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1 DIREITO PENAL PROF. NIDAL AHMAD 2 DIREITO PENAL PROF. NIDAL AHMAD SUMÁRIO 01.TEORIA DA NORMA ........................................................................................................... 2 02. CRIMES OMISSIVOS, NEXO DE CAUSALIDADE, DOLO E CULPA ................... 18 03. MÉRITO E DIREITO MATERIAL: TIPICIDADE ........................................................ 58 04. MÉRITO E DIREITO MATERIAL: EXCLUDENTE DE ILICITUDE E CULPABILIDADE ................................................................................................................... 79 5. CONCURSO DE PESSOAS............................................................................................ 106 06. TEORIA DA PENA .......................................................................................................... 111 07. PARTE GERAL - LIVRAMENTO CONDICIONAL, EFEITO DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA, MEDIDA DE SEGURANÇA ............................................. 146 9. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE .................................................................................... 158 01. TEORIA DA NORMA 1. Da aplicação da Lei Penal 1.1. DA LEI PENAL NO TEMPO – Art. 2º CP Pelo princípio tempus regit actum (‘o tempo rege o ato’), a lei penal não alcança os fatos ocorridos antes ou depois de sua vigência, de forma que, em regra, a lei aplicável a um crime é aquela vigente ao tempo da execução deste crime. A regra, pois, é que a atividade da lei penal se dê no período de sua vigência; a extra-atividade, representada pela retroatividade da lei mais benéfica e pela ultratividade, configura exceção a esta regra. Exemplos dos princípios expostos: Ex1: “A” pratica um crime sob a vigência da lei X, que comina pena de reclusão de 1 a 4 anos. Por ocasião do julgamento, passa a viger a lei Y, regulando o mesmo fato e impondo a pena de 2 a 8 anos. Qual a lei a ser aplicada, a anterior, mais benéfica, ou a posterior, mais severa? 3 Deve ser aplicada a lei X, porquanto a lei Y é mais severa, incidindo, no caso, o princípio da irretroatividade da lei mais severa. Portanto, é possível a aplicação de uma lei não obstante cessada a sua vigência, desde que mais benéfica que a lei posterior. Esse fenômeno chama-se ultratividade, que, em última análise, quer dizer que se a lei antiga for mais favorável, prevalecerá ao tempo da vigência da lei nova, mesmo estando revogada. Ex2: “B” realiza uma conduta punível sob a vigência de lei X, que comina pena de 2 a 4 anos de reclusão. Na ocasião de ser proferida a sentença, passa a vigorar a lei Y, determinando, para o mesmo comportamento, a pena de reclusão de 1 a 4 anos. Qual a lei a ser observada, a anterior, mais severa, ou a posterior, mais benigna? Aplica-se a lei mais benigna prevalece sobre a mais severa, prolongando- se além do instante de sua revogação ou retroagindo ao tempo em que não tinha vigência. É a retroatividade da lei mais benéfica. 1.2. HIPÓTESES DE CONFLITOS DE LEIS PENAIS NO TEMPO 1.2.1. ABOLITIO CRIMINIS Ocorre a chamada abolitio criminis quando a lei nova deixa de considerar crime fato que anteriormente era considerado como ilícito penal. A nova lei, demonstrando não haver mais, por parte do Estado, interesse na punição do autor de determinado fato, retroage para alcançá-lo. É decorrência da previsão do art. 5º, XL, CF, e art. 2º, do CP. A abolitio criminis, além de conduzir à extinção da punibilidade, apaga todos os efeitos penais da sentença condenatória, permanecendo, no entanto, íntegros seus efeitos na esfera cível. É o que se extrai do artigo 2º do Código Penal. Assim, por exemplo, se o sujeito registrar contra si sentença condenatória transitada em julgado por fato que deixou de ser considerado crime praticar novo crime, não será considerado reincidente. Os efeitos civis, no entanto, permanecerão hígidos, sendo possível a vítima buscar a reparação de danos na esfera cível por meio da respectiva ação de 4 execução, já que a sentença penal condenatória transitada em julgado constitui título executivo. Imaginemos que o agente tenha sido definitivamente condenado pelo crime de sedução (art. 217 do CP) em 2004, que deixou de ser crime pela Lei 11.106/2005. Se esse agente praticar um crime de furto em 2007, por exemplo, não será considerado reincidente, pois a Lei 11.106/2005 aboliu do ordenamento jurídico o crime de sedução, apagando todos os efeitos da sentença penal condenatória. No entanto, a vítima seduzida poderia buscar a reparação de danos na esfera cível. * Para todos verem: esquema 1.2.2. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS Além da abolitio criminis, a lei nova pode favorecer o agente de várias maneiras. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado (CP, art. 2, parágrafo único). Assim, se a lei nova, por exemplo, reduzir a pena mínima de uma determinada infração penal ou passar a prever benefício até então inexistente, deverá retroagir para alcançar os fatos praticados antes da sua vigência, ainda que tenha sido proferida sentença transitada em julgado. Abolitio Criminis Fato deixa de ser crime Cessam todos os efeitos penais Permanecem os efeitos cíveis Causa de extinção da punibilidade 5 1.2.3. NOVATIO LEGIS INCRIMINADORA A lei nova incrimina fatos antes considerados lícitos (novatio legis incriminadora). A novatio legis incriminadora, ao contrário da abolitio criminis, considera crime fato anteriormente não incriminado, e somente irá gerar efeitos para fatos praticados após à sua vigência, razão pela qual não retroage para alcançar fatos praticados antes da sua vigência. A Lei n. 10.224, de 15 de maio de 2001, tornou crime de assédio sexual a conduta de constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função, o que até então era um indiferente penal, sendo tal situação resolvida, invariavelmente, em outra área do direito, notadamente na esfera ou trabalhista. Por conferir tratamento severo, a novatio legis incriminadora, por evidente, não retroage para alcançar fatos praticados antes da sua vigência, tendo eficácia, portanto, somente em relação aos fatos praticados a partir da sua vigência. 1.2.4. NOVATIO LEGIS IN PEJUS A quarta hipótese refere-se à nova lei mais severa a anterior (a nova lei de drogas, Lei n. 11.343/06, no art. 33, aumentou a pena do crime de tráfico de drogas). Incide, no caso, o princípio da irretroatividade da lei penal: "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu" (CF/88, art. 5º, XL). 6 EM RESUMO * Para todos verem: mapa mental sobre Lei Penal no tempo 1.3. CRIME PERMANENTE E CRIME CONTINUADO E LEI PENAL MAIS BENÉFICA Aplica-se a lei nova durante a atividade executória do CRIME PERMANENTE, ainda que seja prejudicial ao réu, já que a cada momento da atividade criminosa está presente a vontade do agente. Da mesma forma, em sendo o CRIME CONTINUADO uma ficção, considerando que uma série de crimes constitui um único delito para a finalidade de aplicação da pena, o agente responde pelo que praticou em qualquer fase da execução do crime continuado. Portanto, se uma lei penal nova tiver vigência durante a continuidade delitiva, deverá ser aplicada ao caso, prejudicando ou beneficiando. É o que diz a Súmula 711 do STF: “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”. Assim, se, por exemplo, o agente sequestrou a vítima na vigência de uma lei, e, posteriormente, enquanto ainda estava se desenrolando o delito,com a vítima no 7 cativeiro, sobrevém lei nova elevando a pena mínima do crime de extorsão mediante sequestro, essa lei incidirá sobre o fato, ainda que tenha conferido tratamento mais severo. Súmula 711 do STF: “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.” 2. Lei Penal no tempo: Lei temporária e lei excepcional; tempo e lugar do crime 2.4. LEIS DE VIGÊNCIA TEMPORÁRIA – Art. 3º do CP 2.4.1. Conceito De acordo com o art. 3º do CP, as leis excepcionais ou temporárias, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que as determinaram, aplicam-se aos fatos praticados durante sua vigência. São as leis autorrevogáveis. Comportam duas espécies: * LEIS EXCEPCIONAIS: são feitas para durar enquanto um estado anormal ocorrer. Cessam a sua vigência ao mesmo tempo em que a situação excepcional também terminar. Portanto, são aquelas promulgadas em caso de calamidade pública, guerras, revoluções, cataclismos, epidemias, etc. * LEIS TEMPORÁRIAS: São as editadas com período determinado de duração, portanto, dotadas de autorrevogação. É feita para vigorar em um período de tempo previamente fixado pelo legislador. Traz em seu bojo a data de cessação de sua vigência. É uma lei que desde a sua entrada em vigor está marcada para morrer. 2.4.2. Características A) São autorrevogáveis Em regra, uma lei somente pode ser revogada por outra lei, posterior, que a revogue expressamente, que seja com ela incompatível ou que regule integralmente a matéria nela tratada. 8 As leis de vigência temporária constituem exceção a esse princípio, visto que perdem sua vigência automaticamente, sem que outra lei as revogue. B) São ultrativas A ultratividade significa que uma lei revogada continua gerando efeitos. É o caso da lei temporária e lei excepcional, que continuarão gerando efeitos em relação aos fatos praticados durante sua vigência, mesmo após de revogadas. * Para todos verem: esquema sobre lei temporária e lei excepcional: autorrevogáveis/ultratividade * Para todos verem: mapa mental sobre lei penal no tempo 9 2.5. DO TEMPO DO CRIME – Art. 4º A análise do âmbito temporal da aplicação da lei penal necessita da fixação do momento em que se considera o delito cometido. O Código Penal adotou a teoria da atividade, segundo a qual se reputa praticado o delito no momento da conduta, não importando o instante do resultado. Diante disso, se, por exemplo, o agente, ao tempo da ação, contava com 17 anos, 11 meses e 25 dias, de idade, efetua disparos de arma de fogo contra a vítima, que vem a falecer 10 dias depois, devemos indagar se incidirão as normas de direito penal ou as normas relativas ao Estatuto da Criança e Adolescente. Nesse caso, considerando-se a teoria da atividade, incidirão as normas do Estatuto da Criança e Adolescente, Lei n. 8.069/90, uma vez que, ao tempo da ação, o agente era menor de 18 anos e, portanto, inimputável, não incidindo, assim, normas do Código Penal. Em outras palavras, ficará afastada a aplicação da lei penal, podendo o agente ser submetido a medida socioeducativa. 2.6. LUGAR DO CRIME – Art. 6º A determinação do lugar em que o crime se considera praticado é decisiva no tocante à competência penal internacional. Surge o problema quando o crime se desenrola em lugares diferentes. A aplicação do princípio da territorialidade guarda relação com a determinação do lugar em que o crime se considera praticado, tendo relevância, ainda, no tocante à competência penal internacional. Convém, de logo, esclarecer que o tema aqui estudado não se confunde com a fixação da competência territorial, cuja determinação, via de regra, leva em conta o lugar da consumação do delito, conforme prevê o artigo 70 do Código de Processo Penal. O Código Penal adotou a teoria da ubiquidade ou mista, segundo a qual é lugar do crime tanto onde houve a conduta, quanto o local onde se deu o resultado. Nos termos da teoria da ubiquidade, mista ou da unidade, lugar do crime é aquele em que se realizou qualquer dos momentos do iter, seja da prática dos atos executórios, seja da consumação. Essa foi a teoria adotada pelo Código Penal, já que, segundo o artigo 6º “Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado”. 10 A expressão “deveria produzir-se o resultado” refere-se às hipóteses de tentativa. Aplica-se a lei brasileira ao crime tentado cuja conduta tenha sido praticada fora dos limites territoriais (ou do território por extensão), desde que o impedimento da consumação se tenha dado no País. Assim, na hipótese de o agente, que se encontra na cidade brasileira de Santana do Livramento/RS, efetuar disparos contra a vítima que se encontra na cidade de Rivera, em solo Uruguaio, separada por uma rua do Município brasileiro, vindo este a falecer, aplica-se a lei penal brasileira, já que os atos executórios do crime foram praticados em território brasileiro, embora o resultado tenha sido produzido em país estrangeiro. Da mesma forma, se um Americano, residente na Argentina, envia uma carta- bomba a um brasileiro, que se encontra no Rio de Janeiro, vindo o engenho a explodir no momento em que a vítima abriu o pacote que a continha, resultando na sua morte, também aplica-se a lei penal brasileira, já que os atos executórios foram praticados no estrangeiro e o resultado se produziu em território brasileiro. * Para todos verem: esquema sobre tempo e lugar do crime. Tempo do crime: teoria da atividade. Lugar o crime: teoria da ubiquidade. 3. Lei Penal no espaço: Territorialidade e da extraterritorialidade da lei penal 3.7. DA LEI PENAL NO ESPAÇO – Art. 5º 3.7.1. INTRODUÇÃO A Lei Penal é elaborada para vigorar dentro dos limites em que o Estado exerce a sua soberania. Via de regra, pelo princípio da territorialidade, aplica-se as leis brasileiras aos delitos cometidos dentro do território nacional. Esta é uma regra geral, que advém do conceito de soberania, ou seja, a cada Estado cabe decidir e aplicar as leis pertinentes aos acontecimentos dentro do seu território. 11 Territorialidade: é a regra. Ao crime cometido no território nacional, aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, conforme art.5º e seus parágrafos. 3.7.2. TERRITÓRIO BRASILEIRO POR EQUIPARAÇÃO (EMBARCAÇÕES E AERONAVES) Nos termos do artigo 5º, § 1º, do CP, duas situações de território brasileiro por equiparação: A) embarcações e aeronaves brasileiras de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde estiverem. B) embarcações e aeronaves brasileiras, de propriedade privada, que estiverem navegando em alto-mar ou sobrevoando águas internacionais. Nesse contexto, se, por exemplo, um Oficial da Marinha do Brasil é assassinado por um marinheiro dentro da embarcação pública brasileira, que se encontrava atracada num Porto dos Estados Unidos, aplica-se a lei brasileira, uma vez que, para efeitos penais, consideram-se como extensão do território brasileiro as embarcações de natureza pública, onde quer que se encontrem. De outro lado, se durante um cruzeiro marítimo em embarcação privada brasileira, cruzando alto-mar, um turista resolve provocar lesão corporal em outro turista, incidirá a lei penal brasileira, uma vez que, para efeitos penais, consideram-se como extensão do território brasileiro as embarcações de natureza privada que estiverem navegando em alto-mar. Os navios estrangeiros em águas territoriais brasileiras, desde que públicos, não são considerados parte do nosso território. Em face disso, os crimes neles cometidos devem ser julgados de acordo com alei da bandeira que ostentam. Se, entretanto, são de natureza privada, aplica-se a lei brasileira (art. 5º, § 2º). * Para todos verem: esquema Território nacional extensão Embarcação ou aeronave Pública ou serviço de governo brasileiro Onde quer que estejam Privado Alto-mar 12 * Para todos verem: mapa mental sobre Aplicação da Lei Penal 3.8. EXTRATERRITORIALIDADE Extraterritorialidade: é uma exceção. Mesmo que o crime seja cometido fora do Brasil, os agentes se sujeitam à lei brasileira, nas hipóteses mencionadas no art. 7º, do CP, quais sejam: * Para todos verem: quadro EXTRATERRITORIALIDADE INCONDICIONADA a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, Nestes casos, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro. 13 autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; EXTRATERRITORIALIDADE CONDICIONADA a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; b) praticados por brasileiro; c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. Nestes casos, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições: a) entrar o agente no território nacional; b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. Cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil. se, reunidas as condições: a) entrar o agente no território nacional; b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. + a) não foi pedida ou foi negada a extradição; b) houve requisição do Ministro da Justiça. 14 * Para todos verem: mapa mental sobre Extraterritorialidade da Lei Penal * Para todos verem: esquema Extraterritorialidade Incondicionada Art. 7º, I, do CP Contra a vida ou a liberdade do Presidente da República Contra patrimonio ou a fé pública da Administração Pública Contra a Administração Pública, por quem está a seu serviço De genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil Condicionada Art. 7º, II, CP Que, por tratado ou convenção, o Brasil obrigou a reprimir Praticados por brasileiro Praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados 15 4. Conflito aparente de normas 4.9.1. CONCEITO É o conflito que se estabelece entre duas ou mais normas aparentemente aplicáveis ao mesmo fato. Há conflito porque mais de uma norma pretende regular o fato, mas é aparente, porque apenas uma delas acaba sendo aplicada à hipótese. 4.9.2. PRINCÍPIOS PARA A SOLUÇÃO DOS CONFLITOS APARENTES DE NORMAS A) PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE Trata-se da aplicação da regra de que a norma especial afasta a aplicação da lei geral, representado pelo brocardo “lex specialis derrogat generali”. A lei especial, ou específica, caracteriza-se por se revestir de sentido diferenciado, individualizado, que a particulariza em relação às demais normas. Dito de outro modo, a norma penal especial reúne todos os elementos típicos da lei geral, mas se revestem de outros elementos que a torna especial, que a particulariza, chamados especializantes. E, nos termos do artigo 12 do Código Penal, a norma especial prevalece sobre a lei geral. Tomemos, novamente, como exemplo o caso de uma mãe matar, sob influência do estado puerperal, o próprio filho, logo após o parto. Há um único fato sobre o qual, aparentemente, pode incidir o crime de homicídio, previsto no artigo 121 do Código Penal, ou infanticídio, previsto no artigo 123 do Código Penal. O crime de infanticídio possui núcleo idêntico ao do crime de homicídio, ou seja, reúne todos os elementos descritos no artigo 121 do Código Penal, consistentes em “matar alguém”. Todavia, além dos elementos da norma geral, o artigo 123 do Código Penal, que tipifica o delito de infanticídio, possui elementos que o especializa e diferencia do crime de homicídio: autora ser a genitora da vítima, que deve ser seu próprio filho, nascente ou neonato; prática do delito durante ou logo após o parto, sob influência do estado puerperal. Note-se que se estabeleceu um conflito entre as normas do artigo 121 do Código Penal e artigo 123 do Código Penal, mas que é aparente, pois será solucionado pelo princípio da especialidade, prevalecendo, no caso, a norma penal que define o crime de infanticídio, já que as elementares contidas nesse crime a tornam especial em relação à norma geral que define o homicídio. 16 B) PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE B.1) Conceito de norma subsidiária Uma norma é considerada subsidiária à outra, quando a conduta nela prevista integra o tipo da principal, significando que a lei principal afasta a aplicação da lei secundária. Há relação de subsidiariedade entre normas quando descrevem graus de violação do mesmo bem jurídico, de forma que a infração definida pela subsidiária, de menor gravidade que a da principal é absorvida por esta. O crime de ameaça (CP, art. 147) cabe no de constrangimento ilegal mediante ameaça (CP, art. 146), o qual, por sua vez, cabe dentro da extorsão (art. 158). O sequestro (art. 148) no de extorsão mediante sequestro (CP, art. 159). O disparo de arma de fogo (Lei 10.826/2003, art. 15) cabe no de homicídio cometido mediante disparos de arma de fogo (CP, art. 121). Há um único fato, o qual pode ser maior do que a norma subsidiária, só se pode encaixar na primária. B.2) Espécies a) Subsidiariedade Expressa ou explícita Ocorre quando a própria lei indica ser a norma subsidiária de outra. Quando a norma, em seu próprio texto, subordina a sua aplicação à não-aplicação de outra, de maior gravidade punitiva. A própria norma reconhece expressamente seu caráter subsidiário, admitindo incidir somente se não ficar caracterizado fato de maior gravidade. Ex. Art. 132 - Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente: Pena - detenção, de três meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave. B.2) SUBSIDIARIEDADE TÁCITA OU IMPLÍCITA A subsidiariedade tácita ou implícita ocorre quando a norma penal não ressalva, de modo expresso, a sua incidência na hipótese de outra norma de maior gravidade punitiva não ser aplicável ao caso concreto. A norma subsidiária poderá incidir ainda que o legislador não tenha expressamente previsto essa possibilidade. O crime de constrangimento ilegal (art. 146 do Código Penal) é tacitamente subsidiário em relação 17 ao crime de estupro (art. 213 do Código Penal). Assim, se no caso concreto, o crime mais grave (art. 213 do Código Penal) não restar caracterizado, ou seja, não ficar demonstrado que o constrangimento não teve por finalidade violar a dignidade sexual da vítima, pode- se aventar a incidência do crime de constrangimento ilegal (art. 146 do Código Penal).C) PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO Conforme o princípio da consunção, ou da absorção, o fato mais abrangente e grave consome, absorve, o fato menos abrangente e grave que figuram como meio necessário ou normal fase de preparação ou execução de outro crime, bem como quando constitui conduta anterior ou posterior do agente, cometida com a mesma finalidade prática atinente àquele crime. Nesse caso, a norma consuntiva prevalece sobre a norma consumida. Trata-se da hipótese de o crime meio ser absorvido pelo crime fim. O conflito aparente de normas se reflete na relação de continente e conteúdo, entre a norma mais abrangente e grave e a norma que prevê conduta que serve de meio necessário ou fase de execução de outro crime. Ou, ainda, após consumar o crime visado, praticou nova conduta prevista em tipo penal específico e menos abrangente, mas que constitui mero exaurimento do crime. Prevalece, nessa hipótese, a norma penal que define o crime mais abrangente, que absorverá a norma que prevê conduta de menor amplitude, evitando-se a incidência do bis in idem. Assim, se o agente, para matar a vítima, porta ilegalmente arma de fogo, o conflito aparente entre as normas que definem os crimes de homicídio (art. 121 do Código Penal) e porte ilegal de arma de fogo (art. 14 da Lei 10.826/2003) é solucionado pelo princípio da consunção, na medida em que o crime de homicídio absorve o crime de porte ilegal de arma de fogo, que serviu como mero meio necessário para consumação do crime mais grave. 18 * Para todos verem: mapa mental sobre Conflito aparente de normas 02. CRIMES OMISSIVOS, NEXO DE CAUSALIDADE, DOLO E CULPA 1. Conduta e crimes omissivos 1.1 Conduta 1.1.1. Introdução Para a caracterização da conduta, sob qualquer aspecto, é indispensável a existência do binômio vontade e consciência. Se o agente age sem vontade dirigida a uma finalidade ou sem consciência, não haverá conduta punível. Não havendo conduta punível, não há fato típico e, por conseguinte, não haverá crime. 19 1.1.2. Ausência de conduta A doutrina costuma apontar algumas causas de exclusão da conduta, dentre elas destacam-se as seguintes: a) Coação física irresistível (“vis absoluta”) Ocorre quando o sujeito pratica o movimento em consequência de força corporal exercida sobre ele. Quem atua obrigado por uma força irresistível não age voluntariamente. Neste caso, o agente é mero instrumento realizador da vontade do coator. A força física que recai sobre o agente pode partir da ação de uma terceira pessoa, que seria a figura do coator. Imaginemos que uma pessoa empurra outra contra objetos ou até mesmo contra outras pessoas. Nessa hipótese, a pessoa empurrada fisicamente danificar objetos ou lesionar pessoas não será responsabilizada por eventual crime de dano (CP, art. 163) ou lesão corporal (CP, art. 129), pois agiu sem vontade e, portanto, sem dolo ou culpa. Em síntese, na coação física irresistível, não há vontade; não havendo vontade, não há conduta. Não havendo conduta, não há fato típico. Não havendo fato típico, não há crime. Logo, o fato praticado pelo fisicamente coagido é atípico. Não responderá por nenhum crime. Diversa é a situação, contudo, quando se tratar de coação moral. Na coação moral, não há aplicação da força física, mas de ameaça ou intimidação, feita através da promessa de um mal, para que se determine o coato à realização do fato criminoso. O coagido poderá optar. No caso da coação moral, o fato é revestido de tipicidade, mas não é culpável, em face da inexigibilidade de conduta diversa. Portanto, existe o fato típico, pois a ação é juridicamente relevante, mas não há falar em culpabilidade, aplicando-se a regra do art. 22, 1ª parte, do Código Penal (causa de exclusão da culpabilidade). Em síntese: ➢ Coação física irresistível: causa de exclusão da tipicidade ➢ Coação moral irresistível: causa de exclusão da culpabilidade ➢ Coação moral resistível: atenuante (art. 65, III, “c”, CP) 20 * Para todos verem: esquema b) Movimentos reflexos Os atos reflexos não dependem da vontade, uma vez que são reações motoras, secretórias ou fisiológicas, produzidas pela excitação de órgãos do corpo humano. Nestes casos, o estímulo exterior é recebido pelos centros sensores, que o transmitem diretamente aos centros motores, sem intervenção da vontade, como ocorre, por exemplo, em um ataque epilético, tosse ou espirro. De fato, os atos reflexos não dependem da vontade, uma vez que são reações motoras. Não havendo vontade, não há conduta punível, sendo, portanto, o fato atípico. Imaginemos a hipótese do condutor de veículo automotor que não conseguiu controlar um espirro e, por frações de segundos, desviou a direção, chocando-se em outro veículo, causando lesão corporal culposa no seu ocupante. Assim, se demonstrado que perdeu o controle do seu veículo exclusivamente porque não conseguiu controlar o espirro e, por ato reflexo, desviou a direção, provocando a colisão e as lesões corporais no outro condutor, o agente não será responsabilizado pelo crime de lesão corporal culposa na condução de veículo automotor (Lei 9503/97, art. 303), uma vez que agiu sem vontade, não havendo conduta punível, sendo, portanto, o fato atípico. c) Estados de inconsciência Consciência “é o resultado da atividade das funções mentais. Não se trata de uma faculdade do psiquismo humano, mas do resultado do funcionamento de todas elas”. COAÇÃO FÍSICA IRRESISTÍVEL Sujeito é forçado fisicamente a praticar o fato típico CAUSA DE EXCLUSÃO DA TIPICIDADE COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL Sujeito é ameaçado ou intimidado a praticar o fato típico CAUSA DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE COAÇÃO MORAL RESISTÍVEL Sujeito é ameaçado ou intimidado a praticar o fato típico, mas poderia resistir ATENUANTE (ART. 65, III, "C", CP) 21 Quando essas funções mentais não funcionam adequadamente se diz que há estado de inconsciência, que é incompatível com a vontade, e sem vontade não há ação. A doutrina tem catalogado como exemplos de estados de inconsciência a hipnose, o sonambulismo a narcolepsia. 1.2. DOS CRIMES OMISSIVOS E RELEVÂNCIA DA OMISSÃO 1.2.1. Considerações gerais A conduta humana não se revela apenas a partir de um movimento corpóreo, traduzido por uma ação. De fato, ao lado da ação, a conduta omissiva constitui uma forma independente de conduta humana, suscetível de ser regida pela vontade dirigida para um fim. O crime omissivo se configura quando o agente deixa de fazer aquilo que poderia e deveria fazer algo em estaria obrigado em virtude de lei. O Código Penal adotou a teoria normativa. Para a teoria normativa, a omissão é um nada, não sendo apta, portanto, a produzir qualquer resultado. Quem se omite nada faz, portanto, nada causa. Assim, a priori, o omitente não responde pelo resultado, já que não o provocou. Todavia, de modo excepcional, admite-se, por força da teoria normativa, que aquele que se omitiu seja responsabilizado pelo resultado, desde que esteja inserido em uma das hipóteses do chamado “dever jurídico de agir”. Em outras palavras, conforme a teoria normativa, para que a omissão tenha relevância causal (por presunção legal), há necessidade de uma norma (por isso teoria normativa) impondo, na hipótese concreta, o dever jurídico de agir. Se presente o dever jurídico de agir, pode-se responsabilizar o agente que se omitiu quando deveria agir pelo resultado gerado. E esse dever de agir para impedir o resultado se encontra inserto no artigo 13, § 2º, do Código Penal. Os crimes omissivos podem ser próprios ou impróprios (ou comissivos por omissão). 2.2.2. Crimes omissivos próprios São os que se perfazem com a simples conduta negativa do sujeito, independentemente da produção de qualquer consequência posterior. 22 Há um tipopenal específico descrevendo a conduta omissiva. O verbo nuclear do tipo descreve uma conduta omissiva. Nesse caso, o crime consiste em o sujeito amoldar a sua conduta ao tipo legal que descreve uma conduta omissiva. Em síntese, o agente será responsabilizado por não cumprir o dever de agir contido implicitamente na norma incriminadora. Nos crimes omissivos próprios basta a abstenção, é suficiente a desobediência ao dever de agir para que o delito se consume. A obrigação do agente é de agir e não de evitar o resultado. O resultado que eventualmente surgir dessa omissão será irrelevante para a consumação do crime, podendo apenas configurar uma majorante ou uma qualificadora. Ex: Omissão de socorro Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. Parágrafo único - A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte. * Para todos verem: esquema C R IM E S O M IS S IV O S P R Ó P R IO S DEVER DE AGIR NÃO TEM O DEVER DE IMPEDIR O RESULTADO NÃO RESPONDE PELO RESULTADO PODE CONFIGURAR MAJORANTE ou QUALIFICADORA EX: ART. 135, PARÁGRAFO ÚNICO, CP NORMA PENAL ESPECÍFICA DESCREVE CONDUTA OMISSIVA EX: ART. 135 CP ART. 244 CP MANDAMENTAL CRIME DE MERA CONDUTA NÃO ADMITE TENTATIVA 23 1.2.3. Crimes omissivos impróprios ou comissivos por omissão Nos crimes omissivos impróprios, o agente não tem simplesmente a obrigação de agir, mas a obrigação de agir para evitar um resultado, isto é, deve agir com a finalidade de impedir a ocorrência de determinado evento. Nos crimes comissivos por omissão há, na verdade, um crime material, isto é, um crime de resultado. O poder agir é um pressuposto básico de todo comportamento humano. Também na omissão, evidentemente, é necessário que o sujeito tenha a possibilidade física de agir, para que se possa afirmar que não agiu voluntariamente. Trata-se de uma possibilidade real e concreta do agente, no contexto da situação fática, considerando-se como padrão do homem médio, evitar o resultado penalmente relevante. Exemplo: um médico plantonista tem o dever de agir para impedir que determinado enfermo venha a óbito. Todavia, se um médico plantonista deixar de atender um paciente que falece, porque estava atendendo a outro enfermo em situação de emergência, à evidência, não poderá ser responsabilizado pela morte do paciente que aguardava atendimento. O Código Penal regulou expressamente as hipóteses em que o agente assume a condição de garantidor. De fato, para que alguém responda por crime comissivo por omissão é preciso que tenha o dever jurídico de impedir o resultado, previsto no artigo 13, § 2º, do Código Penal: a) Ter por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância Nesse caso, por expressa imposição da lei, o agente estará obrigado a agir para evitar o resultado. Assim, se o agente se omitir, ou seja, deixar de agir, quando lhe era possível, responderá pelo resultado gerado. Isso porque, se o sujeito, em virtude de sua abstenção, descumprindo o dever de agir, não busca evitar o resultado é considerado, pelo Direito Penal, como se o tivesse causado. É o caso, por exemplo, dos pais em relação aos filhos (art. 1634 e 1566, IV, ambos do Código Civil), ao dever de mútuo assistência entre os cônjuges (art. 1566 do Código Civil). Ex: Mãe que deixa de alimentar o filho, que, por conta da sua negligência, acaba morrendo por inanição. Essa mãe deverá responder pelo resultado gerado, qual seja, 24 homicídio culposo. Se, de outro lado, a mãe desejou a morte do filho ou assumiu o risco de produzi-la, responderá por homicídio doloso. b) De outra forma, assumir a responsabilidade de impedir o resultado A doutrina não fala mais em dever contratual, uma vez que a posição de garantidor pode advir de situações em que não existe relação jurídica entre as partes. O importante é que o sujeito se coloque em posição de garante no sentido de que o resultado não ocorrerá. Aqui a obrigação de agir para evitar o resultado não decorre de lei, mas do fato de o agente ter assumido a responsabilidade de impedi-lo. Ex: babá que, por negligência, deixa de cumprir corretamente sua obrigação de cuidar da criança, que acaba caindo na piscina e, por isso, morre afogada. Nesse caso, responderá pelo resultado gerado, qual seja, homicídio culposo. Se, de outro lado, desejou a morte da criança ou assumiu o risco de produzi-la, responderá por homicídio doloso. c) Com o comportamento anterior, criar o risco da ocorrência do resultado Nesta hipótese, o sujeito, com o comportamento anterior, cria situação de perigo para bens jurídicos alheios penalmente tutelados, de sorte que, tendo criado o risco, fica obrigado a evitar que ele se degenere ou desenvolva para o dano ou lesão. Não importa que o tenha feito voluntariamente ou involuntariamente, dolosa ou culposamente; importa é que com sua ação ou omissão originou uma situação de risco ou agravou uma situação já existente. Aluno veterano, por ocasião de um trote acadêmico, sabendo que a vítima não sabe nadar, joga o incauto calouro na piscina. Nesse caso, contrai o dever jurídico de agir para evitar o resultado, sob pena de responder por homicídio. * Para todos verem: esquema sobre Crimes Omissivos Impróprios 25 Em resumo: * Para todos verem: esquema sobre as formas de ação e omissão 2. NEXO DE CAUSALIDADE 2.3. RELAÇÃO DE CAUSALIDADE 2.3.1. Conceito A relação de causalidade é o vínculo estabelecido entre a conduta do agente e o resultado por ele produzido. Se entre a conduta desenvolvida e o resultado não há relação de causa e efeito, não será possível atribuir ao agente o resultado gerado. Prevalece na doutrina que o vínculo que liga a conduta do agente ao resultado guarda relação com a causalidade física. Ou seja, a expressão “resultado” inserida no artigo 13 do Código Penal alcança apenas os crimes materiais, cujo resultado é naturalístico, que produzem a modificação no mundo externo. 26 Nos crimes formais (que não exigem a produção do resultado para sua consumação) e de mera conduta (crimes sem resultado) não se mostra necessário o estudo da relação de causalidade, pois tais crimes se consumam com a realização da conduta do agente. 2.3.2. Espécies de causas Pela própria denominação (nexo causal) é possível perceber que consiste no vínculo ou liame de causa e efeito entre a ação e o resultado do crime. Via de regra, a conduta do agente produz o resultado criminoso de forma direta. Trata-se de relação de causa (conduta) e efeito (resultado): Nexo de causalidade. Todavia, pode ocorrer que, aliada à conduta do agente, outra causa contribua para o resultado. É a chamada concausa. Esta “concausa” pode ser absolutamente independente ou relativamente independente, dependendo se teve ou não origem na conduta do agente. 2.3.2.1. Causas absolutamente independentes São aquelas que não têm origem na conduta do agente. A expressão “absolutamente” serve para designar que a outra causa independente por si só produziu o resultado. São causas que não se inserem na linha do desdobramento natural da conduta do agente, ou seja, causas inusitadas, desvinculadas da ação do agente, surgindo de fonte distinta. Em síntese, por serem independentes, tais causas atuam como se tivessem por si sós produzido o resultado, situando-se fora da linha de desdobramento causal da conduta. Há, na verdade, uma quebra do nexo causal. São três as espécies de causas absolutamente independentes. a) Preexistentes Trata-se de causa que existia antes daconduta do agente e produzem o resultado independentemente da sua atuação. Ou seja, com ou sem a ação do agente o resultado ocorreria do mesmo modo. 27 Ex: O agente desfere um disparo de arma de fogo contra a vítima, que, no entanto, vem a falecer pouco depois, não em consequência dos ferimentos recebidos, mas porque antes ingerira veneno com a intenção de suicidar. Nesse caso, há a conduta do agente (efetuar o disparo), mas o que gerou o resultado morte foi outra causa (o veneno). Essa outra causa é independente da conduta do agente (porque por si só produziu o resultado). É absolutamente independente (porque não teve origem na conduta do agente, pois tendo ou não efetuado o disparo o resultado ainda assim se produziria). É preexistente porque essa outra causa (veneno) já existia antes da ação do agente. b) Concomitantes São as causas que não têm nenhuma relação com a conduta e produzem o resultado independentemente desta, no entanto, por coincidência, atuam exatamente no instante em que a ação é realizada. Ex: “A” desfere golpe de faca contra “B” no exato momento em que este vem a falecer exclusivamente por força de um ataque cardíaco. Nesse caso, há a conduta do agente (desferir o golpe de faca), mas o que gerou o resultado morte foi outra causa (o ataque cardíaco). O ataque cardíaco se trata de causa independente da conduta do agente (porque por si só produziu o resultado). É absolutamente independente (porque não teve origem na conduta do agente, pois tendo ou não efetuado desferido o golpe o resultado ainda assim se produziria). É concomitante porque essa outra causa (ataque cardíaco) ocorreu exatamente no momento da ação do agente. c) Supervenientes São causas que atuam após a conduta. Ou seja, que surgem depois da conduta desenvolvida pelo agente. 28 Ex: “A” ministra veneno na alimentação de “B”. Antes do veneno produzir efeitos, há um desabamento ou incêndio na casa da vítima, que morre exclusivamente por conta dos escombros que caíram sobre sua cabeça ou queimada pelo fogo. Nesse caso, há a conduta do agente (ministrar veneno), mas o que gerou o resultado morte foi outra causa (desabamento ou incêndio). O desabamento ou incêndio trata-se de causas independente da conduta do agente (porque por si só produziram o resultado). É absolutamente independente (porque não teve origem na conduta do agente, pois tendo ou não ministrado o veneno o resultado ainda assim se produziria). É superveniente porque essa outra causa (desabamento ou incêndio) ocorreu depois da conduta do agente. Quando a causa é absolutamente independente da conduta do sujeito, o problema é resolvido pelo caput do art. 13: Há exclusão da causalidade decorrente da conduta. Ou seja, o agente responde somente por aquilo que deu causa. Nos exemplos, a causa da morte não tem ligação alguma com o comportamento do agente. Em face disso, ele não responde pelo resultado morte, mas sim pelos atos praticados antes de sua produção. Isso porque ocorreu quebra do nexo causal. Assim, se o dolo era de matar, o agente responderia por tentativa de homicídio. CUIDADO: Se o enunciado apontar dolo de lesão corporal, por exemplo, o agente responderá por aquilo que deu causa: lesão corporal (leve, grave ou gravíssima). 2.3.2.2. Causas relativamente independentes Causas relativamente independentes são aquelas que tiveram origem na conduta do agente. Ou seja, essas causas somente surgiram porque o agente desenvolveu uma conduta. Como são causas independentes, produzem por si sós o resultado, não se situando dentro da linha de desdobramento causal da conduta. Por serem, no entanto, apenas relativamente independentes, encontram sua origem na própria conduta praticada pelo agente. 29 Aqui não há, de regra, uma quebra do nexo causal, mas uma soma entre as causas, que, ao final, conduzem ao resultado lesivo. Também são três as espécies de causas relativamente independentes. a) Preexistentes A causa que efetivamente gerou o resultado já existia ao tempo da conduta do agente, que concorreu para a sua produção. Ex: “A”, com a intenção de matar, desfere um golpe de faca na vítima, que é hemofílica e vem a morrer em face da conduta, somada à contribuição de seu peculiar estado fisiológico. No caso, o golpe isoladamente seria insuficiente para produzir o resultado fatal, de modo que a hemofilia atuou de forma independente, produzindo por si só o resultado. Nesse caso, há a conduta do agente (golpe de faca), mas o que desencadeou efetivamente o resultado morte foi outra causa (hemofilia). Essa outra causa é independente da conduta do agente (porque por si só produziu o resultado). É relativamente independente (porque teve origem na conduta do agente, pois, se não tivesse desferido a facada, essa outra causa não seria desencadeada e o resultado não ocorreria). É preexistente porque essa outra causa (hemofilia) já existia ao tempo da ação do agente. Nesse caso, como há uma soma de causas e não quebra do nexo causal, o agente responde pelo resultado pretendido. No caso, homicídio consumado, a menos que não tenha concorrido para ele com dolo ou culpa. Isso, porque, segundo doutrina majoritária, a imputação do resultado ao agente exige que ele tenha conhecimento do estado de saúde do agente (que denota dolo) ou que, pelo menos, que lhe fosse previsível (indicativo de culpa). Assim, se, por exemplo, o agente não sabia do estado de saúde da vítima ou não lhe era previsível, não poderia lhe ser atribuído o resultado morte, responderia, pois, pelo delito de tentativa de homicídio (se agiu com a intenção de matar). Da mesma forma, se pretendia ferir a vítima, agredindo-a com um soco e, esta em razão da hemofilia, desconhecida pelo agente, vem a falecer em razão da eclosão de uma hemorragia, o agente somente será responsabilizado pelo delito de lesão corporal. 30 b) Concomitantes A causa que efetivamente produziu o resultado surge no exato momento da conduta do agente. Ex: considera-se o ataque à vítima, por meio de faca, que, no exato momento da agressão, sofre ataque cardíaco, vindo a falecer, apurando-se que a soma desses fatores (causas) produziu a morte, já que a agressão e o ataque cardíaco, considerados isoladamente, não teriam o condão do produzir o resultado morte. Nesse caso, há a conduta do agente (golpe de faca), mas o que desencadeou efetivamente o resultado morte foi outra causa (ataque cardíaco). Essa outra causa é independente da conduta do agente (porque por si só produziu o resultado). É relativamente independente (porque teve origem na conduta do agente, pois, se não tivesse desferido a facada, essa outra causa não seria desencadeada e o resultado não ocorreria). É concomitante porque essa outra causa (ataque cardíaco) já existia ao tempo da ação do agente. Nesse caso, como há uma soma de causas e não quebra do nexo causal, o agente responde pelo resultado pretendido. No caso, homicídio consumado, a menos que não tenha concorrido para ele com dolo ou culpa. c) Supervenientes A causa que efetivamente produziu o resultado ocorre depois da conduta praticada pelo agente. Ex. O agente desfere um golpe de faca contra a vítima, com a intenção de matá- la. Ferida, a vítima é levada ao hospital e sofre acidente no trajeto, vindo, por esse motivo, a falecer. A causa é independente, porque a morte foi provocada pelo acidente e não pela facada, mas essa independência é relativa, já que, se não fosse o ataque, a vítima não estaria na ambulância acidentada e não morreria. Tendo atuado posteriormente à conduta, denomina-se causa superveniente. Nesse caso, há a conduta do agente (golpe de faca), mas o que desencadeou efetivamente o resultado morte foi outra causa (traumatismo decorrente do acidente). 31 Essa outra causa é independenteda conduta do agente (porque por si só produziu o resultado). É relativamente independente (porque teve origem na conduta do agente, pois, se não tivesse desferido a facada, a vítima não estaria na ambulância e, portanto, não teria falecido por conta do acidente). É superveniente porque essa outra causa (traumatismo pelo acidente) surgiu depois da conduta do agente. Na hipótese das causas supervenientes, embora exista nexo físico- naturalístico, a lei, por expressa disposição do art. 13, § 1º, CP, que excepcionou a regra geral, exclui a imputação do resultado ao agente, devendo, no entanto, responder pelos atos anteriormente efetivamente praticados. Assim, o agente não responde pelo resultado ocorrido, mas somente pelos atos anteriores, que, no caso, foi tentativa de homicídio. CUIDADO: Se o enunciado apontar dolo de lesão corporal, por exemplo, o agente responderá pelos atos anteriores praticados, no caso, lesão corporal (leve, grave ou gravíssima). 32 EM RESUMO * Para todos verem: esquema sobre Fato típico: espécies de causa 3. Dolo e culpa 3.1 CRIME DOLOSO 3.1.1. Introdução Conforme dispõe o artigo 18, I, do Código Penal, o crime será doloso “quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo”. Essa previsão legal equipara dolo direto e dolo eventual. O conceito de dolo, à evidência, é muito mais abrangente e complexo do que aquele atribui pela lei penal. Com o sistema finalista, o dolo passou a integrar a conduta, elemento do fato típico. Trata-se de um elemento psicológico introduzido no tipo penal, característico do crime doloso. Nesse sentido, no crime doloso, o agente desenvolve uma conduta com vontade e consciência dirigida a produzir determinado resultado. É a vontade e consciência 33 voltadas a realizar a conduta descrita no tipo penal incriminador. É, em síntese, a consciência e vontade de realizar o tipo objetivo 3.1.2. Teorias do dolo Há três teorias a respeito do dolo: a) Teoria da representação Para essa teoria, o dolo se caracteriza pela mera previsão do resultado. É suficiente que o resultado seja previsto pelo sujeito. Não é necessária a presença do elemento volitivo, sendo irrelevante, pois, se o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. Basta, para essa teoria, a representação ou previsão da produção de determinado resultado. Essa teoria não é aplicada no nosso ordenamento jurídico, uma vez que a mera representação não permite concluir que o agente tenha, ao menos, assumido o risco na produção do resultado. Além disso, embora previsível a produção de determinado agente, pode ocorrer de o agente confiar que ele não se produzirá ou que terá habilidade suficiente para evitar a sua produção. Note-se, pois, que essa teoria confunde dolo com culpa consciente, não sendo, pois, aplicada. b) Teoria da vontade O dolo é a vontade de realizar a conduta e produzir o resultado. Para essa teoria, além da representação do resultado, deve o agente agir com vontade na sua produção. Assim, o agente deve prever o resultado (consciência) e querer produzi-lo (vontade). É a teoria adotada no dolo direto, nos termos do artigo 18, inciso I (1ª parte), do Código Penal. c) Teoria do Assentimento (ou Consentimento) Essa teoria complementa a teoria da vontade, introduzindo no conceito de dolo a concepção da assunção do risco na produção do resultado. Para essa teoria, dolo é o assentimento do resultado, acrescido da aceitação do risco de produzi-lo. Ou seja, há a previsão do resultado e, embora não o deseje diretamente, o agente assume o risco de produzi-lo, sendo, ainda, indiferente às consequências decorrentes da sua conduta. 34 É a teoria que retrata o dolo eventual, nos termos do artigo 18, inciso I (2ª parte), do Código Penal. 3.1.3. Algumas espécies de dolo a) Dolo direto e dolo indireto Dolo direto, também chamado dolo determinado, intencional, imediato ou incondicionado, é aquele que se caracteriza pela vontade do agente estar dirigida especificamente à produção do resultado típico, abrangendo os meios utilizados para tanto. No dolo direto o agente quer o resultado por ele anteriormente representado. Tomemos como exemplo o agente que, pretendendo subtrair coisa alheia móvel, mediante emprego de grave ameaça, anuncia o assalto e desapossa a vítima dos bens que estavam em seu poder. Nesse caso, a vontade do agente é dirigida a produzir o resultado decorrente do crime de roubo (CP, art. 157). Da mesma forma, se o agente desfere golpes de faca na vítima com a intenção de matá-la, desenvolve sua conduta com o dolo direto de praticar o crime de homicídio (CP, art. 121). No dolo indireto ou indeterminado, o agente não tem a vontade dirigida a um resultado determinado. Subdivide-se em dolo alternativo e dolo eventual. Dolo alternativo é aquele em que o agente dirige sua conduta com a intenção de provocar qualquer dos resultados possíveis. Assim, se o agente desferir disparos de arma de fogo contra o seu desafeto, com a intenção de matar ou lesionar, responderá por homicídio, se o resultar na morte da vítima. Agora, o dolo alternativo se revela mais intenso quando não resultar morte da vítima, mas apenas lesões corporais. Nesse caso, poderia surgir a dúvida sobre o enquadramento típico da conduta do agente, se responderia por tentativa de homicídio ou lesão corporal. E, no caso de dolo alternativo, o agente sempre responderá pelo resultado mais grave. No exemplo dado, responderá por tentativa de homicídio. Ocorre o dolo eventual quando o sujeito assume o risco de produzir o resultado, isto é, admite e aceita o risco de produzi-lo. No dolo eventual, o agente não quer o resultado (se desejasse, seria dolo direto), mas, mesmo prevendo a realização do resultado, segue em diante na sua conduta assumindo o risco de produzi-lo. Em relação ao dolo eventual, adota-se a teoria do consentimento ou assentimento, inserta na expressão “assumiu o risco de produzi-lo”, encartada no artigo 18, I, do Código Penal. 35 Tomemos como exemplo a conduta do agente que pretende atirar contra o seu desafeto, que se encontra conversando com outra pessoa. O agente prevê que também pode atingir a outra pessoa, mas segue em diante na sua conduta, assumindo o risco de errar o disparo contra o seu desafeto e atingir a outra pessoa, sendo-lhe indiferente quanto ao resultado que possa a vir ser produzido em relação ao terceiro. Se efetuar disparos matando o seu desafeto e também a outra pessoa, o agente responderá por dois crimes de homicídio: o primeiro, a título de dolo direto; o segundo, a título de dolo eventual. b) Dolo geral (erro sucessivo) Dolo geral é aquele em que o agente desenvolve uma conduta voltada a uma determinada finalidade e, acreditando ter alcançado o seu intento, realiza, na sequência, outra conduta que efetivamente produz o resultado desejado. O dolo geral incide naquele grupo de casos em que há acontecimentos em dois atos. O sujeito acredita ter produzido o resultado na primeira parte da ação, quando, na realidade, o resultado foi realizado somente com a segunda parte da ação. Exemplo: Genro, não suportando mais a sogra, delibera por matá-la. Para tanto, coloca veneno na sua bebida. Supondo ter matado a sogra, o genro, para se livrar do corpo e, portanto, ocultar o cadáver, joga a vítima no rio. Alguns dias depois, o corpo da vítima é localizado e, após ser submetido à exame necroscópico, verifica-se que, na realidade, a morte ocorreu não pelo veneno, mas por força de asfixia provocada por afogamento. Nota-se que há um erro no nexo causal, pois o agente supôs ter matado a vítima por força do emprego de veneno, quando, na realidade, acabou causando-lhe a morte por afogamento. No momento em que imaginava estar simplesmente ocultando o cadáver,atingia a consumação. Em outras palavras, no momento em que ministrou o veneno, o agente tinha o dolo de matar, agindo, ainda, com consciência e vontade em relação aos elementos do tipo objetivo que define o crime de homicídio (CP, art. 121). Trata-se de dolo geral, que abrange toda a conduta desenvolvida pelo agente até a consumação, até porque a conduta delitiva pode ser desenvolvida em vários atos ligados por planejamento delitivo único. Assim, havendo plano delitivo único, os vários atos sucessivamente praticados compõem uma única conduta. 36 Assim, se há única conduta composta por vários atos, basta que o dolo exista no momento da realização da conduta, não sendo necessário que persista até o último ato. Logo, no nosso exemplo, o genro deverá ser responsabilizado por homicídio doloso consumado, desprezando-se o erro incidente sobre o nexo causal, uma vez que a conduta desenvolvida pelo agente, ainda que dividida em dois atos, está abrangida pelo dolo geral, que acompanhava sua ação durante todo ato executório até alcançar o resultado desejado. c) Dolo de primeiro grau e dolo de segundo grau A primeira parte do artigo 18, inciso I, do Código Penal, em que o agente quis o resultado abrange o dolo direto de primeiro grau e de segundo grau. No dolo de primeiro grau, o agente desenvolve conduta com vontade e consciência de atingir determinado resultado. O dolo do agente é voltado a atingir um único bem jurídico, produzindo, pois, único resultado. Em síntese, no dolo direto de 1º grau, o resultado obtido era o objetivo principal da conduta. Exemplo: agente que sai ao encalço e mata a vítima pretendida. No dolo de segundo grau ou de consequências necessárias, o agente desenvolve conduta com vontade e consciência dirigida a produzir determinada resultado. Todavia, os meios empregados para alcançar o resultado desejado inexoravelmente produziram consequências necessárias, de efeitos colaterais de verificação certa. Em outras palavras, o dolo do agente, num primeiro momento, não está relacionado aos efeitos colaterais decorrentes da sua conduta, mas age consciente de que ocorreram, caso se produza o resultado originariamente pretendido. Imaginemos que o agente toma conhecimento que seu desafeto irá realizar uma viajem de carro com mais três amigos. Com a intenção de matar a vítima determinada, instala uma bomba no veículo, que, dada a potência da explosão, provoca a morte de todos os ocupantes do veículo. No caso, ainda que o agente pretendesse matar somente o seu desafeto, agiu consciente que sua conduta provocaria necessariamente a morte dos demais passageiros do veículo. Tem-se, em relação aos demais passageiros, o dolo direto de 2º grau ou dolo de consequências necessárias. 37 EM RESUMO * Para todos verem: mapa mental sobre Fato Típico: dolo 3.2 TEORIA DO CRIME CULPOSO 3.2.1. Introdução É a conduta humana voluntária desenvolvida sem observar o dever de cuidado objetivo, que, por imprudência, negligência ou imperícia, produz um resultado involuntário, objetivamente previsível, que poderia ter sido evitado. No sistema finalista, a culpa passou a integrar o elemento normativo da conduta, uma vez que, para verificar sua incidência, deve-se realizar juízo de valor, levando-se em conta o caso concreto. Os tipos que definem os crimes culposos são, em geral, abertos, limitando-se a descrever “se o crime é culposo, a pena será de ...”, sem especificar minuciosamente a conduta delitiva. 38 A culpa, portanto, não está descrita, nem especificada, mas apenas prevista genericamente no tipo, dada a absoluta impossibilidade de o legislador prever e descrever todas as formas de realização da conduta culposa. Com efeito, no homicídio culposo, por exemplo, são inúmeras as formas que a culpa pode se revelar: atropelar uma pessoa por excesso de velocidade ou ultrapassar sinal vermelho, ou, ainda, invadir pista contrária; causar a morte de alguém em razão de disparo acidental de arma de fogo; deixar veneno ao alcance de uma criança; esquecer criança de tenra idade no veículo fechado por várias horas, etc. 3.2.2. Elementos do fato típico culposo a) Conduta humana voluntária No crime culposo, o agente desenvolve uma conduta voluntária, agindo, porém, sem observar o dever de cuidado objetivo. O resultado produzido que é involuntário. Em outras palavras, toda conduta é dotada de finalidade, inclusive as ações culposas. Na conduta culposa, no entanto, essa finalidade, como regra, é lícita e atípica. Tomemos como exemplo alguém, atrasado para realizar uma prova na faculdade, imprime velocidade excessiva em se veículo, vindo, em razão disso, a atropelar uma pessoa, causando-lhe a morte. A finalidade do agente, sem dúvida, era lícita (chegar no local da prova). Contudo, os meios utilizados para alcançar essa finalidade é que foram inadequados, uma vez que, para chegar ao local da prova, imprimindo alta velocidade na condução de veículo automotor, não observou o dever de cuidado objetivo, atropelando e causando a morte de uma pessoa. Note-se que a conduta voluntária do agente foi desenvolvida para alcançar uma finalidade lícita, gerando, no entanto, um resultado involuntário. b) Resultado involuntário Nos crimes culposos, o resultado não é desejado ou tolerado pelo agente. Como nos crimes culposos a conduta voluntária é dotada de finalidade lícita, afigura-se imprescindível a produção de um resultado naturalístico. Isso porque, se é voltada a uma finalidade lícita, a conduta do agente constitui um indiferente penal, razão pela qual se mostra necessário a produção de um resultado involuntário para caracterizar o crime culposo. 39 c) Inobservância do dever de cuidado objetivo As pessoas, durante as relações de convívio social, devem observar as regras básicas de cuidado e cautela. Essas regras gerais de cuidado decorrem da vedação de condutas capazes de gerar riscos a bem jurídico alheio além do que se reputa razoável tolerar. De fato, as regras de convívio social impõem às pessoas o dever de cautela para não atingir bem jurídico alheio. Por isso, quem se arriscar a realizar, por exemplo, conduta imprudente, sobrevindo um resultado típico, praticará um crime culposo. Por isso, a observância do dever objetivo de cuidado, isto é, a diligência devida, constitui o elemento fundamental do tipo culposo, cuja análise constitui uma questão preliminar no exame da culpa. c.1) Modalidades de culpa A inobservância do dever objetivo de cuidado, que é a quebra do dever de cuidado imposto a todos, é manifestada por meio de três modalidades de culpa, todas previstas no artigo 18, II, do CP: imprudência, negligência e imperícia. * Imprudência A conduta imprudente se caracteriza por agir um positivo, sem a observância do dever de cuidado objetivo. Ocorre quando o agente pratica fato perigoso, de forma intempestiva e precipitada. É a culpa decorrente de um comportamento positivo descuidado. Trata-se de modalidade de culpa que incide paralelamente à ação do agente. Tomemos como exemplo condutor de veículo automotor, que, imprimindo excessiva velocidade, atropela e mata um pedestre. Da mesma forma, age com imprudência o agente que limpa arma de fogo carregada e, de forma descuidada, aciona o gatilho, matando pessoa que estava ao seu lado. * Negligência Trata-se de modalidade negativa de culpa, em que a inobservância do dever de cuidado do agente é retratada pela ausência de cautela e precaução. É a culpa na forma de deixar de adotar as cautelas 40 Ao contrário da imprudência, que ocorre durante a ação, a negligência dá-se sempre antes do início da conduta. O negligente deixa de tomar, antes de agir, as cautelas que deveria. Tomemos como exemplo o condutor de veículo que, antes de sair de viagem, deixa de reparar os pneus e verificaros freios. * Imperícia A imperícia se caracteriza pela falta de capacidade, preparo ou de conhecimentos técnicos suficientes de agente autorizado a desempenhar determinada arte, profissão ou ofício. É a chamada culpa profissional, pois decorrente da falta de aptidão para o exercício de arte, ofício ou profissão. Ocorre quando o agente não tem o adequado conhecimento acerca das técnicas e regras que todos que se dedicam à determinada deveriam dominar. Assim, se um médico cirurgião, que não domina determinada técnica inerente à determinada intervenção cirúrgica, causar a morte do paciente, responderá por homicídio culposo (CP, art. 121, § 3º), já que agiu com imperícia no exercício da sua profissão. d) Nexo de causalidade O crime culposo depende de um resultado naturalístico, já que se trata de crime material. E, em se tratando de crime material, exige-se, para a adequada tipificação, o nexo causal entre a conduta voluntária descuidada e o resultado involuntário. Adota-se também nos crimes culposos a teoria da conditio sine qua non, prevista no artigo 13 do Código Penal, razão pela qual deve ser demonstrado que o resultado involuntário foi produzido pela conduta descuidada do agente. Assim, se realizado o juízo hipotético de eliminação da conduta imprudente, negligente ou imperita do agente, o resultado ainda assim se produziria, não haverá nexo de causalidade e, portanto, não será possível imputar ao agente qualquer resultado, não podendo, pois, ser responsabilizado criminalmente. 41 No entanto, se realizado o juízo hipotético de eliminação da conduta imprudente, negligente ou imperita do agente, o resultado não se produziria, haverá nexo de causalidade, surgindo a possibilidade de responsabilizar criminalmente o agente por sua conduta culposa. e) Tipicidade A tipicidade também constitui elemento do fato típico culposo. Para caracterizar o crime culposo, o fato praticado pelo agente deve encontrar correspondência num tipo penal que prevê a modalidade culposa da conduta. E, nos crimes culposos, há a peculiaridade de somente incidirem se expressamente previstos em lei. É o que se extrai do artigo 18, parágrafo único, do Código Penal, segundo o qual “salvo os casos expressos em lei, ninguém poderá ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente”. De fato, quando o tipo penal descreve um modelo legal de conduta proibida, silenciando a respeito da modalidade culposa, significa que o crime existe somente na forma dolosa. Tomemos como exemplo o crime de furto (CP, art. 155). O tipo penal descreve a conduta proibida (Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel), silenciando quanto à modalidade culposa dessa conduta. Logo, forçoso concluir que não existe furto culposo, incidindo, pois, somente na modalidade dolosa. Assim, para se aferir a tipicidade, deve-se verificar se o fato praticado pelo agente encontra correspondência numa norma penal incriminadora que prevê a modalidade culposa. Imaginemos que um motorista, imprimindo velocidade excessiva no seu veículo, dirigindo, pois, de forma imprudente, perde o controle da direção e atropela uma pessoa, causando-lhe a morte. Essa conduta imprudente encontra correspondência no tipo penal que define o crime de homicídio culposo na condução de veículo automotor (Lei 9.503/97, art. 302), havendo, pois, tipicidade. f) Previsibilidade objetiva É a possibilidade de uma pessoa comum, com diligência e prudência inerente à média da população, prever a incidência de determinado resultado. Trata-se da previsibilidade daquilo que se convencionou chamar de homem médio, considerando- se o grau de atenção e cuidado exigido das pessoas de mediana inteligência. 42 A previsibilidade do resultado é aferida a partir de um juízo de valor, comparando a conduta desenvolvida pelo agente com a de um homem médio. Assim, se o agente realizar uma conduta sem prever o resultado, mas uma pessoa comum, com prudência e inteligência mediana, inerente à generalidade dos indivíduos, teria a possibilidade de prever, terá agido, se presentes os demais elementos, com culpa, uma vez que, nas circunstâncias, desenvolveu uma conduta sem prever o resultado que era previsível. g) Ausência de previsão Para caracterizar o fato típico culposo, é necessário, ainda, que o agente não tenha previsto o resultado. Se o previu, não há culpa, mas, via de regra, dolo. Se o agente, dentro da concepção do homem médio, não tinha condições de prever o resultado, embora previsível, afastada estará a culpa. Se há previsão do resultado, mas ainda assim o agente desenvolve a conduta, sendo indiferente quando à produção do evento, há dolo, e não culpa. Todavia, de forma excepcional, pode haver previsão do resultado na culpa, quando se tratar de culpa consciente. 3.2.3. Culpa inconsciente e culpa consciente O Código Penal não prevê expressa distinção entre culpa inconsciente e culpa consciente, sendo, no entanto, importante estabelecer a diferença, até mesmo para fins de fixação da pena, diante de cada caso concreto. A culpa inconsciente é aquela em que o resultado não é previsto pelo agente, embora objetivamente previsível. É a culpa comum, aquela que se caracteriza pela ausência de previsão do resultado. É a culpa sem previsão. Tomemos o seguinte exemplo: Dagoberto, quando limpava sua arma de fogo, devidamente registrada em seu nome, que mantinha no interior da residência, deixando de observar o dever de cuidado necessário, inclusive o de desmuniciá-la, acaba, acidentalmente, por acionar o gatilho, efetuando um disparo que atingiu seu vizinho Mário, que, em razão disso, veio a falecer. Nesse caso, diante da sua conduta imprudente, Dagoberto responderá por homicídio culposo, já que não previu que poderia causar a morte de alguém, embora objetivamente previsível que limpar arma municiada poderia gerar o acionamento do gatilho e, por conseguinte, o disparo do projétil. 43 Na culpa consciente há a previsão do resultado, mas o agente realiza a conduta considerando, sinceramente, que nenhum resultado se produzirá ou, ainda, que reúne habilidade suficiente para evitá-lo. É a chamada culpa com previsão. Em outras palavras, na culpa consciente, o agente prevê o resultado, mas não aceita sua produção. Embora previsível, confia sinceramente que o resultado não ocorrerá ou que, por conta da sua habilidade, conseguirá impedir que o evento se produza. Exemplo: Leonardo conduz seu veículo por uma avenida. No banco do carona está sua namorada, Célia. Durante o percurso, Leonardo imprime velocidade excessiva no veículo, gerando protestos por parte de Célia, que lhe pedia para reduzir a velocidade. Leonardo responde dizendo que nada iria acontecer, até porque era um excelente motorista. Todavia, ao fazer uma curva, Leonardo perde o controle do veículo e atropela uma pessoa, causando-lhe a morte. Diante disso, Leonardo responderá pelo crime de homicídio culposo na condução de veículo automotor (Lei 9.503/97, art. 302). Note-se que, no caso, havia por parte do motorista a previsibilidade do resultado, que não era aceito e nem esperado e, ainda, a leviana percepção de que sua habilidade como condutor impediria a produção de qualquer evento lesivo. DOLO EVENTUAL X CULPA CONSCIENTE No dolo eventual o agente prevê o resultado como possível, mas segue em diante com a sua conduta assumindo o risco de produzi-lo, aceitando, inclusive, a incidência de eventual evento lesivo. Na culpa consciente, o agente, embora tenha previsto o resultado, não o aceita, pois considera, sinceramente, que não ocorrerá ou que terá habilidade suficiente para evitar o evento lesivo. Imaginemos que Leonardo, após uma noite inteira ingerindo bebida alcóolica, estando, portanto, absolutamente embriagado, conduz seu veículo em altíssima velocidade, arriscandomanobras ousadas numa via de intenso fluxo de veículos e pedestres, quando, ao ultrapassar sinal vermelho, atropela uma pessoa que cruzava a via. Há, evidentemente, a previsão do resultado e, analisando-se todos os elementos que envolveram a circunstâncias do caso concreto (embriaguez ao volante, excesso de velocidade em via movimentada, ultrapassar sinal vermelho), forçoso concluir que o 44 condutor do veículo assumiu o risco de produzir o resultado, sendo indiferente quanto à sua incidência. Logo, nesse caso, Leonardo deveria responder por homicídio doloso, na modalidade dolo eventual. EM RESUMO: * Para todos verem: mapa mental sobre Fato Típico: culpa 45 04. Consumação e tentativa 4.1. ITER CRIMINIS 4.1.1. Introdução Iter criminis significa literalmente “caminho do crime”. Trata-se do caminho percorrido pelo agente para a prática da infração penal, passando pela ideação até chegar à consumação. Em síntese, iter criminis é o conjunto de fases pelas quais passa o delito. Compõe-se de uma fase interna, na qual o agente representa mentalmente a prática delituosa, bem como de uma fase externa, em que o agente exterioriza a sua conduta, colocando em prática a ideia criminosa, praticando atos preparatórios e executórios até alcançar a consumação. O iter criminis, pois, é composto pelas seguintes fases. 4.1.2. Cogitação O primeiro momento do iter criminis é a chamada cogitatio. O agente idealiza, internamente, a atividade criminosa. Elabora mentalmente a infração penal, delibera sobre o desenvolvimento da conduta e, por fim, decide praticar a infração penal. Toda essa representação ainda se encontra no plano interno do agente, ou seja, ainda não há exteriorização de nenhum ato. É exatamente por isso que a fase da cogitação não é punível. De fato, como ainda está no plano interno do agente, não há ainda qualquer violação a bem jurídico, razão pela qual não incidem as normas de Direito Penal. a) Cogitação b) Atos preparatórios c) Execução d) Consumação 46 4.1.3. Atos preparatórios Os atos preparatórios consistem no conjunto de atos voltados a concretizar a infração penal. O agente passa da cogitação para a exteriorização da sua atividade criminosa, buscando, previamente ao início da execução, os elementos necessários para o desenvolvimento da conduta delituosa. É a partir dos atos preparatórios que o agente começa a materializar, ou seja, exteriorizar sua busca pela consumação da infração penal. A aquisição de uma arma, por exemplo, para a prática do homicídio, constitui ato preparatório. Da mesma forma, o estudo do local do crime, buscando identificar a melhor hora e forma de ingressar no ambiente, constituem atos preparatórios do crime de furto. Os atos preparatórios, via de regra, não são puníveis, nem na forma tentada, uma vez que, nos termos do artigo 14, inciso II, do Código Penal, afigura-se necessário o início da execução do delito, com a realização da conduta nuclear descrita no tipo penal. Todavia, em casos excepcionais, o legislador descreve atos que na sua concepção seriam preparatórios como delitos autônomos. São os chamados crimes-obstáculo. Nesses casos, o legislador considera o ato preparatório de um determinado delito em crime autônomo e independente, tratando-o, na situação específica, como verdadeiro ato executório. A associação de três ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes, constitui crime autônomo (CP, art. 288), ainda que nenhum crime seja praticado. Da mesma forma, o legislador considera crime autônomo atos preparatórios para a prática do crime de moeda falsa. De fato, nos termos do artigo 291 do Código Penal, constitui crime fabricar, adquirir, fornecer, a título oneroso ou gratuito, possuir ou guardar maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto especialmente destinado à falsificação de moeda, ainda que nenhuma moeda tenha sido falsificada. O artigo 5º da Lei 13.260/2016 prevê conduta criminosa do agente que realizar atos preparatórios de terrorismo com o propósito inequívoco de consumar tal delito, ainda que nenhum ato executório seja realizado. 47 4.1.4. Execução Idealizada a infração penal e após proceder aos atos preparatórios, o agente passa à fase de execução do delito, com a efetiva agressão ao bem jurídico tutelado. O agente passa a desenvolver conduta voltada a realizar o verbo nuclear do tipo. A partir dos atos executórios o fato passa a ser punível, ao menos na forma tentada. Isso porque o próprio artigo 14, inciso II, do Código Penal atrelou a tentativa ao início da execução do crime, condicionando, pois, sua punibilidade ao início da prática de atos executórios. O ato executório deve ser idôneo e inequívoco para alcançar o resultado. Ato idôneo é aquele suficiente apto a atingir um bem jurídico penalmente tutelado, ao passo que o ato inequívoco é aquele que confere a certeza necessária do plano concreto do agente no sentido de consumar a infração penal. Exemplo: adquirir um revólver para matar a vítima é apenas a preparação do crime de homicídio. Agora, desferir o primeiro tiro em direção à vítima já constitui ato executório, já que o agente revelou conduta idônea em busca da consumação do delito. 4.1.5. Consumação É o elemento culminante do iter criminis. É o momento de conclusão do delito, reunindo todos os elementos do tipo penal. Trata-se do crime perfeito ou completo, já que a conduta do agente atingiu a plenitude, culminando na concretização dos elementos que definem o tipo penal. A consumação reclama um estudo mais pormenorizado. O exaurimento não integra o iter criminis, que encerra com a consumação. O crime exaurido, também chamado de esgotado, é aquele no qual, após ser alcançada a consumação, continua produzindo efeitos decorrentes da conduta lesiva do agente. Além disso, o exaurimento do crime se revela quando o agente, após atingir a consumação, busca dar nova destinação ou tirar proveito do produto do delito praticado. 48 É o caso, por exemplo, do funcionário público que, após atingir a consumação mediante a solicitação de vantagem indevida, vem a efetivamente recebê-la. A consumação do crime de corrupção passiva (CP, art. 317) ocorre com a solicitação da vantagem indevida. O efetivo proveito ulterior com o recebimento dessa vantagem não integra o iter criminis, constituindo-se no exaurimento do crime. EM RESUMO * Para todos verem: mapa mental sobre Iter criminis 49 4.2. TENTATIVA 4.2.1. Introdução Nos termos do artigo 14, inciso II, do Código Penal, tentativa se caracteriza pelo início da execução de um crime, que não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. Como se vê, para caracterizar ao menos crime tentado, deve o agente passar pelos atos preparatórios e dar início à execução do delito, que, por razões alheias à sua vontade, não alcance a consumação. A tentativa possui outras denominações: conatus, crime imperfeito, crime manco, ou crime incompleto. 4.2.2. Elementos da tentativa A tentativa se reveste de todos os elementos do crime desejado, exceto a consumação. São três os elementos da tentativa: a) dolo da consumação; b) início da execução do crime; c) não consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente. a) Elemento subjetivo O elemento subjetivo do crime tentado é rigorosamente o mesmo do crime consumado. Ou seja, o dolo do agente que não alcançou o resultado por circunstâncias alheias à sua vontade é, por evidente, o mesmo do crime consumado. O próprio artigo 14, inciso II, do Código penal faz expressa referência à vontade do agente, permitindo a conclusão de que o agente agiu com consciência e vontade de alcançar o resultado, mas, por circunstâncias alheias à sua vontade, não conseguiu. Note-se
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