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Temas (não tão) recorrentes em Concursos Públicos “Você mais perto da chateação” @conquistando.atoga 1 Sumário DIREITO ADMINISTRATIVO ..................................................................................................................... 11 1. DESLEGALIZAÇÃO ............................................................................................................................. 11 2. É POSSÍVEL, NO BRASIL, INOVAÇÃO JURÍDICA POR MEIO DE ATOS NORMATIVOS DO EXECUTIVO? ................................................................................................................................................ 12 3. HIPÓTESES QUE EXIGEM EXAURIMENTO/UTILIZAÇÃO DA VIA ADMINISTRATIVA ........ 14 4. DIREITO ADMINISTRATIVO DO ESPETÁCULO ............................................................................ 16 5. PRINCÍPIO DA RESERVA DA ADMINISTRAÇÃO ......................................................................... 18 6. ORDENAMENTOS ADMINISTRATIVOS SETORIAIS..................................................................... 20 7. ACCOUNTABILITY HORIZONTAL e VERTICAL NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ............... 21 8. OVERBREADTH DOCTRINE E A TIPIFICAÇÃO DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PELA LEI N. 8.429/92 ................................................................................................ 22 9. ADMINISTRAÇÃO POLICÊNTRICA................................................................................................. 23 10. ADMINISTRAÇÃO POLICÊNTRICA - CORRUPÇÃO E TRANSPARÊNCIA ........................... 25 11. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO ......................................................................................................... 26 12. PRINCÍPIO DA INTANGIBILIDADE DA OBRA PÚBLICA ......................................................... 33 13. TEORIA DA DUPLA GARANTIA................................................................................................... 34 14. TEORIA DA CAPTURA ................................................................................................................... 38 15. DOUTRINA CHENERY .................................................................................................................... 39 16. AÇÃO RESCISÓRIA NA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ............................... 40 17. O ARTIGO 221 DO CPP E A LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (EXCEÇÃO) ......... 41 18. RESPONSABILIDADE DA PESSOA JURÍDICA PELA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ..................................................................................................................................... 42 19. NEPOTISMO PARA CARGO POLÍTICO ....................................................................................... 44 20. NORMA DE EXTENSÃO PESSOAL DOS TIPOS DE IMPROBIDADE (ART. 3º LIA) ................ 53 21. EMERGÊNCIA FABRICADA........................................................................................................... 55 22. DESPOLARIZAÇÃO DA DEMANDA ............................................................................................ 56 23. RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO POR ENCARGOS TRABALHISTAS .............. 57 24. TEORIA DO RISCO INTEGRAL ...................................................................................................... 66 25. CASOS EXCEPCIONAIS QUE ADMITEM O RISCO INTEGRAL:. .............................................. 67 2 DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS ........................................................................................................... 68 26. COISA JULGADA IMPEDE A CELEBRAÇÃO DE TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA? .................................................................................................................................................. 68 27. EFEITO SINÉRGICO NO DIREITO AMBIENTAL ......................................................................... 69 28. RECOMENDAÇÃO E A FUNÇÃO OMBUDSMAN...................................................................... 70 29. TEORIA DA CAOS (“efeito borboleta”) .......................................................................................... 71 30. ESTRUTURANTES E DIREITO PROCESSUAL DOS DESASTRES .............................................. 73 31.CLÁUSULA DE CONTRATO DE SAÚDE QUE AUTORIZA AUMENTO DE MENSALIDADES .. 75 32. CRIMES AMBIENTAIS COM NATUREZA PERMANENTE ........................................................ 77 DIREITO CIVIL ............................................................................................................................................... 79 33. VIGORA NO CÓDIGO CIVIL O ADÁGIO “QUEM CALA CONSENTE”, EM QUALQUER CIRCUNSTÂNCIA? ..................................................................................................................................... 79 34. USUCAPIÃO TABULAR OU DE LIVRO ........................................................................................ 80 35. TESTAMENTO MÍSTICO: ADMITE-SE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO? ...... 82 36. PACTO MARCIANO ........................................................................................................................ 84 37. CARACTERÍSTICAS DO “NOVO” DIREITO CIVIL ..................................................................... 85 38. DIREITO DE NÃO SABER ............................................................................................................... 86 39. CONTRATO “GRÉ À GRÉ” ............................................................................................................. 88 40. EXCEÇÃO DE INSEGURIDADE ..................................................................................................... 89 41. TEORIA DO CORPO NEUTRO ....................................................................................................... 92 42. TEORIA DO DESESTÍMULO (PUNITIVE DAMAGE) .................................................................. 94 43. PRINCÍPIO DA BOA -FÉ OBJETIVA (FUNÇÕES SUPRESSIO, SURRECTIO, TU QUOQUE, EXCEPTIO DOLI e VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM) .............................................................. 98 44. CLÁUSULA ABERTA ..................................................................................................................... 100 45. SUPRESSIO E SURRECTIO ............................................................................................................ 101 46. DUTY TO MITIGATE THE LOSS .................................................................................................. 102 47. TU QUOQUE ................................................................................................................................... 103 48. VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM ................................................................................... 104 49. EXCEPTIO DOLI ............................................................................................................................. 105 50. NORTEADORES DO CÓDIGO CIVIL .......................................................................................... 106 51. DESOBEDIÊNCIA CIVIL................................................................................................................ 107 52. TEORIA “CONTRA NON VALENTEM” ....................................................................................... 108 53. TEORIA DO INADIMPLEMENTO EFICIENTE (“efficient breach theory”).................................. 110 3 54. DISCRIMINAÇÃO DE FATO x DISCRIMINAÇÃO INDIRETA ................................................ 111 55. MOMENTO PARA ALEGAR IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA ..................... 112 56. NULIDADE DE ALGIBEIRA ......................................................................................................... 114 57. INFERNO DE SEVERIDADE .........................................................................................................116 58. PRINCÍPIO DA INALTERABILIDADE RELATIVA DO NOME ................................................ 117 59. CONTRATO SÍNGRAFO ............................................................................................................... 132 60. TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL ........................................................................ 133 61. ALTERAÇÃO NAS REGRAS DO CÓDIGO CIVIL SOBRE INTERPRETAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS............................................................................................................................. 137 62. MENSURAÇÃO DA INDENIZAÇÃO NO CC de 2002 ............................................................... 149 63. REGIME DUALISTA DE GUARDA .............................................................................................. 150 64. OS ALIMENTOS SÃO IRRENUNCIÁVEIS?................................................................................. 152 65. EMANCIPAÇÃO x RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS .................................................... 153 66. TRANSMISSÃO DAS RELAÇÕES JURÍDICAS PERTENCENTES AO FALECIDO ................. 159 67. O PERFIL FUNCIONALIZADO DA CURATELA ....................................................................... 160 68. COMPRA E VENDA DE ASCENDENTE PARA DESCENDENTE (BEM MÓVEL) ................. 161 70. REGISTRO TORRENS ..................................................................................................................... 170 71. TEORIA THIN SKULL RULE .......................................................................................................... 171 72. ANATOCISMO ............................................................................................................................... 173 DIREITO CONSTITUCIONAL ................................................................................................................... 177 73. TEORIA DOS QUATRO STATUS DE JELLINEK ......................................................................... 177 74. CORRENTES INTERPRETATIVISTAS E NÃO INTERPRETATIVISTAS .................................. 178 75. CF x CONSTITUCIONALISMO ABUSIVO (abusive constitucionalism). .................................. 182 76. SENTIMENTO CONSTITUCIONAL ............................................................................................. 184 77. O PAPEL DAS CORTES CONSTITUCIONAIS ............................................................................ 185 78. JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO (TRANSITIONAL JUSTICE) ............................................................ 187 79. TEORIA DA INTEGRIDADE (ROMANCE EM CADEIA) .......................................................... 190 80. CONTROLE DE SUSTENTABILIDADE OU DE JUSTIFICABILIDADE (“VERTRETBARKEITSKONTROLLE”) ..................................................................................................... 195 81. VICISSITUDE CONSTITUCIONAL TÁCITA ............................................................................... 196 82. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE REALIZADO PELO MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ..................................................................................................................................................... 197 83. PENSAMENTO JURÍDICO DO POSSÍVEL .................................................................................. 199 4 84. FOSSILIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL ...................................................................... 200 85. ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE .................. 201 86. “BOOTSTRAPPING” CONSTITUCIONAL .................................................................................. 208 87. CONSTITUCIONALISMO MORALMENTE REFLEXIVO .......................................................... 209 88. DECISÃO MANIPULATIVA (OU MANIPULADORA) .............................................................. 210 89. ACOMODAÇÃO RAZOÁVEL E ÔNUS INDEVIDO .................................................................. 211 90. TEORIA DA DUPLA REVISÃO ..................................................................................................... 217 92. CONSTITUIÇÃO UBÍQUA ............................................................................................................ 220 93. CONSTITUIÇÃO LIBERAL-PATRIMONIALISTA ...................................................................... 221 94. CONSTITUIÇÃO SIMBÓLICA ...................................................................................................... 222 95. CONSTITUCIONALISMO “WHIG” OU TERMIDORIANO ...................................................... 224 96. DECLARAÇÃO BRANCA DE INCONSTITUCIONALIDADE .................................................. 226 97. INCONSTITUCIONALIDADE CHAPADA ................................................................................. 227 98. DIFICULDADE CONTRAMAJORITÁRIA ................................................................................... 228 99. TEORIA DO RIGHT TO TRY (“DIREITO DE TENTAR”) ............................................................ 229 100. CONCEPÇÃO PROCEDIMENTAL x SUBSTANCIAL ................................................................ 230 102. ATIVISMO CONGRESSUAL ......................................................................................................... 232 104. DIÁLOGOS INSTITUCIONAIS ..................................................................................................... 235 105. INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE ..................................................................... 236 106. SOCIEDADE ABERTA DOS INTÉRPRETES DA CONSTITUIÇÃO .......................................... 245 107. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE PELO MINISTÉRIO PÚBLICO E DEFENSORES PÚBLICOS ................................................................................................................................................... 246 108. (I)LEGITIMIDADE INTERGERACIONAL DAS CLÁUSULAS PÉTREAS E O GOVERNO DOS MORTOS SOBRE OS VIVOS...................................................................................................................... 247 109. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE FORTE VERSUS CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE FRACO ........................................................................................................ 249 110. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO NO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE 250 111. TEORIA DA KATCHANGA .......................................................................................................... 252 112. PRAGMATISMO JURÍDICO NO DIREITO CONSTITUCIONAL .............................................. 254 113. DERROTABILIDADE (OU DEFESEABILITY) .............................................................................. 256 114. EFICÁCIA DIAGONAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ..................................................... 257 115. USUCAPIÃO DE LEGALIDADE/CONSTITUCIONALIDADE .................................................. 259 116. CONSTITUIÇÃO SILENCIOSA x CONSTITUIÇÃO GRANÍTICA ............................................ 260 5 117. CONSTITUIÇÃO DÚCTIL (SUAVE) E O CONSTITUCIONALISMO DA TEORIA DISCURSIVA DE JÜRGEN HABERMAS ................................................................................................. 261 118. CONCEPÇÕES DA CONSTITUIÇÃO ........................................................................................... 262 119. TEORIA DOS CAMALEÕES NORMATIVOS E A METODOLOGIA FUZZY ........................... 266 120. “DEPARTAMENTALISMO CONSTITUCIONAL” ou INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL DEPARTAMENTALISTA .......................................................................................................................... 270 121. DIMENSÃO OBJETIVA OS DIREITOS FUNDAMENTAIS ........................................................ 271 122. CLASSIFICAÇÃO QUANTO À ONTOLOGIA ............................................................................272 123. PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO RETROCESSO E SUAS DIMENSÕES ................................... 273 124. DIMENSÃO ECOLÓGICA DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA ............................... 274 125. TEORIA DOS LIMITES DOS LIMITES .......................................................................................... 275 126. DESACORDOS MORAIS RAZOÁVEIS ........................................................................................ 277 127. TEORIA DAS ESCOLHAS TRÁGICAS ......................................................................................... 279 128. TEORIA DO IMPACTO DESPROPORCIONAL........................................................................... 280 129. PATRIOTISMO CONSTITUCIONAL ............................................................................................ 281 130. POSITIVISMO JURÍDICO ATUAL: POSITIVISMO EXCLUSIVISTA E INCLUSIVISTA E O NÃO POSITIVISMO ................................................................................................................................... 283 131. TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL E O MÍNIMO EXISTENCIAL ...................................... 284 132. EROSÃO DA CONSCIÊNCIA CONSTITUCIONAL ................................................................... 289 133. DIMENSÕES OBJETIVA E SUBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS............................ 291 134. RACISMO AMBIENTAL ................................................................................................................ 292 135. CONSTITUIÇÃO VIVA .................................................................................................................. 293 136. PANCONSTITUCIONALIZAÇÃO ............................................................................................... 294 137. MEDIDAS PROVISÓRIAS PELOS ESTADOS: é possível? .......................................................... 295 138. TEORIA DOS SISTEMAS SOCIAIS (NIKLAS LUHMANN) ....................................................... 296 DIREITO DO CONSUMIDOR .................................................................................................................... 298 139. CAVEAT EMPTOR ......................................................................................................................... 298 140. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CDC.............................................................................. 299 141. TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR ........................................................... 303 142. “CHAMARIZ” NO DIREITO DO CONSUMIDOR ...................................................................... 304 DIREITO EMPRESARIAL ............................................................................................................................ 305 143. SOCIEDADE UNIPESSOAL NO DIREITO BRASILEIRO ........................................................... 305 144. O “CRAM DOWN” NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL ................................................................. 307 6 DIREITO PENAL ........................................................................................................................................... 313 145. TEORIA DA TIPICIDADE CONGLOBANTE E EXCLUDENTES DA ILICITUDE ................... 313 146. CONDUTA CULPOSA CARACTERIZA INJUSTA AGRESSÃO? .............................................. 315 147. MEDIDA DE SEGURANÇA: INTERNAMENTO E O FATO PUNIDO COM DETENÇÃO .... 316 148. O PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL EXCLUI A TIPICIDADE?...................................... 321 149. TEORIA SIGNIFICATIVA DA AÇÃO........................................................................................... 325 150. CRIME DE HERMENÊUTICA E A NOVA LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE ...................... 327 151.TEORIA DA REITERAÇÃO NÃO CUMULATIVA DE CONDUTA DE GÊNEROS DISTINTOS 329 152. AÇÕES NEUTRAS .......................................................................................................................... 335 153. TEORIA DAS JANELAS QUEBRADAS (BROKEN WINDOWS THEORY)............................... 336 154. VIAS DO DIREITO PENAL (TEORIA GERAL DA PENA) ......................................................... 338 155. TEORIAS EXTREMADA E LIMITADA DO DOLO ..................................................................... 341 156. FUNCIONALISMO PENAL ........................................................................................................... 343 157. DELITOS DE ACUMULAÇÃO ...................................................................................................... 345 158. TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA ...................................................................................... 346 159. CRIME DE OLVIDO (OU DELITO DE ESQUECIMENTO)......................................................... 348 160. MANDADOS DE CRIMINALIZAÇÃO ........................................................................................ 349 161. ESPIRITUALIZAÇÃO DE BENS JURÍDICOS NO DIREITO PENAL ......................................... 350 162. DIREITO PENAL DO INIMIGO .................................................................................................... 351 163. LEIS DE LUTA OU DE COMBATE ............................................................................................... 354 164. DIREITO PENAL DE INTERVENÇÃO ......................................................................................... 355 165. TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA ......................................................................................... 356 166. EVOLUÇÃO DOUTRINÁRIA DA TIPICIDADE ......................................................................... 358 167. A TORPEZA BILATERAL AFASTA O CRIME DE ESTELIONATO? ........................................ 359 168. ERRO DE SUBSUNÇÃO ................................................................................................................. 361 169. ERRO DE PROIBIÇÃO ................................................................................................................... 363 170. ERRO CULTURALMENTE CONDICIONADO ........................................................................... 365 171. ERRO DE TIPO ................................................................................................................................ 367 172. DESCRIMINANTES PUTATIVAS ................................................................................................. 369 173. DESCRIMINANTE EM BRANCO ................................................................................................. 370 174. TEORIAS SOBRE A PUNIBILIDADE DA TENTATIVA ............................................................. 371 175. TEORIA DA “VERSARI IN RE ILLICITA” E CRIMES PRETERDOLOSOS ............................... 376 7 176. ARREPENDIMENTO POSTERIOR ............................................................................................... 377 177. SENTENÇA DUPLA NA ESFERA PENAL................................................................................... 385 178. TEORIA DA NORMALIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS CONCOMITANTES ...................... 386 179. DIREITO PENAL SUBTERRÂNEO x DIREITO PENAL PARALELO ........................................ 387 180. CRIME PUTATIVO (OU “IMAGINÁRIO”) .................................................................................. 389 181. TEORIA DA TIPICIDADE CONGLOBANTE............................................................................... 392 182. TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO .................................................................. 393 183. DOLO (DIRETO) DE PRIMEIRO, SEGUNDO E TERCEIRO GRAU .......................................... 395 184. DELITOS DE RELAÇÃO E DELITOS DE INTERVENÇÃO ........................................................ 396 185. CRIME DE CONDUTA INFUNGÍVEL .........................................................................................397 186. CRIME AMEBA ............................................................................................................................... 398 187. CRIME MUTILADO DE DOIS ATOS ............................................................................................ 399 188. TEORIA DA COCULPABILIDADE ............................................................................................... 400 189. COCULPABILIDADE ÀS AVESSAS ............................................................................................. 402 190. RESPONSABILIDADE CIVIL NA LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA ......................................... 404 191. AGNÓSTICA DA PENA (OU TEORIA NEGATIVA) .................................................................. 405 192. AUTOLAVAGEM (SELFLAUDERING) ........................................................................................ 407 193. JUSTIÇA PENAL NEGOCIAL ....................................................................................................... 409 194. CONTROLE DE EVIDÊNCIA DA LEI PENAL ............................................................................ 411 195. GARANTISMO HIPERBÓLICO MONOCULAR ......................................................................... 413 196. GARANTISMO PENAL INTEGRAL ............................................................................................. 416 197. CRIMES CIBERNÉTICOS ............................................................................................................... 418 198. TENDÊNCIA “VORVERLAGERUNG” ........................................................................................ 420 199. CONSCIÊNCIA DISSIDENTE........................................................................................................ 422 200. TEORIA DO “SETE W DOURADOS DA CRIMINALÍSTICA” ................................................... 424 DIREITO PROCESSUAL CIVIL .................................................................................................................. 427 201. É POSSÍVEL EMBARGOS DE TERCEIRO PREVENTIVO? ......................................................... 427 202. EMBARGOS DECLARATÓRIOS E O CARÁTER INFRINGENTE............................................. 429 203.SISTEMA ADOTADO PELO NOVO CPC PARA O JULGAMENTO DE CASOS REPETITIVOS 431 204. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA ÀS AVESSAS ........................................................................ 433 205. TEORIAS DA AÇÃO NO PROCESSO CIVIL ............................................................................... 435 206. FUNÇÃO “NOMOFILÁCICA” DOS TRIBUNAIS SUPERIORES............................................... 437 8 207. IRREVERSIBILIDADE DE MÃO DUPLA OU RECÍPROCA IRREVERSIBILIDADE ................ 439 208. PROVA EMPRESTADA .................................................................................................................. 440 209. PERÍCIAS REQUERIDAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO: QUEM DEVE PAGAR? ................. 443 210. COISA JULGADA PROGRESSIVA ................................................................................................ 445 211. JUSTIÇA MULTIPORTAS .............................................................................................................. 446 212. SITUAÇÃO DE INESCLARECIBILIDADE ................................................................................... 448 213. TRANSLATIO IUDICII .................................................................................................................... 449 214. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO ......................................................................................... 454 215. CONEXÃO POR AFINIDADE ....................................................................................................... 455 216. AUTOINTERDIÇÃO ....................................................................................................................... 456 217. TAXATIVIDADE MITIGADA........................................................................................................ 457 218. PRECEDENTE COM EFICÁCIA DESEFICACIZANTE OU RESCINDENTE ........................... 467 219. DEVER DE INTEGRIDADE DO CPC/15 e TEORIA DA INTEGRIDADE.................................. 469 220. TÉCNICA DE CONFRONTO E APLICAÇÃO DO PRECEDENTE: “distinguishing” ................ 470 221. OVERRULING DIFUSO x OVERRULING CONCENTRADO ..................................................... 478 222. RECURSO ADESIVO CRUZADO (RECURSO ADESIVO CONDICIONADO) ........................ 479 223. TEORIA DOS DOIS CORPOS DO REI .......................................................................................... 484 224. RECURSO ADESIVO ...................................................................................................................... 486 225. DESISTÊNCIA DO RECURSO PRINCIPAL E TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA NO RECURSO ADESIVO .......................................................................................................................... 489 226. TEORIA DA CAUSA MADURA (CPC/15) ................................................................................... 497 227. TÉCNICA DE AMPLIAÇÃO DO COLEGIADO (ART. 942 DO CPC/15) ................................... 504 228. DECISÃO DETERMINATIVA ....................................................................................................... 525 229. RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA ................................................................................... 526 230. É POSSÍVEL RECONVENÇÃO SUCESSIVA (RECONVENÇÃO DA RECONVENÇÃO)?527 DIREITO PROCESSUAL COLETIVO ........................................................................................................ 529 231. PROCESSO COLETIVO COMUM x ESPECIAL ........................................................................... 529 232. LITÍGIO ESTRATÉGICO ................................................................................................................ 530 233. LIQUIDAÇÃO IMPRÓPRIA .......................................................................................................... 532 234. LITÍGIOS TRANSINDIVIDUAIS DE DIFUSÃO GLOBAL, LOCAL OU IRRADIANTE .......... 533 235. PROCESSOS ESTRATÉGICOS ....................................................................................................... 535 236. FLUID RECOVERY ......................................................................................................................... 536 237. CLÁUSULA “NO MEU QUINTAL, NÃO” .................................................................................. 538 9 238. TEORIA DA MOLECULARIZAÇÃO DO CONFLITO ................................................................ 539 239. DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIA NA JUSTIÇA FEDERAL .................................................... 540 240. TEORIA DA QUALIDADE ............................................................................................................ 541 241. INQUÉRITO CIVIL NO ÂMBITO ELEITORAL ........................................................................... 543 242. ALCANCE DA DECISÃO PROFERIDA EM AÇÃO COLETIVA ............................................... 544 243. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA IMPETRAR MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO ......................................................................................................................... 557 244. A COISA JULGADA NA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ............................. 559 245. PROCESSO COLETIVO PASSIVO ................................................................................................. 560 246. PROCESSO COLETIVO PASSIVO - FUNDAMENTO PARA POSSIBILIDADE ....................... 561 247. PROCESSO COLETIVO PASSIVO - CLASSIFICAÇÃO .............................................................. 562 248. PROCESSO COLETIVO PASSIVO - POLO PASSIVO.................................................................563 249. PROCESSO COLETIVO PASSIVO - A COISA JULGADA NO PROCESSO COLETIVO.......... 564 DIREITO PROCESSUAL PENAL ................................................................................................................ 566 250. É POSSÍVEL O INDICIAMENTO FORMAL APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA? ..... 566 251. DECADÊNCIA IMPRÓPRIA ......................................................................................................... 572 252. NÃO COMUNICAR O INTERROGANDO SOBRE SEU DIREITO AO SILÊNCIO: NULIDADE RELATIVA OU ABSOLUTA? .................................................................................................................... 573 253. DOUTRINA DO “NÃO PRAZO” .................................................................................................. 574 254. CRIPTOIMPUTAÇÃO .................................................................................................................... 575 255. LIBERDADE PROVISÓRIA OBRIGATÓRIA ................................................................................ 576 256. DESPRONÚNCIA ........................................................................................................................... 578 257. DECISÕES SUICIDAS, VAZIAS, AUTOFÁGICAS e BRANCAS ................................................ 580 258. LIMITAÇÃO DA MANCHA PURGADA (VÍCIOS SANADOS OU TINTA DILUÍDA) ........... 583 259. RECURSO INVERTIDO .................................................................................................................. 585 260. DUPLO JUÍZO DE VALIDADE DE UMA MESMA PROVA ...................................................... 586 261. TESTEMUNHO “POR OUVIR DIZER” (HEARSAY RULE) ....................................................... 587 262. DESDOBRAMENTOS DO PRINCÍPIO DO “NEMO TENETUR SE DETEGERE” .................... 588 263. AFASTAMENTO DE SERVIDOR PÚBLICO COMO EFEITO AUTOMÁTICO DO INDICIAMENTO ........................................................................................................................................ 590 264. ARQUIVAMENTO IMPLÍCITO .................................................................................................... 591 265. REGRAS DE TÓQUIO .................................................................................................................... 592 266. STANDARDS PROBATÓRIOS ....................................................................................................... 594 10 267. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO COMO MEIO DE PROVA........................................... 596 268. ELOQUÊNCIA ACUSATÓRIA ...................................................................................................... 598 269. REMIÇÃO FICTA DA PENA ......................................................................................................... 606 270. REGRA DA CORROBORAÇÃO NA COLABORAÇÃO PREMIADA........................................ 612 271. COLABORAÇÃO PREMIADA CRUZADA ................................................................................. 614 272. SERENDIPIDADE E INFILTRAÇÃO DE AGENTES ................................................................... 625 273. PERÍCIA ANTROPOLÓGICA ........................................................................................................ 636 11 DIREITO ADMINISTRATIVO 1. DESLEGALIZAÇÃO Em decorrência do princípio da separação dos Poderes, expressamente previsto na Carta Republicana de 1988, em seu artigo 2º, as funções do Estado dividem-se em legislativa, executiva e decisória. . Quanto ao viés legislativo, deve o Congresso Nacional dispor sobre todas as matérias de competência da União (art. 48 da CRFB/88), reservando-se ao Poder Executivo a possibilidade de participação no processo legislativo quando ofertadas medidas provisórias (haja vista a extinção da figura do decreto-lei) ou projetos de lei, de sua iniciativa. . Isso porque, no Brasil, é a lei o veículo próprio de inovação na ordem jurídica ou, em outras palavras, é reservado ao Poder Legislativo disciplinar, de forma inédita, as questões reservadas pelo Poder Constituinte aos entes federativos (União, Estados e Municípios), competindo ao Poder Executivo regulamentar, se o caso, os diplomas legais expedidos, aclarando-o, sem extrapolar as suas balizas, ou seja, sem avançar para criar deveres novos aos destinatários da lei, pena de nulidade. . De outro lado, a experiência francesa demonstra a adoção de um sistema distinto, reservando- se determinado feixe de matérias ao Poder Executivo, que delas pode dispor na íntegra, sem interferência do órgão legislativo, cuja competência fica adstrita a outra gama de questões. . O decreto executivo, genuinamente, tem a aptidão para inovar na ordem jurídica, posto que, dentro da matéria que lhe compete, atua tal como a lei, fenômeno denominado pela doutrina de deslegalização ou delegificação (a última denominação é adotada por Diogo de Figueiredo). . Fonte: foi retirado do blog https://blog.ebeji.com.br/no-que-consiste-a-deslegalizacao/ e deixado pela metade, ficando sem sentido. O restante foi colocado no texto (É POSSÍVEL , NO BRASIL, INOVAÇÃO JURÍDICA POR MEIO DE ATOS NORMATIVOS DO EXECUTIVO?) como se o assunto fosse diferente. . Sendo assim, vá para o texto 2 e leia o complemento (que na verdade deveria ter sido colocado aqui). https://blog.ebeji.com.br/no-que-consiste-a-deslegalizacao/ 12 2. É POSSÍVEL, NO BRASIL, INOVAÇÃO JURÍDICA POR MEIO DE ATOS NORMATIVOS DO EXECUTIVO? Trata-se de tema divergente na doutrina. . O professor José Santos Carvalho Filho entende ser possível em sede de agências reguladoras, que gozariam de um poder técnico expandido, haja vista que o legislador seria incapaz (na verdade, inapto) a disciplinar todas as questões particulares afetas aos objetivos institucionais daquelas entidades autárquicas especiais. (In Manual de Direito Administrativo, Atlas, 27ª ed., p. 59, São Paulo: 2014). . De acordo com Rafael Oliveira, a deslegalização estaria presente, no Brasil, quando a própria lei dispusesse que determinada questão seria tratada por ato regulamentar do Poder Executivo, ou melhor, a opção legislativa teria o condão de realizar uma “degradação hierárquica”, no sentido de que a matéria poderia ser abordada, com inovação na ordem, por ato infralegal, desde que respeitados os princípios e parâmetros contidos na lei “deslegalizadora”. . Assim, o regulamento expedido pela agência seria apto a inovar na ordem jurídica, não se restringindo à mera complementação da lei. . Diversamente, para Celso Antônio Bandeira de Mello, a atividade normativa das agências reguladoras, ainda que na seara técnica, em hipótese alguma, pode divorciar-se do princípio da legalidade, competindo apenas à lei a característica de inovação na ordem jurídica: . “O verdadeiro problema com as agências reguladoras é o de saber até onde podem regular algo, sem estar, com isto, invadindo a competência legislativa. (…) Dado o princípio constitucional da legalidade, e consequente vedação a que atos inferiores inovem inicialmente na ordem jurídica (…) resulta claro que as determinações normativas advindas de tais entidades hão de cifrar aspectos estritamente técnicos, que estes, sim, põem, na forma da lei, provir de providências subalternas…” (Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 27ª ed., p. 172, São Paulo: 2010). . Salienta-se que o termo “deslegalização” conecta-se à ideia de “descongelamento”. E isto porque uma matéria que seria regulada por lei (ou seja, cuja tratativa possuísse reserva legal, daí a expressão “congelamento do grau hierárquico”) poderia ser enfrentada por atos infralegais, “descongelando-se”, portanto, o grau hierárquico. . O conhecimento da distinção entre “congelamento”e “descongelamento”, em sede do instituto da “deslegalização”, foi exigido na prova objetiva do concurso de ingresso para juiz substituto do TRF da 1ª Região, aplicada em 2015 (questão 76). . Confira-se o teor o enunciado, considerado errado pela banca examinadora (CESPE): . 13 “A transferência das competências tipicamente legislativas para o novo ente administrativo, que passou a exercer a atividade regulatória, é um fenômeno conhecido como deslegalização ou como congelamento do grau hierárquico.” . Fonte: foi retirado do blog https://blog.ebeji.com.br/no-que-consiste-a-deslegalizacao/ Deslegalização= delegificação ou degradação da hierarquia normativa ou, ainda, descongelamento da classe normativa. https://blog.ebeji.com.br/no-que-consiste-a-deslegalizacao/ 14 3. HIPÓTESES QUE EXIGEM EXAURIMENTO/UTILIZAÇÃO DA VIA ADMINISTRATIVA Há quatro hipóteses em que se exige o exaurimento ou, pelo menos, a utilização inicial da via administrativa, como condição para acesso ao Poder Judiciário, a saber: . a) Justiça desportiva: o Judiciário somente pode admitir ações relativas à disciplina e às competições desportivas após o exaurimento das instâncias administrativas da “justiça desportiva” (art. 217, § 1o, da Constituição Federal): . § 1º do art. 217: O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei. . b) Contrariedade a súmula vinculante: ato administrativo ou omissão da Administração Pública que contrarie súmula vinculante só pode ser objeto de reclamação ao Supremo Tribunal Federal (STF) após esgotadas as vias administrativas (art. 7o, § 1o, da Lei n. 11.417, de 2006): . § 1º do art. 7: Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas. . c) Habeas data: conforme jurisprudência do STF, é necessário requerimento administrativo prévio (sem necessidade de esgotamento das instâncias administrativas), para a busca do Judiciário, pela via do habeas data: “a prova do anterior indeferimento do pedido de informação de dados pessoais, ou da omissão em atendê-lo, constitui requisito indispensável para que se concretize o interesse de agir no habeas data. Sem que se configure situação prévia de pretensão resistida, há carência da ação constitucional do habeas data”; . d) Benefícios previdenciários: em repercussão geral, o STF determinou que, em ações judiciais contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), visando à concessão de benefícios previdenciários, o interesse de agir se configura com o prévio requerimento administrativo do benefício, afirmando que essa exigência é compatível com o art. 5o, XXXV, da CF, e não se confunde com o exaurimento das vias administrativas . Fonte: a matéria foi retirada do blog https://blog.pontodosconcursos.com.br/requerimento- administrativo-previo-e-obrigatorio/, ocorre que foi colocada no ebook original PELA METADE, o que poderia levar o candidato ao erro, por não conhecer as exceções. Logo, vou copiar aqui o resto do texto do blog. . “Aproveitando o ensejo, descrevo a ementa do julgado que originou o entendimento do STF, por intermédio do qual previu-se, de forma vinculante, a regra geral (itens 1 e 2), exceções (itens 3 e 4) e fórmula de transição (itens 5 a 8), por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n. 631.240-MG (Rel. Min. Roberto Barroso, j. em 3 de setembro de 2014), nos seguintes termos: https://blog.pontodosconcursos.com.br/requerimento-administrativo-previo-e-obrigatorio/ https://blog.pontodosconcursos.com.br/requerimento-administrativo-previo-e-obrigatorio/ 15 “Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E INTERESSE EM AGIR. 1. A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art. 5o, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo. 2. A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas. 3. A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado. 4. Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo– salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão. 5. Tendo em vista a prolongada oscilação jurisprudencial na matéria, inclusive no Supremo Tribunal Federal, deve-se estabelecer uma fórmula de transiçãopara lidar com as ações em curso, nos termos a seguir expostos. 6. Quanto às ações ajuizadas até a conclusão do presente julgamento (03.09.2014), sem que tenha havido prévio requerimento administrativo nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (i) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (ii) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; (iii) as demais ações que não se enquadrem nos itens (i) e (ii) ficarão sobrestadas, observando-se a sistemática a seguir. 7. Nas ações sobrestadas, o autor será intimado a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção do processo. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado a se manifestar acerca do pedido em até 90 dias, prazo dentro do qual a Autarquia deverá colher todas as provas eventualmente necessárias e proferir decisão. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir. 8. Em todos os casos acima – itens (i), (ii) e (iii) –, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais. (…).” 16 4. DIREITO ADMINISTRATIVO DO ESPETÁCULO Para Marçal Justen Filho, o “Direito Administrativo do Espetáculo” indica a proliferação de institutos e interpretações descolados da realidade, vinculados à produção de um cenário imaginário e destinado a produzir o entretenimento dos indivíduos antes do que a efetiva implantação de valores fundamentais. . O instante central da existência humana consiste na experiência imaginária produzida pelos filmes, internet, videogames e jogos on-line na internet. . A preocupação central do Estado do Espetáculo não é alterar a realidade, mas o desenvolvimento de atividades destinadas a gerar imagens, sonhos e manter uma audiência entretida. . No Estado do Espetáculo, o melhor governo não é aquele que realizar a mais intensa e adequada satisfação dos valores fundamentais. Nem há necessidade de observar fielmente os princípios e regras jurídicas. Não se exige sequer a efetiva promoção de direitos fundamentais ou o respeito à democracia. . O fundamental é a capacidade de ocupar os espaços na imaginaçãoe no tempo da plateia, fornecendo elementos imaginários para a diversão. A grande virtude reside em produzir a “imagem de bom governante”. . Ora, um Estado de Espetáculo se traduz num “DIREITO ADMINISTRATIVO DO ESPETÁCULO”. . Os instrumentos jurídicos do desempenho da atividade administrativa refletem os atributos do exercício do poder político. . O núcleo do direito administrativo do espetáculo reside no pressuposto de que o ser humano não é o protagonista nem da história, nem dos processos políticos, nem do direito. . O direito de estar ativo do espetáculo costuma qualificar o ser humano como o particular ou o administrado. O particular é uma figura em determinada imprecisa, destituída de características diferenciais em face do estado e da administração pública. . Outra característica do direito administrativo do espetáculo reside na especial preferência pelos princípios (o controle por meio de princípios amplia a dificuldade de identificação de condutas reprovadas pela ordem jurídica, especialmente quando se estabelece uma comparação em vista das regras. É que as regras contém comandos com conteúdo mais preciso e determinado). . O direito administrativo do espetáculo consagra princípios destituídos de conteúdo material. São adotados princípios que permitam a ampla criatividade do governante para desenvolver imagens de uma falsa submissão a controles, como “ordem pública” e “interesse público”. 17 . Ademais, o direito administrativo do espetáculo se caracteriza pela rígida organização administrativa, de modo assegurar a concentração de poderes destinada a impedir a crítica ou a divergência internamente a própria administração pública. . **Complementando: . "Surge, então, o “Direito Administrativo do Espetáculo”, um conjunto de manifestações estatais destinadas a criar imagens de progresso, dedicação dos governantes e promoção do interesse público. A atividade administrativa de Espetáculo consiste essencialmente na demonstração pública de grande azáfama governativa. Os administradores públicos produzem permanente informação à Plateia relativamente às ações imaginárias que desenvolvem. Essa atividade administrativa Espetacular se produz por meio da utilização de conceitos aptos a manter o espectador na condição de um elemento passivo, ocupado em acompanhar a proliferação de notícias políticas e jurídicas. Trata-se de prender a atenção dos indivíduos comuns, neutralizando o seu senso crítico e impedindo qualquer comparação entre a ação administrativa e o mundo real não imaginário. O Direito Administrativo do Espetáculo é um instrumento essencial para o Estado do Espetáculo, eis que as ações imaginárias do governante envolvem a utilização de conceitos e expressões técnico-científicas, que são recepcionados pela Plateia com um misto de desconhecimento e espanto. Essa instrumentalização do direito apresenta duas dimensões inconfundíveis, mas entre si relacionadas. Existe uma dimensão de entretenimento propriamente dito, em que a utilização de figuras jurídicas produz efeitos puramente imaginários na Plateia. Por exemplo, a afirmativa de que determinada decisão envolve a defesa da “soberania” do país desencadeia um conjunto de emoções e imagens individuais e coletivas. O indivíduo vincula aquela decisão ao universo imaginário heroico e pode, em situações extremas, dispor-se inclusive a doar a própria vida para defesa das ações do governante." Leia mais em: https://www.gazetadopovo.com.br/vida-publica/justica-e- direito/colunistas/marcal-justen-filho/a-crise-do-direito-administrativo-do-espetaculo- awculyrtgnx8v52wmygs152ac/ Copyright © 2020, Gazeta do Povo. Todos os direitos reservados. **Caiu na prova Cespe para Juiz TJ-PA 2019 (a que foi anualada). E depois que caiu o termo apareceu em todo canto (assim tb fica fácil, né? Kkkk) 18 5. PRINCÍPIO DA RESERVA DA ADMINISTRAÇÃO O princípio constitucional da reserva de administração impede a ingerência normativa do Poder Legislativo em matérias sujeitas à exclusiva competência administrativa do Poder Executivo. . É conhecido doutrinariamente como o “núcleo funcional da administração resistente à lei” (Canotilho). . Vejamos a lição de Rafael Carvalho Rezende Oliveira acerca do tema: . “A liberdade de conformação do legislador, sem dúvida, encontra limites no texto constitucional. Entre esses limites, costuma-se apontar, no Direito Comparado a existência da denominada “reserva de administração” como um verdadeiro “núcleo funcional resistente à lei” (CANOTILHO). Daí que a Constituição, em situações específicas, determina que o tratamento de determinadas matérias fica adstrito no âmbito exclusivo da Administração Pública, não sendo lícita a ingerência do parlamento. A reserva geral de administração fundamenta-se no princípio da separação de poderes” e significa que a atuação de cada órgão estatal não pode invadir ou cercear o “núcleo essencial” da competência de outros órgãos”. . Nesse contexto, compete exclusivamente à administração executar as leis, especialmente no exercício da discricionariedade administrativa”. (OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. A Constitucionalização do Direito Administrativo. 2a ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, pp. 64-65). . O STF também reconhece a existência do princípio da reserva de administração: . “(...) Reserva de Administração. Separação de Poderes. Violação. Precedentes. Recurso extraordinário parcialmente provido. 1. O STF tem declarado a inconstitucionalidade de leis de iniciativa do poder legislativo que preveem determinado benefício tarifário no acesso a serviço público concedido, tendo em vista a interferência indevida na gestão do contrato administrativo de concessão, matéria reservada ao Poder Executivo, estando evidenciada a ofensa ao princípio da separação dos poderes. 2. Não obstante o nobre escopo da referida norma de estender aos idosos entre 60 (sessenta) e 65 (sessenta e cinco) anos, independentemente do horário, a gratuidade nos transportes coletivos urbanos esteja prevista no art. 230, § 2o, da Constituição Federal, o diploma em referência, originado de projeto de iniciativa do poder legislativo, acaba por incidir em matéria sujeita à reserva de administração, por ser atinente aos contratos administrativos celebrados com as concessionárias de serviço de transporte coletivo urbano municipal (art. 30, inciso V, da Constituição Federal). (ARE 929591 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 06/10/2017, PROCESSO ELETRÔ- NICO DJe-247 DIVULG 26-10-2017 PUBLIC 27- 10-2017). 19 “O princípio constitucional da reserva de administração impede a ingerência normativa do Poder Legislativo em matérias sujeitas à exclusiva competência administrativa do Poder Executivo. É que, em tais matérias, o Legislativo não se qualifica como instância de revisão dos atos administrativos emanados do Poder Executivo. (…) Não cabe, desse modo, ao Poder Legislativo, sob pena de grave desrespeito ao postulado da separação de poderes, desconstituir, por lei, atos de caráter administrativo que tenham sido editados pelo Poder Executivo, no estrito desempenho de suas privativas atribuições institucionais. Essa prática legislativa, quando efetivada, subverte a função primária da lei, transgride o princípio da divisão funcional do poder, representa comportamento heterodoxo da instituição parlamentar e importa em atuação ultra vires do Poder Legislativo, que não pode, em sua atuação político-jurídica, exorbitar dos limites que definem o exercício de suas prerrogativas institucionais.” (RE 427.574- ED, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 13-12-2011, Segunda Turma, DJE de 13-2-2012.)” . “Ofende a denominada reserva de administração, decorrência do conteúdo nuclear do princípio da separação de poderes (CF, art. 2º), a proibição de cobrançade tarifa de assinatura básica no que concerne aos serviços de água e gás, em grande medida submetidos também à incidência de leis federais (CF, art. 22, IV), mormente quando constante de ato normativo emanado do Poder Legislativo fruto de iniciativa parlamentar, porquanto supressora da margem de apreciação do chefe do Poder Executivo Distrital na condução da administração pública, no que se inclui a formulação da política pública remuneratória do serviço público.” (ADI 3.343, Rel. p/ o ac. Min. Luiz Fux, julgamento em 1º-9-2011, Plenário, DJE de 22-11-2011.) Fonte: assim que eu encontrar a rodada CEI coloco aqui. http://www.altosestudos.com.br/?p=51349 http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=1730006 http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=1730006 http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=629771 http://www.altosestudos.com.br/?p=51349 20 6. ORDENAMENTOS ADMINISTRATIVOS SETORIAIS Os ordenamentos administrativos setoriais consistem em regimes jurídicos estabelecidos por órgãos independentes, destinados a regular determinado setor econômico ou profissional, cuja disciplina não se satisfaz pela concepção tradicional de lei, em razão das necessárias agilidade e tecnicidade, decorrentes da realidade econômica. . Suas principais funções são a regulação de atividades empresariais ou profissionais, que, por apresentarem relevância pública, não podem ser deixadas à livre regulação privada. . Suas principais características são: ➔ a incidência restrita a determinados indivíduos; ➔ situarem-se no plano infralegal. Podem ser compreendidos como fenômenos correlatos derivados de uma ADMINISTRAÇÃO POLICÊNTRICA (trata de Administração marcada com a criação, sob influência do direito norteamericano, das agências reguladoras, marcadas pela independência política de seus dirigentes, em razão da estabilidade de seus mandatos), havendo doutrinadores que consideram a chamada delegificação ou deslegalização, mas nesse ponto há divergência doutrinária. . São exemplos de ordenamentos administrativos setoriais os atos regulatórios expedidos por Comissão de Valores Mobiliários, conselhos profissionais, Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, agências reguladoras e Conselho Nacional do Meio Ambiente. Fonte: foi copiado de rodada CEI, assim que eu identificar o curso e página irei atualizar aqui. 21 7. ACCOUNTABILITY HORIZONTAL e VERTICAL NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A accountability é uma forma de controle social, de sujeição do poder público a estruturas formais e institucionalizadas de constrangimento de suas ações à frente da gestão pública, tornando-o obrigado a prestar contas e a tornar transparente sua administração. . Mas não é somente a dimensão legal da accountability que deve ser levada em conta. . É preciso dar ênfase à dimensão política, devendo, para tanto, haver uma conscientização da classe política em torno da necessária comunicação com a sociedade, não só na implementação das políticas públicas como também na aferição dos resultados conforme as expectativas da sociedade. . Accountability é também um atributo da sociedade civil, como forma de fiscalizar, por meio dos mecanismos de participação popular, independente dos poderes públicos, não só em períodos eleitorais, como também ao longo do mandato de seus representantes. . A implementação de mecanismos efetivos de controle social, especialmente a accountability, como prestação de contas, é imprescindível para o exercício da verdadeira cidadania, mediante a participação efetiva e permanente da sociedade no processo político. . Neste sentido, serão abordadas as várias formas de accountability: a vertical, a horizontal e a societal e, ainda, a importância dessas formas de controle como meio de responsabilização do Poder Público e alcance da boa governança. . A accountability vertical é caracterizada pela realização de eleições livres e justas, sendo o voto o meio pelo qual os cidadãos podem premiar ou punir o mandatário na eleição seguinte. . A accountability horizontal, por sua vez, é caracterizada pela existência de agências estatais de controle dispostas a supervisionar e, até, punir ações de outras agências. . A accountability societal, finalmente, vem ampliar significativamente o conceito da vertical, sendo caracterizada como forma de atuação da sociedade no controle das autoridades políticas, com ações de associações de cidadãos e de movimentos, com o objetivo de expor os erros governamentais e ativar o funcionamento das agências horizontais. Fonte: escrito pelo candidato Rodrigo Denis (apostila MP SP 2019) pg. 226 (Extraído do site: https://www.maxwell.vrac.puc-rio.br/13478/13478_4.PDF) https://www.maxwell.vrac.puc-rio.br/13478/13478_4.PDF 22 8. OVERBREADTH DOCTRINE E A TIPIFICAÇÃO DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PELA LEI N. 8.429/92 Foi ajuizada uma ação direta de inconstitucionalidade pelo Partido da Mobilização Nacional (ADI n. 4295), questionando 13 artigos da Lei de Improbidade Administrativa, por considerá- los excessivamente abrangentes e vagos. . No fundamento da ADI consta que: . “quanto mais uma norma for capaz de gerar fundadas consequências sobre direitos políticos, civis e patrimoniais dos indivíduos, tanto mais deve ser nítida, bem delineada nos pressupostos das punições que comina e na descrição dos poderes que entrega aos agentes que exercem a perseguição em nome do Estado”. . Em outras palavras, questiona-se a vagueza dos dispositivos sancionadores da Lei de Improbidade Administrativa. . A nulidade destes dispositivos está consubstanciada justamente em uma teoria norte-americana denominada de Overbreadth Doctrine. . A doutrina sustenta que uma lei calcada em definições demasiadamente amplas pode ser invalidada sempre que, a pretexto de proteger determinados direitos constitucionais, acaba violando, indiretamente e sem intenção do legislador, outros direitos igualmente protegidos pela Constituição (José Antonio Remedio e Vinícius Pacheco Fluminhan). . A utilização desta teoria não encontra respaldo no ordenamento jurídico brasileiro. Os bens jurídicos protegidos nos Estados Jurídicos e no Brasil são diferentes, mormente para se considerar sua aplicação junto à LIA. Os direitos protegidos pela Primeira Emenda da Constituição dos EUA não se confundem com os direitos difusos protegidos pela LIA. . O uso de conceitos abertos é uma técnica legítima utilizada nos ordenamentos jurídicos modernos, pois tem o condão fechar o cerco para todas as práticas ilícitas, impossíveis de serem narradas e previstas pelo legislador. . O entendimento jurisprudencial brasileiro admite a utilização de conceitos jurídicos indeterminados (STF e STJ). Não há qualquer ilegitimidade na utilização dos conceitos abertos e mesmo se houvesse, a impugnação formulada na ADI 4295 impugna 13 artigos, o que prejudicaria por inteiro sua aplicação. Fonte: escrito pela candidata Anna Paula Grossi – annapgrossi@gmail.com (apostila MP SP 2019) pg. 105. 23 9. ADMINISTRAÇÃO POLICÊNTRICA A atual feição da Administração Pública é policêntrica, com a criação, sob influência do direito norteamericano, das agências reguladoras, marcadas pela independência política de seus dirigentes, em razão da estabilidade de seus mandatos. . Diferentemente, portanto, da Administração Pública dos anos 1970 e 1980, a Administração atual não mais converge à figura politicamente responsável do Presidente da República: caracterizadas por estendida autonomia, tais agências, em virtude de seu poder regulamentar e do alto grau de especificidade das matérias com as quais trabalham, têmverdadeiramente inovado o mundo jurídico, deixando, portanto, de ser “simples instâncias de execução de normas heterônomas” para tornar-se, em maior ou menor medida, “fonte de normas autônomas” (BINENBOJM), o que leva, indubitavelmente, a uma crise de legitimidade da atividade administrativa, apenas passível de superação quando estabelecida uma ligação direta não com a lei, mas com o plexo principiológico constitucional. . A insurgência de espaços administrativos efetivamente autônomos frente ao Poder Executivo Central, do que as agências reguladoras independentes constituem o exemplo mais relevante em nosso Direito Positivo, é uma exigência da eficácia da regulação estatal em uma sociedade que, tal como o Estado, se torna cada vez mais diferenciada e complexa. . Todavia, a adoção de um modelo multiorganizativo e pluricêntrico de Administração Pública traz riscos à legitimidade democrática da sua atuação. . Em outras palavras, uma das suas maiores vantagens - a distância dos critérios político- partidários de decisão, assegurada sobretudo pela impossibilidade do Chefe do Poder Executivo (eleito) exonerar livremente os seus dirigentes (nomeados) - é também um dos seus maiores riscos. . Para evitar o desvio democrático destas instituições devemos ter sempre clara a sua vinculação às pautas estabelecidas pelo Legislador para as políticas públicas cuja implementação lhes é atribuída, assim como a necessária coordenação que devem possuir com o restante da Administração Pública, com o Poder Executivo Central e com a rede composta do conjunto das demais instituições independentes. . A nomenclatura "independente" é, assim, apenas um meio de denotar a sua autonomia reforçada, que, todavia, é, como toda autonomia, por definição limitada. . Assim, podemos adotar as seguintes conclusões: . Longe de propugnar um retorno ao monolitismo cuja nostalgia sobrevive nos espíritos jacobinos - a prática das autoridades administrativas independentes deve favorecer uma evolução que promova um policentrismo equilibrado. . 24 Não se trata, certamente, de uma receita mágica. . E não podemos confundi-la com a evolução simétrica, que consistiria em menosprezar as administrações centrais - a que seriam reservadas as funções de concepção, de coordenação e de controle - em benefício do agenciamento às estruturas mais ágeis e adaptadas - tais como aquelas que se desenvolvem no domínio das telecomunicações - às quais seriam confiadas as responsabilidades de gestão. . Este foi o modelo adotado no Direito brasileiro - e já chancelado pelo Supremo Tribunal Federal - em relação às agências reguladoras e outros órgãos e entidades similares, dotados de ampla autonomia decisória, autonomia esta que, contudo, é instrumental à realização dos objetivos fixados na lei e nas políticas públicas estabelecidas pela Administração central. . Fonte: colocado ORIGINALMENTE pela candidata Luísa Maffei na apostila GRATUITA dos candidatos ao MP SP 2019 (pgs 227 e 228). (apostila está na página 19 do drive) 25 10. ADMINISTRAÇÃO POLICÊNTRICA - CORRUPÇÃO E TRANSPARÊNCIA Corrupção e Transparência Subtema: Direito fundamental do povo a governos honestos e regime global de proibição da corrupção O referido pensamento provoca discussões acadêmicas no Brasil e pode ser compreendido como “o direito de todas as pessoas que participam da comunidade política a ter suas instituições públicas administradas sob os atributos da honestidade, da boa-fé, da lisura, da impessoalidade, da moralidade e da legalidade”. O direito do povo ao governo honesto já foi reconhecido expressamente pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF, MS 27.141 MC/DF) e pode ser extraído da conjugação de uma série de dispositivos da Constituição Federal de 1988, como por exemplo, o princípio republicano (art. 1o), princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1o, inciso III) e princípio da moralidade administrativa (art. 37, caput) possuindo, portanto, natureza constitucional implícita. . Ainda sobre o tema, é importante ressaltar que toda a problemática posta em comento se coaduna com o chamado “regime global de proibição da corrupção”, materializado pela Convenção Interamericana contra a Corrupção, Convenção da OCDE sobre corrupção de funcionários públicos estrangeiros em transações comerciais internacionais e Convenção da ONU sobre o Combate à Corrupção, popularmente conhecida como “Convenção de Mérida”. Todos estes tratados já foram ratificados e internalizados no Estado brasileiro. . Fonte: colocado ORIGINALMENTE pela candidata Luísa Maffei na apostila GRATUITA dos candidatos ao MP SP 2019 (pgs 227 e 228). (apostila está na página 19 do drive) A candidata escreveu: extraído de trecho de autoria do Professor Thimotie – Curso CEI. 26 11. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO Trecho retirado do ebook: “de acordo com a teoria da encampação, caso ocorra a indicação como autoridade coatora de uma autoridade hierarquicamente superior àquela que realmente a autoridade coatora responsável pelo ato (dentro da pessoa jurídica na qual ambas estão vinculadas), será desnecessária a correção da irregularidade, se o agente trazido à lide assume a defesa do ato impugnado”. . Minha observação: o trecho acima está totalmente sem sentido, nota-se que palavras foram comidas. Deve ter faltado “é” após o realmente, ficando: “de acordo com a teoria da encampação, caso ocorra a indicação como autoridade coatora de uma autoridade hierarquicamente superior àquela que realmente É a autoridade coatora responsável pelo ato (dentro da pessoa jurídica na qual ambas estão vinculadas), será desnecessária a correção da irregularidade, se o agente trazido à lide assume a defesa do ato impugnado”. . Logo, à luz do STJ, não há necessidade de correção do polo passivo do “mandamus”. . São requisitos CUMULATIVOS para aplicar a teoria da encampação: . (a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade erroneamente apontada e aquela que efetivamente praticou o ato ilegal; (b) que a extensão da legitimidade não modifique a regra constitucional de compete ncia estabelecida na CF; (c) tenha a autoridade impetrada defendido a legalidade do dato impugnado, ingressando no do mandado de segurança. . Ressalta-se que caso se regra de competência estiver prevista apenas na Constituição Estadual, tem-se entendido (segundo Márcio Cavalcante, do Dizer o Direito) que a Teoria da Encampação não poderá também ser aplicada, pois haverá mudança de competência. . Finalmente, salienta-se que o Superior Tribunal de Justiça também já reconheceu a possibilidade da aplicação da teoria da encampação em habeas data: CONSTITUCIONAL. HABEAS DATA. VIÚVA DE MILITAR DA AERONÁUTICA. ACESSO A DOCUMENTOS FUNCIONAIS. ILEGITIMIDADE PASSIVA E ATIVA. NÃO-OCORRÊNCIA. OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO CARATERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A autoridade coatora, ao receber o pedido administrativo da impetrante e encaminhá-lo ao Comando da Aeronáutica, obrigou-se a responder o pleito. Ademais, ao prestar informações, não se limitou a alegar sua ilegitimidade, mas defendeu o mérito do ato impugnado, requerendo a denegação da segurança, assumindo a legitimatio ad causam passiva. Aplicação da teoria da encampação. Precedentes. 2. É parte legítima para impetrar habeas data o cônjuge sobrevivente na defesa de interesse do falecido. 27 3. O habeas data configura remédio jurídico-processual, de natureza constitucional, que se destina a garantir, em favor da pessoa interessada, o exercício de pretensão jurídica discernível em seu tríplice aspecto: (a) direito de acesso aos registros existentes; (b) direito de retificação dos registros errôneos e (c) direito de complementação dos registros insuficientesou incompletos. 4. Sua utilização está diretamente relacionada à existência de uma pretensão resistida, consubstanciada na recusa da autoridade em responder ao pedido de informações, seja de forma explícita ou implícita (por omissão ou retardamento no fazê-lo). 5. Hipótese em que a demora da autoridade impetrada em atender o pedido formulado administrativamente pela impetrante – mais de um ano – não pode ser considerada razoável, ainda mais considerando-se a idade avançada da impetrante. 6. Ordem concedida. (HD 147/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/12/2007, DJ 28/02/2008, p. 69). Logo, é plenamente possível a utilização da teoria da encampação também nos habeas data, desde que estejam preenchidos os requisitos supra analisados e delineados pela jurisprudência da Corte Cidadã. . Fonte: já vi um texto quase idêntico na rodada do curso CEI. Qualquer coisa atualizo aqui depois. . **Complementando: . Súmula 628-STJ: A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal. STJ. 1ª Seção. Aprovada em 12/12/2018, DJe 17/12/2018. . Comentários do julgado Autoridade coatora O mandado de segurança é impetrado contra o ato de uma autoridade coatora. Nesse sentido, veja o que diz o art. 5º, LXIX, da CF/88: LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; 28 No mesmo sentido é a redação da Lei do Mandado de Segurança (Lei nº 12.016/2009): Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. § 1º Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições. E quem é a autoridade coatora, no caso concreto? Considera-se autoridade coatora: • a pessoa que praticou o ato impugnado; ou • a pessoa da qual emanou a ordem para a sua prática (pessoa que mandou o ato ser praticado). Petição inicial Na petição inicial do MS deverá ser expressamente indicada quem é a autoridade coatora: Art. 6º A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições. Indicação errada da autoridade coatora A Administração Pública é cheia de meandros, setores, gerências, departamentos e outros subdivisões, de forma que nem sempre é uma tarefa fácil identificar, com exatidão, quem foi o responsável pela ordem. Diante disso, na prática, verificava-se que o indivíduo impetrava o mandado de segurança indicando, por exemplo, como autoridade coatora, o diretor de determinado departamento da Secretaria de Estado. Nas informações do mandado de segurança, este diretor vinha dizendo que a indicação da autoridade foi errada, considerando que o responsável pelo ato seria o subdiretor. Ao final, a autoridade pedia que o mandado de segurança fosse extinto sem resolução do mérito por ilegitimidade passiva. Teoria da encampação Situações como a acima expostas, não se revelam razoáveis, tendo em vista que o mandado de segurança é um remédio constitucional idealizado para a garantia de direitos, não podendo seu 29 acesso ser inviabilizado por dificuldades burocráticas de se identificar o verdadeiro autor do ato impugnado na Administração Pública. Diante desse cenário, há muitos anos, a doutrina e a jurisprudência idealizaram a chamada “teoria da encampação”, por meio da qual se busca relativizar esse “erro” na indicação da autoridade coatora, desde que cumpridos determinados requisitos. Primeiros precedentes Essa teoria da encampação não se encontra expressamente regulamentada em lei. Dessa forma, o STJ construiu três requisitos para que ela seja aceita. Um dos primeiros precedentes do STJ a discorrer, de forma sistematizada, sobre tais requisitos foi em 2008, no RMS 12.779/DF (o STJ já havia tratado sobre a teoria, mas sem organizá-la em requisitos no MS 10.484/DF, do ano 2005). No RMS 12.779/DF, a situação concreta foi a seguinte: Determinada Fundação Educacional e Cultural impetrou mandado de segurança indicando como autoridade coatora o Ministro de Estado da Previdência Social. Como o MS era contra Ministro de Estado, ele foi ajuizado no STJ (art. 105, I, “b”, da CF/88). A impetrante alegou que seu “Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social” (CEBAS) foi indevidamente cancelado e, com isso, a Fundação ficou sem poder gozar dos benefícios da imunidade tributária. O Ministro da Previdência Social apresentou as informações no mandado de segurança dizendo que: • o documento cancelando o CEBAS foi assinado pelo Chefe da Seção de Orientação da Arrecadação Previdenciária (e não por ele, Ministro). Logo, a impetrante teria indicado a autoridade errada. • caso não se concorde com isso, a segurança não deve ser concedida porque esse cancelamento observou a lei e a impetrante não tem direito realmente ao CEBAS. Requisitos O STJ, ao apreciar este caso acima relatado (RMS 12.779/DF), afirmou que são três os requisitos para aplicação da teoria da encampação no mandado de segurança: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal. a) vínculo hierárquico entre as autoridades 30 No caso concreto, o Ministro da Previdência alegou que quem praticou o ato foi o Chefe de Arrecadação Previdenciária. Está certo. No entanto, esse Chefe de Arrecadação está subordinado hierarquicamente ao Ministro, de forma que o primeiro requisito da teoria da encampação está preenchido. b) defesa do mérito do ato O segundo requisito para a aplicação da teoria é que a autoridade que foi indicada no MS e que apresentou as informações tenha se manifestado a respeito do mérito do ato impugnado. Esse requisito também foi preenchido, considerando que o Ministro afirmou, expressamente, que o ato praticado foi legal e que a impetrante não teria direito. c) ausência de modificação de competência Esse terceiro requisito significa o seguinte: A autoridade indicada no MS foi “A”. No entanto, a autoridade que praticou o ato realmente foi “B”. Se o mandado de segurança tivesse sido impetrado contra a autoridade correta (ou seja, contra “B”), esta ação estaria tramitando perante o mesmo juiz ou Tribunal que está agora? O mandado de segurança proposto contra “A” é julgado pelo mesmo juízo que julgaria o mandado de segurança impetrado contra “B”? Se a resposta for sim para essas perguntas, o terceiro requisito está preenchido. Por outro lado, se a Constituição Federal prever que
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