SLIDES - DIREITOS HUMANOS-FUNDAMENTAIS

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DIREITO CONSTITUCIONAL -
DIREITOS HUMANOS/FUNDAMENTAIS
1. Teoria Geral dos Direitos Humanos/ Fundamentais 
O que são Direitos Humanos?
O que são Direitos Fundamentais?
Direitos Humanos para Humanos Direitos? 
"sem os direitos fundamentais, o homem não vive, não convive, e, em alguns casos, não sobrevive". Uadi Lammêgo Bulos
São base sobre a qual se estabelece o Estado Democrático de Direito Brasileiro. 
Existe um Estado Democrático de Direito Brasileiro? Por quê? 
Possuímos um Estado constitucional, mas será que é de direito? será que é democrático? 
1.1. Direitos Fundamentais x Direitos Humanos 
Boa parte da doutrina vê as duas expressões como sinônimas, no entanto a corrente majoritária e tradicional identifica uma diferença entre os termos referente ao plano de sua consagração: 
Direitos Humanos são identificáveis no plano nacional/internacional abstrato - desprovidos de normatividade - dimensão axiológica (diz respeito aos valores de determinada sociedade); 
Direitos Fundamentais são os direitos humanos submetidos a um procedimento de positivação, de integração ao ordenamento jurídico pátrio; 
Diferenciação na Teoria Tradicional vs. Teoria Crítica.
Para a teoria tradicional, os DF e os DH afastam-se no plano de sua positivação, sendo os primeiros exigíveis no plano nacional e os últimos no plano internacional. 
Para a Teoria Crítica, há a compreensão da existência de força normativa para os Direitos Humanos na esfera interna, principalmente no que diz respeito a tratados assinados pelo Brasil. 
	 
Art.5º. § 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
 
1.2. Diferença entre Direitos e Garantias Fundamentais
Direito é uma faculdade de agir, exercer, fazer ou deixar de fazer algo, uma liberdade positiva. As garantias não se referem às ações, mas sim às proteções que as pessoas possuem frente ao Estado ou mesmo frente às demais pessoas. Diz-se que as garantias são proteções para que se possa exercer um direito.
 
"Em suma (...) os direitos são bens e vantagens conferidos pela norma, enquanto as garantias são os meios destinados a fazer valer esses direitos, são instrumentos pelos quais se asseguram o exercício e o gozo daquele bens e vantagens" (José Afonso da Silva) 
Gerações/Dimensões dos Direitos Fundamentais 
O desenvolvimento dos direitos humanos e o seu processo de recepção progressiva pelos ordenamentos jurídicos e sua posterior transformação em direitos fundamentais não se deu de uma vez em um único momento histórico, mas sim de maneira histórico-temporal, através de processos de lutas sociais e de exigências individuais e coletivas. 
O Prof. Paulo Bonavides foi quem inseriu a divisão desse processo paulatino e histórico de conquistas em "gerações". 
Debate Gerações vs. Dimensões.
Direitos de Primeira Dimensão - Liberdade 
Marcados pela ausência do Estado nas questões individuais, concedendo liberdade ao indivíduo frente ao Estado.
Constitucionalismo Ocidental - Fase das revoluções burguesas - principais direitos da constituição estadunidense.
Têm o indivíduo como titular e são oponíveis ao Estado.
São os Direitos Civis e Políticos.
Ex: Liberdade de locomoção, liberdade de associação, liberdade de expressão.
Direitos de Segunda Dimensão - igualdade 
São os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais - que buscam acentuar a igualdade material entre os indivíduos.
Com a omissão do Estado houve a potencialização das desigualdades e o crescimento das mazelas sociais.
Estes direitos exigem do Estado uma atuação positiva, uma atuação prestacional para promover a igualdade.
Exemplo: Constituições de Weimar (1919) - Constituição Mexicana (1917)
Obs: Esses direitos passam por um ciclo de baixa normatividade e justiciabilidade - pois são colocados em uma esfera programáticas, sem aplicabilidade imediata.
Hoje já há maior densidade normativa e alguma justiciabilidade (Ações de medicamentos e de internações). 
Direitos de Terceira Dimensão - Fraternidade ou solidariedade 
São os direitos de natureza difusa, que buscam tutelar os interesses da coletividade.
- Ex: Direito ao desenvolvimento, ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, à autodeterminação dos povos, etc...
- São os direitos transindividuais, cuja titularidade não pertence ao indivíduo, mas sim à coletividade como um todo. 
Direitos de Quarta Dimensão 
Parte da doutrina considera a existência de direitos de quarta geração. Para Paulo Bonavides, estes incluiriam os direitos relacionados à globalização: direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo. Desses direitos depender ia a concretização de uma "civitas máxima", uma sociedade sem fronteiras e universal. 
Por outro lado, Norberto Bobbio considera como de quarta geração os "direitos relacionados à engenharia genética". 
Obs: Direitos de Quinta Dimensão - Segundo Nathalia Masson e Paulo Bonavides - Direito à Paz. 
1.4. Características dos Direitos Fundamentais 
a) Universalidade - Esta característica aponta para a existência de um núcleo mínimo de direitos que deve estar presente e ser garantido para todas as pessoas e em todos os lugares, independente da sua condição jurídica, pois ser humano já é condição suficiente. Mas este direito não é absoluto, visto que a própria constituição pode limitar a concessão de determinados direitos a determinados sujeitos. 
Ex: Direito à vida - universal/ direito dos trabalhadores - somente aos trabalhadores. 
b) Historicidade - Os Direitos Fundamentais são proclamados em um determinado período histórico, e portanto, podem ser substituídos, podem desaparecer ou surgir com o passar dos anos. São direitos dotados de caráter histórico-evolutivo - são produtos da história.
Ex: Até 2004 o STF admitiu a extradição para cumprimento de penas de prisão perpétua. - Com o caso Extr 885 - 2004 - julgado pelo Min. Celso de Mello a jurisprudência se altera. 
c) Indivisibilidade - Os direitos fundamentais e humanos formam um sistema único e harmônico, impassível de divisão e fragmentação.
d) Inalienabilidade, Imprescritibilidade e Irrenunciabilidade - Os Direitos Humanos e Fundamentais não podem ser alienados, são intransferíveis e inegociáveis. Ex: no que diz respeito à integridade física, o indivíduo não pode dispor de suas funções vitais.
Mas há direitos fundamentais que podem ter seu exercício suspenso, como por exemplo o direito de manifestação religiosa (quando se está em um templo religioso de determinada religião, se dispõe ao Direito de manifestar-se sobre qualquer religião), a liberdade de expressão, a privacidade em “reality shows”.
Esses direitos também não prescrevem, não perdem sua validade, sua exigibilidade, e não podem ser renunciados. 
e) Relatividade ou Limitabilidade - não há direitos fundamentais absolutos. Eles são relativos, limitáveis no caso concreto por outros direitos fundamentais. No caso de conflito, há uma concordância prática ou harmonização: nenhum deles é sacrificado definitivamente. Busca-se uma redução proporcional de ambos, visando alcançar a finalidade da norma. 
f) Inviolabilidade - Impossibilidade de desrespeito aos Direitos Fundamentais por determinações infraconstitucionais ou atos de autoridade. 
g) Complementariedade e Interdependência - Todos os Direitos Fundamentais não devem ser interpretados isoladamente. Eles são compreendidos dentro de um todo único pensado pelo legislador com o intuito de preservar a dignidade da pessoa humana em seu máximo.
Os direitos estão ligados e entre eles há uma relação de interdependência para que se verifique sua máxima efetividade. 
h) Efetividade - A atuação dos poderes públicos deve sempre se pautar na necessidade de tornar efetivos os direitos e garantias fundamentais.
i) Proibição do retrocesso: por serem resultados de um processo evolutivo e de conquistas graduais, não podemser enfraquecidos ou suprimidos. As normas que os instituem não podem ser revogadas ou substituídas por outras que os diminuam, restrinjam ou suprimam. 
1.5. Dimensão Subjetiva e Objetiva dos Direitos Fundamentais 
Reconhecer uma dupla dimensão aos direitos fundamentais é considerar que eles se apresentam como direitos subjetivos individuais, essenciais à proteção da pessoa humana, bem como expressão de valores objetivos de atuação e compreensão do ordenamento jurídico. 
Dimensão Subjetiva 
É a dimensão clássica - teoria liberal dos direitos fundamentais
Outorga aos seus titulares a prerrogativa de impor os seus interesses em face dos órgãos obrigados.
Tem foco principal no sujeito, no titular do direito. 
Os direitos fundamentais geram direitos subjetivos aos seus titulares, permitindo que estes exijam comportamentos, negativos ou positivos, dos destinatários. 
Dimensão Objetiva 
Os direitos fundamentais estão ligados a interesses essenciais da sociedade, necessários a uma salutar convivência e para a proteção da dignidade da pessoa humana. 
As normas de direitos fundamentais funcionam como LIMITES ao poder estatal, bem como uma DIRETRIZ para a sua atuação. 
Os direitos fundamentais, consagrados nas constituições democráticas apontam quais são os bens jurídicos mais importantes para a sociedade. Assim, indicam os valores básicos em torno dos quais todo o sistema jurídico esta construído. 
Dá ensejo a uma EFICÁCIA DIRIGENTE e cria para o Estado o dever de permanente concretizar e realizar o conteúdo dos direitos materiais. 
A doutrina ainda aponta mais uma consequência da dimensão objetiva dos direitos fundamentais: gerar um DEVER DE PROTEÇÃO DO ESTADO, o qual deve atuar para defender os valores – mesmo que ainda não titularizados por um sujeito. Esta proteção se dará não só contra agressões estatais, mas também contra ataques de particulares. 
1.6. Teoria dos Limites aos Direitos Fundamentais 
Os direitos e garantias fundamentais não são absolutos, todos eles são relativos. 
Diz-se que são relativos, pois estão sujeitos a restrições, tais restrições ora serão impostas pelo legislador (nos casos em que a Constituição autorize, expressa ou implicitamente), ora serão impostas por outros direitos que poderão com eles colidir no caso concreto, devendo, neste caso, ser harmonizados, para descobrir qual prevalecerá, o intérprete (juiz) fará então uso do principio da harmonização (ou concordância prática, ou ainda ponderação de interesses). 
Permite-se, para se proteger o teor de certos direitos fundamentais, que o legislador crie restrições a algum desses direitos. Essas restrições legais deverão decorrer de autorização da Constituição, porém, estas autorizações podem estar expressas na Constituição (limitações expressamente constitucionais) ou de forma implícita (limitações tacitamente constitucionais).
Ex: Art. 5º. XVI. - caso do direito de reunião, que só está assegurado se realizado pacificamente e sem armas. 
Quando a Constituição permite a restrição de um direito através de lei, surge o que a doutrina chama de "reserva legal". Ou seja, reservou-se à lei o direito de estabelecer uma limitação. 
Reserva legal simples - quando a Constituição se limita a autorizar a restrição 
Ex. Art. 5º. VII - é assegurada, "nos termos da lei", a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva; 
Reserva legal qualificada - quando, além de autorizar a restrição, a Constituição estabelece o que a lei fará. 
Ex. Art. 5º. XII - autoriza que a lei venha a trazer hipóteses de interceptação telefônica, mas somente para atender aos fins de investigação criminal ou instrução processual penal. 
O legislador possui limites no seu exercício de limitação do direito fundamental, o que se tem chamado de "Teoria dos limites dos limites". 
E qual seria tal limite? 
A preservação do "núcleo essencial" do direito fundamental.
O núcleo essencial é a essência do direito fundamental, o seu conteúdo intocável, protegido de forma que o direito o qual está sofrendo a restrição não fique descaracterizado e perca a sua efetividade.
Para tratar das limitações, a doutrina desenvolveu duas teorias: i) a interna e; ii) a externa. 
- A teoria interna (teoria absoluta) considera que o processo de definição dos limites a um direito é interno a este. Não há restrições a um direito, mas uma simples definição de seus contornos. Os limites do direito lhe são imanentes, intrínsecos. A fixação dos limites a um direito não é, portanto, influenciada por aspectos externos (extrínsecos), como, por exemplo, a colisão de direitos fundamentais. Para esta teoria, o núcleo essencial de um direito fundamental é insuscetível de violação, independentemente da análise do caso concreto. Esse núcleo essencial, que não poderá ser violado, é identificado a partir da percepção dos limites imanentes ao direito. 
- A teoria externa (teoria relativa), por sua vez, entende que a definição dos limites aos direitos fundamentais é um processo externo a esses direitos. Em outras palavras, fatores extrínsecos irão determinar os limites dos direitos fundamentais, ou seja, o seu núcleo essencial. É somente sob essa ótica que se admite a solução dos conflitos entre direitos fundamentais pelo juízo de ponderação (harmonização) e pela aplicação do princípio da proporcionalidade. 
Para a teoria externa, o núcleo essencial de um direito fundamental também é insuscetível de violação; no entanto, a determinação do que é exatamente esse “núcleo essencial” dependerá da análise do caso concreto. Os direitos fundamentais são restringíveis, observado o princípio da proporcionalidade e/ou a proteção de seu núcleo essencial. Exemplo: o direito à vida pode sofrer restrições no caso concreto. 
1.7. Teoria dos 4 status de Jellinek 
Dimensão Subjetiva dos Direitos Fundamentais - no final do Séc XIX, Jellinek sistematizou 4 situações em que o indivíduo pode se encontrar em face do Estado no que diz respeito ao seu status de titular de Direitos Fundamentais.
a) status passivo (status subjectionis)
Nesta situação o indivíduo se encontra em uma relação de subordinação diante do Estado.
Frente ao Estado o indivíduo é detentor de deveres e o Estado pode vincula-lo juridicamente por meio de mandamentos e proibições.
b) status negativo (status libertatis)
O Estado reconhece a esfera de liberdade do indivíduo, não se intrometendo em algumas de suas escolhas.
O estado permite que os indivíduos gozem de um espaço de liberdade de atuação, livre das ingerências do Poder Público. 
c) status positivo (status civitatis)
Ao indivíduo é assegurada juridicamente a possibilidade de utilizar-se das instituições estatais e de exigir do Estado determinadas ações positivas a seu favor, através da oferta de bens e serviços, principalmente essenciais à sobrevivência.
Nesse status enquadram-se os direitos a prestações estatais, inclusive direitos sociais.
d) status ativo (status activus)
Neste status o indivíduo é titular de competências para interferir na formação da vontade estatal.
Ex: Direitos Políticos - Direito de Voto. Direito de participação política. 
1.8. Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais 
Até o século XX, acreditava-se que os direitos fundamentais se aplicavam apenas às relações entre o indivíduo e o Estado. Como essa relação é de um ente superior (Estado) com um inferior (indivíduo), dizia-se que os direitos fundamentais possuíam “eficácia vertical”. 
A partir do século XX, entretanto, surgiu a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, que estendeu sua aplicação também às relações entre particulares. Tem-se a chamada “eficácia horizontal” ou “efeito externo” dos direitos fundamentais. 
- É chamada de horizontal, pois não existe subordinação, mas sim uma coordenação, uma igualdade entre as partes da relação. 
Existem duas teorias sobre a aplicação dos direitos fundamentais: i) a da eficácia indireta e mediata e; ii) a da eficácia direta e imediata. 
- Para a teoria da eficácia indireta e mediata, os direitos fundamentaissó se aplicam nas relações jurídicas entre particulares de forma indireta, excepcionalmente, por meio das cláusulas gerais de direito privado (ordem pública, liberdade contratual, e outras). Essa teoria é incompatível com a Constituição Federal, que, em seu art. 5o, § 1o, prevê que as normas definidoras de direitos fundamentais possuem aplicabilidade imediata. 
- Já para a teoria da eficácia direta e imediata, os direitos fundamentais incidem diretamente nas relações entre particulares. Estes estariam tão obrigados a cumpri-los quanto o Poder Público. Esta é a tese que prevalece no Brasil, tendo sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal. 
Há hipóteses em que resta clara a incidência dos Direitos Fundamentais nas relações privadas, como no caso dos direitos dos trabalhadores.
Art. 7º. - Os destinatários destes direitos são os empregadores e empregados, então a celebração de um contrato de trabalho não pode violar direitos fundamentais, por exemplo, contendo uma cláusula em que o trabalhador renuncia ao seu direito de greve (Art. 9º. CF). - Neste caso o contrato seria válido, mas as cláusulas violadoras seriam inválidas.
Outro exemplo seria o direito de resposta - art.5º. V. CF.
É pacífico na doutrina brasileira que mesmo quando não há menção clara por parte da constituição, os direitos fundamentais se aplicam às relações privadas, não podendo os particulares, com amparo na autonomia da vontade, afastar direitos fundamentais.
Mas há direitos fundamentais que, pela sua natureza, obrigam somente ao Estado, como o direito de petição - Art. 5º. XXXIV. "a". CF - ou o direito à assistência jurídica gratuita - Art. 5º. LXXIV.CF. 
1.9. Titularidade/ Destinatários dos Direitos Fundamentais 
O Art. 5º. CF. no seu caput, traz de forma expressa que são destinatários dos Direitos Fundamentais os brasileiros, natos ou naturalizados, e os estrangeiros residentes no país.
No entanto, a doutrina tem estendido a titularidade desses direitos aos estrangeiros não residentes e aos apátridas.
Alguns direitos são assegurados a todos porquanto intrínsecos ao princípio da dignidade da pessoa humana.
	Ex: garantia de habeas corpus.
De outra forma, alguns direitos são assegurados somente aos cidadãos capazes do exercício dos direitos políticos.
	Ex: propositura de ação popular (Art. 5. LXXIII. CF)
É importante salientar que os direitos fundamentais não se restringem a particulares, podendo, alguns, ser garantidos também a pessoas jurídicas, até mesmo de direito público, como, por exemplo, o direito de propriedade.
A pessoa jurídica faz jus inclusive ao direito à honra, ou seja, à sua reputação, bom nome... 
Na jurisprudência do STJ - Sumula no 227: “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”. 
1.10. Campo de abrangência dos Direitos Fundamentais 
A Constituição Federal de 1988 estabeleceu cinco espécies de direitos e garantias fundamentais:
1ª - direitos e deveres individuais e coletivos (CF, art. 5º);
2ª - direitos sociais (CF, art. 6º ao 11);
3ª - direitos de nacionalidade (CF, art. 12 e 13); 
4ª - direitos políticos (CF, art. 14 a 16); e
5ª - direitos relativos à existência e funcionamento dos partidos políticos (CF, art. 17).
Mas esse rol de direitos e garantias não é exaustivo, mas sim aberto a novas conquistas e reconhecimentos futuros, como dispõe o Art. 5º. par. 2º. CF.
Obs: Nem todos os direitos e garantias fundamentais foram expressamente gravados como clausula pétrea. Nos termos da CF/88, só são clausulas pétreas “os direitos e garantais individuais” (CF, art. 60, § 4º, I), constantes do art. 5º e outros dispersos na Constituição, como, por exemplo, a garantia da anterioridade tributaria (uma das limitações ao poder de tributar do art. 150), o direito ao meio ambiente (Art. 225). 
Obs. 2: Incorporação de Tratados Internacionais de Direitos Humanos - Art. 5º. par. 3º. CF
Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
Em dezembro de 2008, o STF firmou o seu entendimento quanto à situação hierárquica dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos aprovados com as condições das leis ordinárias. Eles possuem status de normas supralegais.
Da mesma forma, compreende-se sobre os tratados de Direitos Humanos celebrados pelo Brasil antes da Constituição de 1988 e antes da EC/45. 
Já os demais tratados internacionais ratificados, possuem status de lei ordinária. 
Então se há um conflito entre uma norma de Direitos Humanos contida em um Tratado Internacional de Direitos Humanos incorporado antes de 1988, e uma lei ordinária, esta revogará a disposição da lei ordinária que está em desacordo, pois possui status supralegal.
Ex: vigora com força de Emenda Constitucional o Decreto Legislativo no 186/08 que ratificou o texto da convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência e de seu protocolo facultativo, assinados em Nova Iorque, em 30 de março de 2007.
 Obs. 3: Segundo o STF, como os tratados internacionais são equiparados às leis ordinárias, não podem versar matéria sob reserva constitucional de lei complementar, pois em tal situação, a própria Carta Politica subordina o tratamento legislativo de determinado tema ao exclusivo domínio normativo da Lei Complementar. 
2. Os Direitos Fundamentais na Constituição de 1988/ Direitos e Deveres Individuais e Coletivos 
2.1. Dignidade da Pessoa Humana
2.1.1. Introdução
É tida como fundamento da República (art. 1º). 
Não se trata de um direito, pois não é conferida pelo ordenamento. 
A dignidade é um ATRIBUTO do ser humano, independente de condição específica, requisito ou norma jurídica. 
Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

III - a dignidade da pessoa humana; 
A DPH é considerada como valor constitucional supremo. É o valor que vai informar toda a interpretação constitucional (princípio da unidade constitucional). 
A DPH não é um direito, é um atributo que todo ser humano possui, independentemente de qualquer condição. 
Não é um ordenamento jurídico que atribui dignidade às pessoas, ele deve reconhecer o atributo fundamental de todo indivíduo. 
A DPH é o núcleo em torno do qual gravitam os direitos fundamentais. 
É através dos direitos fundamentais que a CF promove e protege a DPH. 
Os DFs surgiram para proteger a DPH, que confere a eles caráter sistêmico e unitário. 
2.1.2. STF e os usos habituais da Dignidade da Pessoa Humana 
a) Como Fundamentação da criação jurisprudencial de novos direitos 
Também denominado de eficácia positiva do princípio da dignidade humana. 
Gilmar Mendes defende que, para se reconhecer um novo direito fundamental, deve ser provado um vínculo com a dignidade humana (a chamada derivação direta) ou pelo menos ser o novo direito vinculado a direito por sua vez decorrente da dignidade humana (derivação indireta). 
Por exemplo, o STF reconheceu o ‘direito à busca da felicidade’, sustentando que este resulta da dignidade humana.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 477.554 MINAS GERAIS
EMENTA: UNIÃO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO. ALTA RELEVÂNCIA SOCIAL E JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DA QUESTÃO PERTINENTE ÀS UNIÕES HOMOAFETIVAS. LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO RECONHECIMENTO E QUALIFICAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR: POSIÇÃO CONSAGRADA NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ADPF 132/RJ E ADI 4.277/DF). O AFETO COMO VALOR JURÍDICO IMPREGNADO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL: A VALORIZAÇÃO DESSE NOVO PARADIGMA COMO NÚCLEO CONFORMADOR DO CONCEITO DE FAMÍLIA. O DIREITO À BUSCA DA FELICIDADE, VERDADEIRO POSTULADO CONSTITUCIONAL IMPLÍCITO E EXPRESSÃO DE UMA IDÉIA-FORÇA QUE DERIVA DO PRINCÍPIO DA ESSENCIAL DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PRINCÍPIOS DE YOGYAKARTA (2006): DIREITO DE QUALQUER PESSOA DE CONSTITUIR FAMÍLIA, INDEPENDENTEMENTE DE SUA ORIENTAÇÃOSEXUAL OU IDENTIDADE DE GÊNERO. DIREITO DO COMPANHEIRO, NA UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA, À PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO DA PENSÃO POR MORTE DE SEU PARCEIRO, DESDE QUE OBSERVADOS OS REQUISITOS DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL. O ART. 226, § 3o, DA LEI FUNDAMENTAL CONSTITUI TÍPICA NORMA DE INCLUSÃO. A FUNÇÃO CONTRAMAJORITÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO. A PROTEÇÃO DAS MINORIAS ANALISADA NA PERSPECTIVA DE UMA CONCEPÇÃO MATERIAL DE DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO. 
b) Como Formatação da interpretação adequada das características de um determinado direito 
Por exemplo, o STF reconheceu que o direito de acesso à justiça e à prestação jurisdicional do Estado deve ser célere, pleno e eficaz. 
- Para o STF, então: ‘A prestação jurisdicional é uma das formas de se concretizar o princípio da dignidade humana, o que torna imprescindível seja ela realizada de forma célere, plena e eficaz (Rcl 5.758/SP). 
Rcl 5758 / SP - SÃO PAULO
RECLAMAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO TRABALHISTA. INTEMPESTIVIDADE. DESCUMPRIMENTO DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 11-MC/DF. EXEQUENTE EM IDADE AVANÇADA. PRINCÍPIOS DA JURISDIÇÃO E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. IMPOSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO TRABALHISTA ATÉ O JULGAMENTO DEFINITIVO DA AÇÃO PARADIGMA. PROCESSAMENTO IMEDIATO DOS EMBARGOS. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 1. A decisão que deixa de receber embargos à execução trabalhista opostos no prazo legal, afastando a aplicação do art. 1º-B da Lei n. 9.494/1997, descumpre a decisão proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 11-MC/DF. 2. A prestação jurisdicional é uma das formas de se concretizar o princípio da dignidade humana, o que torna imprescindível seja ela realizada de forma célere, plena e eficaz. Não é razoável que, diante das peculiaridades do caso e da idade avançada da exeqüente, se determine suspensão da execução trabalhista e se imponha à parte que aguarde o julgamento definitivo da ação apontada como paradigma nesta Reclamação. 3. Reclamação julgada procedente para se determinar o imediato processamento dos embargos à execução opostos pela União.
c) Como Criação de limites à ação do Estado 
É a chamada eficácia negativa da dignidade humana. Por exemplo, a dignidade humana foi repetidamente invocada para traçar limites ao uso desnecessário de algemas em vários casos no STF. (HC 91952-9/SP)
TORTURA CONTRA CRIANÇA OU ADOLESCENTE - EXISTÊNCIA JURÍDICA DESSE CRIME NO DIREITO PENAL POSITIVO BRASILEIRO - NECESSIDADE DE SUA REPRESSÃO - CONVENÇÕES INTERNACIONAIS SUBSCRITAS PELO BRASIL - PREVISÃO TÍPICA CONSTANTE DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (LEI Nº 8.069/90, ART. 233)- CONFIRMAÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE DESSA NORMA DE TIPIFICAÇÃO PENAL - DELITO IMPUTADO A POLICIAIS MILITARES - INFRAÇÃO PENAL QUE NÃO SE QUALIFICA COMO CRIME MILITAR - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM DO ESTADO-MEMBRO - PEDIDO DEFERIDO EM PARTE. A TORTURA COMO PRÁTICA INACEITÁVEL DE OFENSA À DIGNIDADE DA PESSOA. A simples referência normativa à tortura, constante da descrição típica consubstanciada no art. 233 do Estatuto da Criança e do Adolescente, exterioriza um universo conceitual impregnado de noções com que o senso comum e o sentimento de decência das pessoas identificam as condutas aviltantes que traduzem, na concreção de sua prática, o gesto ominoso de ofensa à dignidade da pessoa humana. A tortura constitui a negação arbitrária dos direitos humanos, pois reflete - enquanto prática ilegítima, imoral e abusiva - um inaceitável ensaio de atuação estatal tendente a asfixiar e, até mesmo, a suprimir a dignidade, a autonomia e a liberdade com que o indivíduo foi dotado, de maneira indisponível, pelo ordenamento positivo. 
d) Como Fundamentação do juízo de ponderação 
Escolha da prevalência de um direito em prejuízo de outro. 
Por exemplo, o STF utilizou a dignidade humana para fazer prevalecer o direito à informação genética em detrimento do direito à segurança jurídica, afastando o trânsito em julgado de uma ação de investigação de paternidade. 
(RE) 363889
EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE DECLARADA EXTINTA, COM FUNDAMENTO EM COISA JULGADA, EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE ANTERIOR DEMANDA EM QUE NÃO FOI POSSÍVEL A REALIZAÇÃO DE EXAME DE DNA, POR SER O AUTOR BENEFICÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA E POR NÃO TER O ESTADO PROVIDENCIADO A SUA REALIZAÇÃO. REPROPOSITURA DA AÇÃO. POSSIBILIDADE, EM RESPEITO À PREVALÊNCIA DO DIREITO FUNDAMENTAL À BUSCA DA IDENTIDADE GENÉTICA DO SER, COMO EMANAÇÃO DE SEU DIREITO DE PERSONALIDADE. 1. É dotada de repercussão geral a matéria atinente à possibilidade da repropositura de ação de investigação de paternidade, quando anterior demanda idêntica, entre as mesmas partes, foi julgada improcedente, por falta de provas, em razão da parte interessada não dispor de condições econômicas para realizar o exame de DNA e o Estado não ter custeado a produção dessa prova. 2. Deve ser relativizada a coisa julgada estabelecida em ações de investigação de paternidade em que não foi possível determinar-se a efetiva existência de vínculo genético a unir as partes, em decorrência da não realização do exame de DNA, meio de prova que pode fornecer segurança quase absoluta quanto à existência de tal vínculo. 3. Não devem ser impostos óbices de natureza processual ao exercício do direito fundamental à busca da identidade genética, como natural emanação do direito de personalidade de um ser, de forma a tornar-se igualmente efetivo o direito à igualdade entre os filhos, inclusive de qualificações, bem assim o princípio da paternidade responsável. 4. Hipótese em que não há disputa de paternidade de cunho biológico, em confronto com outra, de cunho afetivo. Busca-se o reconhecimento de paternidade com relação a pessoa identificada. 5. Recursos extraordinários conhecidos e providos.
2.2. Direitos e Deveres Individuais
A Constituição dá o nome de "Direitos e Deveres", porém, não há "deveres individuais" propriamente ditos expressos no texto, os deveres são, na verdade, o de respeitar o direito do outro. 
Também não há segregação expressa daqueles que seriam direitos individuais e os que seriam direitos coletivos. 
Art. 5. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: 
Primeiro ponto. Apesar de o Art. 5º, caput, referir-se apenas a “brasileiros e estrangeiros residentes no país”, há consenso na doutrina de que os direitos fundamentais abrangem qualquer pessoa que se encontre em território nacional, ainda que seja estrangeiro não residente no país. 
Nesse sentido, entende o STF que o súdito estrangeiro, mesmo aquele sem domicílio no Brasil, tem direito a todas as prerrogativas básicas que lhe assegurem a preservação do status libertatis e a observância, pelo Poder Público, da cláusula constitucional do devido processo legal (HC 94.016, Rel. Min. Celso de Mello, j. 16-9-2008, Segunda Turma, DJE de 27-2-2009). 
Nessa linha, para o STF “o direito de propriedade é garantido ao estrangeiro não residente” (RE 33.319/DF, Rel. Min. Cândido Motta, DJ> 07.01.1957). 
Cabe destacar, ainda, que os direitos fundamentais não têm como titular apenas as pessoas físicas; as pessoas jurídicas e até mesmo o próprio Estado são titulares de direitos fundamentais. 
2.3. Do Direito à Vida e Outros Âmbitos Existenciais 
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do DIREITO À VIDA, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: 
O direito à vida tem duas acepções: 
	a) O direito de permanecer vivo: Ninguém tem direito a tirar a vida de outrem (salvo guerra); 

	b) Direito a uma vida digna: Interpretação conjuntado art. 1o, III e art. 170. 
2.3.2. A Relatividade do Direito à Vida 
O direito à vida é, além de inviolável, irrenunciável.

Inviolabilidade: Proteção contra violação por parte de TERCEIROS. 
Irrenunciabilidade: Protege a vida contra o PRÓPRIO TITULAR. 
A doutrina costuma dizer que todos direitos fundamentais são irrenunciáveis. Isso quer dizer que não se pode abrir mão de forma definitiva do direito; pode ocorrer apenas o seu não exercício temporário. 
Quando a constituição diz que o direito à vida é inviolável, não significa que ele seja absoluto. 
Direito à vida de uma pessoa X Direito à vida de outra: 
Um dos dois terá que ceder, como ocorre no estado de necessidade, na legítima defesa, no caso de a vida da gestante estar em risco em razão da gravidez, em que o Código Penal permite o aborto (ABORTO TERAPÊUTICO). 
Direito à vida de uma pessoa X Outros direitos assegurados pela Constituição: 
Uma prova de que o direito à vida não é absoluto está no próprio texto constitucional, quando é consagrada a pena de morte, no artigo 5º, XLVII. 
2.3.3. Casos Importantes 
a. Caso do Aborto de Anencéfalos
No que tange ao direito à vida, há um importante julgado do Supremo sobre a possibilidade de interrupção de gravidez de feto anencéfalo, entendendo a Corte pela garantia do direito à gestante de “submeter-se a antecipação terapêutica de parto na hipótese de gravidez de feto anencéfalo, previamente diagnosticada por profissional habilitado, sem estar compelida a apresentar autorização judicial ou qualquer outra forma de permissão do Estado”. 
Para o Supremo, não haveria colisão real entre direitos fundamentais, apenas conflito aparente, uma vez que o anencéfalo não seria titular do direito à vida. Ainda que biologicamente vivo, este seria juridicamente morto, de maneira que não deteria proteção jurídica (STF, Pleno, ADPF 54/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, decisão 11 e 12.04.2012, Informativo STF no 661). 
Assim, a interrupção da gravidez de feto anencéfalo não é tipificada como crime de aborto. 
ADPF - ADEQUAÇÃO - INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ - FETO ANENCÉFALO - POLÍTICA JUDICIÁRIA - MACROPROCESSO. Tanto quanto possível, há de ser dada seqüência a processo objetivo, chegando-se, de imediato, a pronunciamento do Supremo Tribunal Federal. Em jogo valores consagrados na Lei Fundamental - como o são os da dignidade da pessoa humana, da saúde, da liberdade e autonomia da manifestação da vontade e da legalidade -, considerados a interrupção da gravidez de feto anencéfalo e os enfoques diversificados sobre a configuração do crime de aborto, adequada surge a argüição de descumprimento de preceito fundamental. ADPF - LIMINAR - ANENCEFALIA - INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ - GLOSA PENAL - PROCESSOS EM CURSO - SUSPENSÃO. Pendente de julgamento a argüição de descumprimento de preceito fundamental, processos criminais em curso, em face da interrupção da gravidez no caso de anencefalia, devem ficar suspensos até o crivo final do Supremo Tribunal Federal. ADPF - LIMINAR - ANENCEFALIA - INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ - GLOSA PENAL - AFASTAMENTO - MITIGAÇÃO. Na dicção da ilustrada maioria, entendimento em relação ao qual guardo reserva, não prevalece, em argüição de descumprimento de preceito fundamental, liminar no sentido de afastar a glosa penal relativamente àqueles que venham a participar da interrupção da gravidez no caso de anencefalia. 
b. Caso da Pesquisa com Células-Tronco embrionárias 
Outra controvérsia levada à apreciação do STF envolvia a pesquisa com células- tronco embrionárias. Segundo a Corte, é legítima e não ofende o direito à vida nem a dignidade da pessoa humana, a realização de pesquisas com células-tronco embrionárias, obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização “in vitro” e não utilizados neste procedimento (ADI 3510/DF, Rel. Min. Ayres Britto, DJe: 27.05.2010). 
CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DE BIOSSEGURANÇA. IMPUGNAÇÃO EM BLOCO DO ART. 5 DA LEI No 11.105, DE 24 DE MARÇO DE 2005 (LEI DE BIOSSEGURANÇA) . PESQUISAS COM CÉLULAS- TRONCO EMBRIONÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO DIREITO À VIDA. CONSTITUCIONALIDADE DO USO DE CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS EM PESQUISAS CIENTÍFICAS PARA FINS TERAPÊUTICOS. (CONTINUA)
DESCARACTERIZAÇÃO DO ABORTO. NORMAS CONSTITUCIONAIS CONFORMADORAS DO DIREITO FUNDAMENTAL A UMA VIDA DIGNA, QUE PASSA PELO DIREITO À SAÚDE E AO PLANEJAMENTO FAMILIAR. DESCABIMENTO DE UTILIZAÇÃO DA TÉCNICA DE INTERPRETAÇÃO CONFORME PARA ADITAR À LEI DE BIOSSEGURANÇA CONTROLES DESNECESSÁRIOS QUE IMPLICAM RESTRIÇÕES ÀS PESQUISAS E TERAPIAS POR ELA VISADAS. IMPROCEDÊNCIA TOTAL DA AÇÃO. I - O CONHECIMENTO CIENTÍFICO, A CONCEITUAÇÃO JURÍDICA DE CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS E SEUS REFLEXOS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DE BIOSSEGURANÇA. II - LEGITIMIDADE DAS PESQUISAS COM CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS PARA FINS TERAPÊUTICOS E O CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. III - A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DO DIREITO À VIDA E OS DIREITOS INFRACONSTITUCIONAIS DO EMBRIÃO PRÉ-IMPLANTO. IV - AS PESQUISAS COM CÉLULAS-TRONCO NÃO CARACTERIZAM ABORTO. MATÉRIA ESTRANHA À PRESENTE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. V - OS DIREITOS FUNDAMENTAIS À AUTONOMIA DA VONTADE, AO PLANEJAMENTO FAMILIAR E À MATERNIDADE. VI - DIREITO À SAÚDE COMO COROLÁRIO DO DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA DIGNA. VII - O DIREITO CONSTITUCIONAL À LIBERDADE DE EXPRESSÃO CIENTÍFICA E A LEI DE BIOSSEGURANÇA COMO DENSIFICARÃO DESSA LIBERDADE. VIII - SUFICIÊNCIA DAS CAUTELAS E RESTRIÇÕES IMPOSTAS PELA LEI DE BIOSSEGURANÇA NA CONDUÇÃO DAS PESQUISAS COM CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS. IX - IMPROCEDENCIA DA AÇÃO. 
c. Descriminalização do aborto no primeiro trimestre 
Afastamento da aplicação do tipo penal do aborto no caso de interrupção voluntária da gravidez no primeiro trimestre.
VOTO VISTA - HC 124.306/RJ - DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA SUA DECRETAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DO TIPO PENAL DO ABORTO NO CASO DE INTERRUPÇÃO VOLUNTÁRIA DA GESTAÇÃO NO PRIMEIRO TRIMESTRE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O habeas corpus não é cabível na hipótese. Todavia, é o caso de concessão da ordem de ofício, para o fim de desconstituir a prisão preventiva, com base em duas ordens de fundamentos. 
2. Em primeiro lugar, não estão presentes os requisitos que legitimam a prisão cautelar, a saber: risco para a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal (CPP, art. 312). Os acusados são primários e com bons antecedentes, têm trabalho e residência fixa, têm comparecido aos atos de instrução e cumprirão pena em regime aberto, na hipótese de condenação. 
3. Em segundo lugar, é preciso conferir interpretação conforme a Constituição aos próprios arts. 124 a 126 do Código Penal – que tipificam o crime de aborto – para excluir do seu âmbito de incidência a interrupção voluntária da gestação efetivada no primeiro trimestre. A criminalização, nessa hipótese, viola diversos direitos fundamentais da mulher, bem como o princípio da proporcionalidade. 
4. A criminalização é incompatível com os seguintes direitos fundamentais: os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, que não pode ser obrigada pelo Estado a manter uma gestação indesejada; a autonomia da mulher, que deve conservar o direito de fazer suas escolhas existenciais; a integridade física e psíquica da gestante, que é quem sofre, no seu corpo e no seu psiquismo, os efeitos da gravidez; e a igualdade da mulher, já que homens não engravidam e, portanto, a equiparação plena de gênero depende de se respeitar a vontade da mulher nessa matéria. 
5. A tudo isto se acrescenta o impacto da criminalização sobre as mulheres pobres. É que o tratamento como crime, dado pela lei penal brasileira, impede que estas mulheres, que não têm acesso a médicos e clínicas privadas, recorram ao sistema público de saúde para se submeterem aos procedimentos cabíveis.Como consequência, multiplicam-se os casos de automutilação, lesões graves e óbitos. 
6. A tipificação penal viola, também, o princípio da proporcionalidade por motivos que se cumulam: (i) ela constitui medida de duvidosa adequação para proteger o bem jurídico que pretende tutelar (vida do nascituro), por não produzir impacto relevante sobre o número de abortos praticados no país, apenas impedindo que sejam feitos de modo seguro; (ii) é possível que o Estado evite a ocorrência de abortos por meios mais eficazes e menos lesivos do que a criminalização, tais como educação sexual, distribuição de contraceptivos e amparo à mulher que deseja ter o filho, mas se encontra em condições adversas; (iii) a medida é desproporcional em sentido estrito, por gerar custos sociais (problemas de saúde pública e mortes) superiores aos seus benefícios. 
7. Anote-se, por derradeiro, que praticamente nenhum país democrático e desenvolvido do mundo trata a interrupção da gestação durante o primeiro trimestre como crime, aí incluídos Estados Unidos, Alemanha, Reino Unido, Canadá, França, Itália, Espanha, Portugal, Holanda e Austrália. 
8. Deferimento da ordem de ofício, para afastar a prisão preventiva dos pacientes, estendendo-se a decisão aos corréus. 
2.4. Direito à Igualdade
Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, À IGUALDADE, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: 
A essência do princípio da isonomia preconiza que todos devem ser iguais em questão de dignidade humana. Com base nisso, não se quer dizer que não possam haver diferenciações, mas devem ser feitas com justificativa razoável, sempre na busca de um bem maior.
O legislador fica, aqui, obrigado a obedecer à “igualdade na lei”, não podendo criar leis que discriminem pessoas que se encontram em situação equivalente, exceto quando houver razoabilidade para tal. Os intérpretes e aplicadores da lei, por sua vez, ficam limitados pela “igualdade perante a lei”, não podendo diferenciar aqueles a quem a lei concedeu tratamento igual. 
Exemplo: a inscrição a concurso público limitada a mulheres, para o cargo de agente de penitenciária feminina;
Existem dois critérios básicos como meio de averiguar a constitucionalidade de determinada discriminação (ou distinção): 
	- 1o Critério: Identifica-se o elemento de distinção; no exemplo seria a limitação da inscrição às mulheres. 
	- 2o Critério: Verificar se o elemento de distinção é OBJETIVO, RAZOÁVEL e PROPORCIONAL ao fim buscado pelo ato discriminatório (no caso o edital). 
Aqui, examinando o exemplo, tem-se que o objetivo do edital é o provimento de agente de penitenciária feminina, logo não há nada mais razoável e proporcional que a limitação de inscrições a mulheres. Vale dizer, ainda, que a limitação foi objetiva, ou seja, a todas as mulheres, sem qualquer distinção de caráter subjetivo. 
Nesses casos específicos de provimento de cargos públicos, o STF adota o entendimento segundo o qual a distinção (ou discriminação) deve ser proporcional e razoável à natureza das atribuições do cargo, além de estar prevista em lei. 
Nesse sentido a Súmula 683 do STF:
STF SÚMULA 683 - O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7. XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. 
Art. 7. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: 
XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; 
XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos; 
2.4.1. Igualdade Material x Igualdade Formal 
A. Igualdade Formal
Exigência de tratamento isonômico a todos os seres de uma mesma categoria essencial. Exige que todas aquelas pessoas que se encontrem em uma mesma situação devem receber o mesmo tipo de tratamento. Não exige, porém, que todas as pessoas recebam o mesmo tratamento. 
B. Igualdade Material
Impõe ao Estado uma atuação positiva visando a igualização dos desiguais, por meio da concessão de direitos sociais substanciais. O objetivo é reduzir a desigualdade fática existente. 
A igualdade material é consagrada no art. 5o, caput c/c art. 3o, IV.
Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, À IGUALDADE, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
Art. 3o Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. 
A igualdade formal (tratamento isonômico) e a igualdade material (tratamento diferenciado para reduzir as desigualdades) entram em conflito.
Esta colisão exige que qualquer medida que vise reduzir igualdades seja constitucionalmente justificada (é uma exigência da igualdade formal). 
Dentro da igualdade material, surge um dos temas mais polêmicos atualmente: as ações afirmativas. 
Ações Afirmativas não são sinônimo de política de cotas, esta é somente um tipo de ação afirmativa.
Exemplos: bolsas de estudos para alunos carentes; cursos pré-vestibulares para carentes; incentivos fiscais para empresas que contratam deficientes, Lei Maria da Penha. 
Conceito
Consistem em programas públicos ou privados, em geral de caráter temporário desenvolvidos com a finalidade de reduzir desigualdades decorrentes de discriminações, ou de uma hipossuficiência econômica ou física, por meio de uma concessão de alguma vantagem. Ações afirmativas são medidas especiais e concretas para assegurar o desenvolvimento ou a proteção de certos grupos, com o fito de garantir-lhes, em condições de igualdade, o pleno exercício dos direitos do homem e das liberdades fundamentais. (Art. 2°, II, da Convenção para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, da Organização das Nações Unidas, ratificada pelo Brasil em 1968). 
FORMA DE DISCRIMINAÇÃO POSITIVA.
2.4.3. Igualdade entre homens e mulheres
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; 
A lei pode estabelecer distinções entre homens e mulheres? 
A própria CF estabelece, basta ver a licença gestante, aposentadoria, etc. 
A lei só pode estabelecer distinções, DESDE QUE seja para atenuar desníveis existentes e que se obedeça o princípio da razoabilidade. 
ADC 19. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – LEI No 11.340/06 – GÊNEROS MASCULINO E FEMININO – TRATAMENTO DIFERENCIADO. O artigo 1o da Lei no 11.340/06 surge, sob o ângulo do tratamento diferenciado entre os gêneros – mulher e homem –, harmônica com a Constituição Federal, no que necessária a proteção ante as peculiaridades física e moral da mulher e a cultura brasileira. 
ADPF 186. EMENTA: ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. ATOS QUE INSTITUÍRAM SISTEMA DE RESERVA DE VAGAS COM BASE EM CRITÉRIO ÉTNICO-RACIAL (COTAS) NO PROCESSO DE SELEÇÃO PARA INGRESSO EM INSTITUIÇÃO PÚBLICA DE ENSINO SUPERIOR. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 1o, CAPUT, III, 3o, IV, 4o, VIII, 5o, I, II XXXIII, XLI, LIV, 37, CAPUT, 205, 206, CAPUT, I, 207, CAPUT, E 208, V, TODOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 
ADC 41.Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE. RESERVA DE VAGAS PARA NEGROS EM CONCURSOS PÚBLICOS. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI N° 12.990/2014. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.2.5. DIREITO À PRIVACIDADE 
Art. 5, X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; 
O direito à privacidade (gênero) engloba quatro espécies fundamentais de direitos: direito à intimidade, direito à vida privada, direito à imagem e direito à honra.
2.5.2. Teoria dos Círculos Concêntricos da Esfera da Vida Privada 
Teoria desenvolvida na Alemanha que ganhou atenção a partir da década de 1950. A teoria busca diferenciar o privado, o íntimo, o secreto e o público. Para tanto, utilizou-se de uma representação em que se dividiu a esfera da vida privada do ser humano em 3 (três) círculos concêntricos, sendo que a circunferência externa seria a privacidade, a intermediária alocaria o plano da intimidade e, por fim, a esfera mais interna e o menor dos círculos seria o segredo.
Quanto mais próxima do indivíduo-centro estiver a esfera, maior a proteção a ser dada. Nesse sentido, a esfera mais próxima seria a do SEGREDO, que são os segredos, confidências mais íntimos. Exemplo: Diário. 
A esfera seguinte seria a da INTIMIDADE e da confidencialidade. Aqui são protegidos o sigilo domiciliar, o sigilo profissional e algumas comunicações pessoais. É dizer, portanto, que são aquelas informações mais restritas sobre o ser humano, compartilhadas com reduzido número de pessoas de confiança, isto é, ambiente familiar e amigos íntimos.
A esfera seguinte seria a da VIDA PRIVADA, compreendendo um grande número de relações interpessoais, inclusive aquelas mais raras e superficiais. Neste aspecto, pode-se cogitar em possível interesse público à informação de tais dados, na medida em que algumas circunstâncias do indivíduo podem ser consideradas relevantes para a sociedade. Trata-se, então, de fatos e informações que o indivíduo almeja, em uma primeira análise, excluir do conhecimento alheio, como a sua IMAGEM, seus hábitos e costumes, por exemplo, uma festa na casa de amigos, a ida a um clube, ambiente de trabalho, etc. 
Do lado de fora da terceira esfera localiza-se o campo da PUBLICIDADE. Esta já não estaria protegida pela Constituição. Exemplo: Artista em show está abrindo mão do direito à privacidade. Outro exemplo: Informações em processo judicial que não tramita em segredo de justiça, informações que caíram em domínio público etc. Nada disso está protegido, pois tudo está na esfera da publicidade e não da privacidade. 
Honra Objetiva da Pessoa Jurídica
STJ, 4.ª T., REsp 60.033-2-MG, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 9.8.1995, DJ 27.11.1995, verbis: "Quando se trata de pessoa jurídica, o tema da ofensa à honra propõe uma distinção inicial: a honra subjetiva, inerente à pessoa física, que está no psiquismo de cada um e pode ser ofendida com atos que atinjam a sua dignidade, respeito próprio, auto-estima, etc., causadores de dor, humilhação, vexame; a honra objetiva, externa ao sujeito, que consiste no respeito, admiração, apreço, consideração que os outros dispensam à pessoa. Por isso se diz ser a injúria um ataque à honra subjetiva, à dignidade da pessoa, enquanto que a difamação é ofensa à reputação que o ofendido goza no âmbito social onde vive. A pessoa jurídica, criação da ordem legal, não tem capacidade de sentir emoção e dor, estando por isso desprovida de honra subjetiva e imune à injúria. Pode padecer, porém, de ataque à honra objetiva, pois goza de uma reputação junto a terceiros, passível de fi car abalada por atos que afetam o seu bom nome no mundo civil ou comercial onde atua". 
2.5.3. Restrições legítimas ao direito à imagem 
Há restrição legítima ao direito de imagem quando há justa causa por parte do Estado. 
Ex.: Câmeras de segurança, radares eletrônicos, acontecimentos de interesse público (passeata). 
Deve-se sempre analisar se há justa causa ou não para a exibição da imagem (proporcionalidade). Se há justa causa (interesse público, por exemplo), a restrição é legítima, não havendo, assim, violação ao direito à imagem. 
OBS: as pessoas públicas, por se submeterem voluntariamente à exposição pública (artistas, esportistas e políticos), abrem mão de uma parcela de sua privacidade, sendo menor a intensidade de proteção (esfera privada e íntima). Entretanto, ainda podem se opor à propagação da imagem ou divulgação de uma informação sem o consentimento quando envolverem questões domésticas, familiares ou íntimas, hipóteses nas quais, geralmente, a divulgação é abusiva. 
A proteção à privacidade de agentes políticos eleitos pelo voto popular deve ocorrer apenas na esfera íntima, em razão de um interesse geral na obtenção de certas informações de caráter pessoal. 
A divulgação de uma informação invasiva da privacidade deve ser admitida quando concorrerem os seguintes fatores: 
	- Licitude da informação

	- Forma adequada de transmissão

	- Contribuição para o debate de interesse geral ou relevância para formação da opinião pública, eixo em torno do qual gira o direito à informação. 
2.5.4. Privacidade X Liberdade De Informação 
São restrições legítimas à privacidade: 
Quando há prática de atividades criminosas (“prevenção geral”).

Quando há fatos gerais noticiáveis (enchentes, terremotos, catástrofes...).

Quando há quebra de sigilos de comunicações e dados. 
2.5.4.1. Gravação clandestina (Art. 5º. X. CF) 
O direito à privacidade (Art. 5º. X) impede a utilização de gravações feitas sem o conhecimento dos interlocutores ou sua divulgação sem o consentimento dos participantes para fins econômicos e midiáticos. 
Pode ser uma gravação ambiental (câmera escondida), pessoal (gravador de bolso) ou telefônica, feita por um dos interlocutores sem o conhecimento dos demais. 
Nem sempre a gravação é ilícita, podendo ser utilizada como prova se houver uma justa causa para tal. 
A definição de justa causa depende de uma ponderação. Mas que fique claro: qualquer limitação de direito fundamental só é justificada quando para salvaguardar outro direito constitucional, que no caso concreto mereça ser sobreposto em relação aquele. 
Exemplo: as gravações realizadas clandestinamente são admitidas como prova no processo quando justificáveis com base em outros princípios constitucionalmente consagrados, como no caso de uma gravação clandestina utilizada pelo réu, no processo penal, para provar sua inocência (direito de liberdade e garantia de ampla defesa). 
RE 583937 QO-RG / RJ – 2009. EMENTA: AÇÃO PENAL. Prova. Gravação ambiental. Realização por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. Validade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso extraordinário provido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. 
Exemplo 2: Gravação feita contra agente público - Fundamento nos princípios da Administração (publicidade e moralidade). 
Marcelo Novelino: Na realidade o ato do agente não estaria protegido pela privacidade, pois estaria na esfera da publicidade. 
2.5.5. Sigilos Pessoais 
Para evitar ingerências alheias nos aspectos pessoais da vida do indivíduo e resguardar sua privacidade, a Constituição resguarda em sigilo seus dados (bancários, fiscais, telefônicos e informáticos), seu domicílio e suas comunicações. 
Como não há, em nosso Texta Magno, nenhum direito absoluto, até mesmo os sigilos pessoais constitucionalmente tutelados podem sofrer alguma restrição. 
2.5.5.1. Sigilo do Domicílio (Art. 5º. XI. CF)
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; 
O domicílio é a projeção territorial da privacidade, com apoio na definição trazida pelo Código Penal (Art. 150. § 4º. CP), o termo "casa" engloba: 
(i) qualquer compartimento habitado (casa, apartamento, a barraca de camping, o trailer); 
(ii) qualquer aposento ocupado de habitação coletiva (quarto de hotel, morei ou pensão);(iii) qualquer compartimento não aberto ao público onde alguém (pessoa física ou jurídica) exerce uma atividade ou profissão. 
Vale dizer que violar domicílio significa adentrar ou permanecer na casa sem o consentimento do dono. Excecuando-se a hipótese de consentimento do morador, a entrada de um estranho em local considerado "casa" somente poderá ocorrer: 
(i) em hipótese de flagrante delito;

(ii) em caso de desascre;

(iii) para prestar socorro;

(iv) ou, durante o dia, por determinação judicial. 
O que configura 2 situações distintas: 
Situação emergencial;
Situação determinado judicialmente;
Situação Emergencial: São situações nas quais há um perigo e não tem como esperar ordem judicial para invadir a casa. São os casos de desastre, prestação de socorro e flagrante delito. Nessas situações, a casa pode ser invadida em qualquer horário. 
TRECHO DO RE 603.616 RONDÔNIA - 2015 
Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5o, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. 
OBS: em se tratando de crime permanente, a prisão na residência durante a noite é lícita porque efetivada em flagrante delito. É o caso, por exemplo, da prisão de um traficante que, por exemplo, fabrica e tem em depósico drogas ilícitas. (HC 84.772). – Mas é fundamental que haja indícios e justificativa material para tal. 
Situação determinada judicialmente - Sobre a busca e apreensão domiciliar, três coisas devem ser mencionadas: 
- Primeiramente, é matéria que está sob reserva de jurisdição, o que significa que somente pode ser determinada validamente por órgão integrante do Poder Judiciário que exerça jurisdição. Destarte, comissões parlamentares de inquérito e membros do Ministério Público não estão constitucionalmente autorizados a determiná-la; 
- O mandado judicial não pode ser genérico, autorizando verdadeira devassa na casa do suspeito; deve especificar aquilo que se busca; 
- A ordem judicial somente pode ser cumprida durante o dia. A doutrina diverge na conceituação do termo “dia”, mas a majoritária prefere o critério cronológico – o dia se inicia às 06h e se encerra às 18h. 
Obs 1: Mandado começou a ser cumprido durante o dia e se prolongou durante a noite. As provas ali colhidas têm validade? Em geral, se for operação de grande complexidade, pela razoabilidade, deve- se considerar válida a prova. 
Agora, se o mandado começou a ser cumprido pouco tempo antes das 18 e se prolongou, haveria uma violação à finalidade constitucional. Não seria razoável. Seria prova ilícita. 
Obs 2: Fiscal tributário pode entrar à força no estabelecimento? 
- Deve requisitar autorização judicial. Isso é em relação tão somente em fiscalização para fins de tributo. Se o fiscal assim o fizer, a prova obtida será tida como ilícita. 
Obs 3: Escritório vazio e busca e apreensão realizada à noite por ordem judicial
	- No Inquérito 2.424/RJ, o STF considerou válida a instalação de escuta ambiental por policiais, no escritório de advocacia de um advogado suspeito da prática de crimes. A colocação das escutas ocorreu no período da noite por determinação judicial. 
	- O STF afirmou que a CF/88, no seu art. 5o, X e XI, garante a inviolabilidade da intimidade e do domicílio dos cidadãos, sendo equiparados a domicílio, para fins dessa inviolabilidade, os escritórios de advocacia, locais não abertos ao público, e onde se exerce profissão (art. 150, § 4o, III, do CP). No entanto, apesar disso, entendeu-se que tal inviolabilidade pode ser afastada quando o próprio advogado seja suspeito da prática de crime concebido e consumado, sobretudo no âmbito do seu escritório, sob pretexto de exercício da profissão. Neste caso, os interesses e valores jurídicos, inviolabilidade do domicílio, que não tem caráter absoluto, deve ser ponderada e conciliada com o direito de puir, à luz da proporcionalidade. 
	- Assim, apesar de ser possível a equiparação legal da oficina de trabalho com o domicílio, julgou-se ser possível a instalação da escuta, por ordem judicial, no período da noite, principalmente porque durante esse período o escritório fica vazio, não sendo, portanto, possível sua equiparação neste caso a domicílio, que pressupõe a presença de pessoas que o habitem. Em suma, o STF decidiu que essa prova foi válida. 
Obs 4: Veículo é considerado casa? 
- Em regra não. Assim, o veículo, em regra, pode ser examinado mesmo sem mandado judicial. Exceção: quando o veículo é utilizado para a habitação do indivíduo, como ocorre com trailers, cabines de caminhão, barcos etc. 
Obs 5: a Constituição autoriza a suspensão do direito à inviolabilidade domiciliar durante o estado de sítio. Assim, caso o decreto de execução dessa medida extraordinária preveja expressamente (Art. 138, CF/88), poderá ser determinada a busca e apreensão domiciliar independentemente de ordem judicial (Art. 139, V, CF/88).
Obs 6: Caso Importante – Mandado de Busca e Apreensão Coletivo – Proibição por ausência de delimitação do objeto – isso seria suspensão das garantias fundamentais como no Estado de Sítio. 
2.5.5.2. Quebra de sigilos de dados (Art. 5º. X e XII) 
Os dados que podem revelar aspectos da privacidade de um indivíduo ficam resguar­ dados sob sigilo.
Segundo a doutrina, estes são os chamados dados sensíveis, referentes às informações telefônicas, bancárias e fiscais da pessoa, bem como à sua orientação sexual, crença religiosa, e o valor de sua remuneração. 
Qualquer intervenção estatal direcionada a romper o sigilo desses dados deverá ser devidamente fundamentada e somente poderá ser determinada pela autoridade compe­ tente.
Por fim, quanto aos dados não sensíveis, é bom frisar que não estão protegidos pelo sigilo, pois são informações públicas e de livre circulação por terceiros. Para exemplificar, pensemos no nome do sujeico, no seu estado civil, na sua filiação, o número do CPF, no seu endereço ou e-mail. 
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; 
A quebra do sigilo de dados consiste no acesso ao registro de determinadas informações, tais como: extratos bancários, declarações de imposto de renda, registro de ligações telefônicas e dados constantes de arquivos de computador. 
Pode ocorrer a quebra de sigilo Bancário, Fiscal - acesso as informações declaradas ao fisco -, Telefônico - acesso ao registro das ligações telefônicas, não há acesso às conversas da pessoa. Apenas se sabe os números, o tempo de ligação. O conteúdo das conversas não fica gravado -, Informático: acesso a dados de computador, pendrive. 
Prima facie estes sigilos não podem ser quebrados, salvo se houver justificação para isso.
Obs: O sigilo bancário poderia ser quebrado tanto pelo Poder Judiciário quanto por CPI federal (um dos poderes próprios seria o da quebra de sigilo bancário) ou estadual.
	- O MP não tem legitimidade para requisitar diretamente a quebra de sigilo, deve fazer através do Poder Judiciário. Porém, houve uma exceção quando se tratou de dinheiro público (RHC 133.118). Desta forma, entende o STF, que, em regra, o MP não pode solicitar diretamente a quebra de sigilo bancário, salvo quando houver verba pública envolvida. 
- O TCU, órgão auxiliar do Poder Legislativo na fiscalização do Poder Executivo, não pode quebrar sigilo bancário, nem daqueles dados contidos no BACEN. 
Em 2001 foi feita uma lei complementar (LC 105/01 – está com a constitucionalidade sendo questionada), que dava poderesàs autoridades fazendárias, ao fisco para requisitar dados bancários diretamente, sem necessidade de ordem judicial. O STF entendeu que esse repasse das informações dos bancos para o Fisco não pode ser chamado de "quebra de sigilo bancário". Isso porque as informações são passadas para o Fisco (ex: Receita Federal) em caráter sigiloso e permanecem de forma sigilosa na Administração Tributária. Logo, é uma tramitação sigilosa entre os bancos e o Fisco e, por não ser acessível a terceiros, não pode ser considerado violação (quebra) do sigilo. 
2.5.5.3. Quebra de sigilo de comunicações (Art. 5º. XII) 
Trataremos aqui da quebra do sigilo de correspondência (comunicações epistolares), de comunicações telegráficas (por telegramas – em desuso) e da interceptação de comunicações telefônicas. 
Art. 5, XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; 
Apesar de o dispositivo proteger o direito de comunicação, também é corolário do direito à privacidade. Entretanto, nem sempre uma violação a esse dispositivo (direito de comunicação) obrigatoriamente traduzirá uma violação à privacidade do indivíduo. Ex: Violação de correspondência que contém apenas uma nota de 10 reais e nada mais. 
a) Sigilo de correspondência (comunicações epistolares) 
Apesar de o sigilo ser um direito, sabemos que nenhum direito é absoluto, podendo, no caso concreto ser limitado. Ou seja, se no caso concreto, em um juízo de ponderação e proporcionalidade, for verificada a necessidade de mitigar o direito à privacidade ou sigilo de correspondência em benefício de outro direito, nada impede que assim o seja feito. 
É o caso onde o STF admitiu que, excepcionalmente, poderia a direção de presídio violar a correspondência de preso, tendo em vista o uso da correspondência para práticas ilícitas. O preso tem direito à inviolabilidade de correspondência, todavia, no caso de suspeita deve ser violada. (HC 70.814)
Princípio geral do STF: Direitos fundamentais não podem ser usados como escudos para práticas ilícitas. 
Correios: Se houver suspeita de pratica de crime ou perigo, também pode violar. 
Obs: Vale lembrar que a CF prevê, expressamente, a possibilidade de violação de correspondências quando da ocorrência de Estado de Defesa ou Estado de Sítio. - Art. 136, §1o, I, b – estados de legalidade extraordinária. 
b) Interceptação de comunicações telefônicas 
A interceptação telefônica consiste na captação e gravação de uma conversa telefônica por parte de um terceiro, com ou sem consentimento de um dos interlocutores.
Sua decretação legítima depende da presença de três requisitos: 
(i) ordem judicial (o que desautoriza até mesmo às CPIs a decretarem a interceptação telefônica) – matéria de cláusula de reserva de jurisdição; 
(ii) finalidade específica: investigação criminal ou instrução processual penal - o que indica que não será a interceptação autorizada em processos civis, administrativos, disciplinares ou político-administrativos. 
Nada impede, todavia, que os dados obtidos na interceptação determinada em investigações criminais ou em instruções processuais penais sejam utilizados como prova emprestada (MS 26.249). 
(iii) previsão em lei (segundo o STF todas as interceptações telefônicas determi­ nadas de 1988 até o advento da Lei no 9.296/ 1996, ainda que por ordem judicial, são inválidas. Isso porque, ao inciso XII, faltava lei específica regulamentando a possível restrição). 
2.6. DIREITO ÀS LIBERDADES
Art. 5. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: 
Liberdade não é sinônimo de arbitrariedade. Liberdade pressupõe responsabilidade.

As liberdades não são absolutas, porém para que o poder público possa restringi-las, alguns limites devem ser observados (limites dos limites). 
Não pode haver restrição que viole núcleo essencial do direito, que não obedeça à reserva legal etc. Se isso não for observado, não há legitimidade da restrição. 
2.6.1. DIREITO À LIBERDADE DE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO OU DIREITO À LIBERDADE DE EXPRESSÃO 
Art. 5o, IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; 
IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; 
A CF não protege o pensamento em si (e nem precisa, pois qualquer um pode pensar o que bem entender sem necessidade de qualquer previsão), mas sim a liberdade de manifestar ou expressar o pensamento. 
Em princípio qualquer manifestação é permitida, porém essa permissão é apenas prima facie. Para saber se há a proteção definitiva é preciso analisar os outros direitos consagrados no texto constitucional.
Discurso de ódio é permitido? Não, pois viola direitos fundamentais de terceiros - relativização dos direitos fundamentais. 
O Tribunal Pleno do STF já teve a oportunidade de se pronunciar sobre os discursos de ódio (“hate speech”) no HC 82.424 (caso Ellwanger), julgado em 17.9.2003, ocasião em que denegou ordem pleiteada por um escritor de livro com conteúdo racista e antissemita, por entender caracterizado o tipo do art. 20 da Lei 7.716/89 (lei de crime racial). O Tribunal concluiu que a liberdade de expressão não alcança a intolerância racial e o estímulo à violência, sob pena de sacrificar inúmeros outros bens jurídicos de estatura constitucional. 
No precedente mais recente (Inq 3590/DF), embora manifestado pelo Min. Roberto Barroso o repúdio à ideia do “hate speech”, o STF entendeu pela impossibilidade de penalizar o parlamentar diante da inexistência de tipo penal específico para o caso de discriminação por opção sexual. 
Inq-3590
Ante a atipicidade da conduta, a 1ª Turma não recebeu denúncia oferecida contra Deputado Federal que teria publicado na rede social “twitter” manifestação de natureza discriminatória em relação aos homossexuais. A Turma destacou que o artigo 20 da Lei 7.716/1989 — assim como toda norma penal incriminadora — possui rol exaustivo de condutas tipificadas, cuja lista não contempla a discriminação decorrente de opção sexual (“Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. Pena: reclusão de um a três anos e multa”). Nesse sentido, ressaltou que a clareza do ditame contido no art. 5º, XXXIX da CF impediria que se enquadrasse a conduta do deputado como crime, em que pesasse à sua reprovabilidade (“Art. 5º, XXXIX. Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”). O Ministro Roberto Barroso consignou que o comentário do parlamentar teria sido preconceituoso, de mau gosto e extremamente infeliz. Aduziu, entretanto, que a liberdade de expressão não existiria para proteger apenas aquilo que fosse humanista, de bom gosto ou inspirado. Ressaltou que seria razoável entender que o princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III) impusesse um mandamento ao legislador para que tipificasse condutas que envolvessem manifestações de ódio (“hate speech”). Ponderou que haveria um projeto de lei nesse sentido em discussão no Congresso Nacional. O Ministro Luiz Fux acrescentou que o STF, ao julgar a legitimação da união homoafetiva, entendera que a homoafetividade seria um traço da personalidade e que, portanto, ela não poderia trazer nenhum discrime, de sorte que a fala do parlamentar, ao mesmo tempo, ultrajaria o princípio da dignidade da pessoa humana e o da isonomia.
2.6.1.1. Vedação do anonimato 
Todos podem manifestar, oralmente ou por escrito, o que pensam, desde que isso não seja feito anonimamente. 
A principal finalidade é permitir a responsabilização no caso de manifestações abusivas ou que violem direitos de terceiros. 
O STFentende que as denúncias anônimas jamais poderão ser a causa única de exercício de atividade punitiva pelo Estado. As autoridades públicas não podem iniciar qualquer medida de persecução (penal ou disciplinar), apoiando-se apenas em peças apócrifas ou em escritos anônimos. 
Essas peças não podem ser incorporadas, formalmente, ao processo, salvo quando tais documentos forem produzidos pelo acusado, ou, ainda, quando constituírem, eles próprios, o corpo de delito (como sucede com bilhetes de resgate no delito de extorsão mediante sequestro, por exemplo). 
A delação anônima pode servir de base para que o Poder Público adote medidas destinadas a esclarecer, em sumária e prévia apuração, a verossimilhança das alegações que lhe foram transmitidas. Em caso positivo, poderá, então, ser promovida a formal instauração da "persecutio criminis", mantendo-se completa desvinculação desse procedimento estatal em relação às peças apócrifas. 
Obs: com base no direito à manifestação do pensamento e no direito de reunião, o STF considerou inconstitucional qualquer interpretação do Código Penal que possa ensejar a criminalização da defesa da legalização das drogas, inclusive através de manifestações e eventos públicos16. Esse foi um entendimento polêmico, que descriminalizou a chamada “marcha da maconha”. 
Não é apologia ao crime. Não há ninguém induzindo ao crime. Há simplesmente uma defesa da descriminalização no campo das ideias. 
ADPF 187. MÉRITO: “MARCHA DA MACONHA” – MANIFESTAÇÃO LEGÍTIMA, POR CIDADÃOS DA REPÚBLICA, DE DUAS LIBERDADES INDIVIDUAIS REVESTIDAS DE CARÁTER FUNDAMENTAL: O DIREITO DE REUNIÃO (LIBERDADE-MEIO) E O DIREITO À LIVRE EXPRESSÃO DO PENSAMENTO (LIBERDADE-FIM) – A LIBERDADE DE REUNIÃO COMO PRÉ-CONDIÇÃO NECESSÁRIA À ATIVA PARTICIPAÇÃO DOS CIDADÃOS NO PROCESSO POLÍTICO E NO DE TOMADA DE DECISÕES NO ÂMBITO DO APARELHO DE ESTADO – CONSEQUENTE LEGITIMIDADE, SOB PERSPECTIVA ESTRITAMENTE CONSTITUCIONAL, DE ASSEMBLEIAS, REUNIÕES, MARCHAS, PASSEATAS OU ENCONTROS COLETIVOS REALIZADOS EM ESPAÇOS PÚBLICOS (OU PRIVADOS) COM O OBJETIVO DE OBTER APOIO PARA OFERECIMENTO DE PROJETOS DE LEI, DE INICIATIVA POPULAR, DE CRITICAR MODELOS NORMATIVOS EM VIGOR, DE EXERCER O DIREITO DE PETIÇÃO E DE PROMOVER ATOS DE PROSELITISMO EM FAVOR DAS POSIÇÕES SUSTENTADAS PELOS MANIFESTANTES E PARTICIPANTES DA REUNIÃO – ESTRUTURA CONSTITUCIONAL DO DIREITO FUNDAMENTAL DE REUNIÃO PACÍFICA E OPONIBILIDADE DE SEU EXERCÍCIO AO PODER PÚBLICO E AOS SEUS AGENTES – VINCULAÇÃO DE CARÁTER INSTRUMENTAL ENTRE A LIBERDADE DE REUNIÃO E A LIBERDADE DE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO – DOIS IMPORTANTES PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE A ÍNTIMA CORRELAÇÃO ENTRE REFERIDAS LIBERDADES FUNDAMENTAIS...
A manifestação do pensamento é um direito que se exaure no momento em que se realiza. Ou seja, não pode ser proibida a manifestação de expressão (não pode haver censura), mas isso não significa que a pessoa não possa ser, posteriormente, responsabilizada. 
Art. 5o, V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; 
Essa norma traduz o direito de resposta à manifestação do pensamento, que é aplicável em relação a todas as ofensas, independentemente de elas configurarem ou não infrações penais. 
Deverá ser sempre proporcional, ou seja, veiculada no mesmo meio de comunicação utilizado pelo agravo, com mesmo destaque, tamanho e duração. 
Salienta-se, ainda, que o direito de resposta se aplica tanto a pessoas físicas quanto a jurídicas ofendidas. 
Outro aspecto importante é que as indenizações material, moral e à imagem são cumuláveis; aplicam-se também às pessoas jurídicas, são proporcionais ao dano e extensão e independem de o direito à resposta ter sido, ou não, exercido, ou o dano caracterizar a infração penal. 
Súmula 37 do STJ: “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”.
Obs: O direito à liberdade de expressão entrou em conflito com o direito à privacidade na análise do STF da ADI 4815, que trata da questão das “biografias não autorizadas”. 
- Entendeu-se que é “inexigível o consentimento de pessoa biografada relativamente a obras biográficas literárias ou audiovisuais, sendo por igual desnecessária autorização de pessoas retratadas como coadjuvantes (familiares ou pessoas falecidas...)”. 
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTS. 20 E 21 DA LEI N. 10.406/2002 (CÓDIGO CIVIL). PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA REJEITADA. REQUISITOS LEGAIS OBSERVADOS. MÉRITO: APARENTE CONFLITO ENTRE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS: LIBERDADE DE EXPRESSÃO, DE INFORMAÇÃO, ARTÍSTICA E CULTURAL, INDEPENDENTE DE CENSURA OU AUTORIZAÇÃO PRÉVIA (ART. 5o INCS. IV, IX, XIV; 220, §§ 1o E 2o) E INVIOLABILIDADE DA INTIMIDADE, VIDA PRIVADA, HONRA E IMAGEM DAS PESSOAS (ART. 5o, INC. X). ADOÇÃO DE CRITÉRIO DA PONDERAÇÃO PARA INTERPRETAÇÃO DE PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL. PROIBIÇÃO DE CENSURA (ESTATAL OU PARTICULAR). GARANTIA CONSTITUCIONAL DE INDENIZAÇÃO E DE DIREITO DE RESPOSTA. AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE PARA DAR INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO AOS ARTS. 20 E 21 DO CÓDIGO CIVIL, SEM REDUÇÃO DE TEXTO. 
2.6.2. LIBERDADE DE INFORMAÇÃO (ART. 5, XIV) 
Art. 5o, XIV - é assegurado a todos o acesso à INFORMAÇÃO e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;

Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição. 
Temos aqui três aspectos: 
	- direito de informar; 
	- direito de se informar;
	- direito de ser informado. 
O direito de informar consiste em transmitir informações pelos meios de comunicação. 
A CF reconhece esse direito no art. 220, caput, quando estatui que a informação sob forma alguma, processo ou veículo não sofrerá qualquer restrição. Ou seja, caráter negativo, o estado se compromete a não intervir, mas também não dá os meios para que a informação seja transmitida. 
O direito de se informar corresponde à faculdade de o indivíduo buscar as suas informações pretendidas sem quaisquer obstáculos – Remédio constitucional do Habeas data.
O direito de ser informado equivale à faculdade de ser mantido completa e adequadamente informado. 
2.6.3. LIBERDADE DE CONSCIÊNCIA, CRENÇA E CULTO (ART. 5o, VI, VII, VIII) 
Art. 5o, VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;
VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa18 nas entidades civis e militares de internação coletiva; 
A Liberdade de CONSCIÊNCIA é mais ampla delas. Pode referir-se ao fato de a pessoa ter crença ou até mesmo não ter crença, além de poder se referir à consciência política, filosófica etc. 
Culto é forma de exteriorização da crença. 
2.6.3.1. Liberdade de crença 
Desde o advento da República, o Estado brasileiro é considerado um Estado LAICO, não confessional ou secular. 
- Estado Laico é aquele que não tem religião oficial. Há uma separação entre Estado e Igreja. 
Diferenciações: 
1) Laicidade (BR): Esse é o sentido de Estado laico. Laicidade é uma NEUTRALIDADE em relação às concepções religiosas (art. 19). Não significa que a religião não tem importância. Significa que não pode haver favorecimentos ou prejuízos em relação à determinada religião. 
2) Laicismo: É uma espécie de antirreligião, o que não se coaduna com os princípios constitucionais brasileiros. 
3) Ateísmo: É a falta de crença em um Deus. O Estado brasileiro não é ateu, basta ver o preâmbulo. 
Fundamento da LAICIDADE: A neutralidade no exercício do poder é uma condição necessária para a garantia simétrica da liberdade religiosa. Permite desarmar o potencial conflituoso da diversidade religiosa (Habernas). 
- Utilização de crucifixos em locais públicos: Quatro pedidos de retirada dos crucifixos