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ESPIRITO SANTO NOÇÕES DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU NÚCLEO DE PÓS-GRADUAÇÃO E EXTENSÃO – FAVENI 1 SUMÁRIO 1. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ................................... 2 1.1. Decisão definitiva ............................................................................ 10 1.2. Inconstitucionalidades e sua classificação ......................................... 12 1.3. Conceito e características do controle de constitucionalidade: .......... 13 1.4. Sistema Brasileiro de Controle de Constitucionalidade: .................. 15 1.5. Inconstitucionalidade por omissão: ................................................. 17 2. PODER DE POLÍCIA NO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO: BREVE NOÇÕES ...................................................................................................... 31 3. CONCEITO E OBJETIVOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR: ........................................................................................................... 34 4. LICITAÇÃO ............................................................................................ 58 5. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ...................................................... 63 5.1- Alteração e rescisão ........................................................................ 68 5.2- Manutenção do equilíbrio econômico e financeiro .......................... 69 6. SESSÃO PÚBLICA DE EXAME DA DOCUMENTAÇÃO (HABILITAÇÃO) E JULGAMENTO DAS PROPOSTAS ....................................................................... 74 7. CONCESSÃO E PERMISSÃO .............................................................. 76 8. BIBLIOGRAFIA ...................................................................................... 78 2 1. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Fonte: www.folhamax.com.br A ação direta de inconstitucionalidade (ADI) de lei ou ato normativo, também conhecida como ação genérica, foi introduzida no Direito brasileiro pela Emenda Constitucional nº 16, de 26 de novembro de 1965, à Constituição de 1946, que a ela se referia como representação de inconstitucionalidade. Trata-se, no entanto, de verdadeira ação, no sentido de que os legitimados provocam, direta e efetivamente, o exercício da jurisdição constitucional. Mas certamente não se cuida do típico direito de ação, consagrado na Constituição (art. 5º, XXXV) e disciplinado pelas leis processuais. Não há, como dito acima, pretensões individuais nem tutela de direitos subjetivos no controle de constitucionalidade por via principal. O processo tem natureza objetiva, e só sob o aspecto formal é possível referir-se à existência de partes. Base legal: A ADI encontra assento no art. 102, I, a, do Texto Maior, que, ressalte-se, constitui norma de eficácia plena. Seu processo e julgamento são regidos atualmente pela Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999. Finalidade: 3 Tem por finalidade declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual (art. 102, I, a, da CF), seja por vício de forma, seja por vício material, seja por dupla inconstitucionalidade. Ocorrerá inconstitucionalidade formal quando um ato legislativo tenha sido produzido em desconformidade com as normas de competência (inconstitucionalidade orgânica) ou com o procedimento estabelecido para seu ingresso no mundo jurídico (inconstitucionalidade formal propriamente dita). A inconstitucionalidade será material quando o conteúdo do ato infraconstitucional estiver em contrariedade com alguma norma substantiva prevista na Constituição, seja uma regra, seja um princípio. Objeto: Os atos impugnáveis mediante ADI são a lei e o ato normativo federal ou estadual primários, isto é, que retiram fundamento diretamente da Constituição. Assim, são passíveis de controle de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal: as emendas constitucionais, as leis complementares, as leis ordinárias, as leis delegadas, as medidas provisórias, os decretos legislativos, as resoluções, todas essas espécies normativas constantes do art. 59 da CF; os regulamentos autônomos; a legislação estadual, aqui incluídos a Constituição do Estado, a legislação ordinária e os regulamentos autônomos produzidos no âmbito de cada uma dessas entidades federativas; a legislação distrital, editada no exercício da competência legislativa estadual; e os tratados internacionais, tenham eles status de lei ordinária ou supra- legal, no caso de tratados internacionais sobre direitos humanos. Diversamente, as normas pré-constitucionais são revogadas em virtude do advento de uma nova Constituição, não se podendo falar em inconstitucionalidade superveniente. Apenas por meio de arguição de descumprimento de preceito fundamental (Lei nº 9.882/99, art. 1º, parágrafo único, I) no controle concentrado, ou no controle difuso e concreto de constitucionalidade, pode ser reconhecida eventual contrariedade entre norma anterior e a Constituição posterior. Ainda nesse ponto, merece destaque o fato de que normas infraconstitucionais também não podem, salvo nas hipóteses acima delineadas, ser objeto da fiscalização de constitucionalidade tendo como parâmetro norma alterada por emenda constitucional que lhe seja posterior, exatamente, porque, se houver 4 incompatibilidade, não haverá inconstitucionalidade, mas sim revogação, conforme se assentou no julgamento da ADPF 144. Os atos normativos secundários, que retiram fundamento imediato da lei, como não podem inovar na ordem jurídica, também não se sujeitam à fiscalização abstrata de constitucionalidade. As leis municipais e as distritais de natureza municipal, consoante se extrai do texto expresso do art. 102, I, a, da CF, foram excluídas do âmbito da ADI (Súmula STF, verbete nº 642). Nesse particular, deve-se registrar que o STF entende que não pode a Constituição do Estado atribuir ao Tribunal de Justiça competência para processar e julgar representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal em face da Constituição Federal, porquanto representaria usurpação de competência da Suprema Corte. As propostas de emenda constitucional e os projetos de lei também não podem ser objeto da ADI, por se tratarem de atos ainda em fase de formação. A Súmula, que é uma proposição jurídica que consolida a jurisprudência de determinado tribunal acerca de um tema controvertido, como não tem caráter normativo, não é passível de controle de constitucionalidade. Ainda em tema de objeto da ADI, impende ressaltar que generalidade, abstração, primariedade e edição pelo poder público sempre foram, classicamente, os requisitos para o controle abstrato de constitucionalidade. Entrementes, o STF já havia aberto uma exceção: as leis de criação de municípios também se submetiam ao controle abstrato. Em precedente de 2008 (ADI- MC 4048-DF, rel. MIn. Gilmar Mendes), a jurisprudência tradicional desta vez foi confrontada abertamente por diversos Ministros e acabou relativizada, senão superada. Por maioria, entendeu-se que o caráter abstrato da fiscalização realizada em ação direta diz respeito à existência de uma questão constitucional posta em tese – desvinculada, portanto, de qualquer caso concreto –, e não ao conteúdo do ato específico sobre o qual o controle irá recair. Foi sustentado, ainda, que a Constituição não exige, em seu art. 102, I, a, caráter normativo das leis, mas apenas dos demais atos, de tal sorte que, mesmo as leis em sentido meramente formal, estariam sujeitas ao controle de constitucionalidade via ação direta. 5 Nesse ponto, ensina-nos renomada doutrina que "neste caso, houve por bem o constituinte não distinguir entre leis dotadas de generalidade e aquelas outras conformadas sem o atributo da generalidade e abstração", ressaltando, por fim, que "muitos desses atos, por não envolveremsituações subjetivas, dificilmente poderão ser submetidos a um controle de legitimidade no âmbito da jurisdição ordinária". Legitimação: Preliminarmente, deve-se consignar, de plano, que a práxis do Supremo Tribunal Federal refere-se a requerente e requerido, respectivamente, para designar o autor do pedido e o órgão do qual emanou o ato impugnado. A legitimação passiva, na ação direta de inconstitucionalidade, não apresenta maior dificuldade: recai sobre os órgãos ou autoridades responsáveis pela lei ou ato normativo objeto da ação, aos quais caberá prestar informações ao relator do processo (art. 6º da Lei nº 9.868/99). Segundo já decidiu o STF, entidades meramente privadas, porque destituídas de qualquer coeficiente de estatalidade, não podem figurar como litisconsortes passivos necessários em sede de ação direta de inconstitucionalidade. Foi no tocante à legitimação ativa para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade que se operou a maior transformação no exercício da jurisdição constitucional no Brasil. Desde a criação da ação genérica, em 1965, até a Constituição de 1988, a deflagração do controle abstrato e concentrado de constitucionalidade era privativa do Procurador-Geral da República, submetida ao seu juízo de discricionariedade. Com a Constituição de 1988, ampliou-se expressivamente o elenco de legitimados ativos para a propositura da ação direta, enunciados nos nove incisos do art. 103, suprimindo-se o monopólio do Procurador-Geral da República. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou uma distinção entre duas categorias de legitimados: os universais, que são aqueles cujo papel institucional autoriza a defesa da Constituição em qualquer hipótese; e os especiais, que são os órgãos e entidades cuja atuação é restrita às questões que repercutem diretamente sobre sua esfera jurídica ou de seus filiados e em relação às quais possam atuar com representatividade adequada. O Governador de Estado, a Mesa de Assembleia Legislativa, confederação sindical e entidade de classe de âmbito nacional são considerados legitimados 6 especiais, ou seja, devem comprovar a pertinência temática, consistente na relação de interesse entre o objeto da ação e a classe profissional, social, econômica ou política por eles representada. Os demais são considerados universais e, portanto, a pertinência temática é dispensada. No que se refere ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, sua colocação no elenco do art. 103 da CF em inciso diverso das demais entidades de classe de âmbito nacional, deve ser interpretada, segundo entendeu o Pretório Excelso, de modo a permitir a propositura de ação direta de inconstitucionalidade contra qualquer ato normativo, independentemente do requisito da pertinência temática entre o seu conteúdo e o interesse dos advogados. Os partidos políticos devem estar representados por seus diretórios nacionais e ainda ter representação no Congresso Nacional, em pelo menos uma das casas, aferida no momento da propositura. A perda da representação no curso da ação não gera a extinção do feito sem julgamento do mérito, tendo em vista a matéria de ordem pública objeto da ação. As confederações sindicais devem ser constituídas na forma do art. 535 da Consolidação das Leis do Trabalho, sendo formadas por pelo menos 3 federações. O STF não reconhece a legitimidade às federações e aos sindicatos nacionais, fazendo uma interpretação estrita do dispositivo constitucional. As entidades de classe, por seu turno, devem ter representação em pelo menos 9 estados da federação, adotando-se por analogia o art. 8º da Lei nº 9.096/95, para que se lhes reconheça o caráter nacional. Ademais, exige-se, ainda no que se refere a essas entidades, que os seus filiados estejam ligados entre si pelo exercício da mesma atividade econômica ou profissional. Com base nesse entendimento, o STF negou legitimidade à União Nacional dos Estudantes (UNE). Por outro lado, o STF tem entendido que a entidade postulante deve representar a integralidade da categoria econômica em questão, e não apenas uma parcela setorizada dessa. De outro giro, a jurisprudência antes dominante no STF exigia que a entidade tivesse como membros os próprios integrantes da classe, sem intermediação de 7 qualquer outro ente que os representasse. Assim, as associações de associações, também denominadas associações de segundo grau, não podiam propor ADI. Entretanto, essa orientação foi revista no julgamento da ADI 3153, passando- se a reconhecer o caráter de entidade de classe de âmbito nacional àquela constituída por associações estaduais cujo objeto seja a defesa de uma mesma categoria social. Por fim, cumpre assinalar que na ADI 127, ficou consignado que os partidos políticos, as confederações sindicais e as entidades de classe precisam de advogado para propor ADI, dispensada essa representação para os demais legitimados, que possuem capacidade processual plena e dispõem, ex vi da própria norma constitucional, de capacidade postulatória. Participação do AGU e do PGR: A defesa, propriamente dita, da norma impugnada, seja ela federal ou estadual, cabe ao Advogado-Geral da União (art. 103, §3º, da CF), que funciona como uma espécie de curador especial da presunção de constitucionalidade dos atos emanados do Poder Público. Contudo, desde o julgamento da ADI 1616, o STF vem atenuando essa obrigatoriedade. Entendeu-se que, se já houvesse precedente do STF pela inconstitucionalidade da lei no controle difuso, o AGU não precisaria defender o ato normativo impugnado. Em 2009, no julgamento da ADI 3916, o STF firmou entendimento no sentido de que o AGU tem a faculdade de escolher como se manifestar, conforme a sua convicção jurídica, não sendo obrigado a necessariamente defender o ato normativo impugnado. No que se refere ao Procurador-Geral da República, de acordo com o art. 103, §1º, da CF, atuará como fiscal da lei em todas as ações que tramitam perante o STF. Exara parecer, inclusive, nas ações por ele propostas, não se vinculando ao posicionamento inicialmente manifestado na ação. Ressalte-se que a mudança de entendimento não equivale à desistência da ação, pois nenhuma das ações do controle concentrado de constitucionalidade permite desistência do pedido (arts. 5º, 12-D e 16 da Lei nº 9.868/99), haja vista versarem sobre matéria de ordem pública. Amicus curiae: 8 No controle concentrado de constitucionalidade, o ordenamento jurídico pátrio não prevê legitimidade popular. Para que as decisões estejam interpenetradas com a realidade do país, foi introduzida formalmente no ordenamento brasileiro a figura do amicus curiae, prevista agora no art. 7º, §2º, da Lei nº 9.868/99. A expressão significa literalmente "amigo da corte", designação dada a pessoas ou organizações distintas das partes do processo, admitidas a apresentar suas razões, por terem interesse jurídico, econômico ou político no desfecho do processo. Tal inovação é reconhecida como fator de legitimação das decisões do Supremo Tribunal Federal, em sua atuação como tribunal constitucional. Observe-se que o amicus curiae não é parte formal no processo, mas um colaborador. Mesmo porque a ADI não admite intervenção de terceiros (Lei nº 9.868/99, art. 7º). Não tem, destarte, interesse recursal. O pedido de participação é dirigido ao relator da ação. O despacho que defere a manifestação do amicus curiae é irrecorrível (art. 7º, §2º, da Lei nº 9.868/99). Alguns autores e o próprio STF admitem agravo interno nos casos de indeferimento. Na ADI 4071, o STF, por maioria, afirmou que a possibilidade de intervenção do amicus curiae está limitada à data da remessa dos autos à mesa para julgamento. Logicamente, sua participação não constitui direito subjetivo, ficando a critério do relator, mas uma vez admitida inclui também o direitode sustentação oral, oferecimento de memoriais e requerimento de perícias. Medida cautelar: A Constituição prevê expressamente a possibilidade de pedido cautelar nas ações diretas de inconstitucionalidade (art. 102, I, p, da CF). Constitui providência de caráter excepcional, à vista da presunção de constitucionalidade dos atos normativos. Anote-se, desde logo, que, malgrado a Constituição Federal utilize a expressão "medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade", da mesma forma o fazendo a Lei 9.868/99, a natureza jurídica da liminar concedida em controle concentrado, segundo a melhor doutrina, é de antecipação da tutela. Isso porque, segundo a jurisprudência do STF, o provimento liminar em ADI é o de suspender, até julgamento da ação, a eficácia da norma atacada, renascendo a disposição legal anteriormente existente. Percebe-se, portanto, a relação de congruência entre o provimento provisório e a tutela final almejada, restando inconteste a sua natureza de antecipação de tutela. 9 Os requisitos para a sua concessão, segundo a jurisprudência do STF, são: a) plausibilidade jurídica da tese exposta (fumus boni iuris); b) possibilidade de prejuízo decorrente do retardamento da decisão postulada (periculum in mora); c) irreparabilidade ou insuportabilidade dos danos emergentes dos próprios atos impugnados; e d) necessidade de garantir a ulterior eficácia da decisão. Alguns julgados referem-se à relevância do pedido (englobando o sinal de bom direito e o risco de manter-se com plena eficácia o ato normativo) e à conveniênia da medida, que envolve a ponderação entre o proveito e o ônus da suspensão provisória. O indeferimento do pedido cautelar não tem efeito vinculante, mas a concessão da medida deve importar na suspensão do julgamento de qualquer processo em andamento perante o Supremo Tribunal Federal, até a decisão final da ação direta. Há precedentes no sentido de que o mesmo se deva passar relativamente a processos em tramitação perante outros órgãos judiciais, quando envolverem a aplicação da lei cuja vigência tenha sido suspensa. Não cabe pedido de reconsideração da decisão que defere a liminar suspendendo o ato impugnado, mas, sendo ela indeferida, admite-se a reiteração do pedido, desde que ocorram fatos supervenientes que possam justificar o reexame. A Lei nº 9.868/99, em seu art. 10, estabelece que a medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal, reunidos em sessão do Pleno com a presença de pelo menos oito Ministros. A cautelar em ADI ostenta eficácia erga omnes e efeitos vinculantes (efeitos subjetivos). Quanto aos efeitos temporais, são ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa (art. 11, §1º, da Lei nº 9.868/99). A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário (art. 11, §2º, da Lei nº 9.868/99), o que caracteriza o denominado efeito repristinatório. 10 1.1. Decisão definitiva A Lei nº 9.868/99 trata da decisão em sede de ADI conjuntamente com a decisão proferida na ação declaratória de constitucionalidade, como uma unidade conceitual, tendo em vista sobretudo o seu caráter dúplice ou ambivalente. A lei uma vez mais exige a manifestação da maioria absoluta do Tribunal, presentes pelo menos oito Ministros (arts. 22 e 23). A decisão que julga procedente ou improcedente o pedido é irrecorrível, ressalvada a interposição de embargos de declaração (art. 26 da Lei nº 9.868/99), que somente poderão ser oferecidos pelo requerente ou pelo requerido, e não por terceiros, nem mesmo pelo Advogado-Geral da União. Também não pode, nos termos desse mesmo art. 26, ser objeto de ação rescisória. Em regra, os efeitos da decisão são retroativos (ex tunc), gerais (erga omnes), repristinatórios e vinculantes. A retroatividade dos efeitos da decisão que reconhece a inconstitucionalidade da norma impugnada encontra suporte na teoria da nulidade, acolhida por Marshall, em Marbury v. Madison. Afinal, se uma lei incompatível com a lei suprema pudesse reger dada situação e produzir efeitos regulares e válidos, isso representaria a negativa de vigência da Constituição naquele período, em relação àquela matéria. Também por isso, a decisão que reconhece a inconstitucionalidade tem caráter declaratório. Tal tese, acolhida no direito brasileiro desde o início da república e prevalente até os dias atuais, sofreu alguns temperamentos ao longo dos anos. A própria Lei nº 9.868/99, em seu art. 27, admite que o STF proceda à modulação temporal dos efeitos da decisão, mediante o quorum qualificado de dois terços de seus membros. O dispositivo fala em "razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social", transparecendo que representa um mecanismo de ponderação de valores. O que o Supremo Tribunal Federal poderá fazer ao dosar os efeitos retroativos da decisão é uma ponderação entre a norma violada e as normas constitucionais que protegem os efeitos produzidos pela lei inconstitucional. Demais disso, a eficácia contra todos explica-se, doutrinariamente, por força do fenômeno da substituição processual. As pessoas e órgãos constantes do art. 103 da Constituição atuam com legitimação extraordinária, agindo em nome próprio, mas na 11 defesa do interesse da coletividade. Por essa razão, é que os efeitos da decisão têm caráter geral, e não apenas entre as partes do processo. Efeitos vinculantes nada mais são do que a ampliação dos limites da coisa julgada. Subjetivamente, ultrapassa as partes para atingir os demais órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública federal, estadual e municipal (art. 28 da Lei nº 9.868/99 e art. 102, §2º, da CF). O Poder Legislativo, no exercício da função legislativa, ficou excluído do seu alcance, em razão da liberdade de conformação, que se reflete na possibilidade de escolher o conteúdo e o momento de edição das suas normas. Também assim o Governo, que não se vincula no exercício da sua função legiferante atípica, mas apenas na função administrativa. Nesse ponto, merece destaque o fato de que, ao contrário do que ocorre com a res iudicata nos processos subjetivos, a doutrina assevera que a decisão de improcedência do pedido em sede de ADI não se reveste da autoridade da coisa julgada material, por ser inadequado impedir o STF de reapreciar a constitucionalidade ou não de uma lei anteriormente considerada válida, à vista de novos argumentos, de novos fatos, de mudanças formais e informais no sentido da Constituição ou de transformações na realidade que modifiquem o impacto ou a percepção da lei . Com a clareza e precisão que lhe são peculiares, Luís Roberto Barroso sintetiza tais nuances: A decisão que declara a inconstitucionalidade de uma lei em ação direta reveste-se de autoridade de coisa julgada, com sua eficácia vinculativa para todos os órgãos judiciais, inclusive para o próprio STF. Mas a decisão que julga improcedente o pedido – e, consequentemente, declara a constitucionalidade da lei ou ato normativo- produz apenas efeito vinculante, subordinando todos os demais tribunais, mas não o próprio Supremo Tribunal Federal, que poderá revê-la se assim lhe aprouver. Objetivamente, o STF tem sustentado que a coisa julgada extrapola o dispositivo e abarca igualmente a fundamentação, construção que vem denominando transcendência dos motivos determinantes. Em outras palavras, juízes e tribunais devem observância não apenas à conclusão do acórdão, contida em sua parte dispositiva, mas igualmente à própria ratio decidendi . 12 No mesmo sentido, leciona prestigiada doutrina que "a limitação do efeito vinculante à parte dispositiva da decisão tornaria de todo despiciendo esse instituto, uma vez que ele pouco acrescentariaaos institutos da coisa julgada e da força de lei. Por fim, no que pertine aos efeitos repristinatórios, a Lei nº 9.868/99 apenas ratificou, em seu art. 11, §2º, entendimento doutrinário e jurisprudencial já consagrados, embora admitindo que o Tribunal possa excepcioná-lo, manifestando- se expressamente em sentido contrário. 1.2. Inconstitucionalidades e sua classificação Podemos definir inconstitucionalidade como a desconformidade do ato normativo com algum preceito ou princípio constitucional. Qualquer norma ou ato que afronte os princípios, preceitos e normas constitucionais padecerá do supremo vício da inconstitucionalidade. Quanto aos tipos de inconstitucionalidade, podemos classificá-los em: Inconstitucionalidade material: O conteúdo do ato normativo não é compatível com as imposições da Constituição. A inconstitucionalidade material pode ser parcial quando apenas uma parte do ato é incompatível com a Constituição, ou total quando contamina todo o ato, ou seja, todas as suas disposições estão viciadas pela inconstitucionalidade. A inconstitucionalidade material é: Direta: quando afronta norma constitucional expressa. Indireta: quando afronta a preceito ou princípio implícito na Constituição. Inconstitucionalidade formal: Diz-se que uma lei é formalmente inconstitucional quando foi elaborada seguindo um procedimento diverso daquele fixado pela Constituição, como o órgão competente (neste caso, isto é, quando o órgão que elaborou a lei era incompetente para fazê-lo, fala-se em inconstitucionalidade orgânica), o tipo legislativo adequado, o quórum exigido, a tramitação regular, as formalidades essenciais à sua validade, etc. Por este aspecto analisa-se o momento de ocorrência da inconstitucionalidade. Inconstitucionalidade antecedente ou imediata. Decorre de violação direta e imediata de princípio ou determinação constitucional. 13 Inconstitucionalidade consequente ou derivada. Ocorre sobre norma dependente de outra, pertencentes ambas ao mesmo diploma legislativo. Quando aquela é declarada inconstitucional, por relação de dependência, o vício atinge também esta, de maneira consequente ou derivada. Inconstitucionalidade originária: É a que aparece durante a vigência da norma constitucional agredida. Inconstitucionalidade superveniente: A norma não afrontava, quando foi formulada, nenhum dispositivo da Constituição. Apareceu, porém, em decorrência de uma reforma constitucional que mudou o texto da Lei Magna e essa alteração tornou a norma antiga inconstitucional. 1.3. Conceito e características do controle de constitucionalidade: Uma vez criada a Constituição de um país, deve-se zelar pela sua coerência interna no desenvolver do tempo. As mudanças que ocorrem nas constituições, as quais nos reportamos quando da classificação em rígidas, flexíveis e semi rígidas, não podem trazer contradições para com o texto já escrito. As emendas e demais leis do ordenamento jurídico devem sempre estar em consonância como já estatuído na lei máxima. E justamente por ser a lei máxima de nosso ordenamento jurídico, todas as demais leis, constitucionais ou infra- constitucionais, devem estar de acordo com as normas e princípios insculpidos na Carta Magna. Para manter esta coerência do sistema, foram criados os sistemas de controle de constitucionalidade. O próprio nome já explica o instituto. São mecanismos que visam expurgar do sistema as normas que não são constitucionais, ou seja, que conflitam com o Texto Maior. Segundo Michel Temer, numa conceituação bastante simples e objetiva, “controlar a constitucionalidade de ato normativo significa impedir a subsistência da eficácia de norma contrária à Constituição”. No mesmo sentido, versando sobre a inexistência de leis ou atos contrários à constituição, nos esclarece Celso Ribeiro Bastos: “a inconstitucionalidade de uma lei, de um ato executivo ou jurisdicional, é um caso particular de invalidade dos atos jurídicos em geral. Particulariza-se por ocorrer na espécie um conflito com a própria norma constitucional”. 14 Segundo Ferreira Filho, devem ser analisados, para a verificação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, tanto os requisitos formais (subjetivos e objetivos), tais como a competência do órgão que a editou, forma, prazo, rito, quanto os substanciais, que dizem respeito aos direitos e garantias consagrados na Constituição. Temos que este mecanismo de controle de constitucionalidade teve origem nos Estados Unidos da América no caso Marbury vs Madison, em que o juiz fez alusão à impossibilidade de se aplicar uma lei que fira diretamente a constituição. Segundo o magistrado americano, a ato normativo que vai de encontro à Constituição não precisa ser respeitado pelo particulares, por não ser direito. No caso em tela, o magistrado também se posicionou no sentido de ser o Poder Judiciário responsável por este controle de constitucionalidade. Disse ele que é o juiz, na aplicação contenciosa do direito, quem deve analisar qual das leis deve ser aplicada, se em conflito entre si. Ainda, no caso de lei ferir a constituição, é lógica a ideia de que não poderá ser aquela vencedora sobre a Lei Maior. O ordenamento pátrio traz duas formas de controle, a saber: preventivo e repressivo. Aquele inicia-se antes de promulgada a lei. Este opera-se a posteriori. O controle preventivo é feito, em nosso país, pelo Presidente da República, que o exercita através do poder de veto. O art. 66, §1º da CF autoriza o Presidente a vetar projeto de lei que lhe pareça inconstitucional. Porém, tal veto pode ser superado pelo Congresso Nacional, se parecer e este que tal projeto não ofende a Constituição. Pode haver ainda, o controle pelo judiciário desta deliberação do Congresso Nacional. Todo o controle repressivo é confiado ao Poder Judiciário, que dispõe de órgãos competentes para tal, a saber, o Supremo Tribunal Federal, supremo guardião da Constituição, fazendo-o através da via de exceção e da via de ação. A via de exceção ou de defesa, ou ainda, controle difuso de constitucionalidade, é feito pelos juízes singulares, quando da aplicação do direito ao caso concreto. As partes do litígio podem suscitar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, sendo apto o juiz a decretar tal inconstitucionalidade. Porém, este julgamento surtirá efeitos apenas entre as partes do litígio. Já na via de ação, não há que se falar em caso concreto. Não há a análise da inconstitucionalidade quando da aplicação da lei ao caso concreto. Na via de ação, busca-se declarar a inconstitucionalidade da lei em tese, abrangendo por isso todas 15 as pessoas. O seu efeito é diverso da via de exceção. Enquanto o efeito desta é inter partes, o efeito daquele é erga omnes. Segundo os ensinamentos de Michel Temer, “(...) objetiva-se obter a invalidação da lei, em tese. No debate posto na ação direta de declaração de inconstitucionalidade não há caso concreto a ser solucionado. Almeja-se expurgar o sistema de ato normativo que o contrarie, independentemente de interesses pessoais ou materiais”. 1.4. Sistema Brasileiro de Controle de Constitucionalidade: Para que se entenda as ações constitucionais que visam manter a supremacia da Constituição quanto lei maior de um povo, é preciso, ainda, que de forma breve se trace, alguns questionamentos quanto ao controle de constitucionalidade, bem como sobre a própria doutrina que ensejou o entendimento de que a Constituição é a lei maior de um povo. Para isso necessário se faz relembrar noções atemporais de Kelsen, e sua teoria do ordenamento jurídico. O princípio hierárquico do ordenamento jurídico, defendido por Hans Kelsen, ensina que: "Se começarmos levando em conta apenas a ordem jurídica estadual, a Constituição representa o escalão de direito positivo mais elevado. A Constituição é aqui entendida num sentido material,quer dizer: com esta palavra significa-se a norma positiva ou as normas positivas através das quais é regulada a produção das normas jurídicas gerais." É esse entendimento repetido inúmeras vezes conforme demonstrado pelos ensinamentos proferidos por Goffredo da Silva Telles Júnior: "desde as simples normas contratuais, estabelecida entre particulares, até a Constituição Nacional, forma-se, desta maneira, uma autêntica pirâmide jurídica, na qual a juridicidade de cada norma é haurida da juridicidade da norma que a suspende." Tem-se, pois, que as leis inferiores têm de estar em consonância com as que lhe precedem, sendo que qualquer divergência acabará por torná-la inválida, ou como diz Kelsen: 16 "A afirmação de que uma lei válida é "contrária a Constituição" (anticonstitucional) é uma contradictio inadjecto; pois uma lei somente pode ser válida com fundamento na Constituição" Não se pode admitir uma lei inferior conflitante com os preceitos de uma lei maior. Ou nos dizeres de J.J Gomes Canotilho: "...A Constituição é, nesta perspectiva, a alavanca de Arquimedes do sujeito projectante (homens, povo, nação). A lógica é a lógica da pirâmide geométrica. A ordem jurídica estrutura-se em termos verticais, de forma escalonada, situando-se a constituição no vértice da pirâmide. Em virtude desta posição hierárquica ela actua como fonte de outras normas.... " Diante da inquestionável supremacia Constitucional, necessário se faz distinguir as formas como esse controle será exercido. Na doutrina se distingue dois tipos de órgãos que podem exercer o controle constitucional, que são: Por órgão político; Por órgão jurisdicional. O sistema do controle por órgão político é denominado também de "sistema francês", isso porque apareceu pela na Constituição Francesa do ano VIII, por sugestão de Sieyès, sendo posteriormente reformulada, mais eficazmente, na Constituição Federal Francesa de 1958. Cretella Júnior ensina que o controle por órgão político: "É o controle de constitucionalidade confiado a órgão de avaliação, mas, na prática, esse tipo de controle tem sido desvirtuado, porque suas integrantes passam a examinar as leis, que lhes são submetidas a controle, pelo prisma da conveniência e de oportunidade, esquecendo-se do enfoque do texto sob a luz da adequação à Constituição." Esse sistema se apresentará também no direito inglês, aparecendo no direito português na Constituição Republicana 1911. Quanto ao sistema de controle jurisdicional poderá se dar pelo sistema difuso ou concentrado. Naquele se permite que qualquer juiz faça a aplicação da declaração da inconstitucionalidade da lei ao caso concreto. Já neste se atribui a um único órgão o direito de decidir a inconstitucionalidade, sendo que nessa hipótese se exclui a lei definitivamente do ordenamento jurídico. 17 "Na verdade, no sistema de controle "concentrado", a inconstitucionalidade e consequente invalidade e, portanto inaplicabilidade da lei não pode ser acertada e declarada por qualquer juiz, como mera manifestação de seu poder e dever de interpretação e aplicação do direito "válido" nos casos concretos submetidos a sua competência jurisdicional. Ao contrário, os juízes comuns – civis, penais, administrativos – são incompetentes para conhecer, mesmo incidenter tantum e, portanto, com eficácia limitada ao caso concreto, da validade das leis", é o que preconiza Mauro Cappelletti. 1.5. Inconstitucionalidade por omissão: A grande novidade trazida pela Constituição de 1988 em matéria de decretação de constitucionalidade é o Controle da Inconstitucionalidade por Omissão. “Art. 103, §2º: Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias”. Desta forma, não só a ação, ou seja, a criação de ato normativo ou lei será alvo do controle de constitucionalidade. Também a omissão será alvo deste controle. Quando uma norma constitucional determinar a realização de algum programa e este não for cumprido, será declarada a inconstitucionalidade por omissão. Nas palavras de Ferreira Filho: “(...) ou quando se deixa de dar execução a um programa (a uma norma programática) por ela traçado. Esta última hipótese é a da inconstitucionalidade por omissão, por parte do legislador e (ou) administrador que deve implementar o programa”. O principal motivo da criação deste controle é fazer com que todas as vontades do constituinte sejam alcançadas, de forma a garantir todos os direitos criados pelo Constituinte. Para se admitir a existência da inconstitucionalidade por omissão é necessário reportar-se à distinção entre as espécies de normas: normas de eficácia imediata, normas de eficácia contida e de eficácia limitada. As normas preceptivas ou de eficácia imediata, de acordo com Michel Temer "são aquelas de aplicabilidade imediata, direta, integral, independendo de 18 legislação posterior para sua inteira operatividade". São, portanto, normas que não causam qualquer dúvida quanto a sua eficácia, pois já estão plenamente positivadas no documento constitucional. Não precisam elas de um ato legislativo futuro, porque já regulam diretamente as relações entre os cidadãos e o próprio Estado. As normas de eficácia contida são aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público, nos termos de conceitos gerais nelas enunciados. As normas de eficácia limitada se subdividem em: normas de eficácia limitada quanto aos princípios institutivos e normas de eficácia limitada quanto aos princípios programáticos. Normas de eficácia limitada quanto aos princípios institutivos são aquelas através das quais o legislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuições de órgãos, entidades ou institutos, para que o legislador ordinário os estruture em definitivo, mediante lei. Segundo Paulo Bonavides, programáticas "são as normas jurídicas com que o legislador, ao invés de regular imediatamente um certo objeto, preestabelece a si mesmo um programa de ação, com respeito ao próprio objeto, obrigando-se a dele não se afastar sem um justificado motivo". Diante do exposto, a inconstitucionalidade por omissão não pode ser suscitada nem em relação às normas de eficácia contida, nem em relação às preceptivas, já que estas estão, por assim dizer, perfeitamente acabadas, diga-se, não necessitam de legislação posterior, estando aptas para gerar de pronto todos os seus jurídicos e legais efeitos, aplicando-se tão somente em relação às normas constitucionais de eficácia limitada quanto aos princípios institutivos, uma vez que a Constituição impõe ao Legislativo e, excepcionalmente ao Executivo, a obrigação de expedir atos regulamentadores do texto constitucional. O problema estará centrado nas normas programáticas, desde que estejam vinculadas ao princípio da legalidade, pois por dependerem de atuação normativa ulterior para garantir sua aplicabilidade são suscetíveis de ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Então, de acordo com o art. 103, § 2º, da CF, declarada a inconstitucionalidade por omissão, será dada ciência ao órgão administrativo responsável para, no prazo 19 de trinta dias, providenciar a norma legal para tornar efetiva a norma constitucional. Neste caso, não há maiores problemas, pois, decisão do Supremo Tribunal Federal sempre terá força de lei perante órgãos administrativos, não tendo estes por que desrespeitar aquela decisão, sob pena de sujeitar o agente público responsável pela prática do ato às sanções legais. O grande problema está no caso de a norma omissaser de competência do Poder Legislativo, pois nesta hipótese não há prazo para o legislador tomar as medidas necessárias, além do que, não há como se obrigar o Poder Legislativo a legislar. Daí, entende parte da doutrina que a decisão declaratória de inconstitucionalidade por omissão deveria ter força de lei, caso o legislador, dentro de um determinado prazo, não agisse nesse sentido. No tocante à competência para processar e julgar, originariamente, a ação direta de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, cabe ao Supremo Tribunal Federal fazê-lo, mediante pedido do autor da ação, que visa a obter a invalidação da lei, a fim de garantir-se a segurança das relações jurídicas, que não podem ser baseadas em normas inconstitucionais. Caberá a propositura da ação direta de inconstitucionalidade genérica quando houver mister de se declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital, no exercício de competência equivalente à dos Estados- membros, editados posteriormente à Constituição Federal e que ainda estejam em vigor. Pontes de Miranda salienta que a expressão ato deve ser tomada em sentido amplo, uma vez que nem sempre se trata de lei, ato de Poder Legislativo, simples decreto, portaria ou aviso. "Pode ser ato do Poder executivo ou de Poder Judiciário ou, ainda, ato não normativo do Poder Legislativo que importa inobservância de algum dos princípios do art. 7°, VII. Por exemplo: ato do Governador do Estado que atinge a autoridade municipal ou que fere garantia do poder Judiciário (ordem de prisão de desembargadores durante o estado de sítio), ato do Poder Legislativo, negocial, dispensando as contas da administração durante o ano; ato do Poder Judiciário julgando por crime de responsabilidade o governador.". Como referido, apenas as normas constitucionais de eficácia limitada, relativamente aos princípios institutivos, podem ser objeto de ação por omissão, uma 20 vez que a Constituição impõe ao Legislativo, e, excepcionalmente, ao Executivo, a obrigação de expedir atos regulamentadores do texto constitucional. As normas programáticas podem ser objeto de ação de inconstitucionalidade por omissão, desde que estejam vinculadas ao princípio da legalidade, por dependerem de atuação normativa ulterior, para garantir sua aplicabilidade. Quanto à legitimidade para propor ação de inconstitucionalidade, no tocante ao controle difuso, cabe a qualquer pessoa que esteja em litígio, quer seja o autor, quer seja o réu. Quanto ao controle concentrado, as constituições de 1946 e 1967 estabeleciam que a legitimidade pertencia ao Procurador Geral da República. Com o advento da Constituição de 1988, houve uma expansão do rol das pessoas legitimadas para propositura da Ação Declararia de Inconstitucionalidade, neste não se incluindo, como desejável, o cidadão. Vale ressaltar que, mesmo ampliado este rol, é pacífico nas decisões Pretorianas, que quando se tratar de Mesa da assembleia Legislativa, Governador de Estado e Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional, há a necessidade de se provar o interesse específico na questão, a chamada "pertinência legal", para que se possa exercer o direito de propor a referida ação. Conclui-se que o atual sistema de controle de constitucionalidade, em conjunto com a rigidez constitucional, é o mais perfeito que até agora se idealizou para assegurar a limitação jurídica do poder dos governantes, embora não tenhamos atingido a amplitude do controle abstrato de países como a Alemanha, por exemplo, onde até mesmo o cidadão comum pode provocar a Corte Constitucional. No âmbito da constituição, estão legitimados para a propositura da ação de inconstitucionalidade por omissão todos aqueles legitimados para, igualmente, propor ação direta de inconstitucionalidade, ou seja, os relacionados no artigo 103, I a IX. A principal característica do controle difuso ou de via de exceção seria o fato de que a inconstitucionalidade é levantada em um processo em andamento, gerando um procedimento incedenter tantum, produzindo efeitos "inter partes" e "ex tunc". Vale ressaltar que, tal situação é provisória, uma vez que a norma ou ato continua produzindo efeitos a terceiros, até que o Senado, por meio de resolução, suspenda sua executoriedade (CF-88, art. 52,X), com efeitos "erga omnes" e " ex nunc". 21 A suspensão da norma pelo Senado Federal só se concretiza se houver decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. Assim, a ação incidental deve chegar até este órgão através de recurso ordinário ou extraordinário das partes. Se a ação que na qual se arguiu, incidentalmente a inconstitucionalidade, não chega ao Supremo, a matéria decidida só terá efeitos entre as partes, como já foi dito. Ainda com relação ao controle difuso, no caso de remessa do Supremo ao Senado para suspensão de executoriedade de lei, este não estaria vinculado a fazê- lo. O entendimento é fácil. Basta verificar que a Constituição não estipula prazo para tal. Desta forma, o Senado poderia procrastinar o ato pelo tempo que entendesse necessário, dependendo do interesse ou não na suspensão da lei, tornando uma decisão que parecia obrigatória em decisão meramente política. O controle concentrado, no que se refere à ação declaratória de inconstitucionalidade, visa a atacar o vício da lei, em tese, estadual ou federal. O órgão de cúpula competente para julgá-la é o Supremo Tribunal Federal, incumbido da guarda de nossa Constituição. Esta decisão judicial faz coisa julgada "erga omnes", com efeito "ex tunc", uma vez que os atos inconstitucionais são nulos e portanto, destituídos de qualquer eficácia jurídica. A Constituição Federal não é explícita acerca dessa discussão. No entanto, defende-se a corrente que afirma ter as decisões do Supremo efeito erga omnes, sem a necessidade de manifestação do Senado Federal, que só ocorreria nos casos de controle difuso. Em sendo o Supremo Tribunal Federal legitimado constitucionalmente como o guardião da Constituição, não haveria qualquer necessidade de manifestação de outro órgão para que as suas decisões tenham efeito vinculante contra todos, porquanto as decisões dos feitos originários no próprio Supremo, referentes à inconstitucionalidade de lei em tese, têm força vinculante própria. Sujeitar essas decisões à manifestação daquela casa legislativa é inclusive atentar contra a separação dos poderes, porquanto competente para dirimir questões puramente de direito é o Poder Judiciário. Não se quer aqui negar o sistema de pesos e contrapesos: checks and balances. De certo que os poderes têm um estrito relacionamento entre si, o que justifica muitas vezes a atuação de um na esfera do outro para limitar a atividade daquele que estiver ultrapassando a sua competência, desde que esta limitação não 22 prejudique a independência e harmonia de cada um deles (art. 2º, CF), célebre princípio desenvolvido por Montesquieu, adotado por todos os Estados Constitucionais. Sujeitar as decisões definitivas do Supremo à manifestação do Senado é atentar contra a independência dos Poderes. Além do que, o Senado Federal maculado por questões políticas de interesses particulares poderia opor grave empecilho ao livre exercício da função jurisdicional do Supremo. Muito arriscado seria, portanto, sujeitar as sentenças declaratórias de inconstitucionalidade à manifestação do Senado para retirar a vigência da lei em tese. No que se refere à ação de inconstitucionalidade por omissão, os efeitos são erga omnes, aproveitando a todos os que dela puderam fazer uso. No entanto, acentuadamente em relação à ação supridora de omissão administrativa, existe mais que uma declaração de efeito contra todos, há uma determinação, uma declaração com efeito ulterior de caráter mandamental, no sentido de exigir do poder competente aadoção das medidas necessárias ao suprimento da omissão, no prazo de trinta dias. Quanto ao alcance dos seus efeitos da declaração de inconstitucionalidade por omissão de norma de conteúdo legislativo, esbarramos novamente no princípio da independência e harmonia dos poderes, uma vez que, seguindo a anteriormente referida linha de pensamento, não pode o Poder Judiciário obrigar o Legislativo a produzir lei em sentido formal, como não é deferido ao Supremo funcionar como legislador atípico positivo. No entanto, declarada a inconstitucionalidade e dada ciência ao Legislativo, fixa-se judicialmente a ocorrência da omissão, com efeitos retroativos Segundo José Afonso da Silva, embora o sentido mandamental seja mais acentuado em relação ao órgão administrativo, ele existe também em relação ao Poder Legislativo, pois se este "não responder ao mandamento judicial, incidirá em omissão ainda mais grave". Assim, propõe o referido autor, que a decisão judicial nestes casos tivesse cunho normativo, valendo como lei se após certo prazo o legislador não suprisse a omissão. Ação Popular: A Ação Popular concede ao cidadão o direito de ir à juízo para tentar invalidar atos administrativos praticados por pessoas jurídicas de Direito Público enquanto Administração Direta e também pessoas jurídicas da Administração Indireta. 23 A referida ação constitucional é posta à disposição de qualquer cidadão para a tutela do patrimônio público ou de entidade que o Estado participe, da moralidade administrativa, do meio ambiente e do patrimônio histórico cultural, mediante a anulação do ato lesivo. Origem: Ao procurarmos sua origem vemos que sua criação se confunde com o próprio surgimento, em Roma, do habeas corpus, sendo um dos primeiros instrumentos de garantia do cidadão contra os abusos do administrador arbitrário. Já na Inglaterra, quando a burguesia começou a limitar o poder dos monarcas, sob o argumento de não poder legislar sem o Parlamento, na busca de controlar os agentes do Estado para que os mesmos não promovessem desmandos, criou-se a possibilidade do cidadão levar a apreciação do judiciário ofensa que aqueles dessem origem. Percebe-se, portanto, que esses institutos influenciaram nosso direito, dando ensejo ao habeas corpus, mandado de segurança, o habeas data, mandado de injunção, a ação popular, quase todos os instrumentos constitucionais de garantia dos direitos individuais e coletivos. Objetivos: O objetivo é a prevenção ou correção de ato lesivo de caráter concreto praticado conta o patrimônio público, quando praticado contra entidade em que o Estado participe ou ainda contra o meio ambiente, ou também ato de caráter abstrato, sendo estes praticados ofendendo a moralidade administrativa e o patrimônio histórico cultural. Os artigos 2°, 3°, 4° ambos da lei 4717/65 apresentam atos nulos, cabe ressaltar que tais artigos apresentam rol exemplificativo, de forma a ficar evidente que a ação popular é uma garantia coletiva e não política. A doutrina clássica classifica como atos passíveis de serem anulados os decretos, as resoluções, as portarias, os contratos, os atos administrativos em geral, bem como quaisquer manifestações que demonstre a vontade da administração, desde que casem dano a sociedade. Finalidades da Ação Popular: A ação popular pode ser de natureza preventiva, de forma a não permitir que o ato aconteça causando o dano. 24 Pode, ainda, ser regressiva, neste caso utilizada após o ato ter sido praticado, anulando o ato indevido. Ainda a possibilidade da ação de natureza corretiva da atividade administrativa, neste caso o ato ilegal deve estar acontecendo já há algum tempo. Não visa apenas anular tal ato, mas também corrigir os atos que estejam sendo praticados de forma ilegal. Por ultimo, surge a possibilidade de a ação popular ter natureza supletiva da inatividade do poder público, quando a administração pública for omissa, não praticando os atos que estava obrigada a praticar. Ocorrendo isso, pode-se ajuizar ação popular com a finalidade de obrigar a administração pública para que pratique o ato que deveria e ainda não o fez. Requisitos: O primeiro requisito é que o autor seja cidadão brasileiro e que esteja devidamente inscrito na justiça eleitoral. A prova deste requisito é o título eleitoral, mas na falta deste e no caso de pessoas que não o possuem, tais como: pessoas como idade superior a 70 anos, a prova se faz por documento equivalente, a exemplo de certidão de quitação obtida junto a justiça eleitoral. Em segundo plano, deve-se apurar se o ato praticado é realmente ilegal, lesivo ou se ele se funda em relevante ameaça a direito. Por fim, deve ser demonstrado que o ato praticado vem trazendo algum tipo de lesão material ou imaterial, ou seja, concreta ou abstrata. Partes: Quanto ao sujeito ativo há possibilidade de qualquer cidadão no gozo de seus direitos políticos poder intentar, litisconsorciar tendo previsão legal no artigo 6° parágrafo 5° da lei 4717/65, ou dar prosseguimento a este remédio constitucional. Sobre a legitimidade passiva que se relaciona com a pessoa jurídica envolvida no ato administrativo, podendo ser a autoridade, o beneficiário do ato e ainda, o avaliador de uma avaliação inexata, há a possibilidade de estes figurarem em litisconsórcio passivo. O Ministério Público deve atuar em uma situação multi- falha, atuando como “custus legis” verificando se todos os atos processuais estão sendo praticados, respeitando o procedimento, preocupando-se com a produção probatória, possibilitando a maior produção de provas para os autos, na busca da verdade real. 25 Competência: A princípio, interessante ressaltar que a ação será sempre interposta na justiça comum de primeiro grau no foro do lugar da ocorrência do dano ficando o juízo prevento. É importante analisar quem praticou o ato lesivo, para que assim se possa determinar a competência. O artigo 5° da lei 4717/65 determina que em se tratando de Estado e Município será definida a competência pela organização judiciária do Tribunal Estadual. Se lesar bens de interesse da União a competência será definida de acordo com o artigo 109 da Carta Magna. Procedimento: A ação popular segue subsidiariamente ao rito ordinário do processo civil pátrio, tendo na lei especial n° 4717/65 procedimentos e prazos diferenciados, tais como: a citação editalícia e nominal dos beneficiados, a participação do Ministério Público, prazo comum para contestação de vinte dias prorrogáveis por igual período, conforme a apreciação do magistrado quanto à dificuldade de defesa. Possível também o provimento liminar se presentes os requisitos do “fumus boni iuris” e o” periculum in mora”. Sentença: Se julgado procedente a ação o ente da administração pública será compelido a corrigir o ato anulado voltando para o estado anterior, ou quando não for possível responderá patrimonialmente pelos danos causados, havendo possibilidade de ação regressiva contra quem seus agentes administrativos e favorecidos que se beneficiaram do ato ora impugnado. Quando a ação popular receber sentença final desfavorável à pretensão dela havendo transito em julgado e não comprovada a má-fé o autor ficará isento de custas, emolumentos e honorários. Tal provimento judicial surtira efeitos “erga omnes”, devendo haver o duplo grau de jurisdição, não podendo ser intentada nova ação pelos mesmos motivos a não ser o caso do indeferimento ter ocorrido por carência probatória, neste caso não fazendo coisa julgada. Recursos: Todos os recursos e ações incidentais tanto para o juízo “a quo”, quanto para juízo “ad quem” quando oportunos são permitidos. Recebendo o recurso da sentença 26 apenas o efeito devolutivo. A sentença improcedente só produzira efeitos após o recurso ordinário, portanto se as partes não recorrerem abrirá possibilidadede recurso de ofício. Quanto ao Ministério Público é impossível que este interponha recurso quando a sentença for favorável ao autor. Execução: Com as alterações promovidas pelas Leis 8.952/94, 10.444/2002, 11.232/2005 e 11.382/2006, houve alteração substancial no processo de execução no Brasil, modificando todas as hipóteses de comandos de fazer, não fazer e de dar (coisa diferente de dinheiro), inclusive no processo coletivo, de modo que a reforma mencionada também atinge a ação popular. Nos casos em que a ação popular tiver por objeto obrigação de fazer ou não fazer, seu procedimento executório deve se submeter ao artigo especifico da LAP (artigo 14) e ao novo comando do Código de Processo Civil que, inclusive, é mais benéfico para execução. Não há mais a exigência de se instaurar novo processo para executar. Por fim, a Lei 4.717/65, em seu artigo 22, determina a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil à ação popular, naquilo em que não contrariar os seus dispositivos nem a natureza específica desta ação. Ação Civil Pública: A ação civil pública é o instrumento processual adequado conferido ao Ministério Público para o exercício do controle popular sobre os atos dos poderes públicos, exigindo tanto a reparação do dano causado ao patrimônio público por ato de improbidade, quanto a aplicação das sanções do artigo 37, § 4°, da Constituição Federal, previstas ao agente público, em decorrência de sua conduta irregular. Podemos definir também como sendo o instrumento processual adequado para reprimir ou impedir danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e por infrações de ordem econômica, protegendo, assim, interesses difusos da sociedade. Origem: Com a ampliação da incidência da proteção jurisdicional para outros interesses difusos (consumidor, patrimônio histórico e outros), bem como a incidência da 27 cautelar, a competência absoluta do local do dano, bem como a criminalização da conduta atacada na lei. Vindo a ser regulamentada pela Lei 7.347/85. Com o advento da Constituição Federal de 1988 alargou-se o alcance desses institutos protegidos enumerando-se a proteção do patrimônio público geral e tornadomeramente exemplificativa uma enumeração que era taxativa, quando colocou no texto constitucional a previsão de outros interesses difusos e coletivos. Objetivos: Segundo posição doutrinária e jurisprudencial, a ACP intentada pelo Ministério Público não deve ser utilizada somente para o ressarcimento de danos ao erário, pois isso não se amolda às suas finalidades sociais. Luís Roberto Barroso (2003, p. 223) acentua que “a alternatividade que o dispositivo enseja não impede a cumulação, numa mesma ação, dos pedidos de prestar ou não algum fato e de indenizar em certa quantia de dinheiro”. Além dos fins previstos na Lei de Ação Civil Pública, outras normas preveem o emprego dessa ação para o alcance de diferentes formalidades. O CDC estabelece a utilização da ACP para a invalidação de cláusulas abusivas (Lei 8.078/90, artigo 51, §4°). Essa providência é de caráter constitutivo, pois cria situação jurídica nova. Finalidades da Ação Civil Pública: O interesse defendido na ação é o da proteção jurisdicional ao meio ambiente; consumidor; bens e direito de valor histórico, artístico, estético, turístico e paisagístico; qualquer outro interesse ou direito difuso coletivo ou individuais homogêneos; bem como a defesa da ordem econômica. Entende-se por interesses difusos a espécie do gênero interesses metaindividuais – interesses coletivos lato sensu – e ocupam o topa da escala da indivisibilidade e falta de atributividade a um determinado indivíduo ou grupo determinado, sendo a mais ampla síntese dos interesses de uma coletividade, verdadeiro amálgama de interesses em torno de um bem da vida. Objeto: Busca defender um dos direitos resguardados pela Constituição Federal e leis especiais, podendo ter por fundamento a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, bem como o ato ilegal lesivo à coletividade sendo responsabilizado o infrator que lesa: 28 meio ambiente, consumidor, bens e direitos de valor artístico, interesses coletivos e difusos. Entende melhor por interesses coletivos, àqueles que são comuns à coletividade, desde que presente o vínculo jurídico entre os interessados, como o condomínio, a família, o sindicato entre outros. Por outro lado, os interesses são chamados de difusos quando, muito embora se refiram à coletividade, não obrigam juridicamente as partes envolvidas, por exemplo, a habitação, o consumo, entre outros. Partes: Os legitimados para pleitear a ação civil pública são: o Ministério Público; as pessoas jurídicas de direito público interno (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), bem como suas entidades paraestatais, porque tanto estas como aquelas podem infringir normas de direito material de proteção aos bens tutelados nesta ação, expondo-se ao controle judicial de suas condutas. A LACP não trata da legitimidade passiva para a ACP, pois não há restrição nesse sentido. Podem ocupar o polo passivo na ACP entidades da Administração Pública direta e indireta, bem como particulares, ou seja, quaisquer pessoas, físicas ou jurídicas, que ofendam os bens jurídicos tutelados pela LACP. Ocorrerá litisconsórcio passivo – a despeito do silêncio da lei – quando duas ou mais pessoas ou entidades forem responsáveis pelo dano ao interesse difuso ou coletivo. Competência: O foro competente para processar a ACP e a ação cautelar (a ação de execução é proposta, em regra, no juízo que julgou a causa em 1° grau) é o do local onde ocorrer o dano, conforme disposição do referido artigo 2°, que firma, à primeira vista, hipótese de competência territorial. Essa opção legislativa leva em conta que o juiz do local do dano terá maior facilidade para colher as provas necessárias ao julgamento da causa. Embora a competência de foro seja territorial, a LACP prevê regra especial, determinando que ela será de natureza funcional, tornando-a absoluta e improrrogável. Ademais, a lei 8.078/90 prevê exceção à regra do local do dano, quando o dano for nacional ou regional que abranja mais de um Estado. 29 Procedimento: A ACP pode ser proposta subsidiariamente sob o rito ordinário ou sumário do processo civil, cabendo provimento liminar quando estiverem presentes os pressupostos de aparência do bom direito e do perigo da demora ou ainda a tutela antecipada. Existe divergência doutrinária a respeito da possibilidade de antecipação da tutela na ACP. Parte dos doutrinadores entende que, por haver tratamento específico da liminar na LACP, não se aplica à ACP a antecipação de tutela (MEIRELLES, 2003, p. 179). Outra corrente, por seu turno, aceita a tutela antecipada especificamente nas ações que tenham por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer (BARROSO, 2003, p. 238). O artigo 4° da LACP estatui a possibilidade de ajuizamento de ação cautelar preparatória ou incidental à ação civil pública. Tal disposição torna-se, contudo, desnecessária, diante da previsão de aplicação subsidiária do Código de Processo Civil à ação civil pública (Lei 7.347/85, artigo 19). O procedimento da ação cautelar relativa à ACP será o previsto no CPC, incidindo as regras pertinentes aos processos cautelares inespecíficos (CPC, artigos 796 a 812). Sentença: Se julgado procedente a ação o ente da administração pública será compelido a corrigir o ato anulado voltando para o estado anterior, não sendo possível responderá, então, patrimonialmente pelos danos causados, não sendo descartada a possibilidade de ação de regresso contra terceiros responsáveis solidários do ato impugnado. Ainda mais, o legislador previu a possibilidade da indenização ser revertida para um fundo própriocriado por lei para subvencionar não somente a lesão ora causada mas a maioria dos interesses difusos de nossa sociedade. Importante ressaltar a finalidade supletiva deste remédio constitucional, qual seja, compelir o ente público omisso a atuar. A sentença somente terá eficácia no território de competência do juízo proferidor. Recursos: Como na ação popular, todos os recursos tanto para o juiz “a quo”, quanto para o juiz “ad quem”, admitidos pelo diploma processual civil vigente, quando apropriados, são admitidos. Recebendo recurso da sentença procedente caberá efeito suspensivo 30 caso o magistrado atribua na intenção de evitar danos irreparáveis à parte, tendo ainda o efeito devolutivo. A sentença improcedente somente terá eficácia após a confirmação do recurso ordinário, portanto as partes não recorrendo caberá recurso de ofício. Execução: A execução definitiva da sentença deve ser providenciada pela parte interessada. No caso de associação, não promovendo esta a execução em sessenta dias, o Ministério Público ou os demais legitimados poderão fazê-lo, conforme dispões o artigo 15 da lei 7.347/85. O Ministério Público tem o dever, os demais faculdade. Em razão da alteração promovida no processo de execução civil para as obrigações de dar e fazer (exceto de dar dinheiro), a sentença passa a expressar quase uma ordem mandamental, devendo ser cumprida, sob pena de incidirem as imposições dos artigos 461 e 461-A do CPC. Agentes Públicos: São todas as pessoas físicas incumbidas de exercer alguma função estatal, definitiva ou transitoriamente. Os AGENTES desempenham as funções dos órgãos a que estão vinculados. • os cargos e as funções são independentes dos agentes; Cargo é o lugar, criado por lei, ao qual corresponde uma função e é provido por um agente. O cargo, sendo lugar, é lotado no órgão. Lotação é o número de cargos de um órgão. Os agentes públicos podem ser: políticos, administrativos, honoríficos e delegados. Agentes Políticos: exercem atribuições constitucionais. Ocupam os cargos dos órgãos independentes (que representam os poderes do Estado) e dos órgãos autônomos (que são os auxiliares imediatos dos órgãos independentes). Exs.: Presidente da República, Senadores, Governadores, Deputados, Prefeitos, Juízes, Ministros, etc. Exercem funções e mandatos temporários; Não são funcionários nem servidores públicos, exceto para fins penais, caso cometam crimes contra a Administração Pública. Agentes Administrativos: são os agentes públicos que se vinculam à Administração Pública Direta ou às Autarquias por relações profissionais. Sujeitam-se à hierarquia funcional; 31 São funcionários públicos com regime jurídico único (estatutários); Respondem por simples culpa ou dolo pelos atos ilícitos civis, penais ou administrativos que praticarem; Funcionários de para- estatais: não são agentes administrativos, todavia seus dirigentes são considerados funcionários públicos; Funcionários das Fundações Públicas: são agentes administrativos; Agentes Honoríficos: são os agentes convocados ou nomeados para prestarem serviços de natureza transitória, sem vínculo empregatício, e em geral, sem remuneração. Constituem os munus públicos (serviços relevantes). Exs.: jurados, comissários de menores, mesários eleitorais; Enquanto exercerem a função; Submetem-se à hierarquia e são considerados funcionários públicos para fins penais. Agentes Delegados: são os particulares que exercem funções delegadas da Administração Pública, e que são os serviços concedidos, permitidos e autorizados. Exs. os serventuários de Cartório, os leiloeiros oficiais, os tradutores, etc. Respondem criminalmente como funcionários públicos pelos crimes que cometerem no exercício de sua função; A Administração Pública responde pelos danos causados a 3ºs. por este agente, voltando-se, depois, contra o agente público delegado; 2. PODER DE POLÍCIA NO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO: BREVE NOÇÕES Fonte: adusanluis.org.ar 32 Trata-se de atividade estatal que limita o exercício dos direitos individuais em prol do interesse coletivo. “Art. 78. Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”. O Poder de Polícia reparte-se entre o Legislativo e Executivo, com base no princípio da legalidade, que impede que a Administração imponha obrigações ou proibições sem lei que as preveja, trata-se, portanto, de limites de atuação. Conceito em sentido amplo: Atividade do Estado em condicionar a liberdade e a propriedade conforme os interesses coletivos. Conceito em sentido restrito: são intervenções, geral ou abstrata, como os regulamentos, na forma concreta e específica. Ex. autorização de licenças, injunções. Áreas de atuação do Poder de Polícia: I) Preventiva: tem por escopo impedir ações antissociais. II) Repressiva: punição aos infratores da lei penal. A Polícia Administrativa atua conforme os órgãos de fiscalização atribuídos pela lei, como na área de: Saúde Educação Trabalho Previdência Assistência social. A Polícia Administrativa atua na forma: I) Preventiva (pelas polícias, civil e militar): proibindo porte de arma ou direção de veículo automotor. II) Repressiva: apreende arma usada indevidamente ou licença do motorista infrator; aplicando multa. A Polícia Judiciária atua na forma: 33 I) Preventiva: evitando que o infrator volte a incidir na mesma infração, conforme o interesse geral. II) Repressiva: punindo o infrator da lei penal. Meios de Atuação: 1. Atos Normativos Promovidos pela lei, em que cria limites administrativos ao exercício dos direitos e das atividades individuais, estabelecendo normas gerais e abstratas às pessoas indistintamente, em idêntica situação. Disciplina a aplicação da lei aos casos concretos. Ex. Poder Executivo, quando baixa Decretos, Resoluções, Portarias, Instruções. 2. Atos Administrativos e operações materiais. Medidas preventivas: Objetiva adequar o comportamento individual à lei. Como: fiscalização, vistoria, ordem, notificação, autorização, licença. Medidas repressivas: Tem por finalidade coagir o infrator ao cumprimento da lei. Como: dissolução de reunião, apreensão de mercadorias deterioradas, internação de pessoas com doença contagiosa. Características (atributos) do Poder de Polícia: A) Vinculariedade: Significa que a Administração deverá agir conforme os limites estabelecidos em lei, sem qualquer possibilidade de opção. Ex. alvará de licença. B) Discricionariedade: A lei deixa certa margem de liberdade de apreciação quanto ao motivo ou o objeto, devendo a Administração decidir qual o melhor momento de agir, o meio de ação adequado, qual a sanção cabível prevista na norma. Ex. alvará de autorização. C) Autoexecutoriedade: É ato de agir da Administração com os próprios meios, executando suas decisões sem necessidade de intervenção do Poder Judiciário. Compele a Administração materialmente o administrado, por meios diretos de coação. Ex. dissolve uma reunião, apreende mercadorias, interdita uma fábrica. D) Coercibilidade: Trata-se de uma imposição coativa das medidas adotadas pela Administração (Meirelles, 2003:134). E) Indelegabilidade: Atividade típica estatal, sendo que somente o Estado pode exercer, envolvendo o exercício de prerrogativas próprias do poder público, como 34 repressão, que não podem ser exercidas por um particular, exceto quando este esteja investido legalmentepor via de cargo público. Limites: São aqueles impostos pela lei, como: - Competência - Forma - Fins: Não eliminam direitos individuais - Motivo - Objeto - Discricionário - Proporcionalidade dos meios aos fins: exigência em relação a limitação ao direito individual e o prejuízo ao ser evitado - Necessidade: tem por fito evitar ameaças reais ou prováveis de perturbações ao interesse público. - Eficácia: medida adequada para impedir dano ao interesse coletivo. 3. CONCEITO E OBJETIVOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR: Fonte: www.supercia.com.br O processo administrativo disciplinar é o instrumento de que dispõe a autoridade administrativa para apurar a responsabilidade de servidor por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições 35 do cargo em que se encontre investido (art. 148 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990). Para tanto, a autoridade competente irá proceder à designação, mediante a edição de portaria, de três servidores estáveis, que formarão a denominada comissão processante1, encarregada de conduzir o processo, praticando os atos formais previstos na Lei nº 8.112, de 1990 (arts. 149 a 166). Os objetivos do processo administrativo disciplinar são: a) esclarecer se houve a prática de infração disciplinar por determinado servidor público e suas circunstâncias; b) garantir que o servidor (acusado2) tenha oportunidade de defesa em relação aos fatos a ele imputados e; c) respaldar a decisão da autoridade julgadora. Fases do Processo: A Lei nº 8.112, de 1990, em seu art. 151, divide o processo administrativo disciplinar em três fases: a) instauração: publicação do ato que constitui a comissão processante; b) inquérito administrativo: fase conduzida pela comissão processante, que compreende instrução, defesa e relatório; c) julgamento pela autoridade competente. Portanto, de uma maneira geral, podemos afirmar que o processo administrativo disciplinar tem início com a portaria instauradora, a cargo da autoridade. Tão logo seja designada, a comissão processante atuará da seguinte forma: providenciará a coleta de provas (instrução); concederá oportunidade de defesa ao acusado; formulará o relatório final e, por fim, entregará o processo administrativo disciplinar à autoridade para que se profira o julgamento. Na condução do processo administrativo disciplinar, a comissão processante deverá conferir especial atenção às formalidades legais na prática dos atos em respeito ao princípio do devido processo legal, registrando nos autos todas as suas atividades. O atendimento das formalidades e o consequente registro dos atos processuais são imprescindíveis para que se garanta ao acusado o direito de se defender dos fatos a ele imputados. 36 Além disso, a comissão processante deverá observar o direito à ampla defesa e ao contraditório do acusado, os quais, em linhas gerais, se desdobram nos seguintes direitos: a) direito de ser informado; b) direito de vista e de acesso à cópia de todas as peças dos autos; c) direito de manifestação; d) direito de apresentação de provas; e e) direito de ter seus argumentos analisados. Caso não sejam estritamente observados tais aspectos, quais sejam, o princípio do devido processo legal e o direito à ampla defesa e contraditório do acusado, o processo administrativo disciplinar é passível de anulação, total ou parcial. Disso decorre a necessidade de que a comissão processante proceda corretamente à condução do processo, para evitar a ineficácia do trabalho realizado. Instalação e trabalhos da comissão processante: Logo após a publicação da portaria de instauração do PAD, ao receber o processo, o presidente da comissão processante: a) cuidará para que o processo administrativo disciplinar tenha seu acesso restrito, independentemente do grau de classificação de sigilo; b) designará o secretário da comissão; c) convocará a primeira reunião da comissão processante. O registro da primeira reunião constitui-se na ata de instalação. A ata de instalação é o documento que formaliza o início da atuação da comissão processante. Habitualmente, aproveita-se a ata de instalação para consignar a designação do secretário pelo presidente da comissão e as deliberações da comissão processante referentes às comunicações necessárias, ao roteiro de atividades que serão realizadas, à notificação do acusado, dentre outras providências. Neste caso, é chamada de ata de instalação e deliberações da comissão processante. Ao início dos trabalhos, é recomendável que: a) sejam autuados os documentos recebidos da autoridade instauradora, por meio de termo de autuação datado e assinado pelo secretário; numeradas e rubricadas as folhas e providenciada a numeração do processo no setor de protocolo do respectivo órgão, caso essas providências ainda não tenham sido tomadas; 37 b) a comissão processante analise os autos com vistas a identificar os fatos e circunstâncias a serem apurados, com base no disposto na portaria instauradora; c) seja verificado se algum dos membros da comissão processante encontra- se suspeito ou impedido de atuar no processo; d) a comissão processante defina o roteiro e o cronograma de atividades a serem desenvolvidas, estabelecendo a estratégia de apuração dos fatos, sem prejuízo da readequação do roteiro e do cronograma de atividades no decorrer dos trabalhos. e) o presidente da comissão processante proceda às comunicações necessárias; f) a comissão processante delibere pela notificação prévia do acusado; Sigilo do processo administrativo disciplinar: É assegurado o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da administração (art. 150 da Lei nº 8.112, de 1990)17, 18. Além do sigilo legal estabelecido no art. 150 da Lei nº 8.112, de 1990, o processo administrativo disciplinar pode conter informações que demandem outros níveis de restrição de acesso. Portanto, a comissão processante deve atentar também para a preservação do sigilo peculiar a determinados documentos eventualmente juntados, a exemplo daqueles constantes de processo judicial que tramita em segredo de justiça; ou acobertados por sigilos fiscal e bancário, telefônico, telemático, de correspondência; ou ainda informações relativas à intimidade, a vida privada, a honra, e a imagem das pessoas. O acesso ao processo administrativo disciplinar restringe-se, normalmente, aos interessados no processo, ou seja, ao acusado, seu procurador e à Administração. Caso sejam requisitados documentos sigilosos por outros órgãos de fiscalização ou investigação, tais como o Tribunal de Contas da União, o Ministério Público, a Polícia Federal, etc., a comissão processante deverá, conforme o caso, encaminhar os documentos diretamente ao órgão requisitante ou remeter a requisição à autoridade competente para que esta decida a respeito. Na hipótese de requisição de documento originário de processo judicial, é recomendável que a comissão processante avalie se é caso de submetê-la ao juiz da causa para deliberação sobre a remessa. Em qualquer caso, é recomendável que seja juntada ao processo administrativo disciplinar cópia ou original da requisição do órgão solicitante. 38 Impedimento e suspeição: Impedimento e suspeição são circunstâncias que prejudicam a necessária imparcialidade dos agentes que atuam no processo administrativo disciplinar. Podem referir-se tanto aos membros da comissão processante, quanto ao perito, testemunhas e autoridade julgadora. Impedimento: Ocorre quando há impossibilidade absoluta de atuação do agente no processo administrativo disciplinar. É aferível de forma objetiva, ou seja, de forma fática. As principais situações de impedimento ocorrem quando o membro de comissão: a) não é estável no serviço público (art.149, caput, da Lei
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