3 órgãos e agentes públicos

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DIREITO ADMINSITRATIVO DESCOMPLICADO - MARCELO ALEXANDRINO E VICENTE PAULO - 18 ED
CAPÍTULO 3 - ÓRGÃOS E AGENTES PÚBLICOS
1 ÓRGÃOS PÚBLICOS
1.1 TEORIAS SOBRE A NATUREZA JURÍDICA DA RELAÇÃO ENTRE O ESTADO E OS AGENTES POR MEIO DOS QUAIS ATUA
Embora o ato praticado seja efetivamente executado por uma pessoa física (o agente público), a legitimidade de tal ato e a responsabilidade pelas conseqüências dele decorrentes são do Estado, o qual responde pela atuação de seus agentes (quando eles atuam na qualidade de agentes públicos)
1.1.1 TEORIA DO MANDATO
Esta teoria toma por base um instituto típico do direito privado, a relação do Estado e seus agentes públicos teria por base o contrato de mandato. O agente, pessoa física, seria o mandatário da pessoa jurídica, agindo em nome e sob a responsabilidade desta.
Mandato = contrato mediante o qual uma pessoa, o mandante, outorga poderes a outra, o mandatário, para que este execute determinados atos em nome do mandante sob a responsabilidade deste.
Crítica: 1) impossibilidade lógica de o Estado, que não possui vontade própria outorgar mandato. 2) Se fosse adotada a disciplina jurídica delineada para o instituto do mandato no direito privado, o Estado não responderia perante terceiros quando o mandatário agisse com excesso de poderes, além das atribuições a ele conferidas.
1.1.2 TEORIA DA REPRESENTAÇÃO
O agente público seria equiparado ao representante das pessoas incapazes, ou seja, o agente seria uma espécie de tutor ou curador do Estado, que o representaria nos atos que necessitasse praticar.
Críticas: 1) equiparar a pessoa jurídica ao incapaz; 2) implicar a idéia de que o Estado confere representantes a si mesmo; 3)é inconcebível que o incapaz outorgue validamente a sua própria representação; 4) quando o representante ultrapassasse os poderes da representação o Estado não responderia por esses atos perante terceiros prejudicados. 
1.1.3 TEORIA DO ÓRGÃO
Teoria amplamente adotada pela doutrina e pela jurisprudência.
A pessoa jurídica manifesta sua vontade por meio dos órgãos, que são partes integrantes da própria estrutura da pessoa jurídica, de tal modo que, quando os agentes que atuam nestes órgãos manifestam sua vontade, considera-se que esta foi manifestada pelo próprio Estado. Fala-se em imputação (e não representação) da atuação do agente, pessoa natural, à pessoa jurídica.
* atos praticados por funcionário de fato (agente que em sua investidura no cargo ou função pública houve vício ou irregularidade, como por exemplo no concurso público, na nomeação ou na posse) são válidos, pois se considera que o ato por ele praticado é ato do órgão, imputável, portanto, à administração. 
É necessário, para tanto, que o ato se revista, ao menos, de aparência de ato jurídico legítimo e seja praticado por alguém que se deve presumir ser um agente público (teoria da aparência). A pessoa que pratica o ato administrativo deve fazê-lo em uma situação tal que leve o cidadão comum a presumir regular sua atuação. O cidadão não tem como verificar se o agente está regular, na sua esfera de competência.
Além disso, o destinatário do ato tem que estar de boa fé, ou seja, desconhecer a irregularidade que inquina a atuação do agente funcionário de fato.
OBS: essa teoria não se aplica à pessoa que assuma o exercício de função pública por sua própria conta, quer dolosamente (como usurpador de função), quer de boa-fé, para desempenhar função nos momentos de emergência; nestes casos é evidente a inexistência de investidura do agente no cargo ou função.
Limites à teoria da imputabilidade ao Estado: que o agente seja investido de poder jurídico, ou seja, de poder reconhecido pela lei ou que, pelo menos, tenha aparência de poder jurídico, como ocorre no caso da função de fato.
1.2 CONCEITO DE ÓRGÃO PÚBLICO
Órgãos públicos = unidades integrantes da estrutura de uma mesma pessoa jurídica nas quais são agrupadas competências a serem exercidas por meio de agentes públicos. São meros conjuntos de competências, sem personalidade jurídica própria; são resultado da desconcentração (técnica de organização administrativa). 
Hely Lopes Meirelles - órgãos públicos são centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem.
Ex: ministérios ligados a União, secretarias estaduais e municipais ligadas ao Estado e Município, respectivamente.
OBS: a distribuição de competência em unidades despersonalizadas não ocorre exclusivamente na administração direta, ocorrendo, também, nas entidades da administração indireta. Isto ocorre sempre que dentro de uma mesma pessoa jurídica houver unidades às quais forem atribuídas competências determinadas, resultado do processo de desconcentração.
Conceito da lei 9.784/1999, art. 1°, I e II
Órgão - unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta.
Entidade - unidade de atuação dotada de personalidade jurídica.
1.3 CARACTERÍSTICAS DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS
Integram a estrutura de uma pessoa política (União, estado, DF ou município) ou de uma pessoa jurídica administrativa (autarquia, fundação pública, empresa pública ou sociedade de economia mista);
Não possuem personalidade jurídica;
São resultado da desconcentração;
Alguns possuem autonomia gerencial, orçamentária e financeira
Podem firmar, por meio de seus administradores, contratos de gestão com outros órgãos ou com pessoas jurídicas (art. 37, §8°, CF);
Não tem capacidade para representar em juízo a pessoa jurídica que integram;
Alguns têm capacidade processual para defesa em juízo de suas prerrogativas funcionais;
Não possuem patrimônio próprio.
1.4 CAPACIDADE PROCESSUAL
A capacidade processual, para estar em juízo é atribuída pelo Código de Processo Civil.
	Art. 7o , CPC Toda pessoa que se acha no exercício dos seus direitos tem capacidade para estar em juízo.
Como regra geral, portanto, o órgão não pode ter capacidade processual, isto é, não possui idoneidade para figurar em qualquer dos pólos de uma relação processual.
Entretanto, a capacidade processual de certo órgãos públicos para defesa de suas prerrogativas está hoje pacificamente sustentada pela doutrina e aceita pela jurisprudência. A capacidade processual do órgão público para a impetração do mandado de segurança, na defesa de sua competência, quando violada por outro órgão, é matéria incontroversa.
Essa capacidade processual só é aceita em relação aos órgãos mais elevados do Poder Público, de natureza constitucional, órgãos independentes e autônomos. Não alcançando os demais órgãos hierarquizados, superiores e subalternos.
A capacidade processual foi reconhecida no art. 82, do Código de Defesa do consumidor. Ver art. 81 e 82 do CDC.
1.5 CLASSIFICAÇÃO
Classificação consagrada por Hely Lopes Meirelles.
1.5.1 ÓRGÃOS SIMPLES E COMPOSTOS
Quanto a sua estrutura os órgãos podem ser:
Órgãos simples: são constituídos por um só centro de competência; não são subdivididos em sua estrutura interna integrando-se em órgãos maiores. Estes órgãos exercem suas atribuições próprias de forma concentrada.
Órgãos compostos: reúnem em sua estrutura diversos órgãos, como resultado da desconcentração administrativa. Ex: ministérios e secretarias
1.5.2 ÓRGÃOS SINGULARES E COLEGIADOS
Quanto a sua atuação funcional:
Órgãos singulares/ unipessoais: são órgãos em que a atuação ou as decisões são atribuição de um único agente, seu chefe e representante. Ex: Presidência da República.
Órgãos colegiados/ pluripessoais: são caracterizados por atuarem e decidirem mediante obrigatória manifestação conjunta de seus membros. Quórum de instalação, deliberação e aprovação seguem as regras regimentais. Ex: Congresso Nacional e tribunais.
1.5.3 ÓRGÃOS INDEPENDENTES, AUTÔNOMOS, SUPERIORES E SUBALTERNOS
Quanto à posição estatal:
Órgãos independentes: são diretamente previstos no texto constitucional, representando os trêsPoderes. São órgãos sem qualquer subordinação hierárquica ou funcional; as atribuições são exercidas por agentes políticos. Ex: Câmara dos Deputados, Senado Federal, STF, STJ, demais tribunais, Presidência da República, e seus simétricos nas demais esferas da Federação.
Órgãos autônomos: situam-se na cúpula da administração, hierarquicamente logo abaixo dos órgãos independentes; possuem ampla autonomia administrativa e financeira e técnica, caracterizando-se como órgãos diretivos. Ex: ministérios, secretarias de estados, adocácia geral da União, etc.
Órgãos superiores: possuem atribuição de direção, controle e decisão, mas que sempre estão sujeitos ao controle hierárquico de uma chefia mais alta. Não tem autonomia administrativa nem financeira. Ex: procuradorias, coordenadorias, gabinetes, etc.
Órgãos subalternos: exercem atribuições de mera execução; sempre subordinados a vários níveis hierárquicos superiores. Tem reduzido poder decisório. Ex: seções de expediente, de pessoal, de material, etc.
2 AGENTES PÚBLICOS
Agente público = Toda pessoa física que exerça, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função pública, nas três esferas de Governo e nos três Poderes do Estado. É pessoa natural mediante a qual o Estado se faz presente. O agente manifesta uma vontade que, afinal, é imputada ao próprio Estado.
Não se deve confundir agente público com algumas de sua espécies do âmbito administrativo, servidor público e empregado público.
Servidor público = aqueles agentes que mantêm relação funcional com o Estado em regime estatutário; são titulares de cargo público, efetivos ou em comissão, sempre sujeitos ao regime jurídico de direito público 
Empregado público = aqueles que sob o regime contratual trabalhista mantêm vínculo funcional permanente com a administração pública. São os ocupantes de empregos públicos, sujeitos, predominantemente, ao regime jurídico de direito privado.[1: O art. 39 da Constituição, na redação original, exigia que a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios instituíssem regime jurídico único para seus servidores da administração direta, das autarquias e das fundações públicas.A emenda constitucional 19 de 98 alterou esse dispositivo, excluindo a obrigatoriedade do regime jurídico único para os servidores.O STF, a partir de agosto de 2007 suspendeu a eficácia da redação dada pela emenda, por uma cautelar, já que não foi observada a exigência de aprovação em dois turnos. Ficou decidido que toda legislação editada durante a vigência da emenda continua válida, assim como as respectivas contratações de pessoal. A partir de agosto de 2007 voltou, então, a vigorar o regime jurídico único aplicável a todos os servidores integrantes da administração direta, das autarquias e fundações públicas até que se tenha a decisão de mérito. Assim, cada ente da Federação deve adotar um só regime jurídico aplicável a todos os servidores integrantes da administração direta, autarquias e fundações públicas, não sendo possível a contratação concomitante de servidores públicos e empregados públicos.]
Na esfera penal, no art. 327, CP, é adotado a expressão funcionário público, não mais utilizada pela Constituição. Como se vê, neste artigo, para fins penais, a abrangência do conceito de funcionário público é a mais ampla possível, correspondendo à da expressão “agente público”, consagrada no âmbito do direito administrativo.
O agente público, pessoa física, não deve ser confundido com a figura do órgão administrativo, centro de competência despersonalizado. O agente desempenha suas atribuições num dado órgão, ocupando um cargo público ou mesmo uma mera função (sem cargo público). O agente atua em nome do órgão e sua atuação é imputada à pessoa jurídica a que ele, órgão, pertença (União, Estados, DF, Municípios). 
O órgão e o cargo podem ser suprimidos sem nenhuma ofensa aos direitos do agente, e também pode haver desaparecimento do agente, como no caso de morte, sem haver interferência na existência do órgão, pois são figuras distintas.
2.1 CLASSIFICAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS
Classificação de Hely Lopes Meirelles
2.1.1 AGENTES POLÍTICOS
São os integrantes dos mais altos escalões do Poder Público, aos quais incumbe a elaboração das diretrizes de atuação governamental, e as funções de direção, orientação e supervisão geral da administração pública.
Características:
Sua competência é haurida da própria Constituição;
Não se sujeitam às regras comuns aplicáveis aos servidores em geral;
Normalmente são investidos em seus cargos por meio de eleição, nomeação ou designação;
Não são hierarquizados (com exceção dos auxiliares imediatos dos Chefes dos Executivos), sujeitando-se, tão somente às regras constitucionais.
Ex: chefes do executivo, seus auxiliares imediatos (ministros, secretários estaduais e municipais) e membros do Poder Legislativo (senadores, deputados e vereadores). Alguns autores incluem os membros do Ministério Público e da Magistratura
Os agentes políticos possuem certas prerrogativas, hauridas diretamente da Constituição, que os distinguem dos demais agentes públicos. Essas prerrogativas não são privilégios pessoais, mas sim garantias necessárias para o regular exercício de suas relevantes funções. 
O STF decidiu que a Lei 8.429/92, que tipifica e sanciona os atos de improbidade administrativa, de que trata o art. 37, §4°, CF, não se aplica a todos os agentes políticos. Segundo o entendimento da Corte Suprema, ela não se aplica aos agentes políticos sujeitos ao “regime de crime de responsabilidade”
2.1.2 AGENTES ADMINISTRATIVOS
São todos aqueles que exercem uma atividade pública de natureza profissional e remunerada, sujeitos à hierarquia funcional e ao regime jurídico estabelecido pelo ente federado ao qual pertencem. São os ocupantes de cargos públicos, de empregos públicos e de funções públicas nas Administrações Direta e Indireta das diversas unidades da Federação, nos três Poderes. Podem ser assim classificados:
Servidores públicos: são os agentes administrativos sujeitos a regime jurídico-administrativo, de caráter estatutário; são os titulares de cargos públicos em provimento efetivo e de provimento em comissão.
Empregados públicos: são os ocupantes de empregos públicos, sujeitos a regime jurídico contratual trabalhista, são regidos pela CLT.
Temporários: são os contratados por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do art. 37, IX, da Constituição; não tem cargo nem emprego público, exercem função pública remunerada temporária e o seu vínculo funcional com a Administração Pública é contratual, mas se trata de contrato de direito público, e não de natureza trabalhista (eles não tem o “contrato de trabalho” propriamente dito, previsto na CLT); em síntese não são agentes públicos celetistas, nem propriamente estatutários, mas estão vinculados à administração pública por um regime funcional de direito público, de natureza jurídico-administrativo (e não trabalhista)
2.1.3 AGENTES HONORÍFICOS
São cidadãos requisitados ou designados para, transitoriamente, colaborarem com o Estado mediante a prestação de serviços específicos, em razão de sua condição cívica, de sua honorabilidade ou de sua notória capacidade profissional. Não possuem qualquer vínculo profissional com a administração pública (são apenas considerados funcionários públicos para fins penais) e usualmente atuam sem remuneração. Ex: jurados, mesários eleitorais, membros dos conselhos tutelares criados pelo ECRIAD, etc.
2.1.4 AGENTES DELEGADOS
São particulares que recebem a incumbência de exercer determinada atividade, obra ou serviço público e o fazem em nome próprio, por sua conta e risco, sob a permanente fiscalização do poder delegante. Evidentemente, não são servidores públicos, não atuam em nome do Estado, mas apenas colaboram com o Poder Público (descentralizaçãopor colaboração). Sujeitam-se, porém, no exercício da atividade delegada, à responsabilidade civil objetiva e ao mandado de segurança (art. 5°, LXIX). Enquadram-se como “funcionários públicos” para fins penais. Ex: cessionários e permissionários de serviços públicos, leiloeiros, tradutores públicos, etc.
2.1.5 AGENTES CREDENCIADOS
São os que recebem a incumbência da administração para representá-la em determinado ato ou praticar certa atividade específica, mediante remuneração do Poder Público credenciante. Também são considerados funcionários públicos para fins penais. Ex: um artista que vai representar o Brasil em um evento internacional.