Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
1 SEJUSP-MG Agente de Segurança Penitenciário Noções de organização administrativa. Administração direta e indireta, centralizada e descentralizada. Desconcentração. ......................................................................................... 1 Princípios expressos e implícitos da administração pública. ............................................. 19 Órgãos públicos. ............................................................................................................... 28 Agentes públicos. .............................................................................................................. 37 Poderes administrativos. ................................................................................................... 42 Ato administrativo. ............................................................................................................ 54 Controle e responsabilização da administração: controle administrativo; controle judicial; controle legislativo; controle dos Tribunais de Contas. .......................................................... 71 Improbidade Administrativa. .............................................................................................. 83 Responsabilidade civil do Estado. ..................................................................................... 97 Licitação e Contratos. Leis nº 8.666/1993, 10.520/2002 e 14.133/2021 ........................... 112 Olá Concurseiro, tudo bem? Sabemos que estudar para concurso público não é tarefa fácil, mas acreditamos na sua dedicação e por isso elaboramos nossa apostila com todo cuidado e nos exatos termos do edital, para que você não estude assuntos desnecessários e nem perca tempo buscando conteúdos faltantes. Somando sua dedicação aos nossos cuidados, esperamos que você tenha uma ótima experiência de estudo e que consiga a tão almejada aprovação. Pensando em auxiliar seus estudos e aprimorar nosso material, disponibilizamos o e-mail professores@maxieduca.com.br para que possa mandar suas dúvidas, sugestões ou questionamentos sobre o conteúdo da apostila. Todos e-mails que chegam até nós, passam por uma triagem e são direcionados aos tutores da matéria em questão. Para o maior aproveitamento do Sistema de Atendimento ao Concurseiro (SAC) liste os seguintes itens: 01. Apostila (concurso e cargo); 02. Disciplina (matéria); 03. Número da página onde se encontra a dúvida; e 04. Qual a dúvida. Caso existam dúvidas em disciplinas diferentes, por favor, encaminhar em e-mails separados, pois facilita e agiliza o processo de envio para o tutor responsável, lembrando que teremos até cinco dias úteis para respondê-lo (a). Não esqueça de mandar um feedback e nos contar quando for aprovado! Bons estudos e conte sempre conosco! 1718920 E-book gerado especialmente para FLAVIO ALBUQUERQUE 1 ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA A Organização Administrativa é a parte do Direito Administrativo que estuda os órgãos e pessoas jurídicas que a compõem, além da estrutura interna da Administração Pública. Em âmbito federal, o assunto vem disposto no Decreto-Lei n. 200/67 que “dispõe sobre a organização da Administração Pública Federal e estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa”. Para que as suas competências constitucionais sejam cumpridas, a Administração utiliza-se de duas formas distintas: a descentralização e a desconcentração. A análise desses dois institutos é basilar para considerar a organização interna da Administração Pública. Administração pública é o conjunto de órgãos, serviços e agentes do Estado que procuram satisfazer as necessidades da sociedade, tais como educação, cultura, segurança, saúde, etc. Em outras palavras, administração pública é a gestão dos interesses públicos por meio da prestação de serviços públicos, sendo dividida em administração direta e indireta. Administração Pública Direta A Administração Pública Direta é o conjunto de órgãos públicos vinculados diretamente ao chefe da esfera governamental que a integram. Não possuem personalidade jurídica própria, patrimônio e autonomia administrativa e cujas despesas são realizadas diretamente por meio do orçamento da referida esfera. Assim, ela é responsável pela gestão dos serviços públicos executados pelas pessoas políticas via de um conjunto de órgãos que estão integrados na sua estrutura. Sua competência abarca os diversos órgãos que compõem a entidade pública por eles responsáveis. Exemplos: Ministérios, Secretarias, Departamentos e outros que, como característica inerente da Administração Pública Direta, não possuem personalidade jurídica, pois não podem contrair direitos e assumir obrigações, haja vista que estes pertencem a pessoa política (União, Estado, Distrito Federal e Municípios). A Administração direta não possui capacidade postulatória, ou seja, não pode ingressar como autor ou réu em relação processual. Exemplo: Servidor público estadual lotado na Secretaria da Fazenda que pretende interpor ação judicial pugnando o recebimento de alguma vantagem pecuniária. Ele não irá propor a demanda em face da Secretaria, mas sim em desfavor do Estado que é a pessoa política dotada de personalidade jurídica para estar no outro polo da lide. Administração Pública Indireta São integrantes da Administração indireta as fundações, as autarquias, as empresas públicas e as sociedades de economia mista. Essas quatro pessoas são criadas para a prestação de serviços públicos ou para a exploração de atividades econômicas, com o objetivo de aumentar o grau de especialidade e eficiência da prestação do serviço público. Têm característica de autônoma na parte administrativa e financeiramente. O Poder Público só poderá explorar atividade econômica a título de exceção em duas situações previstas na CF/88, no seu art. 173: - Para fazer frente à uma situação de relevante interesse coletivo; - Para fazer frente à uma situação de segurança nacional. O Poder Público não tem a obrigação de gerar lucro quando explora atividade econômica. Quando estiver atuando na atividade econômica, entretanto, estará concorrendo em grau de igualdade com os particulares, estando sob o regime do art. 170 da CF/88, inclusive quanto à livre concorrência. Noções de organização administrativa. Administração direta e indireta, centralizada e descentralizada. Desconcentração. 1718920 E-book gerado especialmente para FLAVIO ALBUQUERQUE 2 Dica de Estudo: FASE Fazem parte da Administração Pública Indireta: F - FUNDAÇÕES PÚBLICAS A - AUTARQUIAS S - SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E - EMPRESA PÚBLICA Questões 01. (Prefeitura de Crato/CE - Analista de Gestão - CEV-URCA/2021) Segundo a Constituição Federal, a administração pública é classificada como direta e indireta. Qual alternativa abaixo apresenta APENAS entidades da administração indireta? (A) Autarquia, Fundação Pública e Sociedade de Economia Mista. (B) Autarquia, Ministério Público e Tribunais de Conta. (C) Ministério Público, Prefeituras e Tribunais de Justiça. (D) Empresa Pública, Sociedade Anônima e Empresa Privada. (E) Empresa Pública, Sociedade Limitada e Tribunais de Justiça. 02. (Prefeitura de Jaguaribe/CE - Assistente de Recursos Humanos - IDIB/2020) Sobre a Administração Pública analise as assertivas a seguir: I. A Administração Direta corresponde à prestação dos serviços públicos diretamente pelo próprio Estado e seus órgãos. II. A Administração Indireta é o serviço prestado por pessoa jurídica criada pelo poder público para exercer tal atividade, como nos casos das autarquias, fundações, sociedades de economia mista ou empresas públicas. III. Na administração Indireta ocorre a descentralização do poder público que repassa seus serviços a outras pessoas jurídicas, exclusivamente de direito público. Assinale o item verdadeiro: (A)Estão corretos os itens I e II. (B) Estão corretos os itens I e III. (C) Estão corretos os itens I, II e III. (D) Nenhum item está correto. 03. (CREF - 20ª Região/SE - Assistente Administrativo - Quadrix/2019) No que diz respeito à redação oficial de documentos oficiais e às noções de administração pública, julgue o item a seguir. A administração pública indireta é composta pelas autarquias, pelas fundações públicas, pelas empresas públicas, pelas sociedades de economia mista e pelos serviços sociais. ( ) Certo ( ) Errado 04. (SEPLAG/SE - Guarda de Segurança do Sistema Prisional - IBADE) Fazem parte da Administração Pública Direta: (A) fundações públicas. (B) órgãos públicos. (C) sociedades de economia mista. (D) empresas públicas. (E) autarquias. 05. (UNICAMP - Profissional para Assuntos Administrativos - VUNESP) Assinale a alternativa correta. (A) As sociedades de economia mista possuem personalidade jurídica de direito público e integram a administração pública direta. (B) As empresas públicas possuem personalidade jurídica de direito público e integram a administração pública direta e indireta. (C) As fundações não possuem personalidade jurídica e integram a administração pública direta. 1718920 E-book gerado especialmente para FLAVIO ALBUQUERQUE 3 (D) As empresas públicas possuem personalidade jurídica de direito público e privado e integram exclusivamente a administração pública direta. (E) As autarquias possuem personalidade jurídica de direito público e integram a administração pública indireta. Gabarito 01.A /02.A / 03.Errado / 04.B / 05.E Comentários 01. Resposta: A 02.A São integrantes da Administração indireta as fundações, as autarquias, as empresas públicas e as sociedades de economia mista. Essas quatro pessoas são criadas para a prestação de serviços públicos ou para a exploração de atividades econômicas, com o objetivo de aumentar o grau de especialidade e eficiência da prestação do serviço público. Têm característica de autônoma na parte administrativa e financeiramente. 02. Resposta: A A Administração Pública Direta é o conjunto de órgãos públicos vinculados diretamente ao chefe da esfera governamental que a integram. Não possuem personalidade jurídica própria, patrimônio e autonomia administrativa e cujas despesas são realizadas diretamente por meio do orçamento da referida esfera. Essas quatro pessoas são criadas para a prestação de serviços públicos ou para a exploração de atividades econômicas, com o objetivo de aumentar o grau de especialidade e eficiência da prestação do serviço público. Têm característica de autônoma na parte administrativa e financeiramente. 03. Resposta: Errado Serviços sociais não integram a Administração Pública Indireta, logo, a assertiva está errada. 04. Resposta: B Integra, a Administração Pública indireta as fundações públicas, as sociedades de economia mista, as empresas públicas e as autarquias. 05. Resposta: E (A) As sociedades de economia mista possuem personalidade jurídica de direito público e integram a administração pública direta. Indireta. (B) As empresas públicas possuem personalidade jurídica de direito público e integram a administração pública direta e indireta. (apenas indireta) (C) As fundações não possuem personalidade jurídica e integram a administração pública direta. (indireta) (D) As empresas públicas possuem personalidade jurídica de direito público e privado e integram exclusivamente a administração pública direta. (indireta) (E) As autarquias possuem personalidade jurídica de direito público e integram a administração pública indireta. 1718920 E-book gerado especialmente para FLAVIO ALBUQUERQUE 4 Centralização e Descentralização A execução do serviço público poderá ser por: Centralização: Quando a execução do serviço estiver sendo feita pela Administração direta do Estado (ex.: Secretarias, Ministérios, departamentos etc.). Dessa forma, o ente federativo será tanto o titular como o prestador do serviço público, o próprio estado é quem centraliza a atividade. Descentralização: Quando estiver sendo feita por terceiros que não se confundem com a Administração direta do Estado. Esses terceiros poderão estar dentro ou fora da Administração Pública (são sujeitos de direito distinto e autônomo). Se estiverem dentro da Administração Pública, poderão ser autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista (Administração indireta do Estado). Se estiverem fora da Administração, serão particulares e poderão ser concessionários, permissionários ou autorizados. Assim, descentralizar é repassar a execução e a titularidade, ou só a execução de uma pessoa para outra, não havendo hierarquia. Por exemplo, quando a União transferiu a titularidade dos serviços relativos à seguridade social à autarquia INSS. Na esfera federal, a Administração Direta ou Centralizada é composta por órgãos subordinados à Presidência da República e aos Ministérios, como o Departamento da Polícia Federal, Secretaria do Tesouro Nacional ou a Corregedoria-Geral da União. Dica de DescEntralização: Distribuição Externa Cria ENtidades Concentração e Desconcentração Desconcentração (cria órgãos): consiste em técnica administrativa de distribuição de atribuições em âmbito interno a fim de otimizar as prestações de serviços públicos. Pressupõe a criação de órgãos dentro de uma mesma pessoa jurídica, no âmbito de sua própria estrutura. A desconcentração não cria nova entidade, apenas órgãos, repartindo funções entre eles, a fim de tornar mais ágil e eficiente a prestação dos serviços. Existe relação de hierarquia entre os órgãos. Concentração (extingue órgãos): ao contrário da desconcentração, a concentração consiste em técnica administrativa que promove a extinção de órgãos. Ou seja, ocorre quando a pessoa jurídica integrante da Administração Pública extingue determinados órgãos de sua estrutura e os reúne em um órgão central. As competências administrativas são realizadas pelo órgão central, sem distribuição interna entre vários órgãos. Ex.: Secretaria de um Município que tinha em sua estrutura superintendências, delegacias, agências ou postos de atendimento e os extingue por restrições orçamentárias, reunindo as competências desempenhadas por cada um dentro da própria Secretaria, sem divisões internas. 1718920 E-book gerado especialmente para FLAVIO ALBUQUERQUE 5 Diferença entre Descentralização e Desconcentração As duas figuras dizem respeito à forma de prestação do serviço público. Descentralização, entretanto, significa transferir a execução de um serviço público para terceiros que não se confundem com a Administração Direta e, cria-se NOVAS ENTIDADES. Já a desconcentração significa transferir a execução de um serviço público de um órgão para o outro dentro da Administração Direta, permanecendo está no centro. Questões E. (DPE/RO – Analista da Defensoria Pública – CESPE-CEBRASPE/2022) No que tange à organização administrativa e aos institutos da centralização, da descentralização e da desconcentração, julgue os itens a seguir. I A diferença preponderante entre os institutos da descentralização e da desconcentração decorre do número de pessoas envolvidas. II A descentralização ocorre no âmbito de uma única pessoa jurídica. III A desconcentração administrativa acontece quando a administração reparte as atribuições e competências dentro de um mesmo órgão. Assinale a opção correta. (A) Apenas o item I está certo. (B) Apenas o item II está certo. © Apenas os itens I e III estão certos. (D) Apenas os itens II e III estão certos. (E) Todos os itens estão certos. 02. (Prefeitura de Cláudio/MG – Advogado do CREAS – Unilavras/2021) Considerando a forma de organização administrativa da administração pública, assinale a alternativa incorreta:(A) São entidades pertencentes à Administração Pública Indireta as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista. (B) A Administração Pública Indireta compõe-se de entidades dotadas de personalidade jurídica para exercer as funções a elas descentralizadas. © A Administração Pública Direta caracteriza-se pela prestação de serviços públicos diretamente pelo Estado. (D) Na Administração Pública Indireta, há centralização administrativa, considerando que os serviços públicos são prestados pelos próprios órgãos. 03. (Câmara de Mangaratiba/RJ – Consultor Jurídico – ACCES/2020) Quanto à centralização e à descentralização administrativa, assinale a afirmativa incorreta. (A) O hierarca tem, perante seus subordinados, poderes de comando, fiscalização, revisão, punição, decisão sobre controvérsias de competência, delegação ou avocação de competências, os quais exercita nos termos da lei, sendo certo que, quando há a descentralização do poder, o vínculo hierárquico permanece, uma vez que os poderes do hierarca não sucumbem à descentralização, posto que permanecem vinculados ao cargo. (B) Na descentralização, as competências administrativas são distribuídas a pessoas jurídicas autônomas, criadas pelo Estado para tal finalidade, como: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. © A desconcentração compreende a distribuição interna de plexos de competências decisórias, agrupadas em unidades individualizadas, sendo as atribuições repartidas entre órgãos públicos pertencentes a uma única pessoa jurídica, mantendo a vinculação hierárquica. (D) Hierarquia compreende o vínculo de autoridade, que une órgãos e agentes, através de escalões sucessivos, em uma relação de autoridade de superior a inferior, de hierarca a subalterno. (E) Centralização é a técnica de cumprimento de competências administrativas por uma única pessoa jurídica governamental. Compreende, por exemplo, atribuições exercidas diretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. 1718920 E-book gerado especialmente para FLAVIO ALBUQUERQUE 6 Gabarito 01.C / 02.D / 03.A Comentários 01. Resposta: C Centralização: Quando a execução do serviço estiver sendo feita pela Administração direta do Estado (ex.: Secretarias, Ministérios, departamentos etc.). Dessa forma, o ente federativo será tanto o titular como o prestador do serviço público, o próprio estado é quem centraliza a atividade. Descentralização: Quando estiver sendo feita por terceiros que não se confundem com a Administração direta do Estado. Esses terceiros poderão estar dentro ou fora da Administração Pública (são sujeitos de direito distinto e autônomo). 02. Resposta: D Na centralização encontramos a execução do serviço sendo feita pela Administração direta do Estado (ex.: Secretarias, Ministérios, departamentos etc.). Dessa forma, o ente federativo será tanto o titular como o prestador do serviço público, o próprio estado é quem centraliza a atividade. 03. Resposta: A Descentralizar é repassar a execução e a titularidade, ou só a execução de uma pessoa para outra, não havendo hierarquia. Por exemplo, quando a União transferiu a titularidade dos serviços relativos à seguridade social à autarquia INSS. Autarquias As autarquias são para executar as atividades típicas da Administração Pública. São pessoas jurídicas de direito público criadas por lei para a prestação de serviços públicos, contando com capital exclusivamente público. As autarquias são regidas integralmente por regras de direito público, podendo, tão-somente, serem prestadoras de serviços e contando com capital oriundo da Administração Direta (ex.: INCRA, INSS, DNER, Banco Central etc.). Características: Temos como principais características das autarquias: - Criação por lei: é exigência que vem desde o Decreto-lei nº 6 016/43, repetindo-se no Decreto-lei nº 200/67 e no artigo 37, XIX, da Constituição; - Personalidade jurídica pública: ela é titular de direitos e obrigações próprios, distintos daqueles pertencentes ao ente que a instituiu: sendo pública, submete-se a regime jurídico de direito público, quanto à criação, extinção, poderes, prerrogativas, privilégios, sujeições; - Capacidade de autoadministração: não tem poder de criar o próprio direito, mas apenas a capacidade de se auto administrar a respeito das matérias especificas que lhes foram destinadas pela pessoa pública política que lhes deu vida. A outorga de patrimônio próprio é necessária, sem a qual a capacidade de autoadministração não existiria. Pode-se compreender que ela possui dirigentes e patrimônio próprios. - Especialização dos fins ou atividades: coloca a autarquia entre as formas de descentralização administrativa por serviços ou funcional, distinguindo-a da descentralização territorial; o princípio da especialização impede de exercer atividades diversas daquelas para as quais foram instituídas; e - Sujeição a controle ou tutela: é indispensável para que a autarquia não se desvie de seus fins institucionais. - Liberdade Financeira: as autarquias possuem verbas próprias (surgem como resultado dos serviços que presta) e verbas orçamentárias (são aquelas decorrentes do orçamento). Terão liberdade para manejar as verbas que recebem como acharem conveniente, dentro dos limites da lei que as criou. - Liberdade Administrativa: as autarquias têm liberdade para desenvolver os seus serviços como acharem mais conveniente (comprar material, contratar pessoal etc.), dentro dos limites da lei que as criou. Classificação: há entendimentos doutrinários que apontam três fatores que de fato demarcam diferenças entre as autarquias. São eles: - O nível federativo: as autarquias podem ser federais, estaduais, distritais e municipais, conforme instituídas pela União, Estados, Distrito Federal e pelos Municípios; 1718920 E-book gerado especialmente para FLAVIO ALBUQUERQUE 7 - Quanto ao objeto: dentro das atividades típicas do Estado, as que estão pré-ordenadas; e - As autarquias podem ter diferentes objetivos: as autarquias assistenciais são aquelas que visam a dispensar auxílio a regiões menos desenvolvidas, ou à categorias sociais específicas, para o fim de minorar as desigualdades regionais e sociais, conforme artigo 3º, inciso III, da Constituição (ex.: SUDENE). Porém, há também os que classificam de acordo com os critérios abaixo: - Tipo de atividade: econômicas, de crédito e industriais, de previdência e assistência, profissionais ou corporativas; - Capacidade administrativa: geográfica ou territorial e a de serviço ou institucional; - Estrutura: fundações e corporativas; e - Âmbito de atuação: federais, estaduais e municipais. Quanto ao tipo de atividade elas ainda podem ser distribuídas em 5 grupos de classificação: - Econômicas: são destinadas para incentivar a produção e controle de produtos. Como é o exemplo do Instituto do Açúcar e do Álcool; - De crédito e industriais: para gestão de recursos financeiros, bem como sua distribuição mediante empréstimo. Atualmente foram substituídas por empresas públicas, como é o caso da Caixa Econômica Federal; - De previdência e assistência: para atividades de seguridade social. Como é o caso do INSS e o IPESP; - As profissionais ou corporativas: para fiscalizar as profissões; - As culturais ou de ensino: universidades federais. Patrimônio: as autarquias são constituídas por bens públicos, conforme dispõe o artigo 98, CC. Têm as seguintes características: a) São inalienáveis b) impenhoráveis; c) imprescritíveis d) não oneráveis. Pessoal: com o artigo 39 da Constituição, em sua redação vigente, as pessoas federativas (União, Estados, DF e Municípios) ficaram com a obrigação de instituir, no âmbito de sua organização, regime jurídico único para todos os servidores da administração direta, das autarquias e das fundações públicas. ControleJudicial: as autarquias, por serem dotadas de personalidade jurídica de direito público, podem praticar atos administrativos típicos e atos de direito privado (atípicos), sendo este último, controlados pelo judiciário, por vias comuns adotadas na legislação processual, tal como ocorre com os atos jurídicos normais praticados por particulares. Já os atos administrativos, possuem algumas características especiais, pois eles são controlados pelo judiciário tanto por vias comuns, quanto pelas especiais, como é o caso do mandado e da ação popular. Necessário se faz destacar que os elementos do ato autárquico que resultam de valoração sobre a conveniência e oportunidade da conduta, são excluídos de apreciação judicial, assim como os atos administrativos em geral que trazem o regular exercício da função administrativa e são privativos dos seus agentes administrativos. Foro dos litígios judiciais: a fixação da competência varia de acordo com o nível federativo da autarquia, por exemplo, os litígios comuns, onde as autarquias federais figuram como autoras, rés, assistentes ou oponentes, têm suas causas processadas e julgadas na Justiça Federal, o mesmo foro apropriado para processar e julgar mandados de segurança contra agentes autárquicos. Quanto às autarquias estaduais e municipais, os processos em que encontramos como partes ou intervenientes terão seu curso na Justiça Estadual comum, sendo o juízo indicado pelas disposições da lei estadual de divisão e organização judiciárias. Nos litígios decorrentes da relação de trabalho, o regime poderá ser estatutário ou trabalhista. Sendo estatutário, o litígio será de natureza comum, as eventuais demandas deverão ser processadas e julgadas nos juízos fazendários. Porém, se o litígio decorrer de contrato de trabalho firmado entre a autarquia e o servidor, a natureza será de litígio trabalhista (sentido estrito), devendo ser resolvido na Justiça do Trabalho, seja a autarquia federal, estadual ou municipal. 1718920 E-book gerado especialmente para FLAVIO ALBUQUERQUE 8 Responsabilidade civil: prevê a Constituição que as pessoas jurídicas de direito público respondem pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. A regra contida no referido dispositivo, consagra a teoria da responsabilidade objetiva do Estado, aquela que independe da investigação sobre a culpa na conduta do agente. Prerrogativas autárquicas: as autarquias possuem algumas prerrogativas de direito público, sendo elas: - Imunidade tributária: previsto no art. 150, § 2 º, da CF, veda a instituição de impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços das autarquias, desde que vinculados às suas finalidades essenciais ou às que delas decorram. Podemos, assim, dizer que a imunidade para as autarquias tem natureza condicionada. - Impenhorabilidade de seus bens e de suas rendas: não pode ser usado o instrumento coercitivo da penhora como garantia do credor. - Imprescritibilidade de seus bens: caracterizando-se como bens públicos, não podem ser eles adquiridos por terceiros através de usucapião. - Prescrição quinquenal: dívidas e direitos em favor de terceiros contra autarquias prescrevem em 5 anos. - Créditos sujeitos à execução fiscal: os créditos autárquicos são inscritos como dívida ativa e podem ser cobrados pelo processo especial das execuções fiscais. - Presunção de legitimidade de seus atos administrativos. - Principais situações processuais específicas As autarquias são consideradas como fazenda pública, razão pela qual, nos processos em que é parte, tem prazo em dobro para recorrer (art. 183 do NCPC). Elas estão sujeitas ao duplo grau de jurisdição. A defesa de autarquia em execução por quantia certa, fundada em título judicial, se formaliza em outros apensos ao processo principal e por meio de embargos do devedor. Art. 183. A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal. § 1º A intimação pessoal far-se-á por carga, remessa ou meio eletrônico. § 2º Não se aplica o benefício da contagem em dobro quando a lei estabelecer, de forma expressa, prazo próprio para o ente público. Chamamos a atenção com relação aos prazos: A redação do Código de Processo Civil de 1973, previa prazo em dobro para a Fazenda Pública e o Ministério Público se manifestarem e prazo em quádruplo para recorrer. Com o novo Código de Processo de 2015, esse prazo sofreu modificações, de forma que o Ministério Público, à Fazenda Pública e à Defensoria Pública gozam de prazo em dobro para manifestação nos autos, exceto nos casos em que a lei estabelecer, de maneira expressa, outro prazo específico para esses entes. Entretanto, esse benefício da contagem do prazo em dobro, não se aplica ao ente público, Ministério Público ou Defensoria Pública, quando a lei estabelecer, de forma expressa, prazo próprio para o ente público. (art. 183, §2º, NCPC) Contratos: os contratos celebrados pelas autarquias são de caráter administrativo e possuem as cláusulas exorbitantes, que garantem à administração prerrogativas que o contratado comum não tem, assim, dependem de prévia licitação, exceto nos casos de dispensa ou inexigibilidade e precisam respeitar os trâmites da lei 8.666/1993, além da lei 10.520/2002, que institui a modalidade licitatória do pregão para os entes públicos. Isto acontece pelo fato de que por terem qualidade de pessoas jurídicas de direito público, as entidades autárquicas relacionam-se com os particulares com grau de supremacia, gozando de todas as prerrogativas estatais. Autarquia de regime especial: é toda aquela em que a lei instituidora conferir privilégios específicos e aumentar sua autonomia comparativamente com as autarquias comuns, sem infringir os preceitos constitucionais pertinentes a essas entidades de personalidade pública. O que posiciona a autarquia de 1718920 E-book gerado especialmente para FLAVIO ALBUQUERQUE 9 regime especial são as regalias que a lei criadora lhe confere para o pleno desempenho de suas finalidades específicas. 1 Assim, são consideradas autarquias de regime especial o Banco Central do Brasil, as entidades encarregadas, por lei, dos serviços de fiscalização de profissões. Com a política governamental de transferir para o setor privado a execução de serviços públicos, reservando ao Estado a regulamentação, o controle e fiscalização desses serviços, houve a necessidade de criar na administração agências especiais destinadas a esse fim. OBS: havia discussão no mundo jurídico acerca do regime jurídico da OAB, se seria autarquia de regime especial ou não. No julgamento da ADIn 3026/DF o STF decidiu que “a OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro”. Agências executivas: trata-se de uma entidade já preexistente (autarquia ou fundação) que quando cumprido os requisitos legais, recebe a qualificação de agência executiva. Estes requisitos estão previstos na Lei 9.649/1998, conforme artigos 51 e 52, vejamos: a) possuir um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento; b) tiver celebrado contrato de gestão com o respectivo Ministério supervisor. Podemos mencionar também duas características importantes tiradas dos artigos 51 e 52 da lei acima mencionada, vejamos: a) a formalização da qualificação da autarquia ou da fundação como agência executiva será feita por decreto do Presidente da República; e b) a entidade, qualificada como agência executiva, deverá implementar as metas definidas no contrato de gestão, de acordo com os prazos e critérios de desempenho definidos no ajuste, e, em contrapartida, receberá maior autonomia de gestão gerencial,orçamentária e financeira. As agências executivas foram criadas por meio dos Decretos 2.487/98 e 2.488/98. Em síntese, prevê que a qualificação de autarquia ou fundação como agência executiva poderá ser conferida mediante iniciativa do Ministério supervisor, com anuência do Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, que verificará o cumprimento, pela entidade candidata à qualificação, dos requisitos “a” e “b” supramencionados. Por visar a melhor eficiência das entidades autárquicas e fundacionais, as agencias executivas devem passar por uma avaliação com base nos critérios de excelência do Prêmio Nacional de Qualidade, de forma a terem a terem subsídios para elaborar um plano de reestruturação e de desenvolvimento institucional. Se for aprovado esse plano, a entidade celebrará um contrato de gestão com o Ministério encarregado de exercer o controle administrativo sobre ela: nesse contrato, são definidas, entre outras coisas, as metas a serem atingidas, a compatibilidade dos planos anuais com o orçamento da entidade, os meios necessários à consecução, as medidas legais e administrativas a serem adotadas para assegurar maior autonomia de gestão orçamentária, financeira e administrativa, as penalidades aplicáveis em caso de descumprimento das metas, as condições para revisão, renovação e rescisão, a vigência2. Com o contrato firmado, será qualificada por decreto a agência executiva. Importante esclarecer que, caso haja descumprimento do plano estratégico, a entidade perderá a qualificação de agência executiva. Acrescenta-se que, os dois decretos que se referem a agências executivas somente se aplicam à esfera federal. Se Estados e Municípios quiserem adotar medida semelhante, deverão baixar as suas próprias normas, observando o disposto no artigo 37, § 8o, da Constituição3. Agências Reguladoras: as agências reguladoras foram criadas pelo Estado com a finalidade de tentar fiscalizar as atividades das iniciativas privadas. Tratam-se de espécies do gênero autarquias, possuem as mesmas características, exceto pelo fato de se submeterem a um regime especial. Seu escopo principal é a regulamentação, controle e fiscalização da execução dos serviços públicos transferidos ao setor privado. São criadas por meio de leis e tem natureza de autarquia com regime jurídico especial, ou seja, é aquela que a lei instituidora confere privilégios específicos e maior autonomia em comparação com autarquias comuns, sem de forma alguma infringir preceitos constitucionais. Algumas características que se destacam das Agências Reguladoras são: - a sua relativa autonomia e independência; * a investidura especial de seus dirigentes (“caput” do artigo 5° da Lei 9.986/2000) 1 http://www.portaleducacao.com.br/direito/artigos/27676/autarquias-de-regime-especial 2 Di Pietro, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, 31ª Edição, 2018 3 Idem 1718920 E-book gerado especialmente para FLAVIO ALBUQUERQUE 10 * o mandato por prazo determinado; (parágrafo único do Artigo 5° da Lei 9.986/2000) * e o período de quarentena após o término do mandato diretivo. (“caput do artigo 8° da Lei 9.986/2000) As agências sujeitam-se ao processo administrativo (Lei 9.784/99, na esfera federal, além dos próprios dispositivos das leis especificas). Caso ocorra lesão ou ameaça de lesão de direito, a empresa concessionária poderá ir ao Judiciário. Sua função é regular a prestação de serviços públicos, organizar e fiscalizar esses serviços a serem prestados por concessionárias ou permissionárias. Exemplos de Agências Reguladoras: ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações); ANP (Agência Nacional de Petróleo); ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica); ANAC (Agência Nacional de Aviação Civil); ANTT (Agência Nacional de Transportes terrestres); ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária); ANA (Agência Nacional de Águas); ANCINE (Agência Nacional de Cinema); Antaq (Agência Nacional de Transportes Aquaviários); ANS (Agência Nacional de Saúde Suplementar). Agências executivas Agências reguladoras Denominação atribuída por decreto a autarquias ou fundações públicas no correr da existência delas; Denominação atribuída por lei a uma autarquia, quando da e criação desta última; Característica: contrato de gestão temporária com órgão da administração direta; Característica: exercício do poder regulador típico do Estado; Pode haver desqualificação, a autarquia ou fundação pública pode deixar de ser agência executiva; Não existe desqualificação; Contrato de gestão é obrigatório à qualificação; O contrato de gestão é opcional, serve apenas se a agência reguladora desejar a qualificação de agência executiva, e não influencia no exercício do poder regulador; Qualquer autarquia (inclusive aquelas classificadas como agência reguladora) ou fundação de apoio pode optar por ser qualificada como agência executiva. Uma agência reguladora é uma autarquia assim instituída por lei - nenhuma autarquia e muito menos fundação pública tem a opção de querer ser agência reguladora. Questões 01. (CRF/GO - Agente Administrativo - Quadrix/2022) De acordo com a Constituição Federal de 1988, são objetivamente responsáveis as pessoas componentes da Federação, enquanto as autarquias e as fundações públicas de natureza autárquica são subjetivamente responsáveis. ( ) Certo ( ) Errado 02. (Prefeitura de Landri Sales/PI - Auditor Fiscal de Tributos - AV MOREIRA/2021) Dentro da organização da Administração Pública do Brasil, o serviço autônomo, criado por lei específica, com personalidade jurídica de direito público, patrimônio e receitas próprios, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada, denomina-se: (A) Administração direta. (B) Administração Indireta. (C) Autarquia. (D) Empresa Pública. (E) Fundação Pública. 1718920 E-book gerado especialmente para FLAVIO ALBUQUERQUE 11 03. (Câmara Municipal de São José dos Campos/SP - Técnico Legislativo - VUNESP/2022) A Câmara Municipal recebeu projeto de lei do poder executivo que tem por finalidade criar uma entidade que será responsável por fiscalizar os serviços públicos concedidos do Município. A proposição estipula que essa pessoa jurídica será criada por lei, dotada de personalidade jurídica de direito público e se submeterá a um regime jurídico especial, pois o termo do mandato de seus dirigentes não coincidirão com os do Chefe do Poder Executivo, bem como que a entidade gozará de autonomia funcional, decisória, administrativa e financeira. Caso um Vereador consulte um Técnico Legislativo para saber de que tipo de entidade integrante da administração indireta a proposta está se referindo, é correto afirmar que se trata de uma (A) agência reguladora. (B) fundação pública. (C) empresa pública. (D) agência executiva. (E) sociedade de economia mista. Gabarito 01.errado / 02.C / 03.A Comentários 01. Resposta: errado Prevê a Constituição que as pessoas jurídicas de direito público respondem pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. A regra contida no referido dispositivo, consagra a teoria da responsabilidade objetiva do Estado, aquela que independe da investigação sobre a culpa na conduta do agente. 02. Resposta: C São pessoas jurídicas de direito público criadas por lei para a prestação de serviços públicos, contando com capital exclusivamente público. As autarquias são regidas integralmente por regras de direito público, podendo, tão-somente, serem prestadoras de serviços e contando com capital oriundo da Administração Direta (ex.: INCRA, INSS, DNER, Banco Central etc.). 03. Resposta: A As agências reguladoras foram criadas pelo Estado com a finalidade de tentar fiscalizar as atividades das iniciativas privadas. Tratam-se de espécies do gênero autarquias, possuem as mesmas características, exceto pelo fato de se submeterema um regime especial. Seu escopo principal é a regulamentação, controle e fiscalização da execução dos serviços públicos transferidos ao setor privado. São criadas por meio de leis e tem natureza de autarquia com regime jurídico especial, ou seja, é aquela que a lei instituidora confere privilégios específicos e maior autonomia em comparação com autarquias comuns, sem de forma alguma infringir preceitos constitucionais. Fundações Públicas Fundação é uma pessoa jurídica composta por um patrimônio personalizado, destacado pelo seu instituidor para atingir uma finalidade específica. As fundações poderão ser tanto de direito público quanto de direito privado. São criadas por meio de por lei específica cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação. As fundações que integram a Administração indireta, quando forem dotadas de personalidade de direito público, serão regidas integralmente por regras de Direito Público. Quando forem dotadas de personalidade de direito privado, serão regidas por regras de direito público e direito privado. O patrimônio da fundação pública é destacado pela Administração direta, que é o instituidor para definir a finalidade pública. Como exemplo de fundações, temos: IBGE (Instituto Brasileiro Geográfico Estatístico); Universidade de Brasília; Fundação CASA; FUNAI; Fundação Memorial da América Latina; Fundação Padre Anchieta (TV Cultura). 1718920 E-book gerado especialmente para FLAVIO ALBUQUERQUE 12 Características: - Liberdade financeira; - Liberdade administrativa; - Dirigentes próprios; - Patrimônio próprio: Patrimônio personalizado significa dizer que sobre ele recai normas jurídicas que o tornam sujeito de direitos e obrigações e que ele está voltado a garantir que seja atingido a finalidade para qual foi criado. Não existe hierarquia ou subordinação entre a fundação e a Administração direta. O que existe é um controle de legalidade, um controle finalístico. As fundações governamentais, sejam de personalidade de direito público, sejam de direito privado, integram a Administração Pública. A lei cria e dá personalidade para as fundações governamentais de direito público. As fundações governamentais de direito privado são autorizadas por lei e sua personalidade jurídica se inicia com o registro de seus estatutos. As fundações são dotadas dos mesmos privilégios que a Administração direta, tanto na área tributária (ex.: imunidade prevista no art. 150 da CF/88), quanto na área processual (ex.: prazo em dobro). As fundações respondem pelas obrigações contraídas junto a terceiros. A responsabilidade da Administração é de caráter subsidiário, independente de sua personalidade. As fundações governamentais têm patrimônio público. Se extinta, o patrimônio vai para a Administração indireta, submetendo-se as fundações à ação popular e mandado de segurança. As particulares, por possuírem patrimônio particular, não se submetem à ação popular e mandado de segurança, sendo estas fundações fiscalizadas pelo Ministério Público. Diferença entre Autarquia e Fundações Públicas Autarquia Fundação Criação: ocorre por lei ordinária e específica Criação: ocorre por autorização legislativa e lei complementar, o que permite definir a área de atuação. Personificação: serviço público. Personificação: patrimônio. Pessoa Jurídica: de direito público. Pessoa Jurídica: de direito público ou privado. Funções: exerce função típica do Estado. Funções: exerce funções atípicas do Estado. Natureza: administrativa Natureza: social Questões 01. (HORTOPREV/SP - Assessor Jurídico - VUNESP/2022) A expressão “entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes” define: (A) Fundação pública. (B) Autarquia especial. (C) Autarquia. (D) Agência executiva. (E) Agência reguladora. 02. (Prefeitura de Morro Agudo/SP - Fiscal de Tributos - VUNESP/2020) A respeito das entidades que podem compor a Administração Pública, é correto afirmar que as (A) autarquias são órgãos públicos criados por lei. (B) autarquias estão sujeitas ao controle hierárquico do ente que as criou. (C) fundações públicas poderão ter natureza de direito privado. (D) empresas públicas deverão ser constituídas pela forma de sociedade anônima. (E) empresas estatais são criadas por meio de lei específica, sendo desnecessário o registro dos atos constitutivos. 1718920 E-book gerado especialmente para FLAVIO ALBUQUERQUE 13 03. (TJ/DFT - Titular de Serviços de Notas e de Registros – CESPE/2019) Na hipótese de um ente federado pretender instituir uma fundação pública de direito público, a criação dessa entidade deverá ser formalizada por meio de (A) lei ordinária, cabendo a decreto regulamentar definir as áreas de sua atuação. (B) lei complementar, cabendo a lei ordinária definir as áreas de sua atuação. (C) autorização em lei ordinária específica, cabendo a decreto regulamentar definir as áreas de sua atuação. (D) autorização em lei ordinária específica, cabendo a lei complementar definir as áreas de sua atuação. (E) autorização em lei complementar específica, cabendo a lei ordinária definir as áreas de sua atuação. Gabarito 01.A / 02.C / 03.D Comentários 01. Resposta: A Fundação é uma pessoa jurídica composta por um patrimônio personalizado, destacado pelo seu instituidor para atingir uma finalidade específica. As fundações poderão ser tanto de direito público quanto de direito privado. São criadas por meio de por lei específica cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação. As fundações que integram a Administração indireta, quando forem dotadas de personalidade de direito público, serão regidas integralmente por regras de Direito Público. Quando forem dotadas de personalidade de direito privado, serão regidas por regras de direito público e direito privado. 01. Resposta: C As fundações públicas porem ser de direito público ou privado. 02. Resposta: D Art. 37, XIX, CF - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação Empresas Públicas Empresas públicas são pessoas jurídicas de Direito Privado, e tem sua criação por meio de autorização legal. Atenção: são autorizadas por lei e não são criadas por lei. As empresas públicas têm seu próprio patrimônio e seu capital é integralmente detido pela União, Estados, Municípios ou pelo Distrito Federal, podendo contar com a participação de outras pessoas jurídicas de direito público, ou também pelas entidades da administração indireta de qualquer das três esferas de governo, porém, a maioria do capital deve ser de propriedade da União, Estados, Municípios ou do Distrito Federal. Foro Competente A Justiça Federal julga as empresas públicas federais, enquanto a Justiça Estadual julga as empresas públicas estaduais, distritais e municipais. Objetivo É a exploração de atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou preste serviço público. 1718920 E-book gerado especialmente para FLAVIO ALBUQUERQUE 14 Se a empresa pública é prestadora de serviços públicos, por consequência está submetida a regime jurídico público. Se a empresa pública é exploradora de atividade econômica, estará submetida a regime jurídico igual ao da iniciativa privada. Alguns exemplos de empresas públicas:- BNDS (Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social): Embora receba o nome de banco, não trabalha como tal. A única função do BNDS é financiar projetos de natureza social. É uma empresa pública prestadora de serviços públicos. - EBCT (Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos): É prestadora de serviço público (art. 21, X, da CF/88). - Caixa Econômica Federal: Atua no mesmo segmento das empresas privadas, concorrendo com os outros bancos. É empresa pública exploradora de atividade econômica. - RadioBrás: Empresa pública responsável pela “Voz do Brasil”. É prestadora de serviço público. As empresas públicas, independentemente da personalidade jurídica, têm as seguintes características: - Liberdade financeira: Têm verbas próprias, mas também são contempladas com verbas orçamentárias; - Liberdade administrativa: Têm liberdade para contratar e demitir pessoas, devendo seguir as regras da CF/88. Para contratar, deverão abrir concurso público; para demitir, deverá haver motivação. Não existe hierarquia ou subordinação entre as empresas públicas e a Administração Direta, independentemente de sua função. Poderá a Administração Direta fazer controle de legalidade e finalidade dos atos das empresas públicas, visto que estas estão vinculadas àquela. Só é possível, portanto, controle de legalidade finalístico. A empresa pública será prestadora de serviços públicos ou exploradora de atividade econômica. A CF/88 somente admite a empresa pública para exploração de atividade econômica em duas situações (art. 173 da CF/88): - Fazer frente a uma situação de segurança nacional; - Fazer frente a uma situação de relevante interesse coletivo: A empresa pública deve obedecer aos princípios da ordem econômica, visto que concorre com a iniciativa privada. Quando o Estado explora, portanto, atividade econômica por intermédio de uma empresa pública, não poderão ser conferidas a ela vantagens e prerrogativas diversas das da iniciativa privada (princípio da livre concorrência). Cabe ressaltar que as Empresas Públicas são fiscalizadas pelo Ministério Público, a fim de saber se está sendo cumprido o acordado. Quanto à responsabilidade das empresas públicas, temos que: Empresas públicas exploradoras de atividade econômica Empresas públicas prestadoras de serviço público A responsabilidade do Estado não existe, pois, se essas empresas públicas contassem com alguém que respondesse por suas obrigações, elas estariam em vantagem sobre as empresas privadas. Só respondem na forma do § 6.º do art. 37 da CF/88 as empresas privadas prestadoras de serviço público, logo, se a empresa pública exerce atividade econômica, será ela a responsável pelos prejuízos causados a terceiros (art. 15 do CC); Como o regime não é o da livre concorrência, elas respondem pelas suas obrigações e a Administração Direta responde de forma subsidiária. A responsabilidade será objetiva, nos termos do art. 37, § 6.º, da CF/88. Submetem-se a regime falimentar, fundamentando-se no princípio da livre concorrência. Não se submetem a regime falimentar, visto não estão em regime de concorrência. Vale fazer uma ressalva quanto às empresas públicas prestadoras de serviço público, muitos doutrinadores divergem se eles podem ou não falir. Trouxemos os entendimentos apontados por alguns doutrinadores no sentido que essas empresas não se submetem ao regime falimentar. Vejamos: 1718920 E-book gerado especialmente para FLAVIO ALBUQUERQUE 15 Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro4, “As empresas públicas e sociedades de economia mista não estão sujeitas à falência, conforme está expresso no artigo 2º da Lei nº 11.101 de 9-2- 2005 (Lei de Falências). Essa lei deu tratamento diferente às empresas concessionárias e às empresas estatais (sociedades de economia mista e empresas públicas). Estas últimas foram excluídas da abrangência da lei (art. 2º, I). A diferença de tratamento tem sua razão de ser: é que as empresas estatais fazem parte da Administração Pública indireta, administram patrimônio público, total ou parcialmente, dependem de receitas orçamentárias ou têm receita própria, conforme definido em lei, e correspondem a forma diversa de descentralização: enquanto as concessionárias exercem serviço público delegado por meio de contrato, as empresas estatais são criadas por lei e só podem ser extintas também por lei. Sendo criadas por lei, o Estado provê os recursos orçamentários necessários à execução de suas atividades, além de responder subsidiariamente por suas obrigações. Só cabe fazer uma observação: a lei falhou ao dar tratamento igual a todas as empresas estatais, sem distinguir as que prestam serviço público (com fundamento no artigo 1 75 da Constituição) e as que exercem Administração Indireta atividade econômica a título de intervenção (com base no artigo 1 73 da Constituição). Estas últimas não podem ter tratamento privilegiado em relação às empresas do setor privado, porque o referido dispositivo constitucional, no § 1 º, II, determina que elas se sujeitem ao mesmo regime das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações.” Também ensina Celso Antônio Bandeira de Mello: “Quando se tratar de exploradoras de atividade econômica, então, a falência terá curso absolutamente normal, como se de outra entidade mercantil qualquer se tratara. É que a Constituição, no art. 173, §1º, II, atribui-lhes sujeição "ao regime jurídico próprio das empresas privadas inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais (...).” Para Jose dos Santos Carvalho Filho “De plano, o dispositivo da Lei de Falências não parece mesmo consentâneo com a ratio inspiradora do art. 173, § 1º, da Constituição Federal. De fato, se esse último mandamento equiparou sociedades de economia mista e empresas públicas de natureza empresarial às demais empresas privadas, aludindo expressamente ao direito comercial, dentro do qual se situa obviamente a nova Lei de Falências, parece incongruente admitir a falência para estas últimas e não admitir para aquelas. Seria uma discriminação não autorizada pelo dispositivo constitucional. Na verdade, ficaram as entidades paraestatais com evidente vantagem em relação às demais sociedades empresárias, apesar de ser idêntico o objeto de sua atividade. Além disso, se o Estado se despiu de sua potestade para atuar no campo econômico, não deveria ser merecedor da benesse de estarem as pessoas que criou para esse fim excluídas do processo falimentar.” Para Hely Lopes Meirelles, o entendimento é o mesmo: “A nova Lei de Falências (Lei 11.101, de 9.2.2005, que `regula a recuperação judicial, extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária’) dispõe expressamente, no art. 2º, I, que ela não se aplica às empresas públicas e sociedades de economia mista. Não obstante, a situação continuará a mesma. Tal dispositivo só incidirá sobre as empresas governamentais que prestem serviço público; as que exploram atividade econômica ficam sujeitas às mesmas regras do setor privado, nos termos do art. 173, §1º, II, da CF [...].” Questões 01. (Câmara de Cuiabá/MT - Analista Legislativo - SELECON/2021) A entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivamente governamental, criação autorizada por lei, para exploração de atividade econômica ou industrial, que o governo seja levado a exercer por contingência ou conveniência administrativa, é a denominada: (A) empresa pública (B) fundação (C) sociedade de economia mista (D) autarquia 4 DIREITO ADMINISTRATIVO, 27ª edição, editora ATLAS, 2014. 1718920 E-book gerado especialmente para FLAVIO ALBUQUERQUE 16 02. (MPC/PA - Assistente Ministerial de Controle Externo – CESPE/2019) Determinado governador pretende que sejam criadas uma nova autarquia e uma nova empresa pública em seu estado. Nessa situação, serão necessárias (A) duas leis específicas: uma para a criaçãoda autarquia e outra para a criação da empresa pública. (B) uma lei específica para a criação da autarquia e outra para a autorização da instituição da empresa pública. (C) uma lei específica para a criação da empresa pública e outra para a autorização da instituição da autarquia. (D) autorizações legais na norma geral acerca da nova organização da administração pública estadual, não havendo necessidade de a criação de nenhuma das entidades ser feita por lei. (E) duas leis específicas: uma para a autorização da criação da empresa pública e outra para a autorização da criação da autarquia. 03. (Prefeitura de Boa Vista/RR - Procurador Municipal – CESPE/2019) A respeito de improbidade administrativa, processo administrativo e organização administrativa, julgue o item seguinte. A criação de empresa pública é um exemplo de descentralização de poder realizado por meio de atos de direito privado, ainda que a instituição da empresa pública dependa de autorização legislativa. ( ) Certo ( ) Errado 04. (ITAIPU BINACIONAL - Profissional de Nível Universitário Jr - NC-UFPR/2019) Com relação à organização da Administração Pública brasileira, assinale a alternativa correta. (A) A sociedade de economia mista será criada por lei específica e será constituída como sociedade limitada ou como sociedade anônima. (B) A autarquia poderá ser criada com personalidade jurídica de direito público ou com personalidade jurídica de direito privado, no interesse da Administração. (C) Toda empresa pública estará sujeita a supervisão ministerial. (D) A sociedade de economia mista poderá ser criada com personalidade jurídica de direito público. (E) A empresa pública será criada por lei específica e será constituída, obrigatoriamente, como sociedade anônima. Gabarito 01.A / 02.B / 03.Certo / 04.C Comentários 01. Resposta: A As empresas públicas têm seu próprio patrimônio e seu capital é integralmente detido pela União, Estados, Municípios ou pelo Distrito Federal, podendo contar com a participação de outras pessoas jurídicas de direito público, ou também pelas entidades da administração indireta de qualquer das três esferas de governo, porém, a maioria do capital deve ser de propriedade da União, Estados, Municípios ou do Distrito Federal. 02. Resposta: B As autarquias são CRIADAS por lei específica. Já as Empresas Públicas não são criadas por lei, elas são AUTORIZADAS POR LEI específica. 03. Resposta: Certo As empresas públicas são um exemplo de descentralização do poder; podem ser realizadas por meio de atos de direito privado, sendo que, em regra, as empresas públicas são de direito privado; e, por fim, são autorizadas por lei. 04. Resposta: C Diz respeito ao Controle Finalístico ou Supervisão Ministerial. É o controle que a Administração Direta faz sobre a indireta, na finalidade de verificar se está sendo cumprido o que foi proposto. 1718920 E-book gerado especialmente para FLAVIO ALBUQUERQUE 17 Sociedade de Economia Mista As sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de Direito Privado, integrante da Administração Pública Indireta, sua criação autorizada por lei, criadas para a prestação de serviços públicos ou para a exploração de atividade econômica, contando com capital misto e constituídas somente sob a forma empresarial de S/A (Sociedade Anônima). As sociedades de economia mista são: - Pessoas jurídicas de Direito Privado. - Exploradoras de atividade econômica ou prestadoras de serviços públicos. - Empresas de capital misto. - Constituídas sob forma empresarial de S/A. Veja alguns exemplos de sociedade mista: a. Exploradoras de atividade econômica: Banco do Brasil. b. Prestadora de serviços públicos: Petrobrás, Sabesp, Metrô, CDHU (Companhia de Desenvolvimento Habitacional Urbano) e CPOS (Companhia Paulista de Obras e Serviços, empresa responsável pelo gerenciamento da execução de contratos que envolvem obras e serviços públicos no Estado de São Paulo). Características As sociedades de economia mista têm as seguintes características: - Liberdade financeira; - Liberdade administrativa; - Dirigentes próprios; - Patrimônio próprio. Não existe hierarquia ou subordinação entre as sociedades de economia mista e a Administração Direta, independentemente da função dessas sociedades. No entanto, é possível o controle de legalidade. Se os atos estão dentro dos limites da lei, as sociedades não estão subordinadas à Administração Direta, mas sim à lei que as autorizou. As sociedades de economia mista integram a Administração Indireta e todas as pessoas que a integram precisam de lei para autorizar sua criação, sendo que elas serão legalizadas por meio do registro de seus estatutos. A lei, portanto, não cria, somente autoriza a criação das sociedades de economia mista, ou seja, independentemente das atividades que desenvolvam, a lei somente autorizará a criação das sociedades de economia mista. A Sociedade de economia mista, quando explora atividade econômica, submete-se ao mesmo regime jurídico das empresas privadas, inclusive as comerciais. Logo, a sociedade mista que explora atividade econômica submete-se ao regime falimentar. Sociedade de economia mista prestadora de serviço público não se submete ao regime falimentar, visto que não está sob regime de livre concorrência. Para maior complemento de seus estudos, trouxemos o que tem em comum e as diferenças entre a empresa pública e a sociedade de economia mista O que ambas te em comum: a) criação e extinção autorizadas por lei; b) personalidade jurídica de direito privado; c) sujeição ao controle estatal; d) derrogação parcial do regime de direito privado por normas de direito público; e) vinculação aos fins definidos na lei instituidora; f) desempenho de atividade de natureza econômica. 1718920 E-book gerado especialmente para FLAVIO ALBUQUERQUE 18 Diferenças: Empresa Pública Sociedade de Economia Mista Forma jurídica: As empresas públicas podem revestir-se de qualquer das formas previstas em direito (sociedades civis, sociedades comerciais, Ltda, S/A, etc). Forma Jurídica: As sociedades de economia mista utilizam-se da forma de Sociedade Anônima (S/A), sendo regidas, basicamente, pela Lei das Sociedades por Ações (Lei n° 6.404/1976). Composição do capital: o capital é composto por integrantes da Administração Pública, portanto é integralmente público. Dessa forma, não se permite a participação de recursos particulares na formação de capital das empresas públicas. Composição do Capital: o capital é composto por recursos públicos e privados, sendo, portanto as ações divididas entre a entidade governamental e a iniciativa privada. Foro processual: Será competente para julgamento das empresas públicas federais, quando estas se encontrarem nas condições de autoras, rés, assistentes ou opoentes, exceto as de falência, as de acidente do trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho, à Justiça Federal. Foro processual: Será competentes para julgamento das sociedades de economia federal a Justiça Estadual, não usufrui de privilégios da Justiça Federal. Questões 01. (DPE/PI - Defensor Público - CESPE-CEBRASPE/2022) Assinale a opção correta, a respeito da administração indireta. (A) É permitida a criação de autarquias por medida provisória, se houver urgência em descentralizar o poder estatal e formalizar atividades administrativas em caráter emergencial. (B) Os bens de fundação pública que sejam advindos de entes privados são considerados bens privados. (C) Agências reguladoras só podem ser criadas na esfera federal. (D) Sociedades de economia mista são, obrigatoriamente, organizadas sob a forma de sociedade anônima. (E) A Caixa Econômica Federal e o Banco do Brasil são exemplos de empresas públicas. 02. (DPE/TO - Defensor Público Substituto - CESPE-CEBRASPE/2022) Submetem-se ao regimejurídico próprio das empresas privadas, inclusive no que tange aos direitos e às obrigações de natureza civil, comercial, tributária e trabalhista, (A) sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica. (B) sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos. (C) fundações públicas. (D) autarquias. (E) agências reguladoras. 03. (Prefeitura de Boa Vista/RR - Procurador Municipal - CESPE/2019) Julgue o item a seguir, acerca das disposições constitucionais a respeito de direito administrativo. A investidura em empregos públicos em sociedades de economia mista depende de prévia aprovação em concurso público, mas não se estende a esse tipo de emprego a proibição constitucional de acumulação remunerada de funções e cargos públicos. ( ) Certo ( ) Errado Gabarito 01.D / 02.A / 03.Errado Comentários 1718920 E-book gerado especialmente para FLAVIO ALBUQUERQUE 19 01. Resposta: D As sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de Direito Privado, integrante da Administração Pública Indireta, sua criação autorizada por lei, criadas para a prestação de serviços públicos ou para a exploração de atividade econômica, contando com capital misto e constituídas somente sob a forma empresarial de S/A (Sociedade Anônima). 02. Resposta: A A Sociedade de economia mista, quando explora atividade econômica, submete-se ao mesmo regime jurídico das empresas privadas, inclusive as comerciais. 03. Resposta: Errado Constituição Federal - Artigo 37, XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Para compreender os Princípios da Administração Pública5 é necessário entender a definição básica de princípios, que servem de base para nortear e embasar todo o ordenamento jurídico e é tão bem exposto por Miguel Reale, ao afirmar que: “Princípios são, pois verdades ou juízos fundamentais, que servem de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juízos, ordenados em um sistema de conceitos relativos à dada porção da realidade. Às vezes também se denominam princípios certas proposições, que apesar de não serem evidentes ou resultantes de evidências, são assumidas como fundantes da validez de um sistema particular de conhecimentos, como seus pressupostos necessários.” Desta forma, princípios são proposições que servem de base para toda estrutura de uma ciência, no Direito Administrativo não é diferente, temos os princípios que servem de alicerce para este ramo do direito público. Os princípios podem ser expressos ou implícitos, os expressos são os consagrados no art. 37 da Constituição da República Federativa do Brasil, já os implícitos são aqueles que de alguma forma regem a atuação da Administração Pública. O caput do art. 37 afirma que a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência, a famosa LIMPE. Antes de mais nada é necessário falar de dois princípios que regem a Administração Pública de forma geral, são eles o princípio da supremacia do interesse público e o princípio da indisponibilidade do interesse público. Princípio da Supremacia Do Interesse Público Este princípio consiste na sobreposição do interesse público em face do interesse particular. Havendo conflito entre o interesse público e o interesse particular, aquele prevalecerá. Podemos conceituar INTERESSE PÚBLICO como o somatório dos interesses individuais desde que represente o interesse majoritário, ou seja, a vontade da maioria da sociedade. O interesse público PRIMÁRIO é o interesse direto do povo, é o interesse da coletividade como um todo. Já o interesse público SECUNDÁRIO é o interesse direto do Estado como pessoa jurídica, titular de direitos e obrigações, em suma, é vontade do Estado. Assim, a vontade do povo (interesse público PRIMÁRIO) e a vontade do Estado (interesse público SECUNDÁRIO) não se confundem. O interesse público SECUNDÁRIO só será legítimo se não contrariar nenhum interesse público PRIMÁRIO. E, ao menos indiretamente, possibilite a concretização da realização de interesse público PRIMÁRIO. Daremos um exemplo para que você compreenda perfeitamente esta distinção. 5 http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?artigo_id=11022&n_link=revista_artigos_leitura Princípios expressos e implícitos da administração pública. 1718920 E-book gerado especialmente para FLAVIO ALBUQUERQUE 20 Este princípio é um dos dois pilares do denominado regime jurídico-administrativo, fundamentando a existência das prerrogativas e dos poderes especiais conferidos à Administração Pública para que esta esteja apta a atingir os fins que lhe são impostos pela Constituição e pelas leis. O ordenamento jurídico determina que o Estado-Administração atinja uma gama de objetivos e fins e lhe confere meios, instrumentos para alcançar tais metas. Aqui se encaixa o princípio da Supremacia do Interesse Público, fornecendo à Administração as prerrogativas e os poderes especiais para obtenção dos fins estabelecidos na lei. O princípio comentado não está expresso em nosso ordenamento jurídico. Nenhum artigo de lei fala, dele, porém tal princípio encontra-se em diversos institutos do Direito Administrativo. Vejamos alguns exemplos práticos: - a nossa Constituição garante o direito à propriedade (art. 5º, XXII), mas com base no princípio da Supremacia do Interesse Público, a Administração pode, por exemplo, desapropriar uma propriedade, requisitá-la ou promover o seu tombamento, suprimindo ou restringindo o direito à propriedade. - a Administração e o particular podem celebrar contratos administrativos, mas esses contratos preveem uma série de cláusulas exorbitantes que possibilitam a Administração, por exemplo, modificar ou rescindir unilateralmente tal contrato. - o poder de polícia administrativa que confere à Administração Pública a possibilidade, por exemplo, de determinar a proibição de venda de bebida alcoólica a partir de determinada hora da noite com o objetivo de diminuir a violência. Diante de inúmeros abusos, ilegalidades e arbitrariedades cometidas em nome do aludido princípio, já existem vozes na doutrina proclamando a necessidade de se pôr fim a este, através da Teoria da Desconstrução do Princípio da Supremacia. Na verdade, esvaziar tal princípio não resolverá o problema da falta de probidade de nossos homens públicos. Como afirma a maioria da doutrina, o princípio da Supremacia do Interesse Público é essencial, sendo um dos pilares da Administração, devendo ser aplicado de forma correta e efetiva. Se há desvio na sua aplicação, o Poder Judiciário deve ser provocado para corrigi-lo. Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público Este princípio é o segundo pilar do regime jurídico-administrativo, funcionando como contrapeso ao princípio da Supremacia do Interesse Público. Ao mesmo tempo em que a Administração tem prerrogativas e poderes exorbitantes para atingir seus fins determinados em lei, ela sofre restrições, limitações que não existem para o particular. Essas limitações decorrem do fato de que a Administração Pública não é proprietária da coisa pública, não é proprietária do interesse público, mas sim, mera gestora de bens e interesses alheios que pertencem ao povo. Em decorrência deste princípio, a Administração somente pode atuar pautada em lei. A Administração somente poderá agir quando houver lei autorizando ou determinando a sua atuação. A atuação da Administração deve, então, atender o estabelecido em lei, único instrumento capaz de retratar o que seja interesse público. Este princípio tambémse encontra implícito em nosso ordenamento, surgindo sempre que estiver em jogo o interesse público. Exemplos da utilização deste princípio na prática: - os bens públicos não são alienados como os particulares, havendo uma série de restrições a sua venda. - em regra, a Administração não pode contratar sem prévia licitação, por estar em jogo o interesse público. - necessidade de realização de concurso público para admissão de cargo permanente. Sem prejuízo, voltamos a frisar que a Administração Pública deverá se pautar principalmente nos cinco princípios estabelecidos pelo “caput” do artigo 37 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Os princípios são os seguintes: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. 1718920 E-book gerado especialmente para FLAVIO ALBUQUERQUE 21 Dica de memorização: se unirmos as iniciais dos principais princípios constitucionais, chegaremos à palavra mnemônica “L.I.M.P.E.” Vejamos o que prevê a Carta Magna sobre o tema: CAPÍTULO VII DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Seção I DISPOSIÇÕES GERAIS Artigo 37- A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) Princípio da Legalidade O princípio da legalidade, um dos mais importantes princípios consagrados no ordenamento jurídico brasileiro, consiste no fato de que o administrador somente poderá fazer o que a lei permite. É importante demonstrar a diferenciação entre o princípio da legalidade estabelecido ao administrado e ao administrador. Como já explicitado para o administrador, o princípio da legalidade estabelece que ele somente poderá agir dentro dos parâmetros legais, conforme os ditames estabelecidos pela lei. Já, o princípio da legalidade visto sob a ótica do administrado, explicita que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude lei. Esta interpretação encontra abalizamento no artigo 5º, II, da Constituição Federal de 1988. Princípio da Impessoalidade Posteriormente, o artigo 37 estabelece que deverá ser obedecido o princípio da impessoalidade. Este princípio estabelece que a Administração Pública, através de seus órgãos, não poderá, na execução das atividades, estabelecer diferenças ou privilégios, uma vez que deve imperar o interesse social e não o interesse particular. De acordo com os ensinamentos de Di Pietro6, o princípio da impessoalidade estaria intimamente relacionado com a finalidade pública. De acordo com a autora: “A Administração não pode atuar com vista a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que deve nortear o seu comportamento” Em interessante constatação, se todos são iguais perante a lei (art. 5º, caput) necessariamente o serão perante a Administração, que deverá atuar sem favoritismo ou perseguição, tratando a todos de modo igual, ou quando necessário, fazendo a discriminação necessária para se chegar à igualdade real e material. 6 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 31ªEdição, 2018 1718920 E-book gerado especialmente para FLAVIO ALBUQUERQUE 22 Nesse sentido podemos destacar como um exemplo decorrente deste princípio a regra do concurso público, onde a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e complexidade do cargo ou emprego. Princípio da Moralidade Administrativa A Administração Pública, de acordo com o princípio da moralidade administrativa, deve agir com boa-fé, sinceridade, probidade, lealdade e ética. Tal princípio acarreta a obrigação ao administrador público de observar não somente a lei que condiciona sua atuação, mas também, regras éticas extraídas dos padrões de comportamento designados como moralidade administrativa (obediência à lei). Não basta ao administrador ser apenas legal, deve também, ser honesto tendo como finalidade o bem comum. Para Maurice Hauriou, o princípio da moralidade administrativa significa um conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração. Trata-se de probidade administrativa, que é a forma de moralidade. Tal preceito mereceu especial atenção no texto vigente constitucional (§ 4º do artigo 37 CF), que pune o ímprobo (pessoa não correto -desonesta) com a suspensão de direitos políticos. Por fim, devemos entender que a moralidade como também a probidade administrativa consistem exclusivamente no dever de funcionários públicos exercerem (prestarem seus serviços) suas funções com honestidade. Não devem aproveitar os poderes do cargo ou função para proveito pessoal ou para favorecimento de outrem. Princípio da Publicidade O princípio da publicidade tem por objetivo a divulgação de atos praticados pela Administração Pública, obedecendo, todavia, as questões sigilosas. De acordo com as lições do eminente doutrinador Hely Lopes Meirelles7: “O princípio da publicidade dos atos e contratos administrativos, além de assegurar seus efeitos externos, visa a propiciar seu conhecimento e controle pelos interessados e pelo povo em geral, através dos meios constitucionais...” Complementando o princípio da publicidade, o art. 5º, XXXIII, garante a todos o direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, matéria essa regulamentada pela Lei nº 12.527/2011 (Regula o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5o, no inciso II do § 3o do art. 37 e no § 2o do art. 216 da Constituição Federal; altera a Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990; revoga a Lei no 11.111, de 5 de maio de 2005, e dispositivos da Lei no 8.159, de 8 de janeiro de 1991; e dá outras providências). Os remédios constitucionais do habeas data e mandado de segurança cumprem importante papel enquanto garantias de concretização da transparência. Princípio da Eficiência Por derradeiro, o último princípio a ser abarcado pelo artigo 37 CF/88 é o da eficiência. Se, na iniciativa privada, se busca a excelência e a efetividade, na administração outro não poderia ser o caminho, enaltecido pela Emenda Constitucional n. 19/98, que fixou a eficiência também para a Administração Pública. De acordo com os ensinamentos de Meirelles8, o princípio da eficiência: “Impõe a todo agente público realizar as atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros.” Outrossim, DI PIETRO9 explicita que o princípio da eficiência possui dois aspectos: “O princípio da eficiência apresenta, na realidade, dois aspectos: pode ser considerado em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas 7 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2005 8 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2002. 9 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 31ªEdição, 2018. 1718920 E-book gerado especialmente para FLAVIO ALBUQUERQUE 23 atribuições, para lograr os melhores resultados; e em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, também com o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público.” Por sua atualidade merece especial referência a questão do nepotismo, ou seja, a designação de cônjuge,
Compartilhar