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PC-PA Nocoes de Direito Administrativo 1. Noção de organização administrativa. 1.1 Centralização, descentralização, concentração e desconcentração. 1.2 Administração direta e indireta. 1.3 Autarquias, fundações, empresas públicas e sociedade de economia mista;................................................................................. 1 2. Ato administrativo. 2.1 Conceito, requisitos, atributos, classificação e espécies; ............ 19 3. Agente público. 3.1 Legislação pertinente ...................................................................... 31 3.1.2 Lei Orgânica da Polícia Civil do Estado do Pará (Lei Complementar nº 022/1994 e alterações); ............................................................................................................................ 36 3.1.3 Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos do Estado do Pará - Lei 5.810/1994 e suas alterações; 3.1.4 Disposições constitucionais aplicáveis; ............................................... 61 4. Poderes administrativos. 4.1. Hierárquico, disciplinar, regulamentar e de polícia. 4.2 Uso e abuso do poder; .................................................................................................................. 94 5. Licitações e Contratos (Lei nº 8.666/93 e alterações). 5.1 Princípios. 5.2 Contratação direta, dispensa e inexigibilidade. 5.3 Modalidades, tipos e procedimentos; ......................... 105 6. Controle da administração pública. 6.1 Controle judicial. 6.2 Controle legislativo; ........ 192 7. Responsabilidade civil do Estado. 7.1 Responsabilidade por ato comissivo do Estado. 7.2 Responsabilidade por omissão do Estado. 7.3 Requisitos para a demonstração da responsabilidade do Estado. 7.4 Causas excludentes e atenuantes da responsabilidade do Estado. ................................................................................................................................. 201 8. Lei Estadual nº 8.972/2020 (processo administrativo no âmbito da Administração Pública do Estado do Pará)............................................................................................................... 212 1 2 ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA A Organização Administrativa é a parte do Direito Administrativo que estuda os órgãos e pessoas jurídicas que a compõem, além da estrutura interna da Administração Pública. Em âmbito federal, o assunto vem disposto no Decreto-Lei n. 200/67 que “dispõe sobre a organização da Administração Pública Federal e estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa”. Para que as suas competências constitucionais sejam cumpridas, a Administração utiliza-se de duas formas distintas: a descentralização e a desconcentração. A análise desses dois institutos é basilar para considerar a organização interna da Administração Pública. Administração pública é o conjunto de órgãos, serviços e agentes do Estado que procuram satisfazer as necessidades da sociedade, tais como educação, cultura, segurança, saúde, etc. Em outras palavras, administração pública é a gestão dos interesses públicos por meio da prestação de serviços públicos, sendo dividida em administração direta e indireta. Administração pública direta A Administração direta não possui capacidade postulatória, ou seja, não pode ingressar como autor ou réu em relação processual. Exemplo: Servidor público estadual lotado na Secretaria da Fazenda que pretende interpor ação judicial pugnando o recebimento de alguma vantagem pecuniária. Ele não irá propor a demanda em face da Secretaria, mas sim em desfavor do Estado que é a pessoa política dotada de personalidade jurídica para estar no outro polo da lide. Dica para memorizar: Integram a Administração Pública Direta - MEDU Administração pública indireta São integrantes da Administração indireta as fundações, as autarquias, as empresas públicas e as sociedades de economia mista. Essas quatro pessoas são criadas para a prestação de serviços públicos ou para a exploração de atividades econômicas, com o objetivo de aumentar o grau de especialidade e eficiência da prestação do serviço público. Têm característica de autônoma na parte administrativa e financeiramente. O Poder Público só poderá explorar atividade econômica a título de exceção em duas situações previstas na CF/88, no seu art. 173: 1 1. Noção de organização administrativa. 1.1 Centralização, descentralização, concentração e desconcentração. 1.2 Administração direta e indireta. 1.3 Autarquias, fundações, empresas públicas e sociedade de economia mista; A Administração Pública Direta é o conjunto de órgãos públicos vinculados diretamente ao chefe da esfera governamental que a integram. Não possuem personalidade jurídica própria, patrimônio e autonomia administrativa e cujas despesas são realizadas diretamente por meio do orçamento da referida esfera. Assim, ela é responsável pela gestão dos serviços públicos executados pelas pessoas políticas via de um conjunto de órgãos que estão integrados na sua estrutura. Sua competência abarca os diversos órgãos que compõem a entidade pública por eles responsáveis. Exemplos: Ministérios, Secretarias, Departamentos e outros que, como característica inerente da Administração Pública Direta, não possuem personalidade jurídica, pois não podem contrair direitos e assumir obrigações, haja vista que estes pertencem a pessoa política (União, Estado, Distrito Federal e Municípios). - Para fazer frente à uma situação de relevante interesse coletivo; - Para fazer frente à uma situação de segurança nacional. O Poder Público não tem a obrigação de gerar lucro quando explora atividade econômica. Quando estiver atuando na atividade econômica, entretanto, estará concorrendo em grau de igualdade com os particulares, estando sob o regime do art. 170 da CF/88, inclusive quanto à livre concorrência. Dica de Estudo: FASE Fazem parte da Administração Pública Indireta: F - FUNDAÇÕES PÚBLICAS A - AUTARQUIAS S - SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E - EMPRESA PÚBLICA Questões 01. (CREF - 20ª Região/SE - Assistente Administrativo - Quadrix/2019) No que diz respeito à redação oficial de documentos oficiais e às noções de administração pública, julgue o item a seguir. A administração pública indireta é composta pelas autarquias, pelas fundações públicas, pelas empresas públicas, pelas sociedades de economia mista e pelos serviços sociais. ( ) Certo ( ) Errado 02. (SEPLAG/SE - Guarda de Segurança do Sistema Prisional - IBADE/2018) Fazem parte da Administração Pública Direta: (A) fundações públicas. (B) órgãos públicos. (C) sociedades de economia mista. (D) empresas públicas. (E) autarquias. 03. (UNICAMP - Profissional para Assuntos Administrativos - VUNESP/2019) Assinale a alternativa correta. (A) As sociedades de economia mista possuem personalidade jurídica de direito público e integram a administração pública direta. (B) As empresas públicas possuem personalidade jurídica de direito público e integram a administração pública direta e indireta. (C) As fundações não possuem personalidade jurídica e integram a administração pública direta. (D) As empresas públicas possuem personalidade jurídica de direito público e privado e integram exclusivamente a administração pública direta. (E) As autarquias possuem personalidade jurídica de direito público e integram a administração pública indireta. 04. (Prefeitura de São Paulo/SP - Assistente de Gestão de Políticas Públicas I - CESPE). No que se refere à administração pública direta e indireta, assinale a opção correta. (A) As pessoas administrativas que formam a administração pública indireta são aquelas dotadas de personalidade jurídica de direito público (como as autarquias e as fundações públicas). (B)Na esfera municipal, a administração direta é formada pelos órgãos que compõem a prefeitura e a câmara municipal, além das fundações e das empresas públicas de âmbito local. (C) A administração indireta compreende as pessoas administrativas que, vinculadas à respectiva administração direta, desempenham atividades administrativas de forma descentralizada. 2 (D) Tanto a administração direta quanto a indireta são compostas por órgãos e por pessoas jurídicas administrativas, com a diferença de que todas as que integram a administração indireta estão submetidas a regime de direito privado. (E) O aspecto mais relevante que caracteriza a administração indireta é o fato de ela ser, ao mesmo tempo, titular e executora de serviço público. 05. (CASAN - Advogado - INSTITUTO AOCP). Quanto à Administração Pública Indireta, assinale a alternativa correta. (A) Somente por lei específica poderá ser criada autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista e fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação. (B) A criação de subsidiárias pelas empresas públicas e sociedades de economia mista, bem como sua participação em empresas privadas, depende de autorização legislativa, exceto se já houver previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo em vista que a lei criadora é a própria medida autorizadora. (C) A fundação pública não pode ser extinta por ato do Poder Público. (D) O chefe do Poder Executivo poderá, por decreto, extinguir empresa pública ou sociedade de economia mista. (E) A sociedade de economia mista poderá ser estruturada sob qualquer das formas admitidas em direito. 06. (TJ/RS - Contador - FAURGS). A Administração Direta compreende (A) as autarquias. (B) as empresas públicas. (C) as sociedades de economia mista. (D) as fundações públicas. (E) a presidência da república e os ministérios. 07. (Prefeitura de Cláudio/MG - Guarda Municipal - FUNDEP). Assinale a alternativa em que, segundo o direito positivo brasileiro, todas as pessoas indicadas são componentes da Administração Pública Indireta. (A) Autarquia, fundação e organização social. (B) Fundação, agência executiva e sociedade de propósitos específicos. (C) Organização da sociedade civil de interesse público, conselho popular e consórcio público. (D) Autarquia, sociedade de economia mista e empresa pública. Gabarito 01.Errado / 02.B / 03.E / 04. C/ 05.B/ 06.E/ 07.D Comentários 01. Resposta: Errado Serviços sociais não integram a Administração Pública Indireta, logo, a assertiva está errada. 02. Resposta: B Integra, a Administração Pública indireta as fundações públicas, as sociedades de economia mista, as empresas públicas e as autarquias. 03. Resposta: E (A) As sociedades de economia mista possuem personalidade jurídica de direito público e integram a administração pública direta. Indireta. (B) As empresas públicas possuem personalidade jurídica de direito público e integram a administração pública direta e indireta. (apenas indireta) (C) As fundações não possuem personalidade jurídica e integram a administração pública direta. (indireta) (D) As empresas públicas possuem personalidade jurídica de direito público e privado e integram exclusivamente a administração pública direta. (indireta) (E) As autarquias possuem personalidade jurídica de direito público e integram a administração pública indireta. 3 04. Resposta: C Segundo José dos Santos Carvalho Filho, a Administração Pública Indireta é o conjunto de pessoas administrativas que, vinculadas à respectiva Administração direta, têm o objetivo de desempenhar as atividades administrativas de forma descentralizada. (José dos Santos Carvalho Filho). 05. Resposta: B Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: ( ) XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada; Na ADIN 1.649-1 o STF firmou o seguinte entendimento: "é dispensável a autorização legislativa para a criação de empresas subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo em vista que a lei criadora é a própria medida autorizadora". 06. Resposta: E DL 200/67 Art. 4° A Administração Federal compreende: I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. 07. Resposta: D DL 200/67 Art. 4° A Administração Federal compreende: I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Empresas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista. d) fundações públicas. Centralização e descentralização A execução do serviço público poderá ser por: Centralização: Quando a execução do serviço estiver sendo feita pela Administração direta do Estado (ex.: Secretarias, Ministérios, departamentos etc.). Dessa forma, o ente federativo será tanto o titular como o prestador do serviço público, o próprio estado é quem centraliza a atividade. 4 Dica de DescEntralização: Distribuição Externa Cria ENtidades Descentralização: Quando estiver sendo feita por terceiros que não se confundem com a Administração direta do Estado. Esses terceiros poderão estar dentro ou fora da Administração Pública (são sujeitos de direito distinto e autônomo). Se estiverem dentro da Administração Pública, poderão ser autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista (Administração indireta do Estado). Se estiverem fora da Administração, serão particulares e poderão ser concessionários, permissionários ou autorizados. Assim, descentralizar é repassar a execução e a titularidade, ou só a execução de uma pessoa para outra, não havendo hierarquia. Por exemplo, quando a União transferiu a titularidade dos serviços relativos à seguridade social à autarquia INSS. Na esfera federal, a Administração Direta ou Centralizada é composta por órgãos subordinados à Presidência da República e aos Ministérios, como o Departamento da Polícia Federal, Secretaria do Tesouro Nacional ou a Corregedoria-Geral da União. Concentração e Desconcentração Desconcentração (cria órgãos): consiste em técnica administrativa de distribuição de atribuições em âmbito interno a fim de otimizar as prestações de serviços públicos. Pressupõe a criação de órgãos dentro de uma mesma pessoa jurídica, no âmbito de sua própria estrutura. A desconcentração não cria nova entidade, apenas órgãos, repartindo funções entre eles, a fim de tornar mais ágil e eficiente a prestação dos serviços. Existe relação de hierarquia entre os órgãos. Concentração (extingue órgãos): ao contrário da desconcentração, a concentração consiste em técnica administrativa que promove a extinção de órgãos. Ou seja, ocorre quando a pessoa jurídica integrante da Administração Pública extingue determinados órgãos de sua estrutura e os reúne em um órgão central. As competências administrativas são realizadas pelo órgão central, sem distribuição interna entre vários órgãos. Ex.: Secretaria de um Município que tinha em sua estrutura superintendências, delegacias, agências ou postos de atendimento e os extingue por restrições orçamentárias, reunindo as competências desempenhadas por cada um dentro da própria Secretaria, sem divisões internas. Diferença entre Descentralização e DesconcentraçãoAs duas figuras dizem respeito à forma de prestação do serviço público. Descentralização, entretanto, significa transferir a execução de um serviço público para terceiros que não se confundem com a Administração Direta e, cria-se NOVAS ENTIDADES. Já a desconcentração significa transferir a execução de um serviço público de um órgão para o outro dentro da Administração Direta, permanecendo está no centro. Questões 01. (CORE/PE - Auxiliar Administrativo - INAZ do Pará/2019) O fenômeno jurídico que dá origem aos órgãos administrativos é denominado desconcentração administrativa. Quanto a desconcentração que pode ocorrer na Administração Direta do distrito federal, que nome deve ser dado ao órgão? (A) Ministério. (B) Autarquia. (C) Empresa Mista. (D) Fundação. (E) Secretaria. 02. (Prefeitura de Londrina/PR - Procurador do Município - COPS-UEL/2019) Assinale a alternativa que apresenta, corretamente, as principais distinções entre descentralização e desconcentração na administração pública. (A) Em caso da ocorrência da descentralização ou da desconcentração, as entidades ou os agentes não estarão sujeitos ao controle da administração pública. (B) A desconcentração exige a instituição de uma nova entidade autônoma, enquanto a descentralização está relacionada à delegação de poderes através de lei da entidade descentralizadora. 5 (C) A entidade descentralizadora poderá instituir uma entidade autônoma para o exercício de funções públicas relevantes, sem a necessidade de lei, enquanto a desconcentração exigirá a edição de lei expressa a respeito. (D) A descentralização somente poderá recair sobre entidades públicas, enquanto a desconcentração poderá recair sobre as particulares. (E) A descentralização impõe a exigência de lei da entidade descentralizadora criando entidade autônoma, enquanto a desconcentração está relacionada à distribuição de competência no âmbito da mesma entidade. 03. (Câmara de Serrana/SP - Procurador Jurídico - VUNESP/2019) A respeito da desconcentração, é correto afirmar que (A) é sinônimo de descentralização, porém ocorre na Administração Indireta. (B) consiste na Administração Direta deslocar, distribuir ou transferir a prestação do serviço para a Administração Indireta. (C) foi vedada em recente decisão do Supremo Tribunal Federal com repercussão geral. (D) consiste na Administração Direta deslocar, distribuir ou transferir a prestação do serviço para o particular. (E) se trata de forma de repartição interna da competência atribuída à entidade estatal e dela decorre a criação de órgãos públicos. 04. (PC/ES - Perito Oficial Criminal - INSTITUTO AOCP/2019) Dentro da organização da Administração Pública, pode-se conceituar o processo de desconcentração como (A) a distribuição de competências entre órgãos dentro da mesma pessoa jurídica, a fim de permitir o mais adequado e racional desempenho das atividades estatais. (B) o fenômeno inerente à Administração Indireta, que consiste na criação de entidades para atividades de fiscalização e regulação de um determinado setor. (C) a prestação de serviço ao Poder Público, por meio de contrato de gestão ou termo de parceria com empresas do setor privado. (D) a transferência de poderes e atribuições para um sujeito distinto e autônomo do ente federativo criador. (E) o ato de criação de pessoas jurídicas meramente administrativas, sem a característica de ente político. Gabarito 01.E / 02.E / 03.E / 04.A Comentários 01. Resposta: E A alternativa correta é a letra “E” (Secretaria). Vale lembrar que os Ministérios são órgãos federais, da União, no entanto, a questão pediu “órgãos do DF”. Os Estados, Municípios e o Distrito Federal têm Secretarias. Já as Autarquias, Empresas Mistas e as Fundações, integram a Administração Indireta ou descentralizada do Estado. 02. Resposta: E A descentralização cria-se uma NOVA entidade. A desconcentração é uma distribuição interna, no âmbito da mesma entidade (não cria nova entidade, pode criar órgãos). DescOncentracao - ÓRGAO DescENtralizacao - ENTIDADE 03. Resposta: E A desconcentração consiste em técnica administrativa de distribuição de atribuições em âmbito interno a fim de otimizar as prestações de serviços públicos. Pressupõe a criação de órgãos dentro de uma mesma pessoa jurídica, no âmbito de sua própria estrutura. 6 04. Resposta: A A desconcentração consiste em técnica administrativa de distribuição de atribuições em âmbito interno a fim de otimizar as prestações de serviços públicos. Pressupõe a criação de órgãos dentro de uma mesma pessoa jurídica, no âmbito de sua própria estrutura. Feitas essas considerações iniciais, passamos à análise das pessoas jurídicas que compõem a Administração Pública Indireta: Autarquias As autarquias são para executar as atividades típicas da Administração Pública. São pessoas jurídicas de direito público criadas por lei para a prestação de serviços públicos, contando com capital exclusivamente público. As autarquias são regidas integralmente por regras de direito público, podendo, tão-somente, serem prestadoras de serviços e contando com capital oriundo da Administração Direta (ex.: INCRA, INSS, DNER, Banco Central etc.). Características: Temos como principais características das autarquias: - Criação por lei: é exigência que vem desde o Decreto-lei nº 6 016/43, repetindo-se no Decreto-lei nº 200/67 e no artigo 37, XIX, da Constituição; - Personalidade jurídica pública: ela é titular de direitos e obrigações próprios, distintos daqueles pertencentes ao ente que a instituiu: sendo pública, submete-se a regime jurídico de direito público, quanto à criação, extinção, poderes, prerrogativas, privilégios, sujeições; - Capacidade de autoadministração: não tem poder de criar o próprio direito, mas apenas a capacidade de se auto administrar a respeito das matérias especificas que lhes foram destinadas pela pessoa pública política que lhes deu vida. A outorga de patrimônio próprio é necessária, sem a qual a capacidade de autoadministração não existiria. Pode-se compreender que ela possui dirigentes e patrimônio próprios. - Especialização dos fins ou atividades: coloca a autarquia entre as formas de descentralização administrativa por serviços ou funcional, distinguindo-a da descentralização territorial; o princípio da especialização impede de exercer atividades diversas daquelas para as quais foram instituídas; e - Sujeição a controle ou tutela: é indispensável para que a autarquia não se desvie de seus fins institucionais. - Liberdade Financeira: as autarquias possuem verbas próprias (surgem como resultado dos serviços que presta) e verbas orçamentárias (são aquelas decorrentes do orçamento). Terão liberdade para manejar as verbas que recebem como acharem conveniente, dentro dos limites da lei que as criou. - Liberdade Administrativa: as autarquias têm liberdade para desenvolver os seus serviços como acharem mais conveniente (comprar material, contratar pessoal etc.), dentro dos limites da lei que as criou. Classificação: há entendimentos doutrinários que apontam três fatores que de fato demarcam diferenças entre as autarquias. São eles: - O nível federativo: as autarquias podem ser federais, estaduais, distritais e municipais, conforme instituídas pela União, Estados, Distrito Federal e pelos Municípios; - Quanto ao objeto: dentro das atividades típicas do Estado, as que estão pré-ordenadas; e - As autarquias podem ter diferentes objetivos: as autarquias assistenciais são aquelas que visam a dispensar auxílio a regiões menos desenvolvidas, ou à categorias sociais específicas, para o fim de minorar as desigualdades regionais e sociais, conforme artigo 3º, inciso III, da Constituição (ex.: SUDENE). Porém, há também os que classificam de acordo com os critérios abaixo: - Tipo de atividade: econômicas, de crédito e industriais, de previdência e assistência,profissionais ou corporativas; - Capacidade administrativa: geográfica ou territorial e a de serviço ou institucional; - Estrutura: fundações e corporativas; e - Âmbito de atuação: federais, estaduais e municipais. Quanto ao tipo de atividade elas ainda podem ser distribuídas em 5 grupos de classificação: - Econômicas: são destinadas para incentivar a produção e controle de produtos. Como é o exemplo do Instituto do Açúcar e do Álcool; 7 - De crédito e industriais: para gestão de recursos financeiros, bem como sua distribuição mediante empréstimo. Atualmente foram substituídas por empresas públicas, como é o caso da Caixa Econômica Federal; - De previdência e assistência: para atividades de seguridade social. Como é o caso do INSS e o IPESP; - As profissionais ou corporativas: para fiscalizar as profissões; - As culturais ou de ensino: universidades federais. Patrimônio: as autarquias são constituídas por bens públicos, conforme dispõe o artigo 98, CC. Têm as seguintes características: a) São inalienáveis b) impenhoráveis; c) imprescritíveis d) não oneráveis. Pessoal: com o artigo 39 da Constituição, em sua redação vigente, as pessoas federativas (União, Estados, DF e Municípios) ficaram com a obrigação de instituir, no âmbito de sua organização, regime jurídico único para todos os servidores da administração direta, das autarquias e das fundações públicas. Controle Judicial: as autarquias, por serem dotadas de personalidade jurídica de direito público, podem praticar atos administrativos típicos e atos de direito privado (atípicos), sendo este último, controlados pelo judiciário, por vias comuns adotadas na legislação processual, tal como ocorre com os atos jurídicos normais praticados por particulares. Já os atos administrativos, possuem algumas características especiais, pois eles são controlados pelo judiciário tanto por vias comuns, quanto pelas especiais, como é o caso do mandado e da ação popular. Necessário se faz destacar que os elementos do ato autárquico que resultam de valoração sobre a conveniência e oportunidade da conduta, são excluídos de apreciação judicial, assim como os atos administrativos em geral que trazem o regular exercício da função administrativa e são privativos dos seus agentes administrativos. Foro dos litígios judiciais: a fixação da competência varia de acordo com o nível federativo da autarquia, por exemplo, os litígios comuns, onde as autarquias federais figuram como autoras, rés, assistentes ou oponentes, têm suas causas processadas e julgadas na Justiça Federal, o mesmo foro apropriado para processar e julgar mandados de segurança contra agentes autárquicos. Quanto às autarquias estaduais e municipais, os processos em que encontramos como partes ou intervenientes terão seu curso na Justiça Estadual comum, sendo o juízo indicado pelas disposições da lei estadual de divisão e organização judiciárias. Nos litígios decorrentes da relação de trabalho, o regime poderá ser estatutário ou trabalhista. Sendo estatutário, o litígio será de natureza comum, as eventuais demandas deverão ser processadas e julgadas nos juízos fazendários. Porém, se o litígio decorrer de contrato de trabalho firmado entre a autarquia e o servidor, a natureza será de litígio trabalhista (sentido estrito), devendo ser resolvido na Justiça do Trabalho, seja a autarquia federal, estadual ou municipal. Responsabilidade civil: prevê a Constituição que as pessoas jurídicas de direito público respondem pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. A regra contida no referido dispositivo, consagra a teoria da responsabilidade objetiva do Estado, aquela que independe da investigação sobre a culpa na conduta do agente. Prerrogativas autárquicas: as autarquias possuem algumas prerrogativas de direito público, sendo elas: - Imunidade tributária: previsto no art. 150, § 2 º, da CF, veda a instituição de impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços das autarquias, desde que vinculados às suas finalidades essenciais ou às que delas decorram. Podemos, assim, dizer que a imunidade para as autarquias tem natureza condicionada. - Impenhorabilidade de seus bens e de suas rendas: não pode ser usado o instrumento coercitivo da penhora como garantia do credor. - Imprescritibilidade de seus bens: caracterizando-se como bens públicos, não podem ser eles adquiridos por terceiros através de usucapião. 8 Chamamos a atenção com relação aos prazos: A redação do Código de Processo Civil de 1973, previa prazo em dobro para a Fazenda Pública e o Ministério Público se manifestarem e prazo em quádruplo para recorrer. Com o novo Código de Processo de 2015, esse prazo sofreu modificações, de forma que o Ministério Público, à Fazenda Pública e à Defensoria Pública gozam de prazo em dobro para manifestação nos autos, exceto nos casos em que a lei estabelecer, de maneira expressa, outro prazo específico para esses entes. Entretanto, esse benefício da contagem do prazo em dobro, não se aplica ao ente público, Ministério Público ou Defensoria Pública, quando a lei estabelecer, de forma expressa, prazo próprio para o ente público. (art. 183, §2º, NCPC) - Prescrição quinquenal: dívidas e direitos em favor de terceiros contra autarquias prescrevem em 5 anos. - Créditos sujeitos à execução fiscal: os créditos autárquicos são inscritos como dívida ativa e podem ser cobrados pelo processo especial das execuções fiscais. - Presunção de legitimidade de seus atos administrativos. - Principais situações processuais específicas As autarquias são consideradas como fazenda pública, razão pela qual, nos processos em que é parte, tem prazo em dobro para recorrer (art. 183 do NCPC). Elas estão sujeitas ao duplo grau de jurisdição. A defesa de autarquia em execução por quantia certa, fundada em título judicial, se formaliza em outros apensos ao processo principal e por meio de embargos do devedor. Art. 183. A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal. § 1º A intimação pessoal far-se-á por carga, remessa ou meio eletrônico. § 2º Não se aplica o benefício da contagem em dobro quando a lei estabelecer, de forma expressa, prazo próprio para o ente público. Contratos: os contratos celebrados pelas autarquias são de caráter administrativo e possuem as cláusulas exorbitantes, que garantem à administração prerrogativas que o contratado comum não tem, assim, dependem de prévia licitação, exceto nos casos de dispensa ou inexigibilidade e precisam respeitar os trâmites da lei 8.666/1993, além da lei 10.520/2002, que institui a modalidade licitatória do pregão para os entes públicos. Isto acontece pelo fato de que por terem qualidade de pessoas jurídicas de direito público, as entidades autárquicas relacionam-se com os particulares com grau de supremacia, gozando de todas as prerrogativas estatais. Autarquia de regime especial: é toda aquela em que a lei instituidora conferir privilégios específicos e aumentar sua autonomia comparativamente com as autarquias comuns, sem infringir os preceitos constitucionais pertinentes a essas entidades de personalidade pública. O que posiciona a autarquia de regime especial são as regalias que a lei criadora lhe confere para o pleno desempenho de suas finalidades específicas. 1 Assim, são consideradas autarquias de regime especial o Banco Central do Brasil, as entidades encarregadas, por lei, dos serviços de fiscalização de profissões. Com a política governamental de transferir para o setor privado a execução de serviços públicos, reservando ao Estado a regulamentação, o controle e fiscalização desses serviços, houve a necessidade de criar na administração agências especiais destinadas a esse fim. OBS: haviadiscussão no mundo jurídico acerca do regime jurídico da OAB, se seria autarquia de regime especial ou não. No julgamento da ADIn 3026/DF o STF decidiu que “a OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro”. Agências executivas: trata-se de uma entidade já preexistente (autarquia ou fundação) que quando cumprido os requisitos legais, recebe a qualificação de agência executiva. Estes requisitos estão previstos na Lei 9.649/1998, conforme artigos 51 e 52, vejamos: 1 http://www.portaleducacao.com.br/direito/artigos/27676/autarquias-de-regime-especial 9 http://www.portaleducacao.com.br/direito/artigos/27676/autarquias-de-regime-especial a) possuir um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento; b) tiver celebrado contrato de gestão com o respectivo Ministério supervisor. Podemos mencionar também duas características importantes tiradas dos artigos 51 e 52 da lei acima mencionada, vejamos: a) a formalização da qualificação da autarquia ou da fundação como agência executiva será feita por decreto do Presidente da República; e b) a entidade, qualificada como agência executiva, deverá implementar as metas definidas no contrato de gestão, de acordo com os prazos e critérios de desempenho definidos no ajuste, e, em contrapartida, receberá maior autonomia de gestão gerencial, orçamentária e financeira. As agências executivas foram criadas por meio dos Decretos 2.487/98 e 2.488/98. Em síntese, prevê que a qualificação de autarquia ou fundação como agência executiva poderá ser conferida mediante iniciativa do Ministério supervisor, com anuência do Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, que verificará o cumprimento, pela entidade candidata à qualificação, dos requisitos “a” e “b” supramencionados. Por visar a melhor eficiência das entidades autárquicas e fundacionais, as agencias executivas devem passar por uma avaliação com base nos critérios de excelência do Prêmio Nacional de Qualidade, de forma a terem a terem subsídios para elaborar um plano de reestruturação e de desenvolvimento institucional. Se for aprovado esse plano, a entidade celebrará um contrato de gestão com o Ministério encarregado de exercer o controle administrativo sobre ela: nesse contrato, são definidas, entre outras coisas, as metas a serem atingidas, a compatibilidade dos planos anuais com o orçamento da entidade, os meios necessários à consecução, as medidas legais e administrativas a serem adotadas para assegurar maior autonomia de gestão orçamentária, financeira e administrativa, as penalidades aplicáveis em caso de descumprimento das metas, as condições para revisão, renovação e rescisão, a vigência2. Com o contrato firmado, será qualificada por decreto a agência executiva. Importante esclarecer que, caso haja descumprimento do plano estratégico, a entidade perderá a qualificação de agência executiva. Acrescenta-se que, os dois decretos que se referem a agências executivas somente se aplicam à esfera federal. Se Estados e Municípios quiserem adotar medida semelhante, deverão baixar as suas próprias normas, observando o disposto no artigo 37, § 8o, da Constituição3. Agências Reguladoras: as agências reguladoras foram criadas pelo Estado com a finalidade de tentar fiscalizar as atividades das iniciativas privadas. Tratam-se de espécies do gênero autarquias, possuem as mesmas características, exceto pelo fato de se submeterem a um regime especial. Seu escopo principal é a regulamentação, controle e fiscalização da execução dos serviços públicos transferidos ao setor privado. São criadas por meio de leis e tem natureza de autarquia com regime jurídico especial, ou seja, é aquela que a lei instituidora confere privilégios específicos e maior autonomia em comparação com autarquias comuns, sem de forma alguma infringir preceitos constitucionais. Algumas características que se destacam das Agências Reguladoras são: - a sua relativa autonomia e independência; * a investidura especial de seus dirigentes (“caput” do artigo 5° da Lei 9.986/2000) * o mandato por prazo determinado; (parágrafo único do Artigo 5° da Lei 9.986/2000) * e o período de quarentena após o término do mandato diretivo. (“caput do artigo 8° da Lei 9.986/2000) As agências sujeitam-se ao processo administrativo (Lei 9.784/99, na esfera federal, além dos próprios dispositivos das leis especificas). Caso ocorra lesão ou ameaça de lesão de direito, a empresa concessionária poderá ir ao Judiciário. Sua função é regular a prestação de serviços públicos, organizar e fiscalizar esses serviços a serem prestados por concessionárias ou permissionárias. Exemplos de Agências Reguladoras: ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações); ANP (Agência Nacional de Petróleo); ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica); ANAC (Agência Nacional de Aviação Civil); ANTT (Agência Nacional de Transportes terrestres); ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária); ANA (Agência Nacional de Águas); 2 Di Pietro, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, 31ª Edição, 2018 3 Idem 10 ANCINE (Agência Nacional de Cinema); Antaq (Agência Nacional de Transportes Aquaviários); ANS (Agência Nacional de Saúde Suplementar). Agências executivas Agências reguladoras Denominação atribuída por decreto a autarquias ou fundações públicas no correr da existência delas; Denominação atribuída por lei a uma autarquia, quando da e criação desta última; Característica: contrato de gestão temporária com órgão da administração direta; Característica: exercício do poder regulador típico do Estado; Pode haver desqualificação, a autarquia ou fundação pública pode deixar de ser agência executiva; Não existe desqualificação; Contrato qualificação; de gestão é obrigatório à O contrato de gestão é opcional, serve apenas se a agência reguladora desejar a qualificação de agência executiva, e não influencia no exercício do poder regulador; Qualquer autarquia (inclusive aquelas classificadas como agência reguladora) ou fundação de apoio pode optar por ser qualificada como agência executiva. Uma agência reguladora é uma autarquia assim instituída por lei - nenhuma autarquia e muito menos fundação pública tem a opção de querer ser agência reguladora. Questões 01. (TRT - 6ª Região - Técnico Judiciário - FCC/2018) Na hipótese de a Administração pública estadual pretender descentralizar serviço de sua competência para atribuí-lo a pessoa jurídica ainda inexistente, sujeita a regime jurídico administrativo e com personalidade de direito público, (A) deve criar por lei específica autarquia, que passará a integrar a Administração pública indireta estadual. (B) deve obter autorização legislativa para criar autarquia, que integrará a Administração pública direta. (C) pode criar autarquia ou empresa pública, a primeira instituída por lei e a segunda pelo registro de seus atos constitutivos, ambas integrantes da Administração pública indireta. (D) pode escolher entre criar autarquia, empresa pública ou sociedade de economia mista, todas por lei específica, a última por lei complementar e as três integrantes da Administração pública indireta. (E) deve criar por lei específica autarquia, que passará a integrar a Administração pública direta estadual juntamente com o ente instituidor. 02. (PGE/PE - Assistente de Procuradoria - CESPE/2019) A respeito da administração pública brasileira, julgue o item a seguir. Autarquia pode ser criada por ato administrativo originário de ministério. ( )Certo ( )Errado 03. (CRN - 3ª Região - Advogado - IADES/2019) Assente, na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), os conselhos de fiscalização profissional, como o Conselho Regional de Nutrição, que têm natureza jurídica de autarquias. Arespeito da forma de criação e da capacidade legislativa para propor a criação de autarquias, nos termos constitucionais, assinale a alternativa correta. (A) Poderá ser criada autarquia somente por lei específica, de competência do chefe do Poder Executivo. (B) A autarquia é criada por meio de lei específica ou medida provisória de competência do chefe do Poder Executivo. (C) Poderá ser criada autarquia somente por decreto legislativo, sendo competente para tanto quaisquer das casas do Poder Legislativo. (D) A forma de criação de uma autarquia é livre, cabendo à lei de estruturação assim definir, havendo competência concorrente para a proposição da lei. (E) Somente por lei específica poderá ser autorizada a instituição de autarquia; a competência para a referida lei é do Congresso Nacional. 11 04. (Prefeitura de Salvador/BA - Fiscal de Serviços Municipais - FGV/2019) Determinado município baiano autoriza, por meio de lei, a instituição de uma autarquia com a finalidade de gerir o trânsito e os estacionamentos públicos da região. Para preencher os cargos dessa autarquia, serão realizados concursos públicos, e os empossados serão regidos pelo regime jurídico estatutário. Além disso, visando a contenção de despesas, o Município irá convocar alguns empresários locais para participar do capital da autarquia, deixando o Poder Público apenas com 51% do controle. Em relação ao apresentado na situação, está de acordo com a legislação brasileira que dispõe sobre as autarquias: (A) A autorização da instituição da autarquia por lei, o uso do regime jurídico único estatutário para o pessoal e a participação da iniciativa privada em seu capital. (B) A autorização da instituição por lei da autarquia e a participação de empresários em seu capital. (C) A autorização da instituição da autarquia por lei, o uso do regime jurídico estatutário para o pessoal. (D) O uso do regime jurídico estatutário para o pessoal e a participação da iniciativa privada em seu capital. (E) O uso do regime jurídico estatutário para o pessoal. Gabarito 01.A / 02.Errado / 03.A / 04.E Comentários 01. Resposta: A As autarquias fazem parte da administração pública indireta e, deve ser criadas por lei para a prestação de serviços públicos. 02. Resposta: Errado As autarquias são criadas apenas por lei, não é permitida a criação por meio de ato administrativo originário de ministério. 03. Resposta: A CF, art. 37, XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; 04. Resposta: E O artigo 39, CF diz que as pessoas federativas (União, Estados, DF e Municípios) ficaram com a obrigação de instituir, no âmbito de sua organização, regime jurídico único para todos os servidores da administração direta, das autarquias e das fundações públicas. Não está correta a autorização em lei, a autarquia é CRIADA por meio de lei e não autorizada. Ainda, o capital da autarquia deve ser de 100% pública, não podendo e no dividi-la com o setor privado. Fundações públicas Fundação é uma pessoa jurídica composta por um patrimônio personalizado, destacado pelo seu instituidor para atingir uma finalidade específica. As fundações poderão ser tanto de direito público quanto de direito privado. São criadas por meio de por lei específica cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação. As fundações que integram a Administração indireta, quando forem dotadas de personalidade de direito público, serão regidas integralmente por regras de Direito Público. Quando forem dotadas de personalidade de direito privado, serão regidas por regras de direito público e direito privado. O patrimônio da fundação pública é destacado pela Administração direta, que é o instituidor para definir a finalidade pública. Como exemplo de fundações, temos: IBGE (Instituto Brasileiro Geográfico Estatístico); Universidade de Brasília; Fundação CASA; FUNAI; Fundação Memorial da América Latina; Fundação Padre Anchieta (TV Cultura). 12 Características: - Liberdade financeira; - Liberdade administrativa; - Dirigentes próprios; - Patrimônio próprio: Patrimônio personalizado significa dizer que sobre ele recai normas jurídicas que o tornam sujeito de direitos e obrigações e que ele está voltado a garantir que seja atingido a finalidade para qual foi criado. Não existe hierarquia ou subordinação entre a fundação e a Administração direta. O que existe é um controle de legalidade, um controle finalístico. As fundações governamentais, sejam de personalidade de direito público, sejam de direito privado, integram a Administração Pública. A lei cria e dá personalidade para as fundações governamentais de direito público. As fundações governamentais de direito privado são autorizadas por lei e sua personalidade jurídica se inicia com o registro de seus estatutos. As fundações são dotadas dos mesmos privilégios que a Administração direta, tanto na área tributária (ex.: imunidade prevista no art. 150 da CF/88), quanto na área processual (ex.: prazo em dobro). As fundações respondem pelas obrigações contraídas junto a terceiros. A responsabilidade da Administração é de caráter subsidiário, independente de sua personalidade. As fundações governamentais têm patrimônio público. Se extinta, o patrimônio vai para a Administração indireta, submetendo-se as fundações à ação popular e mandado de segurança. As particulares, por possuírem patrimônio particular, não se submetem à ação popular e mandado de segurança, sendo estas fundações fiscalizadas pelo Ministério Público. Diferença entre Autarquia e Fundações Públicas Autarquia Fundação Criação: ocorre por lei ordinária e específica Criação: ocorre por autorização legislativa e lei complementar, o que permite definir a área de atuação. Personificação: serviço público. Personificação: patrimônio. Pessoa Jurídica: de direito público. Pessoa Jurídica: de direito público ou privado. Funções: exerce função típica do Estado. Funções: exerce funções atípicas do Estado. Natureza: administrativa Natureza: social Questões 01. (TJ/DFT - Titular de Serviços de Notas e de Registros – CESPE/2019) Na hipótese de um ente federado pretender instituir uma fundação pública de direito público, a criação dessa entidade deverá ser formalizada por meio de (A) lei ordinária, cabendo a decreto regulamentar definir as áreas de sua atuação. (B) lei complementar, cabendo a lei ordinária definir as áreas de sua atuação. (C) autorização em lei ordinária específica, cabendo a decreto regulamentar definir as áreas de sua atuação. (D) autorização em lei ordinária específica, cabendo a lei complementar definir as áreas de sua atuação. (E) autorização em lei complementar específica, cabendo a lei ordinária definir as áreas de sua atuação. 02. (IBGE - Analista Censitário - Gestão e Infraestrutura - INSTITUTO AOCP/2019) De modo geral, podemos conceituar a Administração Indireta como o conjunto de pessoas jurídicas (desprovidas de autonomia política) que, vinculadas à administração direta, têm competência para o exercício, de forma descentralizada, de atividades administrativas. Em relação ao tema, o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) é classificado como (A) empresa pública. (B) autarquia. (C) fundação pública. (D) sociedade de economia mista. (E) entidade paraestatal. 13 Atenção: são autorizadas por lei e não são criadas por lei. 03. (CRA/PR - Administrador I – Quadrix/2019) Quanto às noções básicas de administração pública, julgue o item Para que determinada fundação integre a Administração Pública, é indispensável que ela seja uma pessoa jurídica de direito público. ( ) Certo ( ) Errado Gabarito 01.D / 02.C / 03.Errado Comentários01. Resposta: D Art. 37, XIX, CF - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação 02. Resposta: C O IBGE (Instituto Brasileiro Geográfico Estatístico) é uma Fundação Pública. 03. Resposta: Errado As fundações públicas porem ser de direito público ou privado. Empresas públicas Empresas públicas são pessoas jurídicas de Direito Privado, e tem sua criação por meio de autorização legal. As empresas públicas têm seu próprio patrimônio e seu capital é integralmente detido pela União, Estados, Municípios ou pelo Distrito Federal, podendo contar com a participação de outras pessoas jurídicas de direito público, ou também pelas entidades da administração indireta de qualquer das três esferas de governo, porém, a maioria do capital deve ser de propriedade da União, Estados, Municípios ou do Distrito Federal. Foro Competente A Justiça Federal julga as empresas públicas federais, enquanto a Justiça Estadual julga as empresas públicas estaduais, distritais e municipais. Objetivo É a exploração de atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou preste serviço público. Se a empresa pública é prestadora de serviços públicos, por consequência está submetida a regime jurídico público. Se a empresa pública é exploradora de atividade econômica, estará submetida a regime jurídico igual ao da iniciativa privada. Alguns exemplos de empresas públicas: - BNDS (Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social): Embora receba o nome de banco, não trabalha como tal. A única função do BNDS é financiar projetos de natureza social. É uma empresa pública prestadora de serviços públicos. - EBCT (Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos): É prestadora de serviço público (art. 21, X, da CF/88). - Caixa Econômica Federal: Atua no mesmo segmento das empresas privadas, concorrendo com os outros bancos. É empresa pública exploradora de atividade econômica. 14 - RadioBrás: Empresa pública responsável pela “Voz do Brasil”. É prestadora de serviço público. As empresas públicas, independentemente da personalidade jurídica, têm as seguintes características: - Liberdade financeira: Têm verbas próprias, mas também são contempladas com verbas orçamentárias; - Liberdade administrativa: Têm liberdade para contratar e demitir pessoas, devendo seguir as regras da CF/88. Para contratar, deverão abrir concurso público; para demitir, deverá haver motivação. Não existe hierarquia ou subordinação entre as empresas públicas e a Administração Direta, independentemente de sua função. Poderá a Administração Direta fazer controle de legalidade e finalidade dos atos das empresas públicas, visto que estas estão vinculadas àquela. Só é possível, portanto, controle de legalidade finalístico. A empresa pública será prestadora de serviços públicos ou exploradora de atividade econômica. A CF/88 somente admite a empresa pública para exploração de atividade econômica em duas situações (art. 173 da CF/88): - Fazer frente a uma situação de segurança nacional; - Fazer frente a uma situação de relevante interesse coletivo: A empresa pública deve obedecer aos princípios da ordem econômica, visto que concorre com a iniciativa privada. Quando o Estado explora, portanto, atividade econômica por intermédio de uma empresa pública, não poderão ser conferidas a ela vantagens e prerrogativas diversas das da iniciativa privada (princípio da livre concorrência). Cabe ressaltar que as Empresas Públicas são fiscalizadas pelo Ministério Público, a fim de saber se está sendo cumprido o acordado. Quanto à responsabilidade das empresas públicas, temos que: Empresas públicas exploradoras de atividade econômica Empresas públicas prestadoras de serviço público A responsabilidade do Estado não existe, pois, se essas empresas públicas contassem com alguém que respondesse por suas obrigações, elas estariam em vantagem sobre as empresas privadas. Só respondem na forma do § 6.º do art. 37 da CF/88 as empresas privadas prestadoras de serviço público, logo, se a empresa pública exerce atividade econômica, será ela a responsável pelos prejuízos causados a terceiros (art. 15 do CC); Como o regime não é o da livre concorrência, elas respondem pelas suas obrigações e a Administração Direta responde de forma subsidiária. A responsabilidade será objetiva, nos termos do art. 37, § 6.º, da CF/88. Submetem-se a regime falimentar, fundamentando-se no princípio da livre concorrência. Não se submetem a regime falimentar, visto não estão em regime de concorrência. Vale fazer uma ressalva quanto às empresas públicas prestadoras de serviço público, muitos doutrinadores divergem se eles podem ou não falir. Trouxemos os entendimentos apontados por alguns doutrinadores no sentido que essas empresas não se submetem ao regime falimentar. Vejamos: Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro4, “As empresas públicas e sociedades de economia mista não estão sujeitas à falência, conforme está expresso no artigo 2º da Lei nº 11.101 de 9-2- 2005 (Lei de Falências). Essa lei deu tratamento diferente às empresas concessionárias e às empresas estatais (sociedades de economia mista e empresas públicas). Estas últimas foram excluídas da abrangência da lei (art. 2º, I). A diferença de tratamento tem sua razão de ser: é que as empresas estatais fazem parte da Administração Pública indireta, administram patrimônio público, total ou parcialmente, dependem de receitas orçamentárias ou têm receita própria, conforme definido em lei, e correspondem a forma diversa de descentralização: enquanto as concessionárias exercem serviço público delegado por meio de contrato, as empresas estatais são criadas por lei e só podem ser extintas também por lei. Sendo criadas por lei, o Estado provê os recursos orçamentários necessários à execução de suas atividades, além de responder subsidiariamente por suas obrigações. Só cabe fazer uma observação: a lei falhou ao dar tratamento igual a todas as empresas estatais, sem distinguir as que prestam serviço público (com fundamento no artigo 1 75 da Constituição) e as que 4 DIREITO ADMINISTRATIVO, 27ª edição, editora ATLAS, 2014. 15 exercem Administração Indireta atividade econômica a título de intervenção (com base no artigo 1 73 da Constituição). Estas últimas não podem ter tratamento privilegiado em relação às empresas do setor privado, porque o referido dispositivo constitucional, no § 1 º, II, determina que elas se sujeitem ao mesmo regime das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações.” Também ensina Celso Antônio Bandeira de Mello: “Quando se tratar de exploradoras de atividade econômica, então, a falência terá curso absolutamente normal, como se de outra entidade mercantil qualquer se tratara. É que a Constituição, no art. 173, §1º, II, atribui-lhes sujeição "ao regime jurídico próprio das empresas privadas inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais (...).” Para Jose dos Santos Carvalho Filho “De plano, o dispositivo da Lei de Falências não parece mesmo consentâneo com a ratio inspiradora do art. 173, § 1º, da Constituição Federal. De fato, se esse último mandamento equiparou sociedades de economia mista e empresas públicas de natureza empresarial às demais empresas privadas, aludindo expressamente ao direito comercial, dentro do qual se situa obviamente a nova Lei de Falências, parece incongruente admitir a falência para estas últimas e não admitir para aquelas. Seria uma discriminação não autorizada pelo dispositivo constitucional. Na verdade, ficaram as entidades paraestatais com evidente vantagem em relação às demais sociedades empresárias,apesar de ser idêntico o objeto de sua atividade. Além disso, se o Estado se despiu de sua potestade para atuar no campo econômico, não deveria ser merecedor da benesse de estarem as pessoas que criou para esse fim excluídas do processo falimentar.” Para Hely Lopes Meirelles, o entendimento é o mesmo: “A nova Lei de Falências (Lei 11.101, de 9.2.2005, que `regula a recuperação judicial, extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária’) dispõe expressamente, no art. 2º, I, que ela não se aplica às empresas públicas e sociedades de economia mista. Não obstante, a situação continuará a mesma. Tal dispositivo só incidirá sobre as empresas governamentais que prestem serviço público; as que exploram atividade econômica ficam sujeitas às mesmas regras do setor privado, nos termos do art. 173, §1º, II, da CF [...].” Questões 01. (PC/ES - Perito Oficial Criminal - INSTITUTO AOCP/2019) A seguinte definição: “Pessoa jurídica de direito privado administrada exclusivamente pelo poder público, instituída por um ente estatal, com a finalidade prevista em lei e sendo de propriedade única do Estado.” se refere (A) a entes do sistema “S”. (B) à Fundação Pública. (C) à Sociedade de Economia Mista. (D) à Empresa Pública. (E) à Agência Reguladora. 02. (MPC/PA - Assistente Ministerial de Controle Externo – CESPE/2019) Determinado governador pretende que sejam criadas uma nova autarquia e uma nova empresa pública em seu estado. Nessa situação, serão necessárias (A) duas leis específicas: uma para a criação da autarquia e outra para a criação da empresa pública. (B) uma lei específica para a criação da autarquia e outra para a autorização da instituição da empresa pública. (C) uma lei específica para a criação da empresa pública e outra para a autorização da instituição da autarquia. (D) autorizações legais na norma geral acerca da nova organização da administração pública estadual, não havendo necessidade de a criação de nenhuma das entidades ser feita por lei. (E) duas leis específicas: uma para a autorização da criação da empresa pública e outra para a autorização da criação da autarquia. 03. (Prefeitura de Boa Vista/RR - Procurador Municipal – CESPE/2019) A respeito de improbidade administrativa, processo administrativo e organização administrativa, julgue o item seguinte. A criação de empresa pública é um exemplo de descentralização de poder realizado por meio de atos de direito privado, ainda que a instituição da empresa pública dependa de autorização legislativa. ( ) Certo ( ) Errado 16 04. (ITAIPU BINACIONAL - Profissional de Nível Universitário Jr - NC-UFPR/2019) Com relação à organização da Administração Pública brasileira, assinale a alternativa correta. (A) A sociedade de economia mista será criada por lei específica e será constituída como sociedade limitada ou como sociedade anônima. (B) A autarquia poderá ser criada com personalidade jurídica de direito público ou com personalidade jurídica de direito privado, no interesse da Administração. (C) Toda empresa pública estará sujeita a supervisão ministerial. (D) A sociedade de economia mista poderá ser criada com personalidade jurídica de direito público. (E) A empresa pública será criada por lei específica e será constituída, obrigatoriamente, como sociedade anônima. Gabarito 01.D. / 02.B / 03.Certo / 04.C Comentários 01. Resposta: C Lei nº 13.303/2016. - Art. 3º Empresa pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios. 02. Resposta: B As autarquias são CRIADAS por lei específica. Já as Empresas Públicas não são criadas por lei, elas são AUTORIZADAS POR LEI específica. 03. Resposta: Certo As empresas públicas são um exemplo de descentralização do poder; podem ser realizadas por meio de atos de direito privado, sendo que, em regra, as empresas públicas são de direito privado; e, por fim, são autorizadas por lei. 04. Resposta: C Diz respeito ao Controle Finalístico ou Supervisão Ministerial. É o controle que a Administração Direta faz sobre a indireta, na finalidade de verificar se está sendo cumprido o que foi proposto. Sociedade de economia mista As sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de Direito Privado, integrante da Administração Pública Indireta, sua criação autorizada por lei, criadas para a prestação de serviços públicos ou para a exploração de atividade econômica, contando com capital misto e constituídas somente sob a forma empresarial de S/A (Sociedade Anônima). As sociedades de economia mista são: - Pessoas jurídicas de Direito Privado. - Exploradoras de atividade econômica ou prestadoras de serviços públicos. - Empresas de capital misto. - Constituídas sob forma empresarial de S/A. Veja alguns exemplos de sociedade mista: a. Exploradoras de atividade econômica: Banco do Brasil. b. Prestadora de serviços públicos: Petrobrás, Sabesp, Metrô, CDHU (Companhia de Desenvolvimento Habitacional Urbano) e CPOS (Companhia Paulista de Obras e Serviços, empresa responsável pelo gerenciamento da execução de contratos que envolvem obras e serviços públicos no Estado de São Paulo). Características As sociedades de economia mista têm as seguintes características: - Liberdade financeira; - Liberdade administrativa; - Dirigentes próprios; - Patrimônio próprio. 17 Não existe hierarquia ou subordinação entre as sociedades de economia mista e a Administração Direta, independentemente da função dessas sociedades. No entanto, é possível o controle de legalidade. Se os atos estão dentro dos limites da lei, as sociedades não estão subordinadas à Administração Direta, mas sim à lei que as autorizou. As sociedades de economia mista integram a Administração Indireta e todas as pessoas que a integram precisam de lei para autorizar sua criação, sendo que elas serão legalizadas por meio do registro de seus estatutos. A lei, portanto, não cria, somente autoriza a criação das sociedades de economia mista, ou seja, independentemente das atividades que desenvolvam, a lei somente autorizará a criação das sociedades de economia mista. A Sociedade de economia mista, quando explora atividade econômica, submete-se ao mesmo regime jurídico das empresas privadas, inclusive as comerciais. Logo, a sociedade mista que explora atividade econômica submete-se ao regime falimentar. Sociedade de economia mista prestadora de serviço público não se submete ao regime falimentar, visto que não está sob regime de livre concorrência. Para maior complemento de seus estudos, trouxemos o que tem em comum e as diferenças entre a empresa pública e a sociedade de economia mista O que ambas te em comum: Diferenças: Empresa Pública Sociedade de Economia Mista Forma jurídica: As empresas públicas podem revestir-se de qualquer das formas previstas em direito (sociedades civis, sociedades comerciais, Ltda, S/A, etc). Forma Jurídica: As sociedades de economia mista utilizam-se da forma de Sociedade Anônima (S/A), sendo regidas, basicamente, pela Lei das Sociedades por Ações (Lei n° 6.404/1976). Composição do capital: o capital é composto por integrantes da Administração Pública, portanto é integralmente público. Dessa forma, não se permite a participação de recursos particulares na formação de capital das empresas públicas. Composição do Capital: o capital é composto por recursos públicos e privados, sendo, portanto as ações divididas entre a entidade governamental e a iniciativa privada. Foro processual: Será competente para julgamento das empresas públicas federais, quando estas se encontrarem nas condições de autoras, rés, assistentes ou opoentes, exceto as de falência, as de acidente do trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho,à Justiça Federal. Foro processual: Será competentes para julgamento das sociedades de economia federal a Justiça Estadual, não usufrui de privilégios da Justiça Federal. Questão 01. (IF/AM - Assistente em Administração – IDECAN/2019) A organização administrativa da União está cercada de entidades da chamada Administração Indireta, entre elas as empresas públicas e as sociedades de economia mista. Nesse cenário, assinale a alternativa correta. (A) Somente por lei complementar poderá ser criada uma empresa pública. (B) As empresas públicas federais não podem ter participação em empresas privadas. (C) As sociedades de economia mista devem oferecer um regime estatutário para os seus empregados, que serão admitidos após regular concurso público de provas e títulos. (D) A criação de subsidiária de sociedade de economia mista depende de autorização legislativa. (E) Somente por lei complementar poderá ser criada uma sociedade de economia mista. 18 a) criação e extinção autorizadas por lei; b) personalidade jurídica de direito privado; c) sujeição ao controle estatal; d) derrogação parcial do regime de direito privado por normas de direito público; e) vinculação aos fins definidos na lei instituidora; f) desempenho de atividade de natureza econômica. 2. Ato administrativo. 2.1 Conceito, requisitos, atributos, classificação e espécies; 02. (CREF/11ª Região - Agente de Orientação e Fiscalização – Quadrix/2019) No que se refere à administração indireta, julgue o item. Sociedades de economia mista têm personalidade jurídica de direito privado e são criadas sob a forma de sociedades anônimas, cujas ações com direito a voto pertençam, em sua maioria, à União, aos estados, ao Distrito Federal, aos municípios ou à entidade da administração indireta. ( ) Certo ( ) Errado 03. (Prefeitura de Boa Vista/RR - Procurador Municipal - CESPE/2019) Julgue o item a seguir, acerca das disposições constitucionais a respeito de direito administrativo. A investidura em empregos públicos em sociedades de economia mista depende de prévia aprovação em concurso público, mas não se estende a esse tipo de emprego a proibição constitucional de acumulação remunerada de funções e cargos públicos. ( ) Certo ( ) Errado Gabarito 01.D / 02.Certo / 03.Errado Comentário 01. Resposta: D Vejamos o que traz o artigo 37, inciso, da Constituição Federal: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada; 02. Resposta: Certo Art. 4º da Lei 13.303/2016 “Sociedade de economia mista é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta”. 03. Resposta: Errado Constituição Federal - Artigo 37, XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público; Ato administrativo É toda manifestação lícita e unilateral de vontade da Administração ou de quem lhe faça às vezes, que agindo nesta qualidade tenha por fim imediato adquirir, transferir, modificar ou extinguir direitos e obrigações. Os atos administrativos podem ser praticados pelo Estado ou por alguém que esteja em nome dele. Logo, pode-se concluir que os atos administrativos não são definidos pela condição da pessoa que os realiza. Tais atos são regidos pelo Direito Público. Deve-se diferenciar o conceito de ato administrativo do conceito de ato da Administração. Este último é ato praticado por órgão vinculado à estrutura do Poder Executivo. Nem todo ato praticado pela Administração será ato administrativo, ou seja, há circunstâncias em que a Administração se afasta das prerrogativas que possui, equiparando-se ao particular. O que qualifica o ato como administrativo é o fato que sua repercussão jurídica produz efeitos a uma determinada sociedade, devendo existir uma regulação pelo direito público. Para que esse ato seja 19 caracterizado, é necessário que ele seja emanado por um agente público, quer dizer, alguém que esteja investido de munus público, podendo atuar em nome da Administração. Esse ato deve alcançar a finalidade pública, onde serão definidas prerrogativas, que digam respeito à supremacia do interesse público sobre o particular, em virtude da indisponibilidade do interesse público. Embora existam divergências, a doutrina mais moderna entende que os atos administrativos podem ser delegados, assim os particulares recebem a delegação pelo Poder Público para prática dos referidos atos. Conceitos de acordo com alguns doutrinadores: Para Hely Lopes Meirelles: “toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria”.5 Para Maria Sylvia Zanella di Pietro ato administrativo é a “declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário”.6 Requisitos: São as condições necessárias para a existência válida do ato. Do ponto de vista da doutrina tradicional (e majoritária nos concursos públicos), os requisitos dos atos administrativos são cinco: Competência: o ato deve ser praticado por sujeito capaz, trata-se de requisito vinculado. Para que um ato seja válido deve-se verificar se foi praticado por agente competente. No Direito Administrativo quem define as competências de cada agente é a lei, que deverá limitar sua atuação e fazer as atribuições de cada agente. O ato deve ser praticado por agente público, assim considerado todo aquele que atue em nome do Estado, podendo ser de qualquer título, mesmo que não ganhe remuneração, por prazo determinado ou vínculo de natureza permanente. Podem ser englobados como agentes, os agentes políticos, que são os detentores de mandatos eletivos, secretários e ministros de Estado, considerando ainda os membros da magistratura e do Ministério Público. Os atos ainda poderão ser praticados por particulares em colaboração com o poder público, podendo se considerar aqueles que exercem função estatal, sem vínculo definido, como acontece com jurados e mesários, por exemplo. Além da competência para a prática do ato, se faz necessário que não exista impedimento e suspeição para o exercício da atividade. Deve-se ter em mente que toda a competência é limitada, não sendo possível um agente que contenha competência ilimitada, tendo em vista o dever de observância da lei para definir os critérios de legitimação para a prática de atos. Finalidade: O ato administrativo somente visa a uma finalidade, que é a pública; se o ato praticado não tiver essa finalidade, ocorrerá abuso de poder. Forma: é o requisito vinculado que envolve a maneira de exteriorização e demais procedimentos prévios que forem exigidos com a expedição do ato administrativo. Via de regra, os atos devem ser escritos, permitindo de maneira excepcional atos gestuais, verbais ou provindos de forças que não sejam produzidas pelo homem, mas sim por máquinas, que são os casos dos semáforos, por exemplo. A forma específica se dá pelo fato de que os atos administrativos decorrem de um processo administrativoprévio, que se caracterize por uma série de atos concatenados, com um propósito certo. A exigência de forma para a prática dos atos da Administração Pública decorre do Princípio da Solenidade, que pertence à atuação estatal, como forma de garantia de que os cidadãos serão contemplados com essa ação. Você deve estar se perguntando, qual seria a forma correta dos atos administrativos? Simples, os atos devem ser escritos, mesmo que não haja dispositivo legal que estabeleça essa obrigatoriedade, em língua portuguesa. Há, contudo, exceções que são definidas por lei específica, que é o caso de uma semáforo que se manifesta através de sinais. Ex: quando se acende a luz verde, significa que os condutores de veículos podem seguir. 5 Direito administrativo brasileiro, p. 145. 6 Direito administrativo, p. 196. 20 Não esquecer: Motivo: Este integra os requisitos dos atos administrativos tendo em vista a defesa de interesses coletivos. Por isso existe a teoria dos motivos determinantes; O motivo será válido, sem irregularidades na prática do ato administrativo, exigindo-se que o fato narrado no ato praticado seja real e tenha acontecido da forma como estava descrito na conduta estatal. Difere-se de motivação, pois este é a explicação por escrito das razões que levaram à prática do ato. Objeto lícito: É o conteúdo ato, o resultado que se visa receber com sua expedição. Todo e qualquer ato administrativo tem por objeto a criação, modificação ou comprovação de situações jurídicas referentes a pessoas, coisas ou atividades voltadas à ação da Administração Pública. Entende-se por objeto, aquilo que o ato dispõe, o efeito causado pelo ato administrativo, em decorrência de sua prática. Trata-se do objeto como a disposição da conduta estatal, aquilo que fica decidido pela prática do ato. Atributos do Ato Administrativo Atributos são prerrogativas que existem por conta dos interesses que a Administração representa, são as qualidades que permitem diferenciar os atos administrativos dos outros atos jurídicos. Decorrem do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. Por este princípio, o ato administrativo goza de prerrogativas conferidas pela doutrina. Tais regras, diferenciam os atos administrativos dos outros que sejam praticados pelo poder público e das atividades de particulares regularizadas pelo direito privado. São eles: 1. Presunção de Legitimidade: É a presunção de que os atos administrativos devem ser considerados válidos, até que se demonstre o contrário, a bem da continuidade da prestação dos serviços públicos. Isso não significa que os atos administrativos não possam ser contrariados, no entanto, o ônus da prova é de quem alega. O atributo de presunção de legitimidade confere maior celeridade à atuação administrativa, já que depois da prática do ato, estará apto a produzir efeitos automaticamente, como se fosse válido, até que se declare sua ilegalidade por decisão administrativa ou judicial. 2. Imperatividade: É o poder que os atos administrativos possuem de gerar unilateralmente obrigações aos administrados, independente da concordância destes. É a prerrogativa que a Administração possui para impor determinado comportamento a terceiros. 3. Exigibilidade ou Coercibilidade: É o poder que possuem os atos administrativos de serem exigidos quanto ao seu cumprimento sob ameaça de sanção. A imperatividade e a exigibilidade, em regra, nascem no mesmo momento. Excepcionalmente o legislador poderá diferenciar o momento temporal do nascimento da imperatividade e o da exigibilidade. No entanto, a imperatividade é pressuposto lógico da exigibilidade, ou seja, não se poderá exigir obrigação que não tenha sido criada. Caso não seja cumprida a obrigação imposta pelo administrativo, o poder público, se valerá dos meios indiretos de coação, realizando, de modo indireto o ato desrespeitado. 4. Autoexecutoriedade: É o poder de serem executados materialmente pela própria administração, independentemente de recurso ao Poder Judiciário. A autoexecutoriedade é atributo de alguns atos administrativos, ou seja, não existe em todos os atos (Exemplo: Procedimento tributário, desapropriação, etc.). Poderá ocorrer em dois casos: a) Quando a lei expressamente prever; b) Quando estiver tacitamente prevista em lei (nesse caso deverá haver a soma dos seguintes requisitos: 21 A forma não configura a essência do ato, mas apenas o instrumento necessário para que a conduta administrativa atinja seus objetivos. Valendo-se, portanto, do princípio da instrumentalidade das formas, sabe-se que a forma não é essencial para à prática do ato, mas apenas o meio, definido em lei, em que o poder público conseguirá atingir seus objetivos. - situação de urgência; e - inexistência de meio judicial idôneo capaz de, a tempo, evitar a lesão. Classificação dos Atos Administrativos Dentre as inúmeras formas de classificação dos atos, a doutrina traz as que são mais relevantes: Quanto à formação: Os atos se dividem em simples, complexo e compostos. Simples: depende de uma única manifestação. Assim, a manifestação de vontade de um único órgão, mesmo que seja de órgão colegiado, torna o ato perfeito, portanto, a vontade para manifestação do ato deve ser unitária, obtida através de votação em órgão colegiado ou por manifestação de um agente em órgãos singulares. Complexo: decorre da manifestação de dois ou mais órgãos; de duas ou mais vontades que se unem para formar um único ato. Neste tipo, somam-se as vontades dos órgãos públicos independentes, em mesmo nível de hierarquia, de modo que tenham a mesma força, não se falando em dependência de uma relação com a outra. Aqui, os atos que formarão o ato complexo serão expedidos por órgãos públicos distintos. Exemplo: Decreto do prefeito referendado pelo secretário. Composto: manifestação de dois ou mais órgãos, em que um edita o ato principal e o outro será acessório. Como se nota, é composto por dois atos, geralmente decorrentes do mesmo órgão público, em patamar de desigualdade, de modo que o segundo ato deve contar com o que ocorrer com o primeiro. Exemplo: nomeação de ministro do Superior Tribunal feito pelo Presidente da República e que depende de aprovação do Senado. A nomeação é o ato principal e a aprovação o acessório. Quanto a manifestação de vontade: Atos unilaterais: Dependem de apenas a vontade de uma das partes. Exemplo: licença Atos bilaterais: Dependem da anuência de ambas as partes. Exemplo: contrato administrativo; Atos multilaterais: Dependem da vontade de várias partes. Exemplo: convênios. Quanto aos destinatários Gerais: os atos gerais tem a finalidade de normatizar suas relações e regulam uma situação jurídica que abrange um número indeterminado de pessoas, portanto abrange todas as pessoas que se encontram na mesma situação, por tratar-se de imposição geral e abstrata para determinada relação. Esses atos dependem de publicação para que possam produzir efeitos e devem prevalecer sobre a vontade individual. Exemplo: a Administração cria uma norma interna para que os servidores se reúnam todas as segundas com o chefe. Como se percebe, o ato não individualiza nenhum sujeito específico, e será aplicado de forma ampla a todos aqueles que estiverem nesse local. Individuais: são aqueles destinados a um destinatário certo, impondo a norma abstrata ao caso concreto. Nesse momento, seus destinatários são individualizados, pois a norma é geral restringindo seu âmbito de atuação. Não se fala em atividade em geral, mas sim de modo específico de quais agentes devem se submeter às disposições da conduta. Exemplo: promoção de servidor público Quanto à supremacia do poder público: - Atos de império: Atos onde o poder público age de forma imperativa sobre os administrados, impondo-lhes obrigações. Exemplos de atos de império: A desapropriação e a interdição de atividades. A Administração
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