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UNIVERSIDADE REGIONAL INTEGRADA DO ALTO URUGUAI E DAS MISSÕES PRÓ-REITORIA DE ENSINO, PESQUISA E PÓS-GRADUAÇÃO CAMPUS DE ERECHIM-RS DEPARTAMENTO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS CURSO DE DIREITO GABRIEL CANTELLE MORAES O IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS E OS CONFLITOS DE COMPETÊNCIA ERECHIM – RS 2017 GABRIEL CANTELLE MORAES O IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS E OS CONFLITOS DE COMPETÊNCIA Trabalho de conclusão de curso apresentado como requisito parcial à obtenção do grau de bacharel em Direito, Departamento de Ciências Sociais Aplicadas da Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e das Missões – Campus de Erechim. Orientador: Prof. Evandro Luís Dezordi ERECHIM - RS 2017 Dedico este trabalho primeiramente a Deus, a minha família e aos meus amigos que, com muito carinho e apoio, não mediram esforços para que eu chegasse até esta etapa de minha vida. AGRADECIMENTOS A Deus por ter permitido que esse sonho se realizasse em minha vida. A minha mãe Vanilde Cantelle, minha esposa Sabrina Grison de Bittencourt que, com muito apoio, carinho e compreensão me apoiaram a concretizar essa etapa da minha jornada. Ao professor Evandro Luís Dezordi, pela paciência, compreensão e conselhos na orientação deste trabalho. A todos os professores do curso, que foram tão importantes na minha vida acadêmica. Aos colegas Felipe Carlos Caumo e Matheus Diego Czechowski Ferreira pelo incentivo e pelo apoio constante no decorrer desta caminhada. Pense grande e não de ouvidos as pessoas que dizem que não pode ser feito. A vida é curta demais para pensar pequeno. (Timothy Ferris) RESUMO O Imposto de Serviços de Qualquer Natureza é de competência dos Municípios conforme previsto no art. 156, inciso III da Constituição Federal e regulamentado pela Lei Complementar n. 116 de 31 de julho de 2003. Ao longo dos anos ocorreram diversas discussões a respeito do local de recolhimento do imposto, ou seja, do local do pagamento do referido imposto. Essa discussão se alonga desde o Decreto Lei 406/1968, devido a observância do local de recolhimento do imposto, uma vez que, tal tributo deveria ser recolhido no local do estabelecimento do prestador, excepcionando apenas uma hipótese, porém, o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça era contrário ao referido decreto, entendia que o local do recolhimento do ISS, em todas as hipóteses, deveria ser o local da prestação do serviço, Para tentar acabar com tal discussão o legislador cria a Lei Complementar n. 116/2003, porém, o as discussões não cessam. Na verdade, para solucionar o conflito entre os municípios, bastaria a LC 116/2003 adotar explicitamente o princípio constitucional da territorialidade, ou seja, apontasse como competente, o município onde ocorreu o fato gerador da obrigação, que em nosso caso, seria a prestação do serviço. Mas o legislador apenas aumentou as hipóteses de recolhimento do imposto no local da prestação dos serviços, deixando como regra o entendimento de que o imposto é devido no local do estabelecimento do prestador do serviço. Palavras-chave: Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza. LC 116/2003. Fato gerador. Princípio da territorialidade. Judiciário ABSTRACT The Tax of Services of any Nature of Competence of Municipalities as foreseen in art. 156, item III of the Federal Constitution and regulated by Complementary Law n. 116 of 31 July 2003. Article 2 Purpose of the case. This discussion has been extended since Decree Law 406/1968, due to an observance of the place of tax collection, since such tax should be collected at the place of establishment of the provider, however, the understanding of the High Court of Justice, which is intended for the collection of the ISS, must in all cases be the subject of a service provision. 116/2003, however, the discussions do not cease. In fact, in order to solve the conflict between municipalities, it would be sufficient for LC 116/2003 to explicitly adopt the constitutional principle of territoriality, ie to point out as competent, the municipality where the event generating the obligation occurred, which in our case would be a Service But the legislator only increased as a hypothesis of tax collection there is no local provision of services, leaving as rule or understanding that the tax is due not place of establishment of the service provider. Keywords: Tax on Services of any Nature. LC 116/2003. Generating fact. Principle of territoriality. Judiciary SUMÁRIO 1. INTRODUÇÃO.........................................................................................................9 2. SISTEMA TRIBUTÁRIO BRASILEIRO.................................................................11 2.1. Direito tributário.............................................................................................11 2.2. O Direito tributário e as receitas públicas...................................................12 2.3. Tributo.............................................................................................................12 2.4. Espécies de tributo........................................................................................13 2.5. Competência tributária..................................................................................14 2.5.1. Classificação tributária..............................................................................15 2.6. Limitações ao poder de tributar...................................................................15 2.6.1. Princípio da legalidade tributária...............................................................16 2.6.2. Princípio da irretroatividade da lei tributária..............................................16 2.6.3. Princípio da anterioridade da lei tributária.................................................17 2.6.4. Princípio da isonomia ou igualdade tributária............................................17 2.6.5. Princípio da capacidade contributiva.........................................................18 2.6.6. Princípio da vedação ao confisco..............................................................19 2.6.7. Princípio da uniformidade geográfica........................................................19 3. IMPOSTOS............................................................................................................21 3.1. Noções gerais................................................................................................21 3.2. Classificação dos impostos.........................................................................23 3.3. Imposto sobre serviços de qualquer natureza – Noções gerais...............25 3.3.1. Fato gerador..............................................................................................26 3.3.2. Base de cálculo.........................................................................................27 3.3.3. Alíquotas....................................................................................................27 4. CONFLITO DE COMPETÊNCIA – LOCAL DO RECOLHIMENTO DO ISSQN....29 4.1. Critério espacial do ISSQN...........................................................................30 4.2 Estabelecimento prestador............................................................................31 4.3. Decreto lei 406/68 – Interpretação sobre o recolhimento do ISS..............32 4.4. Lei complementar n.116/2003 - interpretação sobre o recolhimento do ISS ................................................................................................................................34 CONCLUSÃO............................................................................................................40 REFERÊNCIAS.........................................................................................................42 � 1. INTRODUÇÃO O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) é um imposto de competência dos Municípiose Distrito Federal com base no artigo (art.) 156, III, da Constituição Federal (CF) de 1988. A competência para a arrecadação do Imposto Sobre Serviço (ISS) é municipal, conforme imposto pela Constituição Federal, constituindo-se como importante fonte de recursos para o desempenho da atividade financeira dos Municípios. Pode-se dizer que o ISSQN é de grande importância para a obtenção de recursos financeiros para os Municípios e assim propiciando uma melhor qualidade de vida para sua população. O problema é que existe um grande conflito acerca da competência para realizar a cobrança do ISS. Tal questão gera brigas e discussões no Judiciário brasileiro, isso se deve à existência de divergência entre a Lei Complementar (LC) 116/2003 e o que tem sido efetivamente aplicado pelos tribunais, quando decidem os conflitos que lhes são trazidos. Durante muito tempo o ISS teve como o local que o imposto seria devido no estabelecimento do prestador, posteriormente o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que seria onde o serviço seria prestado e por fim novamente no local da prestação do serviço. Mas o certo e que até hoje não se tem uma certeza, as decisões do egrégio tribunal oscilam bastante, como será demonstrado a seguir. Certo é que não são raros os casos em que dois ou mais municípios tentam tributar sobre os mesmos fatos geradores, situação não aceita em nosso ordenamento jurídico, pois a competência de um ente federado exclui de pronto a pretensão impositiva de qualquer outro. Antes da análise sobre o local de recolhimento do ISS, é correto analisar alguns fatores importantes do mundo jurídico, como os princípios constitucionais, a interpretação dada à CF e as regras para essa interpretação. Desta forma, no capítulo 2º, foi feito uma abordagem geral do conceito de Direito Tributário, receitas públicas, tributos e suas espécies, competência tributária e limitações ao poder de tributar, juntamente com os princípios que regem tais limitações. Já no capítulo 3º, aborda-se em linhas gerais, o conceito de Imposto, bem como sua previsão constitucional, além dos principais aspectos e informações mais �� relevantes. Além disso, foi tratado sobre o ISSQN, onde foram tratados assuntos como: fato gerador, base de cálculo e alíquotas. E por fim, no 4º capítulo, fala-se a questão do local do recolhimento do ISSQN, onde foi abordado as discussões existentes acerca do tema, trazendo o posicionamento da legislação anterior e legislação atual que regula o referido imposto, bem como o posicionamento jurisprudencial, acerca do tema. Assim sendo, a proposta deste trabalho, é discutir e apresentar os aspectos pertinentes à competência do local para tributação do ISSQN, colaborando para a minimização dos efeitos produzidos pelos conflitos que envolvem a sua cobrança. O método utilizado nesse trabalho foi o analítico descritivo, através de técnica de pesquisas bibliográficas, como doutrinas, legislações, jurisprudências e reportagens que tratam do tema da pesquisa. �� 2. SISTEMA TRIBUTÁRIO BRASILEIRO 2.1. Direito tributário O Direito Tributário é aquele que regula as relações jurídicas entre o Fisco, posicionado como sujeito ativo, e os contribuintes ou terceiros, que se posicionam como sujeito passivo nas relações. Na verdade, para se sustentar e prover aos cidadãos todas as suas necessidades básicas, o Estado precisa montar um mecanismo para captar recursos materiais. Neste sentido, Sabbag (2010, p.35) disserta o seguinte: O Estado necessita, em sua atividade financeira, captar recursos materiais para manter sua estrutura, disponibilizando ao cidadão-contribuinte os serviços que lhe compete, como autentico provedor das necessidades coletivas. A cobrança de tributos, nesse momento, se mostra como a principal fonte das receitas públicas, voltadas ao cumprimento dos objetivos fundamentais, descritos no art. 3º da Constituição Federal. Daí há a necessidade de uma positivação de regras, o que se dá por meio da ciência jurídica intitulada Direito Tributário. Antes de continuar na definição de Direito Tributário, vale ressaltar o conceito de Direito, conforme definição de Meirelles (2014, p.37): O Direito, objetivamente considerado, é o conjunto de regras de conduta coativamente impostas pelo Estado. Na clássica conceituação de Jhering, é o complexo das condições existenciais da sociedade, asseguradas pelo Poder Público. Em última análise, o Direito se traduz em princípios de conduta social, tendentes a realizar a justiça. Ao tratar sobre Direito Tributário, Machado (2014, p. 51) apresenta o seguinte conceito: “ramo do Direito que se ocupa das relações entre o Fisco e as pessoas sujeitas a imposições tributárias de qualquer espécie, limitando o poder de tributar e protegendo o cidadão contra abusos deste poder”. Para Amaro (2006, p.2), o Direito Tributário “é a disciplina jurídica dos tributos. Com isso se abrange todo o conjunto de princípios e normas reguladoras da criação, fiscalização e arrecadação das prestações de natureza tributária”. �� Existe a preponderância do interesse coletivo no Direito Tributário, vez que, o Estado, ao ocupar o polo ativo da relação jurídica, tutela o interesse público perante o particular. Amaro (2006, p.5) leciona que “a preponderância do interesse coletivo no direito dos tributos é evidente, daí derivando o caráter cogente de suas normas, inderrogáveis pela vontade dos sujeitos da relação jurídico-tributária”. Diante dessa preponderância do interesse coletivo, pode-se afirmar que o Direito Tributário pode ser classificado como ramo do direito público. Desta forma, tem-se que Direito Tributário é o complexo de normas jurídicas que disciplinam a função tributária dos entes públicos, este ramo do direito público que disciplina a instituição, a imposição e arrecadação do tributo, expondo seus princípios, modo e sistema. 2.2. O Direito tributário e as receitas públicas Receitas pública traduz-se no ingresso definitivo de bens e valores aos cofres públicos, ou seja, sem condição pré-estabelecida de saída. Desse modo, no conceito de Kioshi Harada (2014, p. 36) receita pública é: “o ingresso de dinheiro aos cofres do Estado para atendimento de suas finalidades”. O Estado, de modo vinculado, e valendo-se de sua soberania, na execução de atividades que lhe são típicas, fará “derivar” para seus cofres uma parcela do patrimônio das pessoas sujeitas à sua jurisdição. Tais entradas intitulam-se “receitas derivadas”, indicativas de receitas ordinárias obtidas à luz de imposição coativa e de manifestação soberana do Estado, no uso típico de sua autoridade ou de constrangimento, direcionados à invasão patrimonial dos particulares. 2.3. Tributo O artigo 3º do Código Tributário Nacional (BRASIL, 1966) preconiza o seguinte: “Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”. Harada (2014, p. 326) ensina que: �� O conceito de tributo não é uniforme. Contudo, a doutrina em geral inclui em seu conceito o traço característico da coercitividade. Assim, os tributos são prestações pecuniárias compulsórias, que o Estado exige de seus súditos em virtude do seu poder de império. Na verdade, a conceituação doutrinária não tem mais interesse prático à medida que a definição de tributo se acha normatizada no Código Tributário Nacional. Diante dessa definição, trazida pelo CTN, nota-se que tributo é prestação pecuniária, compulsória, instituída por meio de lei, não configura multa e cobrada mediante lançamento. Prestação pecuniária significa que o pagamento do tributo deve ser efetuado em dinheiro ou moeda corrente,ou em cheque. “Porém, nada impede que possa o pagamento do tributo ser feito por algo equivalente à moeda, desde que a legislação ordinária de cada entidade tributante assim o determine. ” (HARADA, 2014, p. 326) Prestação Compulsória quer dizer que o tributo não é facultativo ou voluntário, ao contrário, é obrigatório ao contribuinte. Logo, percebe-se que a prestação pecuniária é dotada de compulsoriedade, não sendo permitida a autonomia da vontade da parte passiva na relação tributária. Portanto, o pagamento do tributo não é uma opção do contribuinte, pois devida à sua natureza compulsória, o pagamento torna-se obrigatório. A prestação do Tributo deve ser instituída por meio de lei, logo, nos remetemos ao princípio da legalidade. Na verdade, a lei cria a hipótese de incidência tributária, e, quando ocorre o fato previsto na hipótese prevista pela lei, nasce a obrigação tributária, ou seja, a obrigação de prestar o tributo. Ainda na definição de Tributo, temos que a prestação deve ser cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Na verdade, nesse momento o CTN está dizendo que a prestação deverá ser cobrada por lançamento, que seria a quantificação e a qualificação da obrigação tributária em um documento escrito. Em termos gerais, os tributos se classificam em cinco espécies, que são: impostos, taxas, contribuições de melhoria, empréstimos compulsórios e contribuições sociais. 2.4. Espécies de tributo O art. 5º do Código Tributário Nacional (BRASIL, 1966) e o art. 145 da CF (BRASIL, 1988) indicam três espécies de tributo: os impostos, as taxas e as �� contribuições de melhoria. Esse entendimento sustenta a teoria tripartida ou tripartite, adotada à época da elaboração do CTN. Ricardo Lobo Torres (apud Sabbag 2016, p. 760) aduz que: A Constituição de 1988, a exemplo do texto anterior, é confuso no classificar quantitativamente os tributos. A leitura do art. 145 pode levar a se concluir pela classificação tripartida do tributo, que abrangeria os impostos, as taxas e a contribuição de melhoria. No entanto, com base no art. 217 do CTN e nos arts. 148 e 149 da Constituição Federal, vários doutrinadores consideram o empréstimo compulsório e as contribuições sociais como espécies de tributo, até porque na CF de 1988 tais obrigações também figuram no capítulo do sistema tributário. Esse entendimento sustenta a teoria pentapartida, que hoje predomina no entendimento jurídico brasileiro. Neste sentido, Sabbag (2016, p. 764) leciona: “Daí o surgimento da teoria pentapartida, que hoje predomina entre nós, na doutrina, e no STF, indicando entendimento ao qual nos filiamos”. Todavia, a pesar do entendimento majoritário da teoria pentapartida, muito se discute sobre as espécies de tributos. Alguns doutrinadores defendem a teoria bipartida, outros a teoria tripartida, há até quem defenda a teoria hexapartida. Independentemente da teoria adotada, um importante ponto deve ser considerado, nenhum tributo pode ser legislado ou cobrado, sem observar o ente federado competente para tal. 2.5. Competência tributária Competência tributária é a aptidão para elaborar tributos, por meio de lei, com todos os elementos essenciais, que são: hipótese de incidência, sujeito ativo, sujeito passivo, base de cálculo, alíquota. Abrange também a aptidão para aumentar, diminuir, modificar, isentar, parcelar, perdoar tributos e etc. A Constituição Federal disciplina a competência tributária, portanto, delimita os poderes da União, Estados, Municípios e Distrito Federal na edição de leis que instituam tributos. Ou seja, é o poder que a CF atribui a determinado ente político para que este legisle sobre algum tributo, descrevendo assim, sua hipótese de incidência, seu sujeito ativo, sujeito passivo, sua base cálculo e sua alíquota. �� Em outras palavras, mas no mesmo sentido, Sabbag (2016, p. 728) aduz que: “O poder de criar tributo é repartido entre vários entes políticos, de modo que cada um tem competência para impor prestações tributárias, dentro da esfera que lhe é assinalada pela Constituição”. Desta forma, conclui-se que a competência tributária pode ser definida como o poder dado ao ente político para instituir tributo, por meio de lei própria, observando os dizeres constitucionais, bem como as normas gerais do direito tributário. No próximo tópico será feito uma análise específica quanto a classificação da competência tributária. 2.5.1. Classificação tributária A competência tributária pode ser classificada ou repartida em três espécies, são elas: privativa, residual e comum. Designa-se privativa quando a entidade política que recebe o poder de decretar determinado tributo é exclusiva, não se admitindo que outra entidade política atinja tal área, ficando com competência idêntica. É o caso dos Estados perante o ICMS. Competência comum ocorre quando duas ou mais entidades políticas recebem poderes para decretar um mesmo tributo. Seria o caso das taxas e contribuições de melhoria, atribuídas a todos os entes políticos: União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Por fim, a competência residual, atribuída à União, ocorre quando se institui um novo imposto sobre situações não previstas. Somente a união pode criar um imposto que não está previsto na lei maior. 2.6. Limitações ao poder de tributar Nossa CF, visando proteger o contribuinte, impõe limites ao poder de tributar. Trazidos nos artigos 150, 151 e 152 da Constituição Federal, os princípios tributários são limitadores ao poder de tributar. Como ensina Machado (2014, p.52), “o Direito Tributário, existe para delimitar o poder de tributar, transformando a relação tributária, que antigamente foi uma relação simplesmente de poder, em relação jurídica”. �� Na verdade, o poder de tributar não é absoluto, pois encontra princípios que visam refrear o exercício arbitrário da tributação. 2.6.1. Princípio da legalidade tributária O Princípio da Legalidade Tributária, previsto no inciso I do artigo 150 da Constituição Federal (BRASIL, 1988), que estabelece a vedação a exigência ou aumento de tributos sem que seja estabelecido por lei. O princípio da legalidade foi consagrado na Carta Magna de 1.215, do Rei João Sem Terra, na Inglaterra. Nessa época, a nobreza inglesa fez com que, para a cobrança de tributos fosse necessária a aprovação prévia dos súditos, do que irradiou a expressão “no taxation whithout representation”. (SABBAG, 2010). O princípio da Legalidade Tributária, não abrange apenas a ideia de a cobrança do tributo, dever ser autorizada pelo Poder Legislativo, mas, além disso, a lei que autoriza que a cobrança do tributo, deverá trazer todos os aspectos que são relevantes, afim de que, possa ser identificado quem irá contribuir, quanto, a quem será pago, etc. Neste sentido, Amaro (2006 p.112) ensina o seguinte: A lei deve esgotar, como preceito geral e abstrato, os dados necessários à identificação do fato gerador da obrigação tributária e à quantificação do tributo, sem que restem à autoridade poderes para, discricionariamente, determinar se “A” irá ou não pagar tributo, em face de determinada situação. Os critérios que definirão se “A” deve ou não contribuir, ou que montante estará obrigado a recolher, devem figurar na lei, e não no juízo de conveniência ou oportunidade do administrador público. Desta forma, conclui-se que o Princípio da Legalidade Tributária, impõe não apenas a previsão legal para cobrança de tributos, pois, além disso, a lei deverá trazer todas as informações necessárias, que sejam pertinentes ao fato gerador, quantificação do tributo, quem será o contribuinte, qual a forma de arrecadação, a quem deverá ser pago, etc. 2.6.2.Princípio da irretroatividade da lei tributária O Princípio da Irretroatividade da Lei Tributária, preconizado no artigo 150, III, da Constituição Federal (BRASIL, 1988), prevê a vedação à cobrança de tributo, que � tenha o fato gerador ocorrido antes no início da vigência da lei que institui ou aumentou o referido tributo. Para complementar, Carvalho (2014, p. 171) ensina: O simples vedar que a lei não prejudique o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, seria o bastante para obstar qualquer incursão do legislador dos tributos pelo segmento dos fatos sociais que, por se terem constituídos cronologicamente antes da edição legal, ficariam a salvo de novas obrigações. No Princípio em questão, aprende-se que a lei não pode retroagir, pois se aplica somente para os fatos futuros. Portanto, se a lei tributária, com base em fatos geradores passados, exigir tributo que à época não era exigível, estaremos diante de uma inconstitucionalidade, por ferir o Princípio da Irretroatividade da Lei Tributária. 2.6.3. Princípio da anterioridade da lei tributária O Princípio da Anterioridade da Lei Tributária, previsto no artigo 150, III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal (BRASIL, 1988), impõe que deve ser observado um determinado espaço de tempo, entre a instituição do tributo e sua exigibilidade. Carvalho (2014 p. 170) ensina que o Princípio da Anterioridade da lei tributária é: “ a vigência da lei que institui ou aumenta tributo deve ficar protraída para o ano seguinte ao de sua publicação, momento em que o ato se insere no contexto comunicacional do direito”. Ressalta-se que o Princípio da Anterioridade da lei tributária, é subdivido em dois. No primeiro, trazido pela alínea “b” do artigo 150, III, da CF, observa-se a anterioridade anual, ou também intitulada de anterioridade de exercício. No segundo, trazido pela alínea “c”, do artigo 150, III, da CF, observa-se a anterioridade privilegiada, ou também intitulada de anterioridade nonagesimal. A anterioridade nonagesimal nada mais é que um prazo de noventa dias para que a lei nova entre em vigor. Um tributo recém instituído ou que tenha a sua alíquota aumentada é exigível apenas no exercício financeiro do ano seguinte, conforme falado acima, e depois de transcorrido noventa fias de sua instituição. 2.6.4. Princípio da isonomia ou igualdade tributária � O Princípio da Isonomia ou Igualdade tributária está previsto no artigo 150, II da Constituição Federal, que veda o tratamento tributário diferenciado aos contribuintes que se encontrem na mesma situação. Na verdade, o princípio em estudo, busca defender os contribuintes contra a arbitrariedade do Estado, proibindo que seja instituído tratamento desigual entre cidadãos que estejam no mesmo plano de equivalência. Amaro (2006 p. 135) ensina que o Princípio da Isonomia Tributária, implica: “diante da lei “x”, toda e qualquer pessoa que se enquadre na hipótese legalmente descrita ficará sujeita ao mandamento legal. Não há pessoas diferentes que possam, sob tal pretexto, escapar do comando legal, ou ser dele excluídas. ” Sendo assim, pelo Princípio da Isonomia ou Igualdade tributária, o aplicador da lei tributária, não poderá ser arbitrário, discriminar, no momento de aplicação do mandamento legal. 2.6.5. Princípio da capacidade contributiva O princípio da capacidade contributiva, também denominado princípio da capacidade econômica é uma derivação do princípio da igualdade no direito tributário, representa a materialização do mesmo em prol de uma justiça social. Tal princípio evidencia uma das dimensões da isonomia, a igualdade na lei, que busca a uniformidade no tratamento entre aqueles que têm situação equivalente, deve-se garantir aos iguais tratamento igualitário, e aos desiguais tratamento que considere as suas desigualdades (igualdade na lei ou por meio da lei). Neste sentido, Sabbag (2010, p. 146 e 147), ensina: Diz-se que o princípio da capacidade contributiva está profundamente ligado ao da igualdade, mas neste não se esgota. Enquanto a isonomia avoca um caráter relacional, no bojo do confronto entre situações jurídicas, o princípio da capacidade contributiva, longe de servir apenas para coibir discriminações arbitrárias, abre-se para a consecução de um efetivo ideal de justiça para o Direito Tributário. Sempre que possível, pelo princípio da capacidade contributiva, os impostos devem ter caráter pessoal e serem tachados de acordo com a capacidade econômica do contribuinte. É de responsabilidade da administração tributária �� identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e a atividade econômica do contribuinte. Castardo (2017, p. 72) diz: “a capacidade contributiva e o critério de graduação do imposto é a capacidade econômica efetiva, real e global do contribuinte. ” Esse princípio está ligado a ideia de que cada um deve contribuir para o bem do todo de acordo com suas possibilidades econômicas, portanto, expressa-se a ideia de que o ônus tributário deve ser distribuído igualmente, ajustado à capacidade econômica do contribuinte, na medida em que se desigualam. 2.6.6. Princípio da vedação ao confisco O princípio da vedação ao tributo com efeito confiscatório veda a utilização do tributo com efeito de confisco, portanto, impossibilita que pelos tributos haja a transferência de bens privativos para o Estado. Tal circunstância nega vigência ao direito de propriedade garantido pela carta Magna brasileira. Essa vedação é imposta pelo artigo 150, IV, da CF/1988, que diz: Artigo 150 (CF). Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado a União, Estado, Município e Distrito Federal: (...) IV – utilizar tributo com efeito de confisco. Para Castilho (2002 apud SABBAG, 2010, p. 229), o princípio em questão é conceituado da seguinte forma: Confisco tributário consiste em uma ação do Estado, empreendida pela utilização do tributo, a qual retira a totalidade ou parcela considerável da propriedade do cidadão contribuinte, sem qualquer retribuição econômica ou financeira. Vale ressaltar que o princípio da vedação ao confisco se aplica aos tributos e não às penalidades pecuniárias dele resultantes. A legislação brasileira não permite o confisco em relação ao pagamento do tributo, é uma regra absoluta. Já em relação às penalidades pecuniárias, é uma regra relativa. 2.6.7. Princípio da uniformidade geográfica �� Esse princípio veda a União de instituir qualquer tributo que não seja uniforme em todo o território nacional, ou seja, a União não pode distinguir ou dar preferência, na criação de um tributo, em relação a Estado, Município ou Distrito Federal, em detrimento de outro. Tal prerrogativa está disposta no artigo 151, I da CF/1988 (BRASIL, 1988), que expressa o seguinte: Artigo 151 (CF). É vedado a União: I – Instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou que implique distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a Município, em detrimento de outro, admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento socioeconômico entre as diferentes regiões do País. Kiyoshi Harada (2014, p.412) discorre o seguinte: Esse princípio decorre da unidade política do Estado Federal Brasileiro, que faz com que o território nacional se apresente como um todo do ponto de vista econômico. Uniformidade de tributo federal não significa que não possa haver discriminações, isto é, que todos devem pagar exatamente igual. O que o referido princípio veda é a discriminação de tributo federal em virtude do lugar da ocorrência do fato gerador. Isto quer dizer, por exemplo, que o imposto sobrea renda, que incide sobre os ganhos de capital, deve ser o mesmo no Estado de São Paulo, no Estado do Paraná e em outros, em temos de base de cálculo e alíquota. Entretanto, a Carta Política de 1988, ao contrário das anteriores, ressalva a outorga de incentivos fiscais destinados a promover o desenvolvimento socioeconômico integrado do território nacional como um todo. A finalidade do referido princípio é impedir que a União, ente federativo que tributa em todo território nacional, utilize tal poder para dominar os outros entes, menos favorecidos financeiramente, e por consequência impedir a sua autonomia. �� 3. IMPOSTOS 3.1. Noções gerais A definição de Imposto está amparada pelo artigo 16 do CTN (BRASIL, 1966), que diz o seguinte: “Imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte”. O imposto figura-se como uma das espécies tributárias, previsto em nossa Carta Magna, no artigo 145 (BRASIL, 1988), conforme descrito abaixo: Art. 145 (CF). A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: I – Impostos; II – taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição; III – contribuição de melhoria, decorrentes de obras públicas. O Código Tributário Nacional traz o imposto em seu artigo 5º, que assim descreve: “Os tributos são impostos, taxas e contribuições de melhoria”. O imposto é uma obrigação não associada, uma obrigação não cujo fato gerador não se liga a uma atividade específica do Estado relativa ao contribuinte ou por ele provocada. Independente de contraprestação específica. Neste sentido, Baleeiro (2013 p. 261) leciona que: Imposto é a prestação de dinheiro que, para fins de interesse coletivo, uma pessoa jurídica de Direito Público, por lei, exige coativamente de quantos lhe estão sujeitos e têm capacidade contributiva, sem que lhes assegure qualquer vantagem ou serviço específico em retribuição desse pagamento. Na verdade, entende-se que imposto é um tributo cujo a hipótese de incidência tributária é um fato gerador alheio a qualquer atuação do Estado. Desta forma, o contribuinte que se enquadre na hipótese de incidência tributária, deverá pagar o Imposto, sem que haja uma contraprestação do poder público. Portanto, o Imposto é um tributo unilateral, bastando a realização do fato gerador pelo contribuinte, que deverá pagar o referido tributo. A instituição dos impostos pode ser feita pela União, Estados, Distrito Federal. O texto constitucional trouxe a competência tributária, de cada ente estatal, no que diz respeito a instituição dos Impostos. �� No artigo 153 da CF (BRASIL, 1988), foram tratados os impostos de competência da União, que diz o seguinte: Art. 153 (CF). Compete à União instituir impostos sobre: I – importação de produtos estrangeiros; II – exportação, para exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados; III – renda e proventos de qualquer natureza; IV – produtos industrializados; V – operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas à títulos ou valores mobiliários; VI – propriedade territorial rural; VII – grandes fortunas, nos termos de lei complementar. O artigo 154 da CF, I e II (BRASIL, 1988), ainda trouxe a permissão para que a União crie novos impostos não previstos no artigo 153, bem como a instituição dos chamados Impostos Extraordinários, vejamos: Art.154 (CF). A União poderá instituir: I – mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que não sejam cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição; II – na iminência ou no caso de guerra externa, impostos extraordinários, compreendidos ou não sua competência tributária, os quais serão suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação. Os impostos de competência dos Estados e do Distrito Federal foram tratados pelo artigo 155 da CF (BRASIL, 1988), conforme disposto a seguir: Art.155 (CF). Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I – transmissão causa mortis e doação de quaisquer bens e direitos; II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; III – propriedade de veículos automotores. Já os impostos Municipais foram previstos no artigo 156 da CF (BRASIL, 1988), que assim estabelece: Art.156 (CF). Compete aos Municípios instituir impostos sobre: I – propriedade predial e territorial urbana; II – transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. �� Vale a pena ressaltar que, em regra, a instituição de todos os Impostos previstos na CF, ocorre por meio de lei ordinária. Entretanto, apenas o Imposto sobre Grandes Fortunas e o Imposto Residual são casos de instituição por meio de lei complementar. Verifica-se que os impostos possuem classificações, desta forma, no próximo tópico será feito uma análise mais detalhada a respeito da classificação dos impostos. 3.2. Classificação dos impostos Há várias classificações dos impostos, dentre elas pode-se destacar as seguintes: impostos diretos e indiretos; impostos pessoais e reais; impostos fiscais e extrafiscais; e impostos fixos, progressivos, regressivos e proporcionais. 3.2.1. Impostos Diretos e Indiretos Os impostos diretos são aqueles cujo o fato gerador incide sobre o contribuinte de direito, pessoa que realizou de fato a hipótese de incidência, descrita em lei, e por isso gera uma obrigação legal de recolher o imposto aos cofres públicos. Exemplos: IPVA, IPTU, etc. Por sua vez, o imposto indireto é aquele que o contribuinte de direito é diferente do contribuinte de fato. O ônus tributário repercute em terceira pessoa, não sendo assumido pelo realizador do fato gerador. (Sabbag, 2016) Vale ressaltar que, no âmbito do imposto indireto, transfere-se o ônus para o contribuinte de fato, não se onerando o contribuinte de direito. Exemplos: IPI e ICMS. 3.2.2. Impostos pessoais e reais O imposto pessoal leva em conta as condições particulares do contribuinte, ou seja, é o imposto cujo fato gerador incide sobre uma pessoa, enfatizando as circunstancias subjetivas do contribuinte. Exemplo: Imposto de renda de pessoa física. Já o imposto real é aquele que incide sobre o próprio bem ou coisa, sem cogitar das condições pessoais da pessoa. Exemplos: ITR e IPVA. 3.2.3. Impostos fiscais e extrafiscais �� Os impostos fiscais são aqueles que possuem finalidade estritamente arrecadatória. O Estado não tem outra preocupação senão arrecadar, ou seja, desvincula-se de qualquer outra preocupação. Exemplos: ISS e ITBI. Por outro lado, os impostos extrafiscais não visam apenas a arrecadação, mas também intervir no mercado ou na economia de uma país, ou seja, possuem uma finalidade reguladora. Exemplos: IPI e IOF. 3.2.4. Impostos fixos, progressivos, regressivos e proporcionais Os impostos fixos são aqueles que tanto a base de cálculo quanto a alíquota são fixadas na própria lei. Aparece via de regra nas taxas, mas nos impostos há pouquíssimos casos, como por exemplo, o imposto sobre serviços dos profissionais liberais. Já os impostos progressivos, são aqueles que se caracterizam pelo aumento da alíquota numaproporção direta ao aumento da base de cálculo. Exemplo: Imposto de renda e o IPTU progressivo em razão do valor do imóvel. No entendimento de Sabbag (2016, p. 799) “ O critério da progressividade diz com o aspecto quantitativo, desdobrando-se em duas modalidades: a progressividade fiscal e a extrafiscal. A modalidade fiscal, caracteriza-se pela finalidade arrecadatória, que permite onerar mais gravosamente a riqueza presumível do contribuinte. Por sua vez, a modalidade extrafiscal, junta-se à modulação de condutas, na abrangência do interesse regulatório. Em concordância com a CF, temos três tipos de impostos progressivos: IR, IPTU e ITR. Não muito conhecido, pois não é muito aplicado, temos o imposto na modalidade regressiva. Nesse caso, diminui-se a alíquota na medida em que aumenta a base de cálculo, ou seja, quando a sua onerosidade relativa cresce na razão inversa do crescimento da renda do contribuinte. Exemplo: IR sobre operações em renda fixa. Por fim, os impostos proporcionais, caracterizam-se pela oscilação da base de cálculo. A alíquota é invariável e aplica-se sobre uma base de cálculo variável. Praticamente a totalidade dos impostos brasileiros são proporcionais, isto é, instituídos com base em alíquota incidente sobre o valor do objeto tributado, ou seja, sobre a base de cálculo. �� Após uma breve análise dos impostos, será abordado, no próximo tópico, o ISSQN – Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, objeto de estudo do presente trabalho. 3.3. Imposto sobre serviços de qualquer natureza – Noções gerais O Imposto Sobre Serviços foi introduzido no sistema jurídico tributário brasileiro pela EC nº 18, de 1965, pela Constituição de 1946, sucedendo o até então vigente Imposto de Indústria e Produção. A EC nº 1, de 1969, pela Constituição de 1967, ao manter o tributo, estabeleceu a competência aos Municípios para instituir imposto sobre serviços de qualquer natureza, definidos em lei complementar e não compreendidos na competência da União e dos Estados. �A Carta Magna de 1988 não trouxe inovações sobre o ISS, em relação às anteriores. A sua denominação e base de cálculo permaneceram as mesmas. A EC nº 03/1993 também não trouxe nenhuma modificação do texto constitucional, apenas alterou a ordem dos incisos e parágrafos que tratam do imposto. Já a EC nº 37/2002 estabeleceu a necessidade de lei complementar fixar a alíquota mínima e a forma como os municípios deverão conceder qualquer benefício fiscal. Atualmente, o ISS é de competência municipal, conforme estabelecido pela CF em seu artigo 156, III, § 3º (BRASIL, 1988), que assim descreve: Art. 156. (CF) - Compete aos Municípios instituir impostos sobre: III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. §3º - Em relação ao imposto previsto no inciso III, cabe à lei complementar: I – fixar as suas alíquotas máximas; II – excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior. Depois da CF/88 os municípios ficaram obrigados a ter sua própria lei orgânica para regime interno. Como se não bastasse os tumultos provocados por inúmeras leis, após a LC 116/2003, os municípios também tiveram que reger a legislação de seu ISS dentro de lei. O ISSQN é um imposto predominante fiscal, que funciona como uma importante fonte de receita tributária para os municípios. Incide sobre a prestação de serviços por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo. Cassone (2002, p. 335) diz: “O ISS é um imposto sobre a circulação de bens que não sejam “produtos” ou “mercadorias”, ou melhor, que não sejam bens �� materiais. Seu objeto é a circulação econômica (venda) de bens imateriais (serviços). O imposto em questão é tributo que incide sobre a prestação de serviços de qualquer natureza, exceto os de comunicação e transporte interestadual e intermunicipal, sujeitos ao ICMS. Para que ocorra a incidência do ISSQN exige-se finalidade lucrativa e habitualidade quanto aos serviços prestados, ainda que estes não sejam a atividade principal do prestador do serviço. Sendo assim, pode-se afirmar que não incidirá o ISS, sobre serviços de natureza gratuita. 3.3.1. Fato gerador Harada (2008, p. 10) conceitua fato gerador da seguinte forma: é a situação abstrata, descrita na lei, a qual, uma vez ocorrida em concreto, enseja o nascimento da obrigação tributária. Conforme a LC 116/2003, o ISS tem como fato gerador a prestação de serviços constantes na Lista anexa à referida lei, ainda que tais serviços não constituam a atividade preponderante do prestador. Para Chimenti (2012, p. 242), o fato gerador do ISSQN é: O fato gerador do ISS é a prestação, por empresa ou profissional autônomo, com o seu estabelecimento fixo, de serviços de qualquer natureza, enumerados em lei complementar de caráter nacional, desde que tais serviços não estejam compreendidos na competência dos Estados. Ou seja, somente pode ser cobrado ISS daqueles serviços (físicos ou intelectuais) previstos na lista que acompanha a legislação pertinente e que não estejam compreendidos na área do ICMS. Objetivando, pode-se dizer que o fato gerador do ISS é a prestação, por empresa ou profissional, autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, de serviço constantes da lista anexa à LC n. 116/2013, a qual enumera, aproximadamente, 230 serviços. Entretanto, vale ressaltar, que os serviços prestados de forma gratuita, bem como aqueles prestados, por exemplo, por serventuários da Justiça, ou por empregados públicos ou privados, estão fora da abrangência do fato gerador do ISS. Para que possam cobrar o ISS dos prestadores de serviços, os munícipios devem instituir uma lei ordinária própria, que poderá ou não adotar todos os itens da Lista de Serviços anexa à lei complementar, sendo-lhes, porém, defeso criar � serviços não previstos nessa norma complementar, sob pena de inconstitucionalidade. A respeito da dependência dos munícipios perante a lei complementar no que diz respeito ao fato gerador do ISS, Machado (2014, p. 402) opina: É induvidoso que a Constituição Federal atribuiu aos Munícipios competência para tributar somente os serviços de qualquer natureza que a lei complementar defina. Não se trata, portanto, de uma limitação imposta pela lei complementar. Na verdade, a competência que a Constituição Federal atribuiu aos Municípios tem, desde logo, o seu desenho a depender de lei complementar. Vale ressaltar que, o ISS é um imposto residual que incide somente sobre os serviços que não estejam essencial e indissoluvelmente ligados à circulação de mercadorias, à produção industrial, à circulação de crédito, moeda estrangeira e títulos imobiliários. 3.3.2. Base de cálculo A base de cálculo do ISS é o próprio preço do serviço prestado, sendo considerado o valor bruto, conforme o artigo 7º da LC 116/2003. Chimenti (2012, p. 244) ainda ensina que: “A base de cálculo do ISS, para as empresas, é o preço do serviço prestado. Já no caso do trabalho pessoal do contribuinte, o imposto normalmente é fixo e determinado de acordo com a atividade desenvolvida. ” A função da base de cálculo é servir como parâmetro para a quantificação do valor do imposto que será devido. Sobre essa base imponível aplica-se a alíquota correspondente à atividade exercida. A conjugação desses elementos (base de cálculo e alíquota) é a principal forma de identificar o valor do imposto a ser recolhido. 3.3.3. Alíquotas Alíquota do ISS poderá ser fixa ou proporcional, que será determinada de acordo com as características do sujeito passivo, sendo que, os municípios são dotados de autonomia para fixar as alíquotas,por meio de suas leis ordinárias municipais, desde que, sejam observados os limites impostos em lei complementar. � Cabe à lei complementar fixar alíquota máxima e mínima, porém, até o advento da LC 157/2016 a LC 116/2003 só trazia a alíquota máxima que é de 5%. A questão da alíquota mínima vinha sendo tratada pelo artigo 88 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), que fixava o mínimo de 2%. Nesse ponto, a LC 157/2016 praticamente repetiu o que já estava posto no ADCT. Acresceu à LC 116/03 o artigo 8-A para estabelecer, em seu caput, a alíquota mínima de 2%. �� 4. CONFLITO DE COMPETÊNCIA – LOCAL DO RECOLHIMENTO DO ISSQN Sabe-se que o ISS é um imposto municipal, que depende, para a sua criação, de uma lei ordinária, porém a sua estrutura normativa está contemplada em legislação complementar federal de âmbito nacional, fala-se da atual Lei Complementar n. 116/2003, que teve algumas alterações no seu texto, trazidas pela Lei complementar n. 157/2016. Desta forma, conclui-se que a competência tributária dos Municípios é limitada. Regina Helena Costa (apud Sabbag 2016, p.2209), pontua opinião, referente a afirmação anterior, da seguinte forma: Com efeito, considerando-se a existência de mais de 5.500 Municípios no País, a Lei Maior, a par de dedicar diversas normas a respeito, cuidou de atribuir à lei complementar o regramento de alguns aspectos dessa imposição fiscal, restringindo, assim, a liberdade do legislador municipal. Como há a existência de vários entes Federativos com a permissão para legislar sobre impostos, inclusive descrevendo os mesmos fatos geradores, como é o caso dos Municípios e Estados, prevendo a probabilidade de conflitos de competência, a CF define que cabe à Lei Complementar dispor sobre eles, conforme artigo 146, inciso I (BRASIL, 1988), que assim estabelece: Art. 146 (CF). Cabe à lei complementar: I – dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; Ocorre, que o ISS oferece diversas faces e divergências no momento do lançamento do tributo, quando dois entes se dizem competentes para arrecadar o tributo, tendo em vista a multiplicidade de Municípios brasileiros, sendo o Imposto Sobre Serviços, o tributo mais polêmico por apresentar uma série de conflitos de competência entre os entes tributantes. No caso do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, são mais de 5.500 (cinco mil e quinhentos) municípios com permissão para legislá-lo. Afim de se evitar conflito entre eles, a lei complementar nº 116/03 veicula regramento que o serviço se considera prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador, ou na falta deste, no local do domicílio do prestador do serviço, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será devido no local da prestação. �� O conflito ocorre no momento de estabelecer o local do estabelecimento prestador, assim é comum que dois ou mais Municípios acabem por tributar o mesmo contribuinte, ocorrendo assim à bitributação, que é a cobrança do tributo por dois entes distintos. Com toda essa incerteza jurídica, fica claro que a “guerra” tributária entre os municípios está instaurada, de um lado os municípios querendo arrecadar, de outro, os contribuintes intencionando pagar menos o imposto e, por fim, os municípios pretendendo disputar entre si o imposto. 4.1. Critério espacial do ISSQN Critério espacial é quem define o local em que tenha ocorrido a hipótese de incidência tributária, o artigo 3º da lei complementar define o local onde ocorre a hipótese de incidência como o local do estabelecimento prestador tornando assim devido o pagamento do imposto no Munícipio do estabelecimento do prestador, salvo as exceções previstas na própria legislação complementar. Para dirimir conflitos de competência tributária entre os Municípios, o legislador optou pelo critério da localização do estabelecimento prestador especificando ainda as exceções. O legislador procurou privilegiar a segurança jurídica do sujeito passivo da obrigação tributária, evitando dúvidas e cobranças de impostos de forma duplicada, ou seja, por dois ou mais Municípios. Observa-se ainda, que a Lei Complementar 116/03 que revogou o decreto Lei 406/68 não prestigiou o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que entendia competente para arrecadação do tributo o Município em que o serviço prestado efetivamente ocorreu, sendo prestigiado o Município sede do estabelecimento do prestador, devendo ainda em caso de fraudes, serem analisados pelo fisco municipal. Já por sua vez, a lei complementar adotou o sistema misto e considerou o imposto devido “no local do estabelecimento prestador, ou, na sua falta, no local do domicílio do prestador” e, para outras hipóteses “o local da prestação do serviço, do estabelecimento do tomador ou do intermediário”, conforme artigo 3º da lei complementar 116/03. �� 4.2 Estabelecimento prestador Antes da lei complementar 116/2003 o Imposto sobre Serviços estava sobre o mando do Decreto Lei 406/68, que estabelecia duas regras distintas para o recolhimento do tributo, dentre elas o decreto previa que o tributo seria pago no local do estabelecimento prestador, exceto na hipótese da construção civil em que o tributo era devido no local da obra, conforme artigo 12 do Decreto Lei 406/68. A lei complementar 116/03 por sua vez pouco inovou a respeito do local em que será devido o tributo, reproduzindo as mesmas regras vigentes anteriormente, ampliando apenas algumas hipóteses em que o tributo será devido no local onde ocorra a hipótese de incidência. A interpretação do artigo 3º da lei complementar 116/2003 deve primordialmente ser analisada como o artigo 4º da referida lei, para que, desta forma, possa se entender o que é estabelecimento prestador. O referido artigo diz o seguinte: Art. 4º - Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolve a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas. Importa assim, definir e conceituar o estabelecimento prestador evitando que dois entes ou mais acabem por tributar o mesmo contribuinte, gerando assim, discussões dentro do Poder Judiciário, prejudicando tanto o contribuinte, como o ente realmente competente para arrecadar o tributo. O estabelecimento prestador é configurado pela unidade econômica ou profissional, independente do nome recebido, conforme preceitua o artigo 1.142 do Código Civil: Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária. Para Baleeiro (2013, p. 92), estabelecimento prestador é: O complexo de coisas, como unidade econômica de empresa, que configure um núcleo habitual do exercício da atividade, supondo administração e gerência mínimas, aptas à execução do serviço. O local onde se situa cada �� unidade econômica – assim entendido aquele do estabelecimento prestador do serviço – atrairá a incidência da norma municipal respectiva. Machado (2014, p. 409) entende que o estabelecimento prestador é: “O local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional”. O estabelecimento não define só o local onde se desempenha as funções de direção, mas configura também a unidade econômica sendo irrelevante as suas denominações.4.3. Decreto lei 406/68 – Interpretação sobre o recolhimento do ISS Nota-se que tal confusão, na interpretação jurídica, ocorria anteriormente à criação da LC nº 116/03. Verificava-se tal confusão no DL 406/68 (BRASIL, 1968), que acerca do local do recolhimento do ISS dispunha, no seu artigo 12, o seguinte: Art.12. Considera-se local da prestação do serviço: a) o do estabelecimento do prestador ou, na falta de estabelecimento, o do domicílio do prestador; b) no caso de construção civil, o local onde se efetuar a prestação; c) no caso do serviço a que se refere o item 101 da lista anexa, o Município em cujo território haja parcela da estrada explorada. Percebe-se então, que o município competente para o recolhimento do ISSQN era aquele em que o estabelecimento do prestador do serviço estiver fixado, sendo que, havia apenas uma exceção, os serviços decorrentes da construção civil. A regra geral imposta pelo art.12 do referido decreto lei, era alvo de inúmeras discussões judiciais e doutrinárias. Isso se deve, porque no momento da efetiva aplicação da norma, dava-se margem para a inobservância ao princípio constitucional da territorialidade da tributação. O município onde estava instalado o prestador de serviços, estava legitimado para cobrar o ISSQN, mesmo que fosse um serviço prestado em território de outro Município, desde que não fosse construção civil, por tratar-se de exceção, conforme previsto no decreto. A jurisprudência do STJ, à época, mostrava-se com entendimento contrário ao DL 406/68, em diversas decisões, esse tribunal legitimava solução diversa, entendendo que o local da prestação do serviço era aquele no qual se prestava ou consumia o serviço. Frise-se que tal entendimento buscava certa coerência jurídica, estava embasado no princípio da territorialidade. (SABBAG, 2016). �� Nota-se tal entendimento, no julgado do STJ de 02 de outubro de 1997, que proferiu a seguinte decisão: EMENTA: TRIBUTÁRIO. ISS. LOCAL DO RECOLHIMENTO. 1. Para fins de incidência de ISS, tem-se como ocorrido o fato gerador naquele local onde efetivou-se a prestação do serviço. 2. Precedentes. 3. Recurso improvido. – (RECURSO ESPECIAL Nº 130.792/CE – RELATOR MIN. JOSÉ DELGADO – PRIMEIRA TURMA) Ainda, o STJ proferiu no dia 06 de abril de 1999 a seguinte decisão: EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. – ISS. -INTERPRETAÇÃO DO ART. 12 DO D.L. 406/68.- NEGATIVA DE VIGÊNCIA DE LEI FEDERAL NÃO CONFIGURADA. - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA – PRECEDENTES.1. O Município competente para a cobrança do ISS é aquele em cujo território se realizou o fato gerador, em atendimento ao princípio constitucional implícito que atribui àquele Município, o poder de tributar os serviços ocorridos em seu território. 2. Na comprovação da divergência jurisprudencial impõe-se que os paradigmas colacionados e o acórdão recorrido tenham enfrentado tema idêntico, à luz da mesma legislação federal, porém dando-lhes soluções distintas. 3. A lei federal (art. 12, D.L. 406/68) pretende que o ISS pertença ao Município que recebe a prestação do serviço, fato gerador do tributo. Violação à lei federal não configurada. 4. Recurso não conhecido. (RECURSO ESPECIAL N. 115279/RJ – RELATOR MIN. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS – SEGUNDA TURMA) Ou ainda, o Egrégio Tribunal de Justiça, no julgado de 19/05/1998 (BRASIL, 1998), proferiu a seguinte decisão: EMENTA: TRIBUTÁRIO. ISS. 1. O fato gerador do ISS se concretiza no local onde o serviço e prestado. 2. O Município competente para exigir o tributo e o que recebe a prestação do serviço e, consequentemente, agasalha o fato gerador. 3. Recurso improvido. (RECURSO ESPECIAL N. 168023/CE – RELATOR MIN. JOSÉ DELGADO – PRIMEIRA TURMA) Ainda neste sentido, Harada (2008, p. 51) ensina: O STJ, na vigência do diploma legal anterior, que continha idêntico dispositivo, firmou entendimento de que o local da prestação define o município tributante não só em razão do princípio da territorialidade, como também, para evitar a fraude consistente na manutenção apenas formal do estabelecimento no território do município circunvizinho com menor carga tributária. Segundo essa corrente, o fato gerador do ISS ocorreria no local onde a obrigação de fazer se efetiva, entendendo-se como local o território do município onde se materializa o fato gerador. Esse posicionamento encontra apoio no princípio da territorialidade das normas. �� Com toda essa insegurança jurídica, as empresas criavam sedes de fachada em municípios com alíquota de ISS menor, mesmo que a prestação efetiva de seus serviços ocorresse em outros municípios, com o intuito de recolherem menos ISS, já que a regra adotada pelo referido DL, era de que a competência para a tributação do referido imposto era do município onde estivesse o estabelecimento prestador, pouco importando onde o serviço foi realmente prestado. Diante de tal divergência entre o posicionamento doutrinário e jurisprudencial com o posicionamento do artigo 12 do DL 406/68, revelada estava, a fragilidade do referido artigo, o que mostrava a necessidade de uma nova norma, que visasse resolver de uma vez por todas, os conflitos a respeito da competência para a tributação do ISS. 4.4. Lei complementar n.116/2003 - interpretação sobre o recolhimento do ISS Pois bem, em 2003, surge a LC 116/2003, tendo como objetivo solucionar a discussão entre os municípios, que já se encontrava abarrotado de tantos conflitos que envolviam a definição do local competente para a arrecadação do ISS. Entretanto, a LC 116/2003, não atendeu as expectativas que todos aguardavam. Na verdade, a nova norma que passou a regulamentar a competência do local para recolhimento do ISS, não teve a capacidade suficiente para solucionar toda a discussão que envolve o assunto. Sabbag (2016, p. 2210) diz: “ diferentemente do que se esperava, a LC n. 116/2003 não apresentou soluções claras ao intrincado problema do local da prestação dos serviços, recrudescendo o clima de dúvidas. ” A guerra fiscal do ISS continuou, vários municípios passaram a oferecer alíquotas reduzidas, ou redução de base de cálculo, para as empresas que se instalassem em seus respectivos territórios, e assim passariam a recolher o ISS mesmo que o estabelecimento prestador estivesse em outros municípios onde os serviços eram efetivamente disponibilizados. Desta situação, surge um flagrante de ilegalidade, os municípios mesmo com o advento da EC n. 37 de 2002 que estabelecia piso de 2% na alíquota do ISS continuaram a oferecer alíquotas inferiores. A revista Veja, em janeiro de 2006, noticiou claramente a problemática do local do recolhimento do ISS, trazendo à tona a disputa entre os municípios para �� recolherem o referido imposto para seus cofres, mesmo após a vigência da LC 116/2003. À época, o título da reportagem era: “Tem firma com sede até no cemitério”. A reportagem trazia a situação do município de Campina do Monte Alegre do estado de São Paulo que concedeu, de forma ilegal, benefício de ISS para as empresas que instalassem sede no município. Ao todo 2400 empresas migraram para a cidade. O município aplicava a alíquota de 0,5% de imposto para essas empresas. (VEJA, 2006) Muito ao contrário do que se esperava a atual LC 116/2003, não alterou a regra geral trazida pelo DL 406/68, pois ela manteve como local competente para a tributação do ISS, o local onde esteja estabelecido o prestador de serviços, o que continuou permitindo o surgimento de novos litígios entre municípios. O que fez a atual norma, foi apenas aumentar o número de hipóteses que seriam exceções à regra geral. Nessas hipóteses, consideradas como exceções, o local competente para a tributação do ISS seria o município onde o serviço tenha sido efetivamente prestado. Na verdade, para solucionaro conflito entre os municípios, bastaria a LC 116/2003 adotar explicitamente o princípio constitucional da territorialidade, ou seja, apontasse como competente, o município onde ocorreu o fato gerador da obrigação, ou seja, onde efetivamente o serviço fora prestado. É possível observar, na jurisprudência do STJ, que uma onda de oscilação tomou conta das decisões do referido tribunal, ao se tratar do recolhimento do ISS, ora o local do recolhimento era o local onde o serviço fora realizado, ora no local do estabelecimento do prestador. Abaixo ementas que corroboram com tal afirmação: EMENTA: TRIBUTÁRIO. ISS. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. LOCAL DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ART. 3º DA LC 116/2003. TESE NÃO PREQUESTIONADA – SÚMULA 282/STF. 1. Aplica-se o enunciado da Súmula 282/STF em relação à tese não-prequestionada. 2. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que, para fins de incidência do ISS, importa o local onde foi concretizado o fato gerador, como critério de fixação de competência e exigibilidade do crédito tributário. 3. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, improvido. RECURSO ESPECIAL N.753.360 – RELATORA MIN. ELIANA CALMON – PRIMEIRA TURMA. JULGADO EM 17 DE ABRIL DE 2007. EMENTA: TRIBUTÁRIO. ISS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. CONSTRUÇÃO CIVIL - PROJETO, ASSESSORAMENTO NA LICITAÇÃO E GERENCIAMENTO DA OBRA CONTRATADA. COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO ONDE SE REALIZOU O SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO. CONTRATO ÚNICO SEM DIVISÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS. 1. A competência para cobrança do ISS, sob a égide do DL 406/68 era o do local �� da prestação do serviço (art. 12), o que foi alterado pela LC 116/2003, quando passou a competência para o local da sede do prestador do serviço (art. 3º). 2. Em se tratando de construção civil, diferentemente, antes ou depois da lei complementar, o imposto é devido no local da construção (art.12, letra "b" do DL 406/68 e art.3º, da LC 116/2003). 3. Mesmo estabeleça o contrato diversas etapas da obra de construção, muitas das quais realizadas fora da obra e em município diverso, onde esteja a sede da prestadora, considera-se a obra como uma universalidade, sem divisão das etapas de execução para efeito de recolhimento do ISS. 4. Discussão de honorários advocatícios prejudicada em razão da inversão dos ônus da sucumbência. 5. Recurso Especial conhecido e provido. 6. Recurso especial decidido sob o rito do art. 543-C do CPC. Adoção das providências previstas no § 7º do art. 543-C do CPC e nos arts. 5º, II e 6º da Resolução STJ nº 8/2008. RECURSO ESPECIAL N. 1.117.121 – RELATORA MIN. ELIANA CALMON – SEGUNDA TURMA. JULGADO EM 14 DE OUTUBRO DE 2010. EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ISSQN. LC 116/03. COMPETÊNCIA. LOCAL ESTABELECIMENTO PRESTADOR. SÚMULA 83/STJ. FUNDAMENTO NÃO ATACADO. SÚMULA 283/STF. 1. De acordo com os arts. 3º e 4º da LC 116/03, a municipalidade competente para realizar a cobrança do ISS é a do local do estabelecimento prestador dos serviços. Considera-se como tal a localidade em que há uma unidade econômica ou profissional, isto é, onde a atividade é desenvolvida, independentemente de ser formalmente considerada como sede ou filial da pessoa jurídica. Isso significa que nem sempre a tributação será devida no local em que o serviço é prestado. O âmbito de validade territorial da lei municipal compreenderá, portanto, a localidade em que estiver configurada uma organização (complexo de bens) necessária ao exercício da atividade empresarial ou profissional 2. Afastar a aplicação das regras contidas na LC 116/03 apenas seria possível com a declaração de sua inconstitucionalidade, o que demandaria a observância da cláusula de reserva de plenário. 3. No caso, o tribunal a quo concluiu que os serviços médicos são prestados em uma unidade de saúde situada no Município de Canaã, o que legitima esse ente estatal para a cobrança do ISS. 4. A recorrente deixou de combater o fundamento do acórdão recorrido para refutar a suposta violação dos princípios da bitributação e da segurança jurídica - que a autoridade apontada como coatora e o Município impetrado não compuseram a relação processual precedente. Incidência da Súmula 283/STF. Ademais, dos elementos mencionados pela Corte de Origem, não é possível precisar em que local eram prestados os serviços cuja tributação pelo ISS foi discutida no bojo da outra ação mandamental. 5. Recurso especial conhecido em parte e não provido. RECURSO ESPECIAL N. 1.160.253 – RELATOR MIN. CASTRO MEIRA – SEGUNDA TURMA. JULGADO EM 10 DE AGOSTO DE 2010. EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ISS. COMPETÊNCIA. LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. QUESTÃO PACIFICADA PELA PRIMEIRA SEÇÃO. RESP 1.117.121/SP. APLICAÇÃO DO ART. 543-C DO CPC. 1. A Primeira Seção desta Corte, consolidou o entendimento no sentido de que o ISS deve ser recolhido no local da efetiva prestação de serviços, pois é nesse local que se verifica o fato gerador (nos termos do art.12, letra "b", do DL n. 406/1968 e art. 3º, da LC n. 116/2003). 2. In casu, a empresa encontra-se sediada em Belo Horizonte, prestando serviços de manutenção e aluguel de maquinaria e equipamentos para indústrias em diversos outros Municípios, dentre eles à MBR, em sua unidade denominada Mina do Pico, em Itabirito. Logo, o fato gerador ocorreu no Município de Itabirito e, assim, a ele cabe a cobrança do tributo. Agravo regimental improvido. AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 1.318.064 – � RELATOR MIN. HUMBERTO MARTINS – SEGUNDA TURMA. JULGADO EM 05 DE ABRIL DE 2011. EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. ISS. COMPETÊNCIA. LOCAL DO ESTABELECIMENTO DO PRESTADOR. PRESENÇA DE UNIDADE ECONÔMICA OU PROFISSIONAL (FILIAL). 1. A alegação genérica de violação do art. 535 do Código de Processo Civil, sem explicitar os pontos em que teria sido omisso o acórdão recorrido, atrai a aplicação do disposto na Súmula 284/STF. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, interpretando o art. 12, "a", do Decreto-Lei n. 406/68, entendia que a competência tributária para cobrança do ISS era da municipalidade onde o serviço era prestado. 3. Com o advento da Lei Complementar n. 116/2003, a competência passou a ser o local do estabelecimento prestador do serviço, considerando-se como tal a localidade em que há uma unidade econômica ou profissional, isto é, onde a atividade é desenvolvida, independentemente de ser formalmente considerada como sede ou filial da pessoa jurídica (arts. 3º e 4º). Recurso especial conhecido em parte e improvido. RECURSO ESPECIAL N. 1.245.310 – RELATOR MIN. HUMBERTO MARTINS – SEGUNDA TURMA. JULGADO EM 19 DE MAIO DE 2011. EMENTA: TRIBUTÁRIO. ISSQN. COMPETÊNCIA. FATO GERADOR OCORRIDO SOB A ÉGIDE DA LC 116/03. 1. Local da sede do prestador de serviço, matéria decidida pela 1ª seção, no REsp 1.117.121/SP, DJE de 29/10/2009, sob o regime do art. 543-C do CPC. Especial eficácia vinculativa desse precedente (CPC, ART. 543-C, § 7º), que impõe sua adoção em casos análogos. Verificação, no caso, do local do estabelecimento prestador do serviço. Revolvimento de aspectos fático- probatórios. Impossibilidade. Súmula 7/STJ. Agravo regimental a que se nega provimento. AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 1.272.811 – RELATOR MIN. TEORI ALBINO ZAVASCKI – PRIMEIRA TURMA. JULGADO EM 19 DE MAIO DE 2011. Após certo período de instabilidade nas decisões do STJ, ambas as turmas firmaram posicionamento no sentido de que o município competente seria aquele em que está localizado o estabelecimento do prestador do serviço, salvo os serviços de construção civil ou das exceções previstas nos incisos I a XXV do art. 3º da LC 116/03. Entretanto, essa pacificação não durou muito e o STJ voltoua modificar o seu entendimento, conforme julgado abaixo: EMENTA: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO. ISS. COMPETÊNCIA. CONTROVÉRSIA DECIDIDA PELA PRIMEIRA SEÇÃO NO RESP 1.060.210/SC, SUBMETIDO AO REGIME DO ART. 543-C DO CPC. EM CONSONÂNCIA COM O ACÓRDÃO EMBARGADO. SÚMULA 168 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.060.210/SC, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n. 08/2008, firmou a orientação no sentido de que: o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12); a partir da LC 116/03, é aquele onde o � serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada. 2. A orientação ficou estabelecida não apenas para as hipóteses de leasing, como também para qualquer espécie de serviço submetido à incidência do ISS (AgRg no REsp 1.390.900/MG, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 20.5.2014). 3. No caso concreto, restou definido no acórdão embargado que o fato gerador ocorreu no local onde o serviço foi prestado, na unidade do Município de Itabirito. 4. Agravo Regimental do MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE desprovido. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO N. 1.318.064 – RELATOR MIN. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO – PRIMEIRA SEÇÃO. JULGADO EM 26 DE AGOSTO DE 2017. Também, nota-se tal posicionamento no julgado de 21 de março de 2017, abaixo descrito: EMENTA: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ISS. ARRENDAMENTO MERCANTIL FINANCEIRO. ART. 3o. DA LC 116/03: O MUNICÍPIO COMPETENTE PARA EXIGIR O ISS, A PARTIR DA LC 116/03, É AQUELE ONDE O SERVIÇO É EFETIVAMENTE PRESTADO, ONDE É PERFECTIBILIZADA A RELAÇÃO, ASSIM ENTENDIDO O LOCAL ONDE SE COMPROVE HAVER UNIDADE ECONÔMICA OU PROFISSIONAL DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA COM PODERES DECISÓRIOS SUFICIENTES À CONCESSÃO E APROVAÇÃO DO FINANCIAMENTO - NÚCLEO DA OPERAÇÃO DE LEASING FINANCEIRO E FATO GERADOR DO TRIBUTO. RESP 1.060.210/SC, REL. MIN. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJE 5.3.2013, REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. AGRAVO REGIMENTAL DO MUNICÍPIO DE CANOAS/RS DESPROVIDO. 1. Sobre a competência para a cobrança do ISS em questão, esta egrégia Corte Superior assentou o entendimento de que o Município competente para exigir referido imposto, a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento – núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo (REsp. 1.060.210/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 5.3.2013). 2. Agravo Regimental da Municipalidade desprovido. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL N. 974.767 – RELATOR MIN. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO – PRIMEIRA TURMA. Tal posicionamento, encontra-se no julgado de 28 de Junho de 2017, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, abaixo descrito: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. FATO GERADOR. COMPETÊNCIA. MUNICÍPIO DE CARLOS BARBOSA. EMPRESA QUE MANTÉM UNIDADE ECONÔMICA NO LOCAL DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. PRECEDENTES DO STJ. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. CUSTAS PELA METADE. HONORÁRIOS MANTIDOS. 1. O art. 3º da Lei Complementar n. 116/03 estabelece, como regra geral, a competência do Município em que localizada a empresa prestadora de serviços para o recolhimento do ISS. 2. Contudo, consoante entendimento jurisprudencial pacificado no STJ, a manutenção de unidade de produção no local em que os serviços foram prestados desloca a competência para a exigência dos tributos. Hipótese em que os serviços de advocacia foram prestados no Município de Imigrante, onde o escritório autor estruturou verdadeira unidade de trabalho, ainda que temporária, sendo este o município competente para exigir o tributo. 3. O ente público municipal deve pagar custas por metade, �� respondendo ainda pelas despesas judiciais. 4. A verba honorária foi arbitrada em quantia módica, em observância aos critérios do art. 85, §§2º e 8º, do CPC, não cabendo sua redução. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70073882508, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Torres Hermann, Certo é que, a questão não foi resolvida pela LC 116/2003, pois os municípios continuam em disputa acirrada no tocante a arrecadação do ISS. Ora o imposto será recolhido no município onde estiver localizado o estabelecimento do prestador, bem como, também poderá ser recolhido no município onde houve a prestação do serviço, o que deixaria o contribuinte totalmente desamparado em meio a esta disputa, correndo o risco da bitributação, cabendo ao Poder Judiciário, solucionar o litígio. �� CONCLUSÃO Com o advento da Lei Complementar 116/03, que revogou parcialmente o Decreto-Lei 406/68, esperava-se uma pacificação à cerca do local de recolhimento do imposto sobre serviços, entretanto, mesmo após o ingresso da nova lei em nosso ordenamento jurídico, não foi atingido à solução para a questão do local competente para o recolhimento do ISS. Por haver ainda, as divergências entre o posicionamento doutrinário e jurisprudencial e o critério adotado pela legislação atual, continuamos com o problema da insegurança aos contribuintes que ainda correm o grande risco de passar pela bitributação, além de continuar dando margem ao problema da guerra fiscal instaurada entre os municípios. O Poder Judiciário, por sua vez, ao julgar os conflitos que discutem a definição do local de recolhimento do ISS, tem manifestado de forma divergente do critério adotado pelos artigos 3º e 4º da LC 116/03, entendo que o local de recolhimento do ISS deverá ser no município onde houve a concretização do fato gerador, ou seja, a efetiva prestação do serviço. Sendo assim, o posicionamento jurisprudencial majoritário, apresenta-se a favor do recolhimento do ISS no município, em que foi realmente prestado o serviço e não onde se encontra o estabelecimento prestador. Tudo isso, baseado em argumentos constitucionais e hierarquicamente superiores à lei complementar. Ao estabelecer como regra geral o local do estabelecimento prestador, a LC 116/03 seguiu o mesmo critério adotado pelo DL 406/68, não observando o princípio constitucional da territorialidade, que garante aos entes da Federação, autonomia para recolherem aos seus cofres, impostos sobre fatos geradores que tenha ocorrido em seu território, ou seja, as normas tributárias só terão efeitos, dentro do território do ente Federativo que as houver instituído, sendo apenas em caráter excepcional, os casos em que se permite a extraterritorialidade da lei tributária. No entanto, a despeito do critério adotado pela LC 116/03, temos que é o local da efetiva prestação do serviço que indica qual Município é competente para a imposição do ISS, para que não seja vulnerado o princípio constitucional implícito que atribui ao ente da Federação, o poder de tributar as prestações ocorridas em seu território. Portanto, embora a legislação atual que regulamenta o recolhimento do ISSQN considera o local do prestador como competente para arrecadação do �� imposto, salienta-se que, na prática, a competência para tributar tem sido do município onde houve a concretização do fato gerador, ou seja, o local da efetiva prestação do serviço. Esse entendimento está alicerçado e contempla o princípio constitucional implícito que atribui ao ente da Federação o poder de tributar os serviços
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