
Então você não tem que adivinhar, irmão e irmã, na prova, você tem que atentar 
porque a questão vai trazer os elementos todos. 
 
Cuidado: esse tipo penal deve retroagir. 
“Como assim, Gabriel?” 
Vamos lá: antiga lei de drogas (lei 6.368/77) x atual lei de drogas (lei 11.343/06) 
Lei 6.368/77 Lei 11.343/06 
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PPL 6 meses a 2 anos Penas: advertência, serviços à comunidade, curso 
 
No tocante à pena é uma lei mais benéfica, trata-se de novatio legis in mellius. Então 
vai retroagir, sim. Pelo mandamento constitucional do artigo 5º, inciso XL. 
 
Mas qual é a questão, aqui? A questão é: pode haver combinação de leis? Se você 
fez o curso de parte geral comigo, você viu essa controvérsia toda, e que a posição 
majoritária em doutrina diz que é possível, sim, a combinação de leis. “oooh, Habib, 
mas eu achei que não...”. Se você fez o meu curso, você viu a controvérsia completa 
com 1ª corrente, 2ª corrente, jurisprudência, STF, STJ. 
E, em doutrina (eu falei jurisprudência? De novo: em doutrina!) é majoritário que é 
possível a combinação de leis. 
Mas, para a jurisprudência não é possível. Então, vejam, eu não posso pegar o 
artigo que era o artigo 14 da antiga lei, deixar a tipificação dele e combinar só com a 
pena do artigo 28. 
Ou aplico a lei toda, ou não aplico. 
Ou seja, a retroatividade tem que ser na íntegra. E é o dispõe a Súmula 501, do STJ: 
É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da 
incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o 
advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis. 
 
Essa súmula cai muito em prova. Súmula desaba em provas! “O que eu faço, Habib?” 
– Estuda súmula. Pega lá seu código e leia as súmulas. 
 
Bom, vamos lá. Seguindo. Vamos prosperar. 
 
Eu já falei: no crime de uso de drogas não é possível a aplicação de pena privativa de 
liberdade em hipótese nenhuma. 
Qual é a consequência disso? 
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Se não cabe pena de prisão, não cabe ordem de Habeas Corpus em favor do usuário. 
E aí, podemos tomar por empréstimo, a Súmula 693 do STF: 
Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a 
processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada. 
 
A não ser que, por exemplo, o processo criminal, pelo crime de uso, inviabilize a 
suspensão no processo, de outro processo, por outro crime. Mas pelo uso em si, não, 
porque não cabe pena de prisão em hipótese alguma. 
 
Mas e se o condenado não cumprir? Aí, a gente vai lá para o artigo 28, §6º: 
§ 6º Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, 
nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz 
submetê-lo, sucessivamente a: 
I - admoestação verbal; 
II - multa. 
 
“Ah, então a multa, aqui, é uma pena?” 
Não. No artigo 28, §6º, a admoestação verbal e a multa não são pena. Elas são meios 
de coerção. São meios de coagir o agente a cumprir a pena do artigo 28. 
“Então vê se eu entendi, Habib” – ele foi condenado à prestação de serviços, não 
cumpriu, o juiz pode aplicar, com base no artigo 28, §6º, uma admoestação verbal ou 
uma multa. 
É isso mesmo. Você entendeu, parabéns. 
O que não pode, e isso cai em prova e você tem que ficar muito atento, é o juiz decretar 
a prisão pelo descumprimento da pena do artigo 28. Isso não pode. 
 
Seguindo, amigos, vamos lá... 
 
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Competência para julgar esse crime – Juizado Especial Criminal 
Ainda estamos a tratar do crime do artigo 28. Tem muita coisa pela frente, porque 
essa lei é a que mais cai em concurso. 
“Ah, vai para o JECRIM?” Sim. O Estadual. Competência Residual. 
Pode ir para o JECRIM Federal? Pode sim. Em que hipótese? 
Praticado a bordo de navio ou aeronave 
Não precisa decorar. Para com essa infantilidade de decorar. A vida mudou: você 
assiste minha aula, acabou, mudou. Eu não sou mais um curso, mais um professor, 
mais dinheiro gasto, mais tempo perdido e você continuar sem entender a matéria. Eu 
sou seu ponto final. 
Vamos pensar juntos: onde estão as competências, como regra, da Justiça Criminal? 
Na Constituição Federal, artigo 109. Abra sua Constituição, vamos lá. Eu estou 
abrindo a minha, você tem que abrir a sua. Acabou decoreba, riminha e dancinha. 
Aqui é estudo com dogmática. 
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: 
IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, 
serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas 
públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e 
da Justiça Eleitoral; 
IX - os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência 
da Justiça Militar; 
X - os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de 
carta rogatória, após o exequatur, e de sentença estrangeira, após a homologação, 
as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização; 
(...) 
 
Então, vejam, olha que a pergunta, agora, passa a ser fácil: Quando a Justiça Federal 
terá competência? Quando incidir o artigo 109, CF. 
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Exemplo: foi flagrado num cruzeiro, no carnaval da Bahia (você já fez um cruzeiro? 
Quando você passar, faça. Eu adoro, a Patrícia não gosta muito... fala que enjoa, isso 
e aquilo. O navio é maior que o Maracanã). E aí, naquele cruzeiro do carnaval de 
Salvador, o agente foi pego trazendo cocaína para uso próprio. O navio parado e 
ancorado em Salvador. La na Bahia. 
Justiça Federal! Foi a bordo de navio? Foi. 
 
Olha que pergunta pode vir em prova (isso já chegou ao STJ em relação ao roubo): e 
se a aeronave estiver em solo, com a porta aberta? (ex: o agente é flagrado trazendo 
consigo cocaína, para uso próprio) 
Mantém a competência. STJ julgou isso no Informativo 464, em relação ao crime de 
roubo. 
Disse o STJ: o avião não tem que estar em voo, pode estar parado, e, ainda assim, 
mantém a competência da Justiça Federal, mesmo que esteja com a porta aberta. 
Foro especial por prerrogativa de função. Prevalece sempre? Aí é que está. 
Amigos, isso daqui tem que ter uma interpretação evolutiva. A doutrina e a 
jurisprudência sempre disseram que sempre prevaleceu, em qualquer hipótese. 
Exemplo: um Deputado Federal foi flagrado, trazendo consigo, droga para consumo 
próprio. Ou um Senador da República foi flagrado na praia do Rio de Janeiro, fumando 
maconha. Ele está trazendo consigo para usar. Incide o foro? 
Sempre se entendeu que prevaleceria. Quem julgaria era o Supremo Tribunal Federal. 
Porém, o Supremo Tribunal Federal passou a entender de uns tempos para cá, que o 
foro por prerrogativa de função deve ter pertinência temática, ou seja, relação 
com a função. 
Então, com essa evolução jurisprudencial, que é seguida pelos Tribunais de todo o 
Brasil, é esta: prevalece sempre? Não. Exige-se a pertinência temática. 
Uso de drogas tem relação com a função? Não! Então não incide o foro por 
prerrogativa de função. 
 
E o princípio da insignificância, aplica-se ao crime de uso de drogas? 
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Essa pergunta eu vou responder no próximo vídeo.Parte 2/5 
Vamos lá, seguindo... 
Aplica-se, ou não se aplica o princípio da insignificância ao crime do artigo 28? A 
jurisprudência é firme no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância 
ao delito de posse de drogas para uso próprio, pois é de perigo abstrato. 
STJ 
PENAL. POSSE DE ENTORPECENTE. USO PRÓPRIO. PRINCÍPIO DA 
INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Segundo entendimento 
desta Corte e do STF, não incide o princípio da insignificância ao delito de posse de 
entorpecente para uso próprio, pois é de perigo abstrato, contra a saúde pública, 
sendo, pois, irrelevante, para esse fim, a pequena quantidade de substância 
apreendida (...). 
(RHC 35.072/DF, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado 
em 18/11/2014, DJe 03/12/2014) 
 
O fundamento realmente, é este: o crime é de perigo abstrato. 
E, antes que você fale: “ah, mas o julgado é de 2014!”. Essa é a posição atual do STF 
e do STJ. 
Um alerta: jurisprudência tem para todos os gostos. É claro que a gente sempre vai 
encontrar um acórdão aqui, uma decisão acolá aplicando... Existe. Agora, numa 
prova, eu acho perigoso você dizer isso. 
 
Vamos lá então... 
O artigo 32, seguindo, traz a destruição de plantações ilícitas: 
 
Art. 32. As plantações ilícitas serão imediatamente destruídas pelo delegado de polícia 
na forma do art. 50-A, que recolherá quantidade suficiente para exame pericial, de 
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tudo lavrando auto de levantamento das condições encontradas, com a delimitação 
do local, asseguradas as medidas necessárias para a preservação da prova. 
 
E o §4º traz justamente a questão da desapropriação nos lugares onde há o plantio 
ilícito: 
 
§ 4º As glebas cultivadas com plantações ilícitas serão expropriadas, conforme o 
disposto no art. 243 da Constituição Federal, de acordo com a legislação em vigor. 
 
A pergunta é: o que será desapropriado? Só a parte do terreno onde havia a cultura 
ilegal de droga ou todo o terreno? 
A desapropriação é de todo o terreno. 
Isso ficou decidido no RE 543.974, pelo STF. O Supremo interpretou a expressão 
“gleba”, aqui. 
“O que é ‘gleba’, Gabriel?” 
Gleba = é a propriedade. 
O STF interpretou a expressão “gleba” contida no artigo 243 da CR e entendeu que 
gleba é a propriedade, in verbis: 
“Gleba, no artigo 243 da Constituição do Brasil, só pode ser entendida como a 
propriedade na qual sejam localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas. O 
preceito não refere áreas em que sejam cultivadas as plantas, mas as glebas em seu 
todo.” 
Sim, perde o terreno todo. 
 
 
Vamos prosperar... Chegamos ao artigo 33 – crime de tráfico de drogas. 
Vamos começar a ver com calma, as questões importantes para sua prova. 
 
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De quem é a competência para julgar o artigo 33? Vamos ler o artigo 70 da Lei de 
Drogas. Vamos lá (abra o seu daí, que eu abro o meu, daqui). Eu preciso que você 
leia, abra a lei, para você ler – isso é estudar certo. Eu demorei para passar em 
concurso porque eu estudava errado, muito errado, e eu quero que você não sofra o 
tanto que eu sofri para passar... 
Art. 70. O processo e o julgamento dos crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, 
se caracterizado ilícito transnacional, são da competência da Justiça Federal. 
Então, vejam, quando o crime do 33 ao 37 será julgado pela Justiça Federal? Como 
diz o artigo 70 – quando houver a caracterização de ilícito transnacional, ou seja, 
transnacionalidade. 
Mas, Gabriel, qual é a diferença entre internacionalidade e transnacionalidade? A 
diferença está aqui: “inter e trans”. 
A lei anterior fala em ‘internacionalidade’. Inter = significa que é necessário comprovar 
um vínculo entre duas nações soberanas. Era necessário provar que a droga sairia 
da Bolívia e ingressaria no Brasil... Todo mundo sabe que a cocaína vem de fora, da 
Colômbia, da Bolívia... 
Mas tinha que provar esse vínculo. Se fosse encontrado um pacote de drogas, de 
cocaína, escrito ‘Made in Colômbia’ – isso, por si só, não caracterizava tráfico 
internacional. Porque não se tinha prova do vínculo entre Brasil e Colômbia. Então, 
era um tráfico nacional. 
Bom, agora e no transnacional? Trans – basta que a droga transcenda o território 
brasileiro. Basta-se saber que a droga veio de fora, ou ia ser remetida para fora do 
país. Facilitou, de certa forma. 
Transnacional – vem de transcender o território nacional, na saída ou na entrada. 
Se for o tráfico transnacional – Justiça Federal é que tem a competência 
Súmula 522 do STF: 
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Salvo ocorrência de tráfico para o exterior, quando, então, a competência será da 
justiça federal, compete à justiça dos estados o processo e julgamento dos crimes 
relativos a entorpecentes. 
Agora, olha que interessante questão de prova: 
O agente é flagrado na sala de embarque com drogas na mala de mão ou na mala do 
porão do avião. Esse tráfico é transnacional? 
Quem é que tem acesso à sala de embarque? Quem vai embarcar. A sala é de: 
embarque. Não é sala de bate-papo e cafezinho (tem café e bate-papo) mas são as 
pessoas que vão embarcar para viajar. Se ele foi flagrado na sala de embarque e o 
voo era internacional, ele iria para fora do país? Iria sim. 
Então a droga iria para onde? Não importa para onde ele iria. O que importa é: não é 
transnacional? O que importa saber é que a droga seria enviada para fora do país, e 
isso configura o tráfico transnacional – ainda que o avião esteja em solo, com a porta 
aberta. 
STJ – Informativo 464 
 
Vamos então, prosperar... Seguindo. 
Mulas de tráfico e Ingestão de drogas 
É muito comum. Quem é a mula? Mula é quem transporta. São pessoas cooptadas 
pelas organizações de tráfico de drogas – pessoas financeiramente carentes – e que 
enxergam, no tráfico, uma forma de ganhar dinheiro... E sempre dá errado. 
Pode acontecer de passar? Pode... Mas muitas vezes elas são flagradas e presas. A 
mula, irmão, não é o(a) traficante, é a pessoa cooptada para fazer o transporte. Que 
é, justamente, a atividade mais perigosa do tráfico de drogas. Porque é a pessoa que 
se expõe, a pessoa que é presa em flagrante, é a pessoa que transporta. 
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O traficante de verdade, que compra e vende, na está transportando, ele está na casa 
dele, escondido. 
Então: mula é a pessoa que transporta. E não é raro, eu lembro, muitos e muitos 
casos, eu atuei em mais de quinhentos casos, quando eu era Defensor Público 
Federal, em tráfico transnacional de drogas e, normalmente, eram mulas. Hoje, me 
exonerei da defensoria e, como advogado, eu não atuo em tráfico de drogas, é uma 
opção minha, não é o tipo de cliente que eu tracei para o perfil do Gabriel Habib 
Advogados. Mas, enfim, então é muito comum... 
“Como é que a mula transporta, Gabriel?” No fundo falso da mala, no fundo falso da 
mochila, embaixo da sola do sapato, dentro do cinto (eu já vi), escondido dentro da 
roupa, onde você pensou eu também já vi acontecer... 
Uma das formas de transporte muito comum é a ingestão, como ingerir capsulas de 
remédio, para transportar no estômago e no intestino, e aí os policiais suspeitam que 
a pessoa está viajando para levar droga ingerida e submetem essa pessoa ao 
chamado “body scan”, ou seja, é aquele raio-x. E no raio-x é detectado que ele está 
com drogas no estômago. 
Bom, a pergunta é: a submissão da mula ao body scan, ao raio-x, viola o princípio do 
nemu tenetur se ipsum acussare? 
“Habib, que princípio é esse?” É o nome que se dá, na Europa, ao nemu tenetur se 
detegere (se ‘detegére’, não é se ‘detégere’, em latim não tem proparoxítona). É a 
proibição da não auto incriminação. 
Então, a pergunta é: submeter a mula ao raio-x violaria o princípio da não auto 
incriminação? Ele estaria produzindo prova contra si mesmo? 
Isso já chegou ao STJ, que entendeu que NÃO. Não viola, não. Não é uma prova 
invasiva. Ele não está sendo constrangido, obrigado ou coagido a praticar um ato. 
Apenas se detecta drogas dentro do seu organismo.Veio julgado no Informativo 468 do STJ, que diz: 
EXAME. RAIOS X. TRÁFICO. ENTORPECENTES. 
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“Os exames de raios x não exigiram qualquer agir ou fazer por parte dos pacientes, 
tampouco constituíram procedimento invasivos ou ate mesmo degradantes que 
pudessem violar seus direitos fundamentais (...)” 
HC 149.146-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 5/4/2011. 
Isso é muito comum em aeroportos. 
 
Vamos prosperar... 
Envio de drogas pelos correios. É transnacional? É sim. Claro: se for para fora do 
país, está bem? 
A premissa é essa. 
E a competência? É da Justiça Federal. 
Súmula 528 do STJ: “Compete ao juiz federal local da apreensão da droga remetida 
do exterior pela via postal processar e julgar o crime de tráfico internacional” 
Então, vamos lá. A droga veio da Bolívia e, pelos correios, entrou em São Paulo. Juízo 
Federal, da seção judiciária, de São Paulo – onde a droga foi apreendida. 
Só que a súmula fala de quando a droga vem do exterior. Não fala de quando a droga 
é enviada para o exterior. 
Eu já atuei num caso assim – um réu, chamado Daniel, colocou drogas nos correios 
aqui no Rio de Janeiro, para mandar para a Holanda. E a polícia rastreou e descobriu. 
Veja, a súmula não fala isso, mas da para seguir a mesma lógica. 
Se, vinda do estrangeiro, a competência é da Justiça Federal do local da apreensão, 
então indo daqui, para o exterior – é do local da postagem. 
Ex: o agente Daniel, postou droga (maconha), do Rio para a Holanda. É 
transnacional? É. Competência da seção judiciária federal do Rio de Janeiro. 
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Vamos prosperar, senhores... 
Aplica-se o princípio da insignificância ao crime de tráfico de drogas? Não. 
STJ. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. 
TRÁFICO DE DROGAS (5,659 G DE CRACK). APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA 
INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE 
PROVAS. REVOLVIMENTO. SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTYOS 
CAPAZES DE INFIRMAR A DECISÃO AGRAVADA. Agravo regimental improvido. 
AgRg no AREsp 330.958/DF. Rel Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA 
TURMA, julgado em 14/04/2015, DJe 23/04/2015. 
O bem jurídico tutelado é a saúde pública. Logo, não se aplica. 
 
Vamos, então, prosperar... 
Cloreto de etila e abolitio criminis 
Cloreto de etila: conhecido como “lança perfume”. É droga? É. 
Só que a Lei de Drogas traz tipos penais em branco. Os artigos da lei de drogas (33, 
34, 38, etc.) quando falam – drogas – eles são tipos penais em branco. 
Então, por exemplo, artigo 33 – tráfico de drogas, onde está seu complemento? 
Portaria 344/98 da Anvisa. 
Certa vez, ao refazerem a lista de drogas nessa portaria, retiraram o cloreto de etila. 
Então, fica a pergunta: ocorreu abolitio criminis? 
Se, no tipo em branco, o complemento for alterado ou revogado, gera abolitio criminis? 
No Brasil, a posição majoritária é a de que gera sim. 
 17 
Se você fez o meu curso de parte geral e estudou comigo a teoria da norma, você viu 
isso à exaustão, com controvérsia, posição da Alemanha... 
Se você não viu, eu vou te dizer: no Brasil, a posição majoritaríssima, e o STF 
chancelou essa posição é de que – na lei penal em branco, se o complemento é 
elemento do tipo, a sua revogação gera abolitio criminis. 
Foi justamente o que aconteceu no caso concreto e chegou ao Supremo Tribunal 
Federal. 
Ou seja, o agente foi condenado pelo tráfico de drogas por transportar cloreto de etila. 
Quando o cloreto saiu da lista, o Supremo disse “Opa, houve abolitio criminis aqui”. 
 
Princípio da especialidade em relação ao tráfico de drogas 
Artigo 290 do CPM, traz o crime de tráfico de drogas praticado pelo Militar 
Art. 290. Receber, preparar, produzir, vender, fornecer, ainda que gratuitamente, ter 
em depósito, transportar, trazer consigo, ainda que para uso próprio, guardar, 
ministrar ou entregar de qualquer forma a consumo substância entorpecente, ou que 
determine dependência física ou psíquica, em lugar sujeito à administração militar, 
sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 
Outra especialidade, que você não vai aplicar a Lei de Drogas mas sim a lei especial, 
é o Artigo 243 do ECA 
Art. 243. Vender, fornecer, servir, ministrar ou entregar, ainda que gratuitamente, de 
qualquer forma, a criança ou a adolescente, bebida alcoólica ou, sem justa causa, 
outros produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica. 
Lá no ECA, a lei fala: “bebida alcoólica ou produtos cujos componentes possam causar 
dependência física ou psíquica”. 
 18 
Abra o ECA, é fundamental para você avançar no estudo... Que outros componentes 
são esses? Qualquer outro componente que não seja droga, mas que possa causar 
dependência física ou psíquica. Por exemplo: cola de sapateiro, cigarro. 
Quando eu aplico o 243 do ECA e quando eu aplico a lei de drogas? Depende do 
objeto material. 
Se o que se vendeu ou entregou, for droga (listado na Portaria 344/98 da Anvisa), 
aplica-se a lei de drogas – art. 33 c/c 40, VI da lei de drogas. 
De outro giro, se for alguma substância que não seja droga – aplico o ECA. 
 
Vamos prosperar para o artigo 33, §1º, I 
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem: 
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, 
fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que 
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou 
regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de 
drogas; 
Então, qual é o objeto material do crime do artigo 33, §1º, I. Isso é importante porque, 
no caput, também é um crime plurinuclear, que tem vários verbos típicos, é um tipo 
misto alternativo. 
Na ‘cabeça’ – caput, se você não sabe até hoje, caput, em latim, significa cabeça, 
portanto, na cabeça do artigo, fala em drogas. Qual é o objeto material do artigo 33? 
Droga. 
Já o §1º, I, não. Não fale em droga. Ele fala em: matéria-prima, insumo ou produto 
químico destinado à preparação de drogas. 
Matéria prima: substância principal utilizada na fabricação da droga. 
 19 
Qual é a questão de prova, aqui? Bom, isso aqui abrange só as substâncias 
destinadas exclusivamente para a preparação da droga? A resposta é não, qualquer 
substância que possa ser empregada nesta finalidade está englobada aqui, no inciso 
I. Ex: éter e acetona servem para o refino da cocaína. 
Não tem que ter uma destinação específica. Por exemplo, você vai a farmácia comprar 
acetona e o farmacêutico pergunta: para que? Para confeccionar cocaína ou para tirar 
esmalte da unha? Vejam, acetona é acetona. 
 
Então, vamos lá. Vamos prosperar. 
STJ 
Informativo 673 
Terceira Seção 
Transporte de folhas de coca adquiridas na Bolívia. Classificação pela Portaria/SVS 
344, de 12/5/1988, como planta proscrita que pode originar substâncias entorpecentes 
e/ou psicotrópicas, e não como droga. enquadramento no tipo descrito no § 1º, I, do 
art. 33 da lei 11.343/2006. Competência da Justiça Federal. 
A conduta de transportar folhas de coca melhor se amolda, em tese e para o fim de 
definir a competência, ao tipo descrito no § 1º, I, do art. 33 da Lei 11.343/2006, que 
criminaliza o transporte de matéria-prima destinada à preparação de drogas. 
Questiona-se, nos autos, se o transporte de folhas de coca amolda-se melhor ao 
tráfico internacional de entorpecentes (art. 33 c/c 40, I e VII) ou ao porte de droga para 
consumo pessoal (art. 28), cuja resposta permite definir se a competência para o 
julgamento da ação é da Justiça Federal, ou do Juizado Especial Criminal Estadual... 
(CC 172.464/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA 
SEÇÃO, julgado em 10/06/2020, DJe 16/06/2020) 
 
 20 
Vamos prosperar, senhores... 
A questão é: é possível a absorção do artigo 33, §1º, I pelo artigo 33, caput? 
Ou seja, o agente pratica o transporte da folha de coca, para depois vender a cocaína. 
O ‘vender’ é artigo 33, caput.Então, o transporte da folha de coca seria, aqui, um crime meio. O meio necessário, 
chamado crime de ação, de passagem, um ante factum impunível para o artigo 33, 
caput? Ou ele responde pelo art. 33, §1º, I e também pelo art. 33, caput? 
Aí é que tá – na jurisprudência se admite que o artigo 33, caput, absorva o §1º. De 
forma que ele, absorvido, configuraria um ante factum impunível, e o agente 
responderia só pelo art. 33, cabeça. O STF disse isso no Informativo 791. 
 
Vamos, agora, a uma alteração muito importante trazida pelo Pacote Anticrime. 
É claro, o pacote alterou vários artigos da lei de drogas... Isso não cai em prova, então 
não vamos gastar nosso tempo com o que não cai em prova. 
Mas, aqui, o Pacote Anticrime trouxe uma alteração muito importante: o agente 
policial disfarçado, do inciso IV. E nós iremos trabalhar com isso no próximo bloco. 
Parte 3/5 
Então, vamos lá pessoal, bloco 3, vamos ver aqui essa alteração pelo Pacote 
Anticrime: 
Art. 33, §1º, IV, da Lei 11.343/06 – “vende ou entrega drogas ou matéria-prima, insumo 
ou produto químico destinado à preparação de drogas, sem autorização ou em 
desacordo com a determinação legal ou regulamentar, a agente policial disfarçado, 
quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal 
preexistente”. 
Aqui, no inciso IV, o objeto material abrangeu: drogas, matéria-prima, insumo ou 
produto químico destinado à preparação de drogas. 
 21 
A quem o agente vende ou entrega? Agente policial disfarçado. “Gabriel, quem é o 
agente policial disfarçado?” Amigos, olha que interessante o que vou te falar agora – 
o agente policial disfarçado nada mais é do um: ‘agente-policial-disfarçado’. É logico 
isso, né? É o agente policial que se disfarça para adquirir droga de um traficante. 
Isso não se confunde com flagrante preparado, da Súmula 145 do STF. 
E o legislador, a meu ver, teve esse cuidado para diferenciar. O agente policial 
disfarçado não prepara a flagrância do crime. Ao contrário, ele não tem nenhuma 
relação com a prática do crime. 
Ele não provoca, no agente, a prática do crime. Agente que vende a droga já está 
praticando o crime. O agente policial disfarçado não leva o traficante a vender a droga 
para ele – ele se disfarça de comprador e vai lá comprar. 
Então: 
Ele não provoca a prática do crime; 
Ele, por estar disfarçado, se faz passar por um comprador interessado; 
Não se fala, aqui, de forma alguma, de flagrante preparado que se refere a súmula 
245 do STF. 
E mais ainda, não dá para dizer que o agente preparou o flagrante porque a lei 
também trouxe outro elemento: “quando presentes elementos probatórios 
razoáveis de conduta criminal preexistente”. 
O traficante já está praticando o crime. Os verbos são: vende ou entrega. Fique claro: 
o agente policial não induz o traficante a vender ou entregar, ele não arma o circo. 
Quem melhor conceituou o flagrante preparado, foi Nelson Hungria: “o flagrante 
preparado é um grande circo, onde o agente é o palhaço principal”. Porque se arma 
todo o circo, todo cenário criminoso, e proporciona que o agente pratique o crime para 
que possa prendê-lo em flagrante – isso não pode, é crime impossível, Súmula 245 
do STF. 
 22 
Aqui, não se trata de flagrante preparado. Destaque isso na sua prova discursiva ou 
oral. “Excelência, o agente policial disfarçado não se confunde com flagrante 
preparado por isso, isso e isso...”. 
 
Vamos lá. 
Artigo 33, §3º – Crime de Uso Compartilhado. 
“§ 3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu 
relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 
1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, 
sem prejuízo das penas previstas no art. 28.” 
Obs: o §2º é totalmente autoexplicativo. 
Eventualmente: ocasional, que não ocorre de forma reiterada. Basta apenas uma vez, 
mas não precisa ser apenas uma. Se o uso for frequente, configura tráfico, do artigo 
33, caput. 
“Ah, Habib, mas aqui fala: sem objetivo de lucro. Como é que pode ser o 33, caput?” 
Irmão, irmã, vamos ler o art. 33, caput: importar, exportar, remeter, preparar, produzir, 
fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer 
consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda 
que gratuitamente. 
Então o 33, cabeça, traz também o elemento ‘gratuito’, cuidado com isto: tem que ser 
eventualmente, se não, é tráfico. 
E se o agente oferecer a duas pessoas? Concurso de crimes. 
Sem objetivo de lucro: o lucro é elemento ínsito ao delito de tráfico de drogas. Se o 
agente oferecer droga COM objetivo de lucro, pratica o artigo 33, caput. Neste delito 
(§3º), exige-se a oferta graciosa, sem intenção lucrativa. 
 23 
Lá (no artigo 33, caput) pode ser gratuitamente, como já falei para vocês. Só que se 
for oferta eventual, com o especial fim de agir: para juntos consumirem – é o art. 33, 
§3º. Se for gratuito, mas não para juntos consumirem: é o art. 33, caput. 
O elemento ‘para juntos consumirem’ é fundamental para a configuração do artigo 33, 
§3º. 
Consumação: com a oferta. Não é preciso que a pessoa aceite a oferta ou que venha 
a usar a droga. O uso e um especial fim de agir. 
Se a pessoa não aceitou, ou aceitou e não usou, mesmo assim está consumado. O 
verbo típico é: oferecer. Não é oferecer e a pessoa aceitar a droga... Basta oferecer. 
 
Vamos seguir, agora, para o preceito secundário do artigo 33, §3º 
“Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) 
a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.” 
Preceito secundário do tipo: “sem prejuízo das penas previstas no artigo 28”. 
Então, é possível sim, o cúmulo de penas, desse artigo, com as do artigo 28. 
“Gabriel, se A ofereceu droga para o B, gratuitamente, para juntos consumirem: 
- cara, vamos lá pra casa fumar maconha? Nós dois? 
- não está comigo não, cara, tá lá em casa...” 
Tem crime? Ou seja, é necessário que aquele que oferece esteja portando a droga? 
Não! Basta a oferta. Não se exige que no momento da oferta o agente que ofereceu 
esteja portando a droga. 
Mas se ele tiver a droga e efetivamente usá-la, incide em concurso. 
Ele tinha droga, ofereceu e usou. Claro, se usou, é porque trazia consigo. Ofereceu e 
usou – dois crimes, em concurso = art. 33, §3º c/c art. 28. 
 24 
 
Vamos prosperar, senhores. 
Chegamos ao art. 33,§4º. Tráfico Privilegiado. 
É um dos tópicos que mais caem em prova. 
O §4º nada mais é do que uma causa de diminuição de pena. 
§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser 
reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de 
direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às 
atividades criminosas nem integre organização criminosa. 
Natureza jurídica: causa de diminuição de pena. 
Requisitos – cumulativos: 
Primário; 
Bons antecedentes; 
Não se dedicar às atividades criminosas; 
Não integrar organização criminosa. 
 
Presentes os 4 requisitos, cumulativamente, a pena pode ser reduzida de 1/6 a 2/3 
Aplicabilidade: delitos do caput e do §1º. 
Seguindo... 
Isso retroage? Sim 
Retroatividade: nos moldes da Súmula 501 do STJ. 
 25 
“É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da 
incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o 
advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis.” 
Embora fosse menor a pena da lei antiga, a lei antiga não trazia essa causa de 
diminuição de pena. Então quem foi condenado pelo artigo 12 da lei antiga de 76, 
pode obter só a redução pelo §4º? Combinar o §4º da lei nova, com o 12 da lei antiga? 
Não. Pela súmula 501, não cabe combinação de leis. 
“Ah, mas a pena mínima é maior, Gabriel.” Sim, mas é possível retroagir coma lei 
toda, mas não só com o §4º. 
 
§4º não é equiparado a crime hediondo. 
Não é equiparado mais, à hediondo. Porque sempre foi equiparado a hediondo. 
Porque é tráfico. Repito: o privilégio é tão somente uma diminuição de pena, mas 
continua sendo tráfico. 
O Supremo Tribunal Federal, em 2016, entendeu que o tráfico privilegiado não se 
equiparava a crime hediondo. Você sabe disso. Mas talvez tu tenhas decorado e não 
sabe o motivo, não sabe dizer numa prova discursiva ou oral, o motivo disso. 
Eu vou te falar agora e o fundamento é muito bom. Eu não concordo, mas o 
fundamento é bom. Disse o Supremo Tribunal Federal: o artigo 35 traz o crime de 
associação para o tráfico, um crime estável e permanente. Ou seja, o agente 
permanentemente se mantém associado ao tráfico. Mas esse crime não era 
equiparado a hediondo e nunca foi. 
Se a associação, que é crime permanente, não é equiparada a crime hediondo, com 
muito mais razão para não o ser – o tráfico privilegiado, aquele tráfico eventual, não 
reiterado... Aquela pessoa que praticou uma vez só. 
Essa lei veio também para diferenciar o usuário do traficante, bem como o traficante 
contumaz do traficante eventual. E, para o traficante eventual, incide o §4º. 
 26 
Então, cuidado com isso. O Supremo disse: bom, se o art. 35 não é, com muito mais 
razão para não ser, o §4º. 
O STJ tinha a Súmula 512: “a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no 
art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de 
drogas.” 
Quando o Supremo Tribunal Federal, em 2016, julgou dessa forma, o Superior 
Tribunal de Justiça seguiu esse entendimento e cancelou essa Súmula. 
Bom, qual é a questão aqui – a Lei do Pacote Anticrime poderia ter solucionado essa 
questão. Ela alterou o artigo 112 da LEP, que ganhou o §5º. O art. 112 trata do tema: 
progressão. 
“§ 5º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de 
tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 
2006.” 
Ou seja, a norma que se retira é: para fins de progressão, o tráfico privilegiado não é 
hediondo e nem equiparado. 
Aqui, andou mal o legislador. Porque a posição do Supremo é que ele não é 
equiparado e nem hediondo, para nenhum efeito. Então o artigo disse menos do que 
queria. Embora tenha essa atecnia, essa restrição indevida, por falta de zelo do 
legislador, a posição do Supremo Tribunal Federal e do STJ é que, para fim nenhum, 
é equiparado a hediondo. 
 
Vamos prosperar. 
Qual é o quantum de diminuição? 1/6 a 2/3. 
A Lei de Drogas trouxe os requisitos para a incidência do §4º, mas ela não trouxe qual 
seria o critério de diminuição. 
De 1/6 a 2/3 – bom, de quanto eu vou diminuir? 1/6, 1/5, 1/4, 1/3, 1/2, 2/3? A lei não 
trouxe, e se ela não trouxe fica a cargo da doutrina e da jurisprudência. 
A quantidade de droga apreendida pode ser critério? Ou seja, muita droga: diminui do 
mínimo, 1/6. Pouca droga, diminui do máximo, 2/3? Pode? A resposta é: não. Porque 
 27 
de acordo com o artigo 42 da Lei de Drogas, a quantidade de droga já é considerada 
na dosimetria da pena base. 
E o que você vai fazer comigo agora? Vai ler o artigo 42 da Lei de Drogas. 
“Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o 
previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do 
produto, a personalidade e a conduta social do agente.” 
 
Então, a quantidade já é considerada na pena base. Não posso pegar esse critério 
que já é utilizado para aumentar a pena base e utilizál]-lo, também, para a redução do 
privilégio. 
“Por que, Gabriel?”. Porque imagine que pudesse ser aplicado – grande quantidade, 
o juiz aumentou a pena base: de 5, aplicou em 6 anos. E, além disso, ele aplicou a 
redução no mínimo: de 1/6. Aí é que está: não pode. 
É bis in idem. Olha o Supremo Tribunal, dizendo isto: 
STF. Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. Tráfico de drogas. 
Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das 
fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. Agravo conhecido e 
recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª Vecute da Comarca de 
Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. Reafirmação de jurisprudência. 
ARE 666334 RG, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, julgado em 03/04/2014 
Aqui, também o STJ: 
“(...) Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria de votos, que a 
utilização da quantidade e/ou qualidade da droga tanto no estabelecimento da pena-
base, como na aplicação do redutor descrito do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 
caracteriza bis in idem, entendimento este que, embora não seja dotado de caráter 
vinculante, deve também ser adotado por esta Corte, em homenagem aos princípios 
da isonomia e da individualização da pena (...). Ordem concedida, de ofício, a fim de 
determinar que o magistrado de primeiro grau proceda à nova dosimetria do paciente, 
utilizando a quantidade e/ou a diversidade da droga em somente uma das etapas do 
cálculo da pena”. 
 28 
 
Sigamos... 
Não se aplica essa causa de diminuição ao réu condenado também por 
associação para o tráfico. 
STJ: 
“(...) Não se aplica a causa especial de diminuição de pena do parágrafo 4º do artigo 
33 da Lei nº 11.343/2006 ao réu também condenado pelo crime de associação para o 
tráfico de drogas, tipificado no artigo 35 da mesma lei. Precedentes.” 
Não se aplica porque o 3º requisito do §4º é: não se dedicar a atividades criminosas. 
Se ele for condenado também para a associação para o tráfico, quer dizer que ele se 
dedica, sim, a atividades criminosas. Então, não estaria presente esse requisito, 
portanto não se aplicaria o privilégio. 
 
Sigamos. 
Vedação da substituição da PPL (pena privativa de liberdade) por PRD (pena 
restritiva de direitos). 
O §4º dispõe expressamente: vedada a conversão em pena restritiva de direitos. 
Na verdade, ele foi atécnico porque não é conversão, a palavra certa é substituição. 
A palavra conversão é utilizada no caminho inverso, quando o condenado descumpre 
a PRD e converte em PPL. 
Isso foi questionado no Supremo Tribunal Federal, pelo mesmo fundamento do regime 
integralmente fechado dos crimes hediondos, ou seja, a vedação genérica e abstrata 
impede que o juiz individualize a pena (STF. HC. 97.256. Informativo 604). 
É igualzinho ao HC 82.959 do regime integralmente fechado. Declarou, com eficácia, 
portanto, inter partes, a inconstitucionalidade dessa vedação. Embora o efeito tenha 
sido inter partes, todos os tribunais, inclusive o STJ, seguem essa posição. 
E hoje é permitida, sim, no tráfico privilegiado, a substituição da PPL pela PRD. Agora 
isso perdeu muita força (essa discussão) desde que o Supremo falou que o tráfico 
privilegiado não se equipara a hediondo. 
 29 
E o Senado, na Resolução 5/2012, cumprindo o artigo 52 da Constituição Federal, 
sustou os efeitos da norma. 
STJ: 
“(...) Se satisfeitos os pressupostos legais, aos réus condenados por crime de tráfico 
de drogas não podem ser negados o regime prisional aberto ou semiaberto e a 
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.” 
(HC 301.586/SP, Rel. Ministro Newton Trisotto, Desembargador Convocado. Quinta 
Turma. Julgado em 12/05/2015, DJe 19/05/2015). 
 
Sigamos. 
Informativo 673 do STJ 
Primeira Turma 
Lei de Drogas: causa de diminuição de pena e ações penais em andamento 
Não cabe afastar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 
11.343/06 (Lei de Drogas) com base em condenações não alcançadas pela preclusão 
maior. 
Com esse entendimento, a Primeira Turma deferiu a ordem em habeas corpus para 
que o juízo implemente a aludida causa de diminuição. 
O colegiado salientou que, na dosimetria, situações processuais sem o trânsito em 
julgado foram consideradas como maus antecedentes. 
HC 166385/MG, Min. Marco Aurélio,julgamento em 14/4/2020. 
 
O que seria a preclusão maior? O trânsito em julgado. 
 
Vamos ingressar agora no artigo 34, que traz outro crime. 
 
Parte 4/5 
 
 30 
O que dispõe o art. 34, vamos lê-lo comigo: 
Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a 
qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, 
aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, 
produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com 
determinação legal ou regulamentar: 
 
Também é um artigo plurinuclear, tem vários verbos típicos. É um tipo misto 
alternativo. Ou seja, se o agente praticar dois ou mais verbos, é um crime único. (Tudo 
aquilo que a gente já conhece). 
O ponto x da questão é o objeto material. O 33, cabeça, tem como objeto material – 
drogas. O 33, §1, I, por exemplo, tem como objeto material matéria prima, insumo... 
O art. 34 tem como objeto material: maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer 
objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas. 
Em síntese: é o objeto ligado à manufatura da droga. 
A droga ainda não existe. 
Pensa comigo: vou pegar o verbo ‘transportar’ – se a droga já existisse e o agente a 
transportasse, qual era o crime dele? Era o 33. E não o 34. 
Bom, a pergunta, aqui, é aquela mesma pergunta que eu já fiz a vocês: o objeto deve 
ter destinação específica para a produção de drogas? 
Não. Basta que sejam utilizados nessa finalidade ilícita, ainda que tenham sido 
fabricados para uma finalidade lícita. 
Exemplos: balança de precisão, estufa, pipetas, destiladores, bico de Bunsen. Todos 
esses são objetos fabricados com finalidade lícita, balança se fabrica para pesar 
coisas... Porém, pode ser usado para: fabricação, transformação, preparação e 
produção de drogas, aí o agente estará nesse crime aqui. 
Necessidade da prova de finalidade: não basta o maquinário, aparelho, instrumento 
ou objeto, é necessária a prova de que destinava-se ao tráfico. 
 31 
Não é qualquer pessoa que esteja portando uma balança de precisão que pratica esse 
crime. Tem que ter essa finalidade. O objeto pode ser lícito mas a finalidade para qual 
ele é utilizado é ilícita. 
Lâmina de barbear (navalha): não é. Embora seja utilizada para separar as “carreiras” 
e “montinhos”, não se destina à fabricação, preparação, produção ou transformação, 
mas apenas à separação para consumo. Não há crime. 
Papelotes, sacos plásticos, fita crepe, tampa de caneta – idem. Então cuidado com 
isso. 
Art. 33 x Art. 34 
Vejam: o agente pratica o 34, transporta uma balança de precisão para pesar e 
vender. Então, em tese, ele pratica o 34 e depois o 33. 
Jurisprudência: o art. 34 é subsidiário em relação ao art. 33. 
Havendo a prática de ambos no mesmo contexto, ele fica absorvido pelo art. 33, como 
ante factum impunível. O agente é punido só pelo 33. 
Posição de: Marcão, LFG e jurisprudência – STF, informativo 791. STJ, HC 266.516. 
 
E aí, chegamos ao artigo 35. 
Crime de associação para o tráfico. 
Um delito associativo por excelência – pessoas reúnem-se com fim de praticar o tráfico 
de drogas. 
O art. 35 é classificado como crime plurisubjetivo ou de concurso necessário. 
Vamos ler o tipo: 
“Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente 
ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei (...)” 
Aqui, o agente não pratica o tráfico. Ele se associa a traficância. 
Crime permanente. Como todo crime associativo. 
Especial fim de agir: fim de tráfico. 
 32 
Estabilidade e permanência: exige-se um animus associativo. Se for uma 
associação para a prática de um ou outro ato isolado de tráfico, configurará coautoria 
no tráfico. 
STJ. Informativo 509. 
DIREITO PENAL. REQUISITOS PARA CONFIGURAÇÃO DO DELITO DE 
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. 
Exige-se o dolo de se associar com permanência e estabilidade para a caracterização 
do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06. Dessa 
forma, é atípica a conduta se não houver ânimo associativo permanente (duradouro), 
mas apenas esporádico (eventual). 
HC 139.942-SP, Rel. Min Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 19/11/2012 
 
Então na prova, amigos, busquem essa informação. A questão vai dizer que o agente 
praticou condutas ligadas ao tráfico... Vejam, se ele financiar é o 36, se ele vender é 
o 33, se colaborar como informante é o 37. Então a associação é qualquer conduta 
ligada ao tráfico que não configure outro tipo autônomo. 
Exemplos: I) o agente vai ao aeroporto levar ou receber as “mulas”, que vão 
transportar as drogas. Ele não transporta a droga, mas está associado. II) os 
traficantes colocam as drogas em fundos falsos de mala, a pessoa que produz esse 
material (mala de viagem) cria um fundo falso para transporte de drogas: está 
associada. 
 
Consumação: com a efetiva associação. 
Não precisa a prática do delito de tráfico efetivamente. Sempre com o animus 
associativo definitivo (estabilidade e permanência). 
Tentativa: não cabe. 
Ou os agentes se associam de forma estável e permanente, ou não chegam nem a 
se associar. 
Princípio da especialidade: esse crime é uma especialidade em relação ao artigo 
288 do CP. 
 33 
“Como assim, Gabriel?” – Três pessoas se associam para a prática de crimes = artigo 
288, crime de associação criminosa, antigo bando ou quadrilha. Se essas mesmas 
três pessoas se associam para prática do tráfico, aí sim, incide o artigo 35 da Lei de 
Drogas. 
 
Desnecessidade de exame pericial na droga – a gente sabe que no crime de tráfico 
é fundamental o exame pericial para atestar que a substância era droga. Sem os 
laudos não tem crime. Aqui, na associação, não é preciso o laudo. 
Leia o tipo penal... Aqui existe a droga? Até pode existir. Mas é necessário que o 
agente tenha a droga? Não. Isso é no 33, caput. 
Aqui, basta que ele se associe. Aliás, pode, inclusive, nem existir a droga ainda. 
Exemplo: o agente faz o fundo falso na mala que ainda vai receber a droga para ali 
acondicionar. A droga nem chegou ao Brasil, mas ele já está fazendo o fundo falso na 
mala: está associado. 
 
Art. 35 e Art. 35: 
É possível o concurso de crimes? Sim. 
STJ: “Assim, para o crime de associação para o tráfico, fixo a pena-base em 3 anos e 
6 meses de reclusão, mais 400 dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo 
vigente à época dos fatos; para o crime de tráfico, estabeleço a pena-base em 5 anos 
e 6 meses de reclusão, mais 400 dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário 
mínimo vigente à época dos fatos, totalizando, em razão do concurso material, 9 anos 
de reclusão, em regime inicial fechado. Habeas corpus não conhecido. Ordem 
concedida, de ofício.” 
A jurisprudência é mais do que pacifica no sentido de se admitir o concurso de crime 
entre o artigo 33 e o artigo 35. 
 
Chegamos ao último ponto do artigo 35: não é equiparado a hediondo. 
 34 
STJ: “O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão de que o crime de 
associação para o tráfico não é equiparado a hediondo, já que não está abrangido 
pelos ditames da Lei nº 8.072/90.” 
(HC 284.176/RJ, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 26/8/2014, DJe 
02/9/2014). 
O critério adotado para definir um crime como hediondo, foi o critério legal. E, pelo 
critério legal, a associação nunca esteve no rol de crimes hediondos. 
 
Chegamos ao artigo 36. Financiamento ou custeio do tráfico. 
Vamos ler o artigo: 
“Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, 
caput e § 1º, e 34 desta Lei (...)” 
Isso é uma exceção à teoria monista do concurso de pessoas. Na teoria monista, 
todos os concorrentes respondem pelo mesmo crime. 
Em tese, aquele que financia ou custeia o tráfico seria um partícipe ou coautor. Mas 
aqui não. Aqui, o legislador pegou essa condutaque poderia configurar uma 
participação, ou até mesmo coautoria, destacou-a e fez com que ela configurasse um 
crime autônomo. 
Quem trafica, pratica o 33. Quem injeta dinheiro, pratica o 36. 
Agora, cuidado, nesse financiamento e custeio, exige-se estabilidade, reiteração, 
habitualidade. Não é eventual. 
 
Duas ou mais pessoas que praticam o artigo 36: haverá concurso de crimes com 
o artigo 35, parágrafo único. 
“Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa 
para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.” 
 
 35 
Causa de aumento do art. 40, VII: não se aplica a esse delito, pois trata do 
financiamento ou custeio de forma ocasional, não reiterado. Até porque, seria bis in 
idem. Esse financiamento ou custeio já é elemento do artigo 36. 
Consumação: com a prática de qualquer das condutas típicas (financiar ou custear). 
Vamos prosperar para o artigo 37. 
“Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação 
destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 
desta Lei (...)” 
 
“Gabriel, aquele que colabora como informante, não estaria na associação para o 
tráfico?” 
Colaborar como informante: cooperar, contribuir passando determinada informação 
relevante ao bom funcionamento do tráfico de drogas. 
A colaboração, aqui, é só como informante. Qualquer outra forma de colaboração, 
não configura esse delito, podendo configurar coautoria ou participação em outros 
delitos. 
Se o agente colaborar com financiamento ou custeio? Responde pelo art. 36. 
São informantes: solta pipa ou fogos, olheiro para avisar que a polícia chegou. E, por 
exemplo, uma pessoa que trabalha num órgão público e fornece informações à um 
traficante. 
Consumação: com a efetiva colaboração. 
Esse tipo é subsidiário em relação aos artigos 33 e 35. 
O agente não pode ser integrante da organização, porque se não ele pratica o artigo 
35, ou será coautor ou partícipe do artigo 33. 
Para fins desse artigo, o informante tem que ser tão somente informante e mais nada. 
Se ele passa informação, mas está ligado tráfico, ele está no art. 35. Se ele é um dos 
traficantes, mas, naquele dia, ele resolveu não vender e só vigiar, nesse caso ele já 
pratica o art. 33. 
STJ. Informativo 527. 
 36 
 
Vejam que a Lei de Drogas é grande... Vamos agora para o artigo 38. 
Esse artigo é um tipo penal exclusivamente culposo. 
Olha que legal, pergunta de prova oral: “Doutor, Doutora, existe um crime que seja 
100% culposo?” - Sim, o artigo 38 da Lei de Drogas. Matou a pau. 
“Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o 
paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal 
ou regulamentar.” 
Então, esse crime é culposo: o agente viola o dever objetivo de cuidado. Se houver 
dolo, será o delito do artigo 33, caput. 
Enquanto o artigo 33 é um crime doloso e comum, esse crime aqui é culposo e próprio. 
Crime próprio – sujeito ativo: 
Conduta prescrever: médico ou dentista; 
Prescrever = receitar. 
Conduta ministrar: médico, dentista, farmacêutico ou profissional de enfermagem. 
Ministrar = introduzir no organismo alheio. 
É necessário que o agente esteja no exercício da profissão. 
O crime consiste em três hipóteses: 
Droga desnecessária ao paciente; 
Droga necessária, mas em quantidade excessiva; 
Droga necessária, mas em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 
Tipo misto alternativo: não há concurso de crimes. 
 37 
Consumação – prescrever: com a entrega da receita ao paciente; ministrar: com a 
aplicação da droga, independente de qualquer consequência ulterior. 
Tentativa: incabível. 
Se, em consequência, a vítima morrer ou sofrer lesão corporal? O agente vai 
responder por esses delitos. Claro, de forma culposa. Posso falar em dolo eventual? 
Depende do caso concreto. 
Parágrafo único: a comunicação é obrigatória. Serve para a adoção de providências 
administrativas. 
“Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria 
profissional a que pertença o agente.” 
 
Sigamos para o artigo 39 dessa Lei. 
 
Parte 5/5 
A lei de drogas é muito grande, é que mais cai em prova, então é assim mesmo, tem 
muita coisa para ver. 
Bom, artigo 39, vamos lê-lo: 
“Art. 39. Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a 
dano potencial a incolumidade de outrem.” 
Após o consumo de drogas: não há um critério de tempo. O agente deve estar sob 
o efeito das drogas. 
Vejam, não é dirigir a aeronave ou embarcação usando droga, é após o consumo. 
Crime de perigo concreto: expondo a dano potencial a incolumidade de outrem. 
 38 
Consumação: com a condução da embarcação ou da aeronave, expondo a perigo a 
incolumidade de outrem. 
(condução após consumo de drogas + prova de exposição de outrem a perigo) 
Princípio da especialidade: art. 34 da LCP. 
Princípio da especialidade: art. 306 do CTB (embriaguez ao volante). Se a direção 
for de veículo automotor após o consumo de drogas. 
 
Vamos quase encerrar o estudo dessa lei, com o artigo 40, que traz as causas de 
aumento de pena. Vamos ler: 
“Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto 
a dois terços, se: 
I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as 
circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito; 
II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho 
de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância; 
III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de 
estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades 
estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de 
trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer 
natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção 
social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos; 
IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de 
fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva; 
V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito 
Federal; 
VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, 
por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e 
determinação; 
VII - o agente financiar ou custear a prática do crime.” 
 
 
Aqui, no inciso III, se o agente apenas utilizou-se do transporte público, não incide a 
majorante, o crime é praticar o tráfico de drogas, vender a droga, no transporte público. 
 39 
Se o agente apenas está portando a droga, e usa o transporte público, mas vai vender 
a droga para um amigo em outro bairro, e pega um ônibus até lá, não incide a 
majorante. 
STJ, Informativo 547: 
DIREITO PENAL. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO CRIME DE TRÁFICO DE 
DROGAS EM TRANSPORTE PÚBLICO. 
A utilização de transporte público com a única finalidade de levar a droga ao destino, 
de forma oculta, sem o intuito de disseminá-la entre os passageiros ou frequentadores 
do local, não implica a incidência da causa de aumento de pena do inciso III do artigo 
40 da Lei 11.343/2006 (...) 
REsp 1.443.214-MS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado 4/9/2014. 
STJ, Informativo 671: 
Tráfico de drogas. Dependências ou imediações de igrejas. Causa de aumento de 
pena. Art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006. Não incidência. 
Não incide a causa de aumento de pena prevista no inciso III do artigo 40 da Lei nº 
11.343/2006 em caso de tráfico de drogas cometido nas dependências ou imediações 
de igreja. (...) 
Ademais, no Direito Penal incriminador não se admite analogia in malam partem, não 
se deve inserir no rol das majorantes o fato de o agente haver cometido o delito nas 
dependências ou nas imediações de igreja. 
HC 528.851-SP, Rel. Min. Rogerio SchiettiCruz, Sexta Turma, por unanimidade, 
julgado em 05/05/2020, DJe 12/05/2020. 
Tem coisas que não têm que chegar ao STJ, chega a ser óbvio: basta ler a lei. Não 
tem imediações de igrejas, então não incide. 
 
Vamos prosperar, art. 40, V: 
 40 
STJ, Súmula 587: 
Súmula 587: Para a incidência da majorante prevista no artigo 40, V, da Lei 11.343/06, 
é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre estados da federação, 
sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico 
interestadual. 
Exemplo: o agente sai do Rio de Janeiro, de carro, com drogas, para Minas Gerais, 
mas antes de cruzar a fronteira é interceptado pela polícia, ainda no Rio de Janeiro. 
Se tiver prova que ele iria levar a droga para outro estado, incide a majorante. É 
desnecessária a transposição de fronteiras, é o que diz a súmula. 
 
Olha o inciso VII, já vimos ele rapidamente no artigo 36, o agente financiar ou custear 
a prática do crime, de forma eventual. Não se aplica ao artigo 35, parágrafo único e 
ao artigo 36, pois já é elemento do tipo. 
Só tem incidência se o custeio ou financiamento for ocasional. Se houver estabilidade 
e reiteração, o delito praticado é o do artigo 36. 
Do artigo 40, esses eram os incisos de destaque. 
 
Vamos seguir, agora, com outras questões. Esta questão é muito importante, uma 
questão processual: artigo 57 – AIJ, traz o interrogatório como o primeiro ato da 
instrução processual: 
“Art. 57. Na audiência de instrução e julgamento, após o interrogatório do acusado e 
a inquirição das testemunhas, será dada a palavra, sucessivamente, ao representante 
do Ministério Público e ao defensor do acusado, para sustentação oral, pelo prazo de 
20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por mais 10 (dez), a critério do juiz.” 
E, vejam, o CPP, no artigo 400, pela forma de 2008 o interrogatório passou a ser o 
último ato. 
 41 
“Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo 
de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à 
inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, 
ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos 
peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, 
em seguida, o acusado.” 
O interrogatório é um meio de defesa, não tem como o réu defender-se sem antes ver 
todas as prova. A audiência não é de instrução? O que é instruir? É a produção das 
provas. Na audiência produzem-se as provas, documental, testemunhal, enfim... E 
depois que ele conhecer todas as provas contra ele existentes, ele se defende, no 
interrogatório. 
Lá na lei de drogas, ainda está no começo. E aí, qual prevalece? 
Prevalece o interrogatório como último ato da instrução, em homenagem aos 
princípios da ampla defesa e contraditório. 
STJ, Informativo 609: 
Tráfico de entorpecentes. Momento do interrogatório. Último ato da instrução. Novo 
entendimento firmado pelo Excelso no bojo do HC 127.900/AM. Modulação dos 
efeitos. Publicação da ata de julgamento. Acusado interrogado no início da instrução. 
Os procedimentos regidos por leis especiais devem observar, a partir da publicação 
do HC 127.900/AM do STF (11/03/2016), a regra disposta no artigo 400 do CPP, cujo 
conteúdo determina ser o interrogatório o último ato da instrução criminal. 
E com isso eu encerro todos os pontos importantes e de destaque para sua prova, 
sobre a Lei de Drogas 11.343/2006. 
Vamos em frente – todo esforço será bem recompensado. 
Um abraço! Até a próxima aula. 
 
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