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1 RESPONSABILIDADE DO ESTADO E IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA 1 SUMÁRIO 1- Responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa...................... 04 2 - Da noção de ato de improbidade........................................................................ 05 3 - Sujeitos da improbidade administrativa............................................................... 06 3.1.- Sujeitos Ativos ................................................................................................. 07 3.2.- Sujeitos Passivos............................................................................................. 09 4 - Espécies de atos de improbidade administrativa .................................................. 8 4.1.- Atos que importam enriquecimento ilícito .......................................................... 9 4.2.- Atos que causam prejuízo ao erário ................................................................ 10 4.3.- Atos que atentam contra os princípios da Administração Pública ................... 11 5 - Sanções aplicáveis aos sujeitos ativos dos atos de improbidade ....................... 12 5.1 - Sanções condenatórias ................................................................................... 12 5.2.- Sanção desconstitutiva .................................................................................... 15 5.3.- Sanções restritivas de direitos ......................................................................... 17 5.5.- Dosimetria das sanções. .................................................................................. 20 5.6.- Cumulatividade das sanções ........................................................................... 21 6 - Instrumentos processuais de combate à improbidade ........................................ 23 7 - Conclusão ........................................................................................................... 25 5.4.- Das sanções previstas na lei de improbidade e não referidas no art. 37, parágrafo 4º, da Constituição Federal..................................................................... 27 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ........................................................................ 28 2 NOSSA HISTÓRIA A nossa história inicia com a realização do sonho de um grupo de empresários, em atender à crescente demanda de alunos para cursos de Graduação e Pós- Graduação. Com isso foi criado a nossa instituição, como entidade oferecendo serviços educacionais em nível superior. A instituição tem por objetivo formar diplomados nas diferentes áreas de conhecimento, aptos para a inserção em setores profissionais e para a participação no desenvolvimento da sociedade brasileira, e colaborar na sua formação contínua. Além de promover a divulgação de conhecimentos culturais, científicos e técnicos que constituem patrimônio da humanidade e comunicar o saber através do ensino, de publicação ou outras normas de comunicação. A nossa missão é oferecer qualidade em conhecimento e cultura de forma confiável e eficiente para que o aluno tenha oportunidade de construir uma base profissional e ética. Dessa forma, conquistando o espaço de uma das instituições modelo no país na oferta de cursos, primando sempre pela inovação tecnológica, excelência no atendimento e valor do serviço oferecido. 3 1- Responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa Segundo princípio básico do Direito, da prática do ato ilícito decorre a responsabilidade do seu causador, entendida esta como a “situação toda especial daquele que, por qualquer título, deva arcar com as consequências de um fato danoso”. Toda manifestação da atividade humana traz, ínsita, o problema da responsabilidade, daí porque não é ela um fenômeno exclusivo da vida jurídica. Está de algum modo, relacionada a todos os domínios da vida em sociedade e da organização dos corpos sociais. Na atividade administrativa, enquanto gestão de interesses da coletividade, a responsabilidade tem esteio no conceito de república, sistema de governo que remete ao representante do povo a obrigação de atuar de forma diligente, íntegra, justa e, sobretudo, responsável. Esta ideia de responsabilidade do homem público caminha, pari passu, com o dever de boa administração, exigindo deste agente conduta que identifique os atos administrativos que protagoniza, com o real interesse público que deve invariavelmente motivar a sua ação. O que se deseja é a administração de interesses alheios, de toda a coletividade, com cuidados equivalentes àqueles dispensados na administração dos interesses pessoais. Preocupou-se o legislador, pois, em chamar à responsabilidade toda àquela que tendo o encargo de administrar os interesses de todos, mostrou-se inapto, incauto ou desonesto. O sistema constitucional-administrativo utiliza-se de uma série de instrumentos de controle e de prevenção, cujo eixo mestre é a própria separação de poderes do Estado. Mas também apresenta uma plêiade de mecanismos repressivos que transpassam várias esferas, como a administrativa, a penal e a civil. Interessa-nos, neste estudo, de forma especial, desvendar o funcionamento do sistema legislativo de repressão aos atos de improbidade administrativa, de modo a melhor compreender a dimensão conferida à responsabilidade civil por atos lesivos ao patrimônio material ou moral da Administração Pública ou atentatórios aos princípios constitucionais que regram a atividade do homem público. Ressaltamos, desde logo, que o tema é vastíssimo. Diversos aspectos sobre os quais fizemos breves anotações comportariam estudos distintos. A finalidade desta exposição, entretanto, é traçar, em passos largos, a dimensão da responsabilidade civil por ato de improbidade, sem a preocupação de esmiuçar considerações acerca de pontos polêmicos. 4 2 - Da noção de ato de improbidade O termo “probidade” advém de “probo”, do latim probus, que implica na qualidade de ser honesto, autêntico, virtuoso, honrado. Liga-se também a improbitate: desonestidade. A improbidade, pois, é atributo negativo do caráter de alguém e, no âmbito do direito, o termo está associado à conduta do administrador que comete maus-tratos à coisa pública, no desempenho de seu mister. A preocupação com a repressão da improbidade dos homens públicos tem raízes no direito romano, mas passou a ser enfatizada nos direitos constitucional, administrativo e penal modernos, como meio de se promover o Estado democrático de direito e a ética na política, a estabilização das economias (a corrupção é sempre pernóstica a qualquer economia) e a defesa do patrimônio público. Percebe-se certa dificuldade da doutrina em fixar os limites conceituais de “improbidade”. Parte-se do conceito de moralidade administrativa, gênero de onde a probidade despontaria como espécie. A moralidade da Administração é tomada como princípio constitucional que direciona o agente público aos deveres de probidade, honestidade, lealdade às instituições, prestação de contas, eficiência, economicidade etc. A imoralidade, por conseguinte, representa uma agressão a esta principiologia. Não se conclua a partir disto, que toda moral comum teria sido juridicizada. Como assevera Adilson Abreu Dallari, invocando os estudos de Márcio Cammarosano, “a moralidade administrativa tem conteúdo jurídico, porque compreende valores juridicizados, e tem sentido a expressão moralidade porque os valores juridicizados foram recolhidos de outra ordem normativa do comportamento humano: a ordem moral. Os aspectos jurídicos e morais se fundem, resultando na moralidade jurídica. Para fins de direito, em função das consequências jurídicas decorrentes, não é possível tomar como imoral ou ímprobo ato ou comportamento assimconsiderado em face de uma pura concepção subjetiva. Sempre será necessário e indispensável demonstrar que a conduta questionada conflita com princípios e normas que estejam contidos, que tenham sido absorvidos, pelo sistema jurídico”. Para Marcelo Figueiredo, a probidade, no contexto constitucional, é forma qualificada de moralidade administrativa. “A improbidade viola a moralidade, que, por seu turno, gera a sanção”. É um “estado que deflagra toda uma série de consequências jurídicas cujo resultado é a sanção, a cominação da imoralidade nas funções estatais”. Marcello Caetano doutrina que “a probidade administrativa consiste no dever de o funcionário servir à Administração com honestidade, procedendo no exercício das funções sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer”. No aspecto subjetivo, o ato de improbidade corresponde à violação de um dever moral que traduz delito, desonestidade, abuso, fraude, má-fé, caracterizando ilícitos penais, civis, administrativos, políticos etc. O seu núcleo fundamental reside, pois, “na violação do princípio ético que deve presidir as relações jurídicas estabelecidas no desempenho de atividades estatais (públicas) ou equiparadas”. 5 Se o agente público tem o dever de somente agir honestamente e de acordo com os limites traçados na Constituição e no sistema legislativo vigente, é curial que quando se afasta deste dever lesa os interesses de toda coletividade. E dos efeitos de sua conduta devem emanar as bases de sua responsabilização civil, com a sujeição ao sancionamento que estudaremos nos itens que se seguem. Antes, porém, emerge a necessidade de tornar claro quem são os sujeitos passíveis desta responsabilização, na medida em que tomados como personagens de atos de improbidade. No outro extremo, imperioso apontar quem são as pessoas atingidas por tais condutas. 3 - Sujeitos da improbidade administrativa A classificação de sujeitos ativos e passivos, em matéria de probidade ou de improbidade, pode sofrer variação e até inversão, a partir do prisma que se tome para apontá-los. Os autores que partem do prisma positivo (dever de probidade) consideram as entidades públicas ou privadas (de alguma forma beneficiadas por recursos públicos) como sujeitos ativos desta relação. Os agentes públicos e terceiros são tomados como potenciais sujeitos passivos. Se o referencial é o negativo (ato de improbidade), os polos se invertem. Como nos interessa a responsabilidade pelo ato de improbidade, optamos pelo segundo posicionamento. 6 3.1.- Sujeitos Ativos a) o agente público A lei estabelece, primeiramente, como sujeitos do dever de probidade administrativa o agente público, seja ele servidor ou não. A noção de agente público, pois, supera aquela de “funcionário público”, presente no art. 327 do Código Penal. Estará sujeito às sanções legais, conforme dispõe o art. 1o da lei 8.429/92, qualquer agente público que venha a praticar atos de improbidade contra a administração pública, contra entidade majoritariamente custeada pelo erário ou contra entidade subvencionada ou beneficiada de qualquer forma pelo poder público. O que fez o legislador foi apontar as pessoas que podem ser civilmente responsabilizadas por atos de improbidade administrativa, até porque a condição de que se revestem lhes concede meios para tanto. Encarregouse de conceituar “agente público” (art. 2o), tomando-o como todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades anteriormente referidas. A verdade é que o vínculo com o Estado ou a forma de investidura junto à Administração são aspectos secundários, na medida em que, por preceito constitucional, qualquer pessoa física ou entidade privada que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária, tem o dever de prestar contas (art. 70, CF), sujeitando-se aos rigores da lei, caso tenha agido de forma irregular. Sobreleva o uso indevido da função, atingindo os bens ou interesses de qualquer esfera de governo, de todos os poderes de Estado e de todas as suas entidades. Pouco importa, pois, seja o servidor civil ou militar, agente político ou administrativo, honorífico, delegado, credenciado, convocado, requisitado etc. Estando a serviço da Administração, ainda que eventualmente, tem o dever de probidade. Quando rompe este dever, é tomado como sujeito ativo do ato de improbidade e, consequentemente, deve suportar as consequências dele. A incidência abrange o particular que colabora com a Administração, como tabeliães, jurados, mesários, concessionários de serviços públicos etc., desde que os atos atacados tenham correlação com o poder delegatário. São também alcançados os detentores de mandatos eletivos, membros do Judiciário e do Ministério Público. As prerrogativas constitucionais, como imunidades e garantias funcionais de independência, não lhes aproveita no sentido de eximi-los das consequências de infrações graves que denotem afronta à moralidade, no desempenho da função pública. Mesmo o Presidente da República, segundo a melhor doutrina, pode estar sujeito às sanções decorrentes de ato de improbidade, com exceção da perda da função pública e da suspensão dos direitos políticos, consequências regidas por normas especiais, expostas pelo próprio texto 7 constitucional e atinentes aos crimes de responsabilidade definidos pela lei federal nº 1070/50. b) terceiros O terceiro ou particular que induz ou concorre para a prática de ato de improbidade é tomado pela lei como partícipe e, por esta razão, também pode ser civilmente responsabilizado. As disposições legais também alcançam aqueles que, de forma direta ou indireta, foram beneficiados pelos atos de improbidade. Assim, pessoas físicas ou jurídicas, ainda que estranhas aos quadros da Administração, que tenham de algum modo influenciado, auxiliado, colaborado, tomado parte do ato de improbidade ou auferido qualquer tipo de vantagem ou benefício em razão dos deslizes contra a moralidade administrativa, devem também ser responsabilizadas. Na hipótese de participação será necessário identificar o ato ou omissão que guarde relação estreita com a conduta do agente ímprobo, sendo mesmo útil a teoria de relação de causalidade para apontar esta participação. Quando se fala em terceiro puramente beneficiário, não se exige qualquer evidência de que tenha participado efetivamente do ato, liame este de dificílima comprovação. Basta que se comprove que houve o aproveitamento, ainda que reflexo, das consequências do ato de improbidade, com repercussões positivas para a esfera dos interesse daqueles. A imposição das sanções cabíveis dependerá da demonstração do nexo etiológico existente entre o benefício experimentado e o ato de improbidade administrativa. No caso do beneficiário, reclama atenção o fato de que qualquer valor de dinheiro público injetado na iniciativa privada implica na inserção da pessoa jurídica agraciada no raio de incidência da lei de improbidade. Isto significa que um ato de desonestidade, de má aplicação de recursos por parte de entidade que receba, do poder público, qualquer tipo de subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, pode sofrer o enquadramento da lei anticorrupção. E tal ato, à evidência, pode ser praticado por um particular, mesmo não sendo agente público. A censura do comportamento do beneficiário, entretanto, não pode prescindir do conceito de boa-fé. Quem age por dolo ou de forma incauta, extraindo proveito de situações jurídicas ilegítimas, deve ser responsabilizado.Atua-se de boa-fé, não sendo possível ou razoável lhe exigir maior cautela, não pode ser atingido pelas sanções da lei, ainda que inegável o benefício. Importante, entretanto, atentar para o fato de que a boa-fé não pode estar assentada na frequente alegação de desconhecimento da lei ou dos procedimentos rotineiros da Administração, como os processos licitatórios, os concursos públicos, o dever de prestação de contas, o interesse público como finalidade de qualquer ato administrativo etc. No escólio de FÁBIO MEDINA OSÓRIO, “bastaria uma culpa levíssima, permitida a expressão, ou índicos de culpa, para que se fizessem presentes requisitos autorizadores de demanda cível de improbidade, cabendo ao interessado provar que 8 agiu diligentemente e, mesmo assim, não lhe foi possível ter ciência da ilicitude da conduta do administrador. “A culpa, aqui, bem entendido, refere-se ao alcance da potencial consciência da ilicitude, na medida em que tal consciência deve ser alcançada pelos agentes públicos, como regra”. O art. 8º da lei 8.429/92 prevê, por fim, a transmissibilidade das sanções derivadas da improbidade administrativa. Estas se limitam aos valores ilicitamente acrescidos e ao ressarcimento integral do dano. No caso de sucessão mortis causa, os limites desta responsabilidade encontram-se no valor da herança. Excluem-se as demais sanções, face ao caráter personalíssimo que possuem. 3.2.- Sujeitos Passivos Tomamos por sujeitos passivos dos atos de improbidade aquelas pessoas jurídicas indicadas pela lei e que podem sofrer os efeitos destes atos. Como a lei 8.429/92 tem por escopo proteger a Administração, na sua mais larga acepção, sempre que venha a ser alvo de corrupção, favoritismos, má gestão, malversação dos recursos públicos etc., é curial que o sujeito passivo dos atos de improbidade deverá coincidir com qualquer pessoa ou entidade que seja nutrida, total ou parcialmente, por recursos do erário. Nesta categoria, nos termos da lei, podemos incluir: a) órgãos da Administração direta; b) órgãos da Administração indireta; c) empresa ou entidade para cuja criação o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual; d) empresa ou entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público, bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido com menos de 50% do patrimônio ou da receita anual. Na última hipótese, supra, a sanção patrimonial estará limitada à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. Isto, evidentemente, não inibe a aplicação das demais sanções de caráter não patrimonial. 4 - Espécies de atos de improbidade administrativa As leis 3.164/57 e 3.502/58, precursoras no combate à improbidade no Brasil, censuravam apenas o enriquecimento ilícito dos agentes públicos. A nova lei desdobrou a tutela para alcançar, além destes, também os atos que causam prejuízo 9 ao erário e aqueles que atentem contra os princípios de regência da Administração Pública. Um rol exemplificativo de situações ou condutas acompanha, no texto legal, cada uma das modalidades de improbidade (arts. 9º, 10º e 11º). 4.1.- Atos que importam enriquecimento ilícito São previstos no art. 9º da lei 8.429/92 e constituem as condutas de maior gravidade, eis que intimamente relacionadas à corrupção. Caracterizam-se, sobretudo, por condutas onde se verifica a despreocupação do agente quanto à linha divisória entre o público e o privado (desvio de interesses). “A censura legal é endereçada àquele que se aproveita de uma função pública para angariar vantagem a que não faz jus, por qualquer artifício que venha a empregar (abuso de confiança, excesso de poder, exploração de prestígio, tráfico de influência etc.)”. Toda ação ou omissão, lícita ou ilícita, voltada para a obtenção de vantagens econômicas (ainda que sob a forma de prestação negativa), no exercício da função pública, para si ou para outrem, de forma direta ou por interposta pessoa, ainda que isto não implique em dano patrimonial ao erário, poderá caracterizar esta primeira espécie de ato de improbidade administrativa. O dolo do beneficiado apresenta-se, no caso, in re ipsa, ou seja, emerge da própria conduta e o proveito dele resultante pode ser tanto material como moral (com ou sem reflexos econômicos). A lei se refere, exemplificativamente, ao recebimento de dinheiro ou bens ou outra vantagem econômica, com a finalidade de, no exercício da função pública, beneficiar alguém. A contrapartida deste benefício indevido pode se concentrar em providências ou proveitos de naturezas diversas: praticar ou deixar de praticar um ato de ofício; facilitar a aquisição, permuta ou locação de bens ou serviços por parte da Administração; facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado; utilizar máquinas, equipamentos ou mão de obra de servidores públicos para fins particulares; tolerar a exploração ou prática de jogos de azar, lenocínio, narcotráfico, contrabando, usura ou outra atividade ilícita; fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obra pública ou outro serviço; intermediar a liberação ou aplicação de verba pública; omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado etc. Também se enriquece ilicitamente quem incorpora ao seu patrimônio ou usam, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades referidas no art. 1o da lei ou amealha bens cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou renda que aufere em razão do cargo, emprego ou função. Quanto a este último aspecto, a vigilância acerca da evolução patrimonial do agente é facilitada pela obrigação, também imposta pela lei de improbidade, de apresentar declaração de bens por ocasião da posse do agente público, ato que deve ser 10 renovado a cada ano (art. 13 da lei 8.429/92). Há presunção de ilegitimidade do enriquecimento, na verificação de incremento patrimonial anormal do agente, em face de suas rendas. O mesmo se pode dizer quanto a outros signos exteriores de riqueza (obtenção de bens em favor de terceiros, doações, viagens etc.). O projeto inicial da lei de improbidade previa, expressamente, a regra de inversão do ônus da prova em tais casos. Caberia ao agente, assim, demonstrar a licitude das aquisições ou gastos. Tais exigências acabaram sendo extirpadas do texto. Todavia, a mens legis prevalece sobre a legislatoris, como advertem Antonio Augusto Mello de Camargo Ferraz e Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamin e, nesta medida, a inversão do ônus da prova continua presente. Cabe ao autor da ação tão somente o dever de demonstrar a discrepância entre rendimentos e evolução patrimonial do agente. A opinião é compartilhada por Luiz Fabião Guasque e Carlos Alberto Ortiz, entre outros. 4.2.- Atos que causam prejuízo ao erário São previstos no art. 10 da lei 8.429/92. Percebe-se, aqui, uma convergência de tutelas do patrimônio público, entre a lei de improbidade e a ação popular. Mister que reste comprovado o comportamento doloso ou culposo do agente, na esfera civil: vontade de provocar o prejuízo ou não observância de deveres de cautela próprios da atividade pública. Esta lesão pode estar suficientemente caracterizada pela perda, desvio, apropriação, malbaratamento, dilapidação ou qualquer outra consequência, relacionada à conduta do agente, que implique em redução ilícita e indevida de valores patrimoniais. A cabeça do dispositivo conceitua o prejuízo material, enquanto os incisos, de forma exemplificativa, apresentam situações onde ele presumivelmente se verifica. A subsunção da hipótese a um dos incisos, pois, significa a admissão automática de queprejuízo houve, ainda que as aparências indiquem o contrário. É o que ocorre, com frequência, em obras ou serviços contratados sem licitação onde, amiúde, o agente pretende o afastamento do dever de indenizar sob a alegação de que as condições do negócio pautaram-se pelos valores de mercado. A frustração da licitude do processo licitatório ou sua dispensa indevida, porém, são apresentados pela lei como situações de prejuízo presumido ao erário (inc. VIII do art. 10). Importante notar que, nesta categoria de ato, o enriquecimento do agente é irrelevante. Normalmente o que se constata é o enriquecimento de particular, em detrimento dos interesses do erário. É claro que é possível apontar, em uma mesma hipótese, também o enriquecimento ilícito do agente, com previsão no art. 9º da lei. 11 4.3.- Atos que atentam contra os princípios da Administração Pública Esta terceira modalidade de atos surge como novidade no sistema jurídico nacional, enquanto instrumento de repressão à improbidade administrativa. Trata-se de figura que tem nítido caráter residual em relação às modalidades anteriores, o que significa dizer que não supõe o enriquecimento ilícito do agente e nem, tampouco, o prejuízo ao erário. 12 Importou-se o legislador, neste particular, tão somente com a inobservância dos princípios que regem a Administração Pública, em especial os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições. A estes é possível, sem vacilo, acrescentar: finalidade, impessoalidade, razoabilidade, proporcionalidade, igualdade, boa-fé etc., todos eles evidentemente afinados com a questão da probidade na condução dos interesses administrativos. Deste modo, a simples violação de um princípio constitucional, como o da publicidade dos atos oficiais ou da regra do concurso para o acesso a cargos, empregos ou funções públicos é suficiente para justificar a aplicação do sistema de sancionamento dos atos de improbidade. Os atos desta categoria são elencados, também de forma exemplificativa, no art. 11 da lei especial, voltando-se a preocupação do legislador, de forma precípua, contra o dano moral gerado pelas condutas. Mas é importante dizer que, havendo lesão patrimonial decorrente dos mesmos atos, impõe-se o dever de ressarcir como, aliás, deixa claro o inc. III do art. 12 da lei de improbidade. 5 - Sanções aplicáveis aos sujeitos ativos dos atos de improbidade O art. 37, parágrafo 4o da Constituição Federal constitui a base da jurisdição civil da probidade administração, sem prejuízo das demais tutelas aplicáveis. A lei 8.429/92, ao regulamentar as sanções cabíveis, explicitou que elas têm caráter autônomo, admitindo a cumulação com punições de outras esferas (art.12). São pelo menos três as jurisdições passíveis de responsabilidades e que, a princípio, atuam com relativa independência: a administrativa, a civil e a penal. A dimensão das sanções dependerá do enquadramento do ato praticado, havendo graduação, de maior para menor gravidade, entre aquelas que sancionam o enriquecimento ilícito do agente, a lesão ao erário ou o mero atentado aos princípios administrativos. As penalidades são qualitativamente idênticas nos três casos. O que varia é o aspecto quantitativo ou dimensional. Estas sanções configuram reparações por danos materiais e morais e são traduzidas por provimentos jurisdicionais cumuláveis, cujas naturezas são múltiplas: condenatórias, desconstitutivas e restritivas de direitos. 5.1 - Sanções condenatórias Inserem-se entre as sanções de natureza condenatória, o ressarcimento do dano, o pagamento de multa civil e a perda dos bens ou valores ilicitamente acrescidos ao patrimônio do agente público ou de terceiro beneficiado. 13 a) obrigação de ressarcir o dano O ressarcimento do dano tem como fundamento o mesmo princípio que norteia o art. 159 do Código Civil. É previsto logo no art. 5º da lei, que acentua a obrigatoriedade de sua imposição sempre que ocorrer lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro. Qualquer que seja a espécie de ato de improbidade, a lesão ao patrimônio público implicará no dever de ressarcimento. WALLACE PAIVA MARTINS JÚNIOR ressalta que, “para tanto, é mister o concurso dos seguintes requisitos: ação ou omissão dolosa ou culposa, repercussão financeira negativa (resultado) e nexo causal entre a ação ou omissão e o resultado (inclusive nos casos de benefício indireto)”. Nem sempre ocorre efetivo dano ao erário. Mas é necessário repisar que em alguns casos a lesão patrimonial é presumida pela própria lei (ex vi legis). A lei da ação popular, por exemplo, traz no art. 4º diversas situações de lesividade presumida, sendo várias delas repetidas pela lei 8.429/92. Em outras hipóteses, como a simples infração a princípios administrativos, a obrigação de reparar o dano pode estar condicionada à prova de efetiva lesão ao erário. De qualquer forma, ainda que não haja dano comprovado, nada inibe a aplicação das demais sanções prevista em lei (art. 21, inc. I da lei 8.429/92). Interessante dizer que não somente o dano material, mas também o dano moral à Administração deve ser ressarcido. O art. 12 da lei especial referese a ressarcimento integral do dano. Considerando que a finalidade do diploma é, além do sancionamento dos atos de improbidade, também a tutela do patrimônio material e moral. A rigor, este dever de indenizar existe mesmo não sendo caso de improbidade, seguindo o princípio de que aquele que causou dano ao patrimônio público tem o dever de repará-lo da Administração, é possível a imposição da obrigação de indenizar o dano imaterial experimentado pela entidade pública. Também a Administração Pública tem lesados, nos casos de improbidade, os seus bens jurídicos imensuráveis materialmente, os seus valores ideais, sobretudo a moralidade (patrimônio moral) e a sua reputação de pessoa jurídica de direito público. O agente ímprobo denigre a imagem do órgão ou instituição, expondo-o aos olhos de todos como aparelho orquestrado para a locupletação, lugar de corrupção, núcleo de malversação do dinheiro do povo. Daí porque, além da indenização material, devem os responsáveis ser condenados a recompor financeiramente as deformações que provocaram na imagem da própria Administração Pública. Comungamos do entendimento de FÁBIO MEDINA OSÓRIO, para quem a multa civil não é o veículo próprio e adequado para este ressarcimento. Defende o autor, com inteira propriedade: “ouso discordar do entendimento de que a multa civil basta para reparar o dano moral. Multa civil é consequência jurídica certa da improbidade, sancionamento autônomo que independe da comprovação de dano moral ou material, prevista a toda e qualquer modalidade de ato ímprobo, ao passo que o dano moral à entidade lesada, se houver, deve ser reparado à luz dos critérios que têm orientado os julgadores nessa seara, sem prejuízo da incidência cumulativa da multa civil e, mais ainda, sem submissão ao prazo prescricional, por força expressa do art. 37, parágrafo 5º, da Carta de 1.988, aí residindo importância fundamental da norma jurídica em comento, dado que permite reparação de dano moral independentemente da multa civil. Aqui, visão sistemática permite tal conclusão, na medida em que a doutrina, de longa data, vem admitindo reparação de dano moral à pessoa jurídica, o 14 que pode ocorrer com gravidade em se tratando de determinados atos de improbidade atentatórios aos princípios da administração pública”. Uma vez apurado, o ressarcimento do dano material deve ser integral (restitutio in integrum) e, como corolário do ato ilícito, é sanção imprescritível (art. 37, § 5o, CF). O exame do caso concreto deve revelar se o quantum a ser ressarcido deve coincidir ou não com os valores sangrados dos cofres públicos. O dano moralpor sua vez, deve ser fixado de acordo com os critérios usuais firmados pelo entendimento pretoriano, assentados sobretudo na discricionariedade do julgador. A cumulatividade destas indenizações já é pacificamente aceita pelos nossos Tribunais (Súmula 37 do STJ). Os valores ressarcidos voltarão a integrar os cofres da pessoa jurídica lesada (art. 18 da lei 8.429/92), não se aplicando ao caso o art. 13 da lei 7.347/85 (recolhimento em favor de um fundo especial para a reparação de interesses difusos lesados). b) multa civil Multa “é prestação pecuniária compulsória instituída em lei ou contrato, em favor de particular ou do Estado, tendo por causa a prática de um ilícito (descumprimento de dever legal ou contratual)”. Trata-se, pois, de sanção do tipo pecuniário, que incide sobre o patrimônio do transgressor. Ensina Osvaldo Aranha Bandeira de Mello que a multa “pode ter caráter coercitivo ou de reparação civil”. No primeiro caso, cumpre papel de intimidação, de modo a impedir que o infrator reincida no erro e desobedeça as determinações ordinatórias. No segundo, compensa o dano presumido pela infração cometida. Para alguns, como dissemos, a multa civil seria destinada a coibir a afronta ao princípio da moralidade ou probidade administrativa. Para outros, tratase de punição independente. De qualquer modo, a multa não está condicionada à comprovação de enriquecimento ilícito do agente público. O montante da multa é variável, conforme o ato de improbidade praticado. Em se tratando de enriquecimento ilícito, a multa civil pode ser fixada em até três vezes o valor do acréscimo patrimonial. Se a hipótese for de prejuízo ao erário, a multa pode alcançar até duas vezes o valor do dano. Por fim, se houve apenas infração aos princípios administrativos, pode ser dosada em até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente. c) perda de bens ou valores Se o agente ou terceiro conseguiu incrementar o seu patrimônio à custa de infrações à lei, justo é que se lhe decrete a perda destes bens ou valores que, afinal, representam aquisições efetuadas direta ou indiretamente com o dinheiro público. O texto constitucional contempla a perda de bens como penalidade, observado o devido processo legal (art. 5o, incs. XLV, XLVI e LIV), tratando-se de ato distinto do confisco. 15 Alguns criticam a previsão sancionatória sob a alegação de que não foi albergada pelo texto constitucional, especificamente como consequência dos atos de improbidade. MARINO PAZZAGLINI FILHO e outros lembram, com inteira propriedade, que se o constituinte previu a possibilidade de se declarar indisponíveis os bens em casos de improbidade, “foi, precisamente, no intuito de se impor ao autor da ilicitude a perda de tais bens, ou seja, como antecedente lógico e necessário do perdimento, como remédio predisposto à restauração da integridade do erário”. A perda, assim, incide sobre o proveito patrimonial experimentado e é obrigatória nos casos de enriquecimento ilícito (arts. 6o, 9o e 12, I). Nos casos de prejuízo ao erário, é condicionada à existência desta circunstância. A Administração lesada tem, a par da indenização pelos danos que sofreu, também o direito à restituição dos bens retirados de seu patrimônio pelo agente. Os bens perdidos reverterão em prol da pessoa jurídica lesada pelo ilícito (art. 18, da lei de improbidade). 5.2.- Sanção desconstitutiva A lei 8.429/92 prevê como sanção desconstitutiva a perda da função pública. A penalidade tem aplicação em todas as espécies de improbidade e atinge o agente seja qual for à natureza do vínculo que o prende ao Estado. É evidente que não alcança o terceiro, estranho aos quadros da Administração, e nem tem aplicação ao agente que, por qualquer outro motivo (decisão administrativa, exoneração, fim de mandato etc.), deixou de exercer a função pública. Por outro lado, não há necessidade de correspondência entre o cargo, emprego ou função ocupado por ocasião da prática do ato de improbidade e aquele eventualmente exercido pelo agente no momento de execução da sentença condenatória. Ainda que venha exercendo cargo diverso, na mesma ou em outra esfera de governo, será alcançado pela sanção. Busca-se, com isso, extirpar da vida pública o elemento declaradamente pernicioso, que tenha agido com infração aos deveres funcionais e éticos. Nesta linha, pouco importa qual seja o cargo na atualidade da sentença executória, até porque a lei não faz referência a perda do cargo usado para a prática ilícita, mas refere-se, genericamente, à perda da função pública. Praticou-se o ato, v.g., no exercício da vereança, mas enfrentou a sentença definitiva quando já havia sido eleito prefeito municipal, perderá este último cargo, devendo ter aplicação os mecanismos constitucionais de sucessão. Questão interessante diz respeito ao agente que, por ocasião do trânsito em julgado da sentença condenatória já estiver em gozo de aposentadoria. Entendemos que, nesta hipótese, a sanção não poderá surtir efeitos retroativos. Não remanesce o exercício de função pública e o vínculo anteriormente existente se desfacelou com a aposentação. A sentença, no caso, não tem efeito meramente declaratório, mas condenatório. Assim como não se cogita em impor a sanção de perda da função a quem se desvinculou da Administração Pública por outros motivos, não faz sentido 16 desconstituir o ato que passou o agente à inatividade. A única hipótese em que isto nos parece possível é aquela em que o ato de improbidade está estritamente vinculado com o próprio benefício da aposentadoria. O proveito, neste caso, decorreu diretamente do ato ilícito, podendo ser anulado pela decisão judicial. Há quem pense de modo diverso. WALLACE MARTINS PAIVA JÚNIOR entende que “a improbidade praticada na atividade era causa que impunha a desvinculação compulsória, motivo pelo qual a sentença anula a aposentação e aplica-lhe a perda da função pública”. Com todo respeito que o autor merece, a improbidade somente poderia impor a desvinculação a partir do trânsito em julgado da sentença condenatória, como 17 expressamente dispõe o art. 20 da lei 8.429/92. A inatividade do agente estabeleceu situação de fato que torna inaplicável a perda da função, embora potencialmente viável a imposição das demais sanções. Poder-se-ia dizer, com razão, que a inabilitação moral, como condição personalíssima, acompanha o agente mesmo depois de aposentado. Sim, como acompanha também o agente político ímprobo que já não mais exerce cargo público eletivo e nem mantém outro vínculo ativo qualquer com a Administração. Nem por isso se torna possível a aplicação da perda da função, por óbice elementar: não mais há função a ser perdida. O benefício da aposentadoria é benefício complexo, obtido a partir da satisfação de um conjunto de requisitos legais. Mas é certo que, a partir de sua concessão, o agente desgarra-se da Administração concessora, em termos funcionais. E se não há o exercício de função pública, não pode haver a aplicação da sanção em comento. Quanto ao Chefe do Executivo Federal, a doutrina majoritariamente não o isenta da submissão à lei de improbidade e suas sanções. Entende-se, porém, que se mostram a ele inaplicáveis as sanções de perda da função e suspensão dos direitos políticos, tendo em conta a existência de mecanismo constitucional político-administrativo especial para a imposição de tais penas. Por oportuno, vale anotar que o afastamento do cargo ou função pública, por medida liminar, antes do trânsito em julgado de decisão condenatória, somente se mostra viável se a medida for inquestionavelmente necessária à instrução processual, ao bom desenvolvimento das investigações voltadas à apuração do ato de improbidade, nos termos do que dispõe o art. 20, parágrafo único da lei anticorrupção. Por fim, mister acrescentar que a combinaçãoda perda da função com sanções restritivas de direitos (estudadas a seguir) obsta que o agente público seja imediatamente alçado a outro cargo, emprego ou função na Administração Pública, ainda que através de nomeação ou pleito eleitoral. 5.3.- Sanções restritivas de direitos Inserem-se entre as sanções restritivas de direitos, a suspensão dos direitos políticos, a proibição de contratar com o poder público e a proibição de receber dele benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. a) Suspensão dos direitos políticos O resgate da moralidade também alcança os direitos políticos dos sujeitos ativos dos atos de improbidade. A excepcionalidade da perda ou suspensão de direitos políticos tem apoio no texto Constitucional (art. 15). Mas é justamente a prática de improbidade administrativa uma das situações contempladas na Carta Magna, como suficiente para a sua imposição (inc. V). 18 A sanção retira temporariamente do agente os seus direitos políticos positivos e negativos, tolhendo-lhe não só a elegibilidade, como também a capacidade política para o exercício de qualquer outra função pública. É de se observar que os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei (art. 37, inc. I, CF), sendo o gozo dos direitos políticos requisito essencial para tanto. A sanção somente tem aplicação às pessoas físicas. Na hipótese de ato de improbidade que tenha contado com a participação de pessoa jurídica, a perda dos direitos políticos somente atingirá o comando societário da empresa ou entidade, se declarada judicialmente a desconstituição de sua personalidade jurídica. A suspensão atinge o agente ou terceiros independentemente da situação funcional em que se encontrem na atualidade da sentença executória. O tempo de duração desta inabilitação varia, conforme a classificação do ato de improbidade. O legislador, de forma graduada similar à adotada para a multa civil, traçou os parâmetros para aplicação da penalidade: será de oito a dez anos, para os casos de enriquecimento ilícito; de cinco a oito anos para a hipótese de prejuízo ao erário e de três a cinco anos, para os casos de descumprimento dos princípios da administração pública (cf. art. 12 da lei 8.429/92). Ao juiz incumbe a dosimetria da sanção, levando em conta as consequências dos atos praticados. A sanção civil independe da jurisdição eleitoral ou política, embora a mesmas consequências possam decorrer da implementação dos mecanismos de outras esferas (inclusive a penal, conforme prevê o art. 15, inc. III, da CF). A suspensão somente poderá ser efetivada após o trânsito em julgado da decisão condenatória, cabendo ao juiz do feito efetuar as devidas comunicações à Justiça Eleitoral, a quem cabe o ato derivado do cancelamento de eventual inscrição e/ou a exclusão do cidadão do rol dos eleitores. b) Proibição de contratar com o poder público As restrições de direitos atingem a liberdade econômica, negocial, das pessoas condenadas por improbidade administrativa. Uma vez condenados, os agentes ou as pessoas jurídicas envolvidas perdem temporariamente o direito de entabular qualquer tipo de contrato com a Administração Pública, em todos os níveis. No que concerne à pessoa física, a limitação afasta a possibilidade de qualquer vínculo laboral (firmado em contrato de trabalho) ou de prestação de serviço às pessoas jurídicas de direito público. Também as pessoas jurídicas que contem em seus quadros societários, com o agente ímprobo, serão atingidas. Neste ponto, o texto legal ainda deixa explícito que a limitação será aplicada ainda que o agente seja o sócio majoritário da empresa ou entidade. Para acentuar a gravidade da sanção, melhor seria que o legislador tivesse se referido ao sócio minoritário. De qualquer modo, não sendo admissível sequer a contratação por via indireta, parece-nos que seja qual for à participação do agente nos negócios da empresa, a regra terá aplicação. A pessoa jurídica co-responsável pelo ato de improbidade ou ilicitamente beneficiada, igualmente, estará impedida de tomar parte de procedimentos licitatórios (cuja teleologia é justamente a contratação) ou firmar negócios com o poder público. 19 A lei de improbidade estabelece prazo certo para tanto, tolhendo a possibilidade de graduação pelo Judiciário no momento da aplicação da sanção. Caberá ao sentenciante, ao dispor acerca da espécie sancionatória, fixar para a limitação o prazo de dez, cinco ou três anos, de acordo com a classificação do ato de improbidade (respectivamente, aqueles capitulados nos arts. 9º, 10º e 11º da lei 8.429/92). Tais prazos, embora previstos no final de cada um dos incisos do art. 12 da referida lei, após a referência da proibição de receber benefícios extrafiscais do poder público, tem aplicação também à limitação do poder de contratar, o que pode ser inferido pela partícula alternativa “ou” ligando as duas formas de limitação. A lei veda a contratação direta ou indireta, daí porque também abrange os casos de sucessão societária, consórcios etc. A ressalva é importante, pois não é improvável que, uma vez alvejada pela restrição decorrente de ato de improbidade de um dos sócios, seja desde logo providenciada a sua exclusão ou sucessão dentro do quadro societário, como forma de burlar a condenação. No mesmo passo, as empresas familiares sofrerão o peso da sanção, ainda que atuem em nome da esposa ou de filhos do condenado. Finalmente, havendo declaração de desconstituição da personalidade jurídica, os sócios serão diretamente atingidos. c) proibição de receber benefícios públicos, incentivos fiscais ou creditícios As exigências da economia globalizada e a busca frenética por novas fontes de receita têm levado a Administração Pública de todos os níveis, inclusive a União, à oferta desmedida de incentivos em favor de pessoas jurídicas de direito privado, fornecendo-lhes meios materiais de instalação em seus respectivos territórios (terrenos, água, energia, telecomunicações, transportes, equipamentos urbanos, mão-de-obra qualificada, serviços de terraplanagem, construção de estradas de acesso etc.), quer outorgandolhes isenções tributárias por longo lapso de tempo. A intervenção do Estado na economia, anatematizada pelo liberalismo dos séculos XVIII e XIX, foi tomada em seu aspecto positivo, na geração de riquezas a partir da injeção de recursos públicos, direta ou indiretamente, no mercado. Os incentivos fiscais situam-se no campo da extrafiscalidade, canalizando instrumentos de tributação não em prol do erário, mas em favor da iniciativa privada. São estes os benefícios dos quais os agentes ímprobos ou as empresas das quais participam estarão alijados. Em se tratando de benefício de fruição continuada, as benesses cessarão a partir da definitividade da sentença condenatória. Os prazos da limitação são os mesmos referidos no item anterior. Também valem aqui, pela similaridade, as observações que pontuamos quanto às possíveis manobras para se furtar do alcance da sanção. 5.4.- Das sanções previstas na lei de improbidade e não referidas no art. 37, parágrafo 4o, da Constituição Federal 20 Dispondo sobre as consequências dos atos de improbidade administrativa, prevê o art. 37, parágrafo 4º, do texto constitucional, que eles importarão em suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. Alguns, então, passaram a criticar o fato da lei de improbidade haver acrescentado outras sanções, como a multa civil, a proibição de contratar com o poder público e de receber benefícios e incentivos do erário. Tomaram-nas como inconstitucionais, afirmando que o legislador ordinário avolumou indevidamente o acervo sancionatório,exasperando as consequências do ato, além daquilo que foi pretendido pelo constituinte. A crítica não prospera. Trata-se de norma formalmente constitucional que remete ao legislador a tarefa de adequadamente sancionar o ato ilícito. Tal missão, aliás, não é e nunca foi do texto constitucional. As consequências apontadas no texto maior são exemplificativas, tomadas entre as mais importantes. Não houve preocupação em se esgotar o rol de sanções, nada impedindo que a ampliação se efetivasse, com obediência às garantias capituladas no art. 5º. O legislador infraconstitucional teve liberdade para definir os casos de improbidade, classificá-los, estipular os limites de cada sanção e não poderia deixar de contemplar qualquer uma das reprimendas apontadas no texto constitucional. Respeitando os diques maiores dos direitos e garantias, poderia como fez, dilargar o rol de sanções, no exercício de tarefa que precipuamente lhe cabe. Assim, não teria sentido, por exemplo, que estipulasse a pena de banimento do agente ímprobo ou lhe obrigasse a realização de trabalhos forçados, ou, ainda, transferisse a suspensão de direitos aos sucessores do condenado. Esbarraria nas imposições dos incs. XLV, XLVI e XLVII do art. 5º do texto maior. Contudo, as sanções que acrescentou têm, unanimemente, guarida nas hipóteses constitucionais e, logo, não podem ser taxadas de excessivas. 5.5.- Dosimetria das sanções. Após elencar as sanções cabíveis nas hipóteses de atos de improbidade, o parágrafo único do art. 12 da lei 9.429/92 proclama que a fixação das penas exige do magistrado a consideração acerca da extensão do dano causado e do proveito patrimonial obtido pelo agente. Os parâmetros referidos pelo legislador são exemplificativos. É curial que o juiz leve em conta o grau de reprovabilidade da conduta, as repercussões internas e externas do ato, a ofensa aos direitos de terceiros, eventual conduta culposa do agente etc. O juiz terá a missão de elaborar o conteúdo sancionatório a partir de duas etapas. A primeira, escolhendo quais as sanções que entende aplicáveis ao caso (vide item seguinte). A segunda, dosando aquelas sanções cominadas a partir de limites mínimos e máximos, sempre sem perder de vista o efetivo cumprimento das finalidades da lei: punir, prevenir e indenizar. Assim, poderá dosar a indenização por dano moral, o quantum da multa civil, a duração da suspensão dos direitos políticos. Mas, admitindo a existência de dano 21 material, não poderão relevá-lo em parte ou decretar a perda parcial de bens os valores ilicitamente adquiridos. Na imposição da sanção de limitação do poder de contratar ou de receber benefícios fiscais, também não terá como vimos à oportunidade de dosar a duração da medida. A única diferenciação, neste caso, foi feita pelo próprio legislador, tomando por base as modalidades dos atos ilícitos praticados. 5.6.- Cumulatividade das sanções Muito se discute na doutrina acerca da cumulatividade ou alternatividade das sanções previstas pela lei. Em outras palavras: julgada procedente a ação proposta para a repressão dos atos de improbidade, o juiz deverá aplicar as sanções em bloco ou, fazendo uso da discricionariedade, poderá escolher aquelas que lhe parecem mais bem ajustadas às finalidades do diploma legislativo? A lei silenciou a respeito e a doutrina é francamente dividida. Marcelo Figueiredo pondera: “(...) é de se afastar a possibilidade da aplicação conjunta de penas em bloco, obrigatoriamente. É dizer, há margem de manobra para o juiz, de acordo com o caso concreto, aplicar as penas, dentre as cominadas, isolada ou cumulativamente. (...) Tudo dependerá da análise da conduta do agente público que praticou ato de improbidade em suas variadas formas”. Fábio Medina Osório, em extensas considerações acerca do princípio da proporcionalidade, também parece defender, ainda que excepcionalmente, a possibilidade da aplicação diferenciada das sanções, sem a cega imposição do conjunto apresentado pela lei. Mas adverte “que tratar do princípio da proporcionalidade, ainda que implique mergulho em universo bastante indeterminado de conceitos e até valores, não pode traduzir arbítrio judicial”. “(...) No terreno hermenêutico, o reconhecimento de valores constitucionais não implica adesão a uma ideia desenfreada de subjetivismo e relativismo axiológicos, os quais já foram corretamente criticados na filosofia, mas uma inarredável postura estimativa diante da ordem jurídica e social vigente”. Conclui que a improbidade traduz consequências jurídicas diretamente previstas em norma constitucional, donde a não incidência dessas sanções deve, rigorosamente, ser considerada apenas em casos excepcionais, considerando-se como uma cláusula implícita na própria norma do art. 37, parágrafo 4º, da Carta Constitucional de 1.988. Aos juízes descabe abusar ou utilizar arbitrariamente do princípio da proporcionalidade constitucional”. 22 É verdade que o mesmo autor, em publicação posterior, declinou posicionamento mais radical: “a regra, como se sabe, é a imposição cumulativa das sanções, para o rigor protetivo da combalida probidade administrativa, estando a gradação prevista na lei, sem discricionariedade judicial na aplicação das sanções, razão pela qual não é lícito excluir qualquer uma delas ou fixar as variáveis aquém do mínimo e, é lógico, além, do máximo”. Juarez de Freitas, administrativista gaúcho, defende a alternatividade das sanções, mais recomenda rigor máximo nas hipóteses dos atos de improbidade de gravidade mais acentuada: “as sanções não reclamam sempre a aplicação conjunta, até para que se alcance a moderação pretendida, apta a escoimar do texto legal o seu vezo draconiano. Entretanto, para não desprestigiar o sistema jurídico, em se defrontando o julgador com enriquecimento ilícito – a mais torpe das espécies de improbidade administrativa -, deve sempre, tendo em vista o alto apreço teleológico pelo princípio normatizado, aplicar as sanções na sua totalidade”. Wallace Paiva Martins Junior entende que as sanções do art. 12 são cumulativas, não se podendo cogitar em alternatividade, vez que a lei não estabeleceu critérios para tanto. “As sanções são cumulativas justamente para censurar gravemente a improbidade administrativa, agindo nos mais diversos sentidos e direções de relacionamento do agente público com a Administração Pública e o particular que se aproveita do art. 3º. O campo discricionário do juiz está limitado ao prazo e à base de cálculo inerentes às sanções variáveis (pagamento de multa civil, suspensão dos direitos políticos e proibição de contratar com o Poder Público ou de receber incentivos e benefícios fiscais ou creditícios) previstas no art. 12, que têm dosimetria orientada pelos critérios da extensão do dano e do proveito patrimonial obtido, expressos no parágrafo único”. Na mesma esteira, adverte Aristides Junqueira Alvarenga: “não se há de cogitar de proporcionalidade ou razoabilidade na aplicação das sanções previstas na aludida norma constitucional quanto à natureza delas, mas somente quanto à sua quantidade”. Embora entendamos que a proporcionalidade deva ser avaliada antes da propositura da ação de improbidade (sob pena de se crivar, com a esmagadora força sancionatória, atos insignificantes que, no rigor formal, caracterizam uma das hipóteses trazidas pela lei), afigura-se-nos mais correta a corrente que apoia a 23 cumulatividade das sanções. Com efeito, a própria lei já se encarregou em distribuir nos incisos do art. 12 a calibragem devida, levando em conta cada tipo de sanção e a escala de gravidade interna que possuem. O afastamento de uma ou mais das penalidades só tem cabimento se o magistrado fundamentar, de forma inequívoca, a inaplicabilidade da sanção ao caso (por exemplo, a não imposiçãodo dever de ressarcir em face de providência espontânea e suficiente adotada pelo agente, em momento anterior; a inexistência de lesão patrimonial; a inexistência de bens ou valores as serem perdidos etc.). 6 - Instrumentos processuais de combate à improbidade O rígido sistema de sancionamento do ato de improbidade não prescinde do devido processo legal. Ao Poder Judiciário cabe analisar os atos praticados, reconhecer a sua dimensão e as suas consequências e aplicar as sanções cabíveis. O primeiro instrumento vocacionado para o cumprimento deste desiderato é a ação civil pública, consoante se pode inferir dos arts. 17º e 18º do diploma especial. Isto porque, conforme pontuado anteriormente, a lei 8.429/92 dispõe sobre a tutela jurisdicional civil da probidade administrativa, sem prejuízo do acionamento dos demais mecanismos de repressão, como aqueles da seara penal. Trata-se de instrumento que compõe o rol das ações civis constitucionais. Há quem defenda que a ação civil pública não se confunde com aquela referida pela lei de improbidade. É a opinião, por exemplo, de Marcelo Figueiredo, conforme observação de João Batista de Almeida31 e recente publicação. Com o devido respeito, esquece-se que o designativo “pública” nada mais é que denominação conferida às ações coletivas, tendentes à defesa de interesses meta-individuais. Com efeito, sendo a probidade administrativa um valor de dimensão transindividual, indivisível, enquadrase entre os direitos difusos. É de se concluir que a “ação de improbidade”, enquanto nome conferido pelos doutrinadores em comentário ao art. 17 da lei 8.429/92, nada mais é que modalidade do gênero “ação civil pública”, cuja ordinarização procedimental é fixada pela lei 7.347/85. É bom lembrar que este último diploma teve o seu alcance ampliado pelo art. 83 da lei 8078/90, passando a permitir não somente o pleito de provimentos de natureza condenatória, como também aqueles de natureza declaratória ou constitutiva. A indenização obtida através deste tipo de ação, na hipótese de improbidade, porém, não se encaminha ao fundo de que trata o art. 13 da lei 7.347/85, ante a regra especial do art. 18 da lei 8.429/92, que determina a reversão dos bens ou valores em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito. A regra de competência a ser observada para o ajuizamento da ação também não é aquela apontada pela lei 7.347/85 (local do dano). Será definida pela sede da pessoa jurídica de direito público ou privado, lesada pelo ato. 24 Os legitimados ativos são indicados pelo art. 17 da lei de improbidade: o Ministério Público ou a pessoa jurídica interessada. Trata-se de legitimidade ativa concorrente, sendo obrigatória a participação do Parquet no feito, ainda que não seja o autor da demanda. Sendo a ação proposta pelo Ministério Público, a pessoa jurídica interessada será citada para integrar a lide na qualidade de litisconsorte. A ação proposta pelo Ministério Público pode ser antecedida da instauração de inquérito civil, instrumento voltado justamente para a apuração integral dos atos, evitando o ajuizamento de lides temerárias. A lei não prevê a possibilidade do ajuizamento da ação de improbidade por associações (através da ação civil pública) ou pelo cidadão, via ação popular, o que deve ser encarado como franco retrocesso do legislador. Embora o cidadão possa questionar em Juízo os atos afrontosos à moralidade administrativa, acabou alijado da possibilidade de exigir a imposição das sanções previstas na lei de improbidade. De qualquer modo, o tema exigirá amadurecimento da doutrina e da jurisprudência, até porque a probidade é espécie contida no gênero moralidade. Ainda entre os instrumentos alinhados no combate à corrupção merecem especial referência as ações cautelares, sobretudo as de indisponibilidade e sequestro de bens e quebra de sigilo bancário ou fiscal. Tem-se admitido, todavia, que tais pretensões sejam deduzidas no bojo da ação principal, seguindo o rito mais amplo e protetivo da ação civil pública. Por fim, é de se lembrar da possibilidade de afastamento liminar do agente público de seu cargo, como providência a ser requerida na ação principal. Trata-se, é claro, de medida excepcional que somente pode ter lugar ante a existência de indícios de que a manutenção das funções, por parte do requerido na ação, possa perturbar a coleta de provas e o normal desenvolvimento da instrução processual. 25 7 - Conclusão A prática de atos de improbidade gera a responsabilização civil do agente público ou de terceiros que tenham participado ou, de qualquer forma, angariado benefícios pela prática ilícita. A preocupação do constituinte com a questão da cultura de corrupção crescente nos últimos séculos, engendrou um diploma estruturado em medidas severas de combate à improbidade, que somente resultará em efetivo proveito a partir da atuação consciente e incansável do Ministério Público e da sensibilidade e coragem do Poder Judiciário. Qualquer pessoa que vive em sociedade, em especial o homem público, na medida em que dirija seus passos no sentido no locupletamento pessoal, do tratamento da coisa pública em função dos próprios interesses, do descumprimento dos princípios constitucionais e do sistema normativo, na senda do desvio ético, deve ser chamada à responsabilidade, penalizada não só material, mas também moralmente. O banimento temporário da vida pública ou das negociações com o poder público afigura-se, no contexto das sanções, como medida eficaz e intimidadora, mas é preciso também alcançar o patrimônio daqueles que, direta ou indiretamente, fizeram dos esforços de todos um lugar de injustificáveis privilégios. 26 8 - Bibliografia ALMEIDA, João Batista. Aspectos controvertidos da ação civil pública. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. ALVARENGA, Aristides Junqueira. Reflexões sobre improbidade administrativa no Direito Brasileiro. In: BUENO, Cássio Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende (coord.). Improbidade Administrativa. Questões polêmicas e atuais. São Paulo:Malheiros Editores, 2001, p. 86-92. CAETANO, Marcello. Manual de Direito Administrativo. T. 2. Coimbra: Livraria Almedina, 1997. DALLARI, Adilson Abreu. Limitações à atuação do Ministério Público na ação civil pública. In: BUENO, Cássio Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende (coord.). Improbidade Administrativa. Questões polêmicas e atuais. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 19-43. FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade Administrativa e Crimes de Prefeitos. 2a ed., São Paulo: Ed. Atlas, 2001. FIGUEIREDO, Marcelo. O Controle da Moralidade na Constituição. São Paulo: Malheiros Editores, 1999. ___________. Probidade Administrativa. 4a ed. São Paulo: Malheiros Editores. ___________. Ação de improbidade administrativa, suas peculiaridades e inovações. In: BUENO, Cássio Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende (coord.). 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