TJRJ ACORDAO - ACP MPRJ - ALPINO FAST

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ESTADO DO RIO DE JANEIRO 
PODER JUDICIÁRIO 
 
0163488-80.2010.8.19.0001 – AC – Ação Civil Pública – Alpino Fast – propaganda enganosa (voto) EG 
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO 
DÉCIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL 
Apelação Cível nº: 0163488-80.2010.8.19.0001 
Apelante: Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro 
Apelada: Nestlé do Brasil Ltda. 
Desembargador Eduardo Gusmão Alves de Brito Neto 
 
 
Apelação Cível. Direito do Consumidor. Chocolate 
Alpino vendido em forma líquida. Ação Civil Pública 
proposta com objetivo de retirar o produto do mercado 
ao argumento de não ser a fórmula adotada igual 
àquela do produto sólido, além de claramente 
diferirem os respectivos sabores. Suposta violação ao 
artigo 6º, III, do CDC. Direito à informação. 1 – A 
utilização, nos rótulos dos produtos, de referência a 
um sabor ou a um outro produto-mãe constitui prática 
disseminada no mercado mundial, conforme se 
depreende de salgadinhos com gosto de churrasco ou 
de ketchup, bem como de inúmeras marcas utilizadas 
para linhas de produtos: sorvete e condimento Leite 
Moça, bebida e sorvete Guaraná Antártica, sorvete e 
chocolate Prestígio, Cepacol líquido e em pastilha. 2- 
Obtida o registro da marca em uma específica classe, 
pode seu titular emprega-la em todos os produtos 
integrantes da referida classe, ainda que entre eles 
não haja qualquer traço comum de sabor. Já ao se 
utilizar de uma outra marca para destacar uma linha 
específica é do fabricante o interesse de observar 
consistência, gosto ou outras qualidades que 
aproximem os produtos, sob pena de perder a 
associação feita pelo consumidor entre a “submarca” 
e seu traço distintivo. 3- A perda deste traço distintivo, 
como por exemplo no caso de divergência acentuada 
entre os sabores, não constitui violação a qualquer 
direito do consumidor que embora hipossuficiente tem 
plenas condições de julgar sobre o desejo de 
 
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continuar a consumir certo produto a partir da 
sensação gustativa que este lhe proporciona. 4 – 
Chocolate Alpino que, de toda forma, fabricado em 
forma líquida, aproxima-se muitíssimo de sua forma 
sólida, segundo o paladar do juiz de primeiro grau e 
do relator, que experimentaram o produto em atividade 
instrutória insuscetível de delegação a um perito, se 
de sensação absolutamente subjetiva se está a cuidar. 
5– Agravo Retido e Apelação a que se nega 
provimento. 
 
Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação 
Cível nº: 0163488-80.2010.8.19.0001, em que é apelante o Ministério 
Público do Estado do Rio de Janeiro e apelada a Nestlé do Brasil Ltda. 
 
ACORDAM os Desembargadores da Décima Sexta 
Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por 
maioria, em negar provimento ao agravo retido, e por unanimidade, à 
apelação, na forma do voto do Relator. 
 
RELATÓRIO 
 
O Ministério Público do Rio de Janeiro ajuizou ação 
civil pública contra a Nestlé Brasil Ltda. buscando a condenação da ré 
a se abster de comercializar, realizar oferta ou publicidade da bebida 
Alpino Fast, ou equivalente, retirando de seu rótulo e embalagem 
qualquer referência, direta ou indireta, ao chocolate Alpino, inclusive no 
que diz respeito ao nome dado ao achocolatado, sob pena de multa 
diária de R$ 50.000,00, além de condenação ao pagamento de 
indenização pelos danos morais e materiais aos consumidores 
individualmente considerados e à coletividade. 
 
Narra a inicial, em síntese, a ilegalidade da 
comercialização da bebida Alpino Fast ante a ausência de similitude 
entre o sabor do achocolatado e do chocolate Alpino, donde o evidente 
prejuízo causado ao consumidor, que adquire o produto na expectativa 
de experimentar o mesmo gosto que sente quando ingere o produto 
 
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em sua forma sólida. Diz ainda que se a própria Nestlé admite a 
impossibilidade de propiciar a igualdade de aromas e sabores entre os 
produtos, não poderia tê-la prometido em publicidades e na rotulagem 
do produto. Alega, diante da comprovada divergência de composição 
entre a bebida láctea e o chocolate, que o Alpino Fast é um produto 
inteiramente novo, daí porque a incorporação deste à popularidade do 
chocolate Alpino afronta flagrantemente a legislação consumerista. 
Sustenta, no mais, violação dos artigos 4º, 6º, inciso III, 30, 31 e 37, § 
1º, todos do Código de Defesa do Consumidor. 
 
Às fls. 27 foi proferida decisão pelo Juízo da 5ª Vara 
Empresarial que indeferiu o pedido de antecipação de tutela inaudita 
altera pars. Contra esta decisão, interpôs o Ministério Público agravo 
de instrumento (fls. 31/37), a que se negou provimento para manter a 
decisão a quo, conforme acórdão de fls. 475/480. 
 
Citada, ofereceu a Nestlé contestação (fls. 70/112), 
pela qual, inicialmente, pediu a expedição de ofícios aos Ministérios 
Públicos dos Estados do Rio Grande do Sul e da Paraíba, assim como 
aos PROCON’s dos Municípios de Santa Maria, Rio de Janeiro e São 
Paulo, perante os quais tramitam procedimentos administrativos com 
idêntica causa de pedir, determinando a suspensão de todos até que 
seja proferida uma decisão final na presente demanda ou, então, seja 
celebrado acordo com o Departamento de Proteção e Defesa do 
Consumidor – DPDC – junto ao Ministério da Justiça. 
 
No mérito, disse a Nestlé que antes de qualquer 
lançamento sempre procede a uma criteriosa pesquisa de aceitação do 
produto, certo de que o Alpino Fast teve sua fórmula aprovada por 92% 
dos participantes entrevistados como sendo “o” sabor representativo do 
bombom Alpino, e que o próprio sucesso na comercialização do 
produto já é capaz de demonstrar a idoneidade de tal pesquisa. 
Sustentou que o rótulo da bebida ostenta informação de que o produto 
Alpino Fast não contém pedaços do chocolate Alpino, e sim que são 
produtos da mesma família, e, portanto, com o mesmo sabor. 
 
 
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Alegou ser devido o emprego da marca Alpino, de 
acordo com seu registro no INPI, que confere à Nestlé o direito de usá-
lo em diversas categorias de produtos, nas quais se incluem bebidas, 
tais quais o produto Alpino Fast. Aduziu que dizer que o produto tem 
sabor de chocolate Alpino não equivale a dizer que se trata da versão 
líquida do bombom, assim como biscoitos de morango não contêm 
pedaços da fruta, salgadinhos sabor cebola não têm o bulbo da cebola 
e sucos sabor abacaxi não possuem abacaxi, sendo esta a realidade 
que se atém ao regramento do mercado consumidor de produtos 
alimentícios, ressaltando ainda que o sabor é um elemento subjetivo 
porque sensorial. 
 
Seguiu defendendo que por ser o produto objeto 
desta ação civil pública uma bebida láctea, seria quimicamente 
impossível aplicar idêntica fórmula do chocolate Alpino sólido, e que 
disso sempre estiveram cientes os consumidores. Afirmou que a 
presença no rótulo do Alpino Fast de todas as informações de sua 
composição, bem como de que o produto não é composto com 
pedaços do bombom Alpino, já demonstram que a Nestlé cumpre seu 
dever de informar, não sendo possível imputar-lhe, por isso, qualquer 
conduta correspondente a publicidade enganosa. 
 
Aduziu, por outro lado, que mesmo que ultrapassada 
a tese do caráter subjetivo e personalíssimo inerente ao sabor/paladar, 
sua conduta tipificaria, no máximo e em tese, informação insuficiente e 
publicidade inadequada, o que, em hipótese alguma, levaria à retirada 
do produto de circulação, mas sim à adequação da sua publicidade. 
Nesse contexto, disse também que, diante do fato de o produto não 
trazer qualquer prejuízo à saúde dos consumidores, o pedido do 
Ministério Públicode proibir a ré de comercializar seu produto invade 
deliberadamente a órbita privada dos consumidores, retirando destes o 
direito de escolha sobre o que querem e o que não querem consumir. 
Quanto à intervenção da ANVISA, limitou-se a aduzir a falta de 
competência daquela agência para tratar da matéria, já que, como dito, 
ausente nesta hipótese qualquer interesse à saúde dos consumidores, 
na raiz de sua legitimidade. 
 
 
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No mais, rechaçou todos os pedidos indenizatórios, 
bem como o de inversão do ônus da prova, e, ao final, pugnou pela 
improcedência dos pedidos iniciais. 
 
Juntou os documentos de fls. 113/367. 
 
Manifestação da Nestlé às fls. 368/370, informando a 
sustação dos efeitos da Resolução ANVISA 2247/10, concedida em 
sede de Mandado de Segurança. 
 
Às fls. 371/380, o Ministério Público juntou laudo 
confeccionado pela Vigilância Sanitária do Rio de Janeiro em que foi 
atestada irregularidade do rótulo do produto objeto desta lide. 
 
Às fls. 386/407, a ré colacionou cópia da sentença 
prolatada nos autos de Mandado de Segurança impetrado contra o 
PROCON de Santa Maria, declarando a nulidade do ato daquele órgão 
que vedou a circulação e comercialização do Alpino Fast. 
 
Réplica às fls. 446/466. 
 
Decisão saneadora às fls. 498, pela qual restou 
indeferido o pedido de produção de prova pericial, e deferido o pedido 
de prova documental. Contra essa decisão, o Ministério Público 
interpôs novo agravo de instrumento, convertido em retido por decisão 
monocrática. 
 
Às fls. 524/539, trouxe a ré aos autos, conforme 
determinado pelo juízo de primeiro grau, as embalagens dos produtos 
da linha Alpino, tendo o Ministério Público se manifestado sobre elas 
às fls. 542/547. 
 
A sentença de fls. 586/592 julgou improcedente o 
pedido, deixando de condenar o Ministério Público ao pagamento dos 
ônus sucumbenciais, face à isenção prevista em lei. Entendeu o juízo a 
quo não cuidar a hipótese de propaganda enganosa ou outra conduta 
ilícita qualquer que pudesse justificar a procedência da ação, 
 
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porquanto, no rótulo do produto Alpino Fast, a ré não promete pedaços 
de chocolate Alpino, nem a forma líquida deste, mas, de maneira clara, 
adequada e suficiente, apenas o sabor do chocolate, o que está em 
perfeita consonância com as regras do Código de Defesa do 
Consumidor. 
 
Em apelação reitera o Ministério Público as razões do 
agravo retido, pugnando pela nulidade da sentença ante o 
cerceamento do seu direito de ação, já que a prova pericial requerida 
mostra-se essencial à demonstração da veracidade das alegações 
iniciais. No mérito, esclarece que o objetivo desta ação não é discutir 
se a bebida láctea em referência é satisfatória ou não ao gosto dos 
consumidores, e sim se a maneira como a Nestlé divulga seu produto 
no mercado é capaz de induzir o consumidor ao erro. Reitera a 
contradição de um produto com o nome de Alpino e rótulo com 
imagens dos bombons Alpino não conter o próprio chocolate Alpino. 
Sustenta que a apresentação do produto com essa marca facilitou e 
muito sua inclusão e venda no mercado consumidor, porém às custas 
da boa-fé, da hipossuficiência e da adequada informação que deve ser 
prestada aos consumidores. No mais, repisa os argumentos trazidos 
na inicial, em especial no que toca à afronta aos artigos 6º, inciso III, 31 
e 37, § 1º, todos do Código de Defesa do Consumidor. 
 
Contrarrazões às fls. 607/627 
 
Parecer da douta Procuradoria de Justiça às fls. 
636/643, pelo conhecimento e provimento do agravo retido, a fim de 
que seja anulado o feito a partir do indeferimento da prova técnica 
requerida e, subsidiariamente, pelo conhecimento e provimento do 
apelo para que seja reformada a sentença que julgou improcedentes 
os pedidos iniciais. 
 
É o relatório. À douta revisão. 
 
 
 
 
 
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VOTO 
 
Começando pelo agravo retido interposto, aquele que 
busca a anulação da sentença por cerceamento de defesa decorrente 
do indeferimento da prova pericial, tem-se que a solução passa pela 
cuidadosa análise dos fundamentos descritos na inicial, em confronto 
com o pedido formulado e a resposta dada pela ré. De prova, com 
efeito, não se pode tratar em abstrato, senão à luz daquilo que resulta, 
como uma síntese, das alegações trazidas pelos contendores. 
 
Sabe-se que a inicial, cujo principal pedido é o de que 
seja a ré proibida de comercializar a bebida láctea Alpino Fast, ou pelo 
menos de que seja retirada da embalagem qualquer remissão ao 
chocolate Alpino, não acusa o produto de ser prejudicial à saúde ou de 
ter uma fórmula diferente daquela aprovada pelos órgãos de vigilância 
sanitária ou ainda que do produto constem ou faltem substâncias 
declaradas quando da apresentação do pedido de comercialização. 
 
O chocolate Alpino é vendido, sem fazer mal à saúde, 
segundo a fórmula que foi levada ao conhecimento das respectivas 
autoridades sanitárias. 
 
A irresignação do Ministério Público nasceu de uma 
crítica postada nas redes sociais, em que um consumidor não 
identificado, não atentando para o alerta, presente do rótulo até então, 
de que o produto não continha chocolate Alpino, reclamava da 
divergência de sabores entre o chocolate em seus diversos veículos, a 
saber a sua fórmula sólida de longa tradição e aquela líquida que havia 
acabado de adquirir. 
 
E todo conflito gira em torno deste ponto, consistente 
em saber se os dois produtos se assemelham e se, em caso negativo, 
estaria o fornecedor obrigado a retirar o produto derivado para não 
afrontar o artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor, cujo inciso III 
a todos assegura informação adequada e clara sobre os diferentes 
produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, 
 
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características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os 
riscos que apresentem. 
 
Em muitas áreas do conhecimento é necessário, a fim 
de que se produza um julgamento correto, que se lance mão de 
especialistas, que se prestam a traduzir para o magistrado os detalhes 
técnicos que sua experiência jurídica não lhe permite alcançar. Jamais, 
porém, estiveram os juízes obrigados a transferir para outrem 
avaliações baseadas em conhecimentos inerentes à sua própria 
formação. 
 
Se um juiz precisa ouvir testemunha em língua 
estrangeira com a qual mantém afinidade, não se faz necessária a 
nomeação de um tradutor, como se sobre os juízes pairasse alguma 
desconfiança qualquer. O mesmo vale para juízes engenheiros – e há 
vários – que também podem fundamentar suas sentenças a partir das 
informações científicas que possuem, e que serão combatidas pelas 
partes e seus assistentes, eventualmente propiciando pelas instâncias 
superiores a nomeação de um perito da confiança do Tribunal. 
 
A fortiori, idêntica observação vale para elementos 
que possam ser reconhecidos como de conhecimento geral, ou 
pessoais, ou subjetivos. Se uma peça ofende ou não a imagem de 
certa pessoa não é coisa a ser determinada por um perito. Se um 
símbolo reproduz outro, violando possível propriedade imaterial, 
novamente não será o perito a definir. Não há como negar que tanto lá 
como aqui termina o conflito por depender, para sua solução, de um 
mero “eu acho”, nascido de uma convicção absolutamente pessoal do 
magistrado e que continuaria a ser pessoal, só que agora de terceiro, 
caso se atribuísse ao perito o poder de definir sobre a semelhança das 
fórmulas ou do gostodo chocolate Alpino vendido em suas formas 
sólida e líquida. 
 
A nomeação de um perito especialista em 
gastronomia, como a nomeação de um sommelier, pode ser relevante 
quando o objetivo é aferir a qualidade do produto ofertado ao público. 
Se o importador, por exemplo, adquiriu uma soja do tipo D e reclama 
 
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de estar recebendo uma do tipo A, não há como se atribuir ao juiz, 
exceto no caso de sua própria formação, o poder de deliberar sobre o 
cumprimento do contrato. Do mesmo modo, se o fornecedor e o 
consumidor divergem sobre o tempo de envelhecimento de certa 
bebida destilada, novamente faz-se necessária a nomeação de um 
perito. Isto se explica pela presença de variações objetivamente 
mensuráveis pelos especialistas, que serão capazes de detectar o tipo 
de grão de soja ou o tempo de envelhecimento da bebida entregue. 
 
Se um importador adquire de uma vinícola francesa o 
melhor de seus vinhos, é perfeitamente concebível, ainda aqui, trazer-
se ao processo algum químico ou um sommelier para demonstração de 
que as garrafas entregues não eram da mesma qualidade contratada, 
ainda que ostentando, falsamente, o rótulo do produto diverso. 
 
Mas no caso concreto não se está tratando de 
qualidade neste sentido, de melhor ou pior produto. Reconhecida a 
divergência das fórmulas do chocolate Alpino em suas formas líquida e 
sólida, como feito pela ré, que também reconhece a impossibilidade de 
igualar os gostos, o que sobra para ser dimensionado é algo 
completamente estranho ao plano da técnica, qual seja a determinação 
da semelhança entre os gostos, que para este relator e para a 
eminente juíza de primeiro grau são bastante semelhantes. 
 
Se esta constatação já seria suficiente, há ainda um 
segundo fundamento para o desprovimento do agravo. Como se verá 
da fundamentação que segue, está este relator absolutamente 
convencido do equívoco do próprio ponto de partida, vale dizer, a 
obrigatoriedade de que o produto líquido seja idêntico em sabor ao 
produto em sua fórmula sólida. Na medida em que se defenderá a 
inexistência dessa obrigatoriedade, não há por que determinar a 
produção de uma prova, cujo objetivo seria justamente este, a 
determinação da semelhança ou dissemelhança entre os diversos 
sabores. 
 
Meu voto, portanto, é no sentido de se negar 
provimento ao agravo. 
 
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Passando ao recurso de apelação, não há dúvidas de 
que o direito à informação representa hoje um dos mais relevantes no 
âmbito da tutela do consumidor. Em primeiro lugar, tem o consumidor 
direito a tomar plena ciência dos perigos envolvidos em cada produto 
ou serviço posto a sua disposição. Em se tratando de alimentos, é 
preciso que lhe seja informada a respectiva composição para que 
saiba: quantas calorias está ingerindo, a quantidade de vitaminas, a 
existência de glúten, a presença de açúcar, etc. 
 
Cada item acima se prende a uma possível doença ou 
alergia de que padeça o consumidor. Do açúcar precisam saber os 
diabéticos, do sódio os hipertensos, do glúten os alérgicos, do ferro os 
anêmicos. 
 
Ao mesmo tempo em que carecem os produtos de 
informações destinadas a prevenir um mal, é também fundamental que 
os produtos sejam precisos na especificação do bem que são capazes 
de gerar. Quem acredita que o Ômega 3, por sua aptidão para 
aumentar o HDL, chamado de bom colesterol, deva ser consumido por 
pessoas com doenças cardíacas, espera que o produto vendido 
possua a substância e a quantidade anunciadas. E o mesmo vale para 
atletas em busca de suplementos alimentares ou idosos com 
osteoporose carentes de suprimento de cálcio. 
 
Podem os exemplos seguir por outros caminhos 
semelhantes. O suco de tomate deve possuir a fruta, o pão de centeio 
deve conter o cereal, o biscoito de mel deve possuir mel. Não é 
necessariamente uma questão de bom ou ruim, de bem ou mal, mas 
de dar ao consumidor o direito de escolher aquilo que ele 
simplesmente deseja ingerir. 
 
Este direito esbarra em algumas ressalvas. De um 
lado, temos as associações evidentemente comerciais, como já aludi 
no voto do agravo de instrumento. Quando se vende uma batata frita 
com sabor de churrasco, ninguém espera, nem mesmo o consumidor 
mais distraído, encontrar um pedaço de carne ou carne processada. 
 
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Ele está perfeitamente ciente de que o que existe é a introdução de 
substâncias químicas que aproximam o paladar da sensação gustativa 
que se tem em uma churrascaria. Outras vezes, esta associação é 
rompida por um alerta feito pelos produtores de que a mercadoria tem 
sabor de cebola ou sabor de bacon, como se a evidenciar, a contrário 
senso, que não possui cebola e não possui bacon. 
 
O mercado vem admitindo esta segunda variação 
sem maiores questionamentos. O simples alerta de que o sabor é 
deste ou daquele produto é tido como bastante para a informação do 
consumidor, ainda que existam fotografias de cebola, de um toucinho 
ou de uma folha de hortelã. Mas que dizer do chocolate Alpino? 
 
Quando o inquérito civil público foi instaurado havia 
consignado no rótulo o alerta de que o produto não continha chocolate 
Alpino. Aliás, a primeira reclamação transcrita na inicial diz exatamente 
isto. Segundo o consumidor, após provar a bebida, deparou-se com o 
alerta “Este produto não contém chocolate Alpino”. Foi somente após a 
intercessão do Ministério da Saúde que o alerta foi retirado, por ter 
entendido a fornecedora ser ele mais um complicador do que um 
facilitador. 
 
Mas por que nós deveríamos permitir a 
comercialização de batatas sabor cebola e não permitir a venda do 
achocolatado sabor Alpino? Esta é uma indagação que este relator não 
logrou responder com os argumentos elencados nas diversas peças 
arroladas pelo Ministério Público. 
 
Se isto já bastaria para pôr em cheque o sucesso da 
pretensão, algumas outras considerações e reflexões reforçam este 
convencimento. A primeira delas é que reclamar da ausência de uma 
substância da natureza não é o mesmo que reclamar da presença ou 
ausência de uma fórmula. Explico: ao contrário do tomate, da canela, 
do sal, do açúcar ou da vitamina D, o chocolate Alpino não existe! O 
que existe é uma mistura de ingredientes levada ao público com este 
nome mas que pode ser alterada a qualquer momento, desde que 
aprovada a mudança pelos órgãos de vigilância sanitária. 
 
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O consumidor não tem direito subjetivo a comprar a 
Coca-Cola com o gosto X. Aliás todos se lembram quando na década 
de 80, no que foi provavelmente uma grande jogada comercial, 
anunciou a Coca-Cola seu novo gosto, ao argumento de era 
necessário um reposicionamento diante do avanço de sua arquirrival, a 
Pepsi. E este fenômeno acontece com relativa frequência, porquanto 
as antigas e tradicionais marcas estão em permanente processo 
evolutivo, visando, dentre outras coisas, a ajustar-se a mudanças do 
gosto do consumidor, tendo-se por gosto não apenas o paladar, mas o 
desejo de consumir a mais variada gama de produtos com esta ou 
aquela qualidade. 
 
Se não tem o consumidor direito à manutenção da 
forma do produto original fica-se então sem saber por que motivo teria 
ele direito à forma do produto secundário ou derivado. E a resposta me 
parece clara, não se sabe por que este direito não existe, o que nos 
traz a uma nova série de argumentos, desta vez pertinentes ao Direito 
Marcário. 
 
Ao obter a propriedade sobre certa marca, está o 
titularautorizado a utilizá-la em diversos produtos dentro daquela 
mesma classe em que se deu o registro. Na classe 31, por exemplo, 
encontram-se os laticínios, de forma genérica, em que estaria a Nestlé 
autorizada a usar sua marca principal – Nestlé – de forma indistinta em 
todos os produtos. Esta utilização sinalizaria para o público a origem 
comum e o que ela representa em termos de qualidade, sem qualquer 
semelhança de gostos. 
 
Mas nada impede, e a prática indica, que o fornecedor 
escolha uma segunda marca para um nicho específico ou uma linha 
destacada de produtos. Neste caso o compromisso não é com a 
identidade perfeita de todos os produtos, seja em consistência ou em 
gosto, no caso dos laticínios. O compromisso é muito mais tênue e se 
prende à percepção de integrarem todos esses produtos uma faixa 
destacada e costurada por um fio comum que pode perfeitamente ser, 
no caso de laticínios, uma semelhança de gostos. 
 
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Tudo isso se prende à própria essência da finalidade 
da marca. Esta, consoante explica Denis Borges Barbosa ( Proteção 
das Marcas, Ed. Lumen Juris), designa a origem de produtos e 
serviços. Mas o conceito de origem é tudo menos óbvio. Por origem 
não se garante o local de produção, que hoje pode estar aqui e ser 
transferido amanhã para um distante país asiático com mão de obra 
mais em conta. Também não significa uma garantia de que o produto 
seja fabricado por certa empresa, ao contrário do que possa parecer. 
Basta pensar que as marcas são livremente alienáveis, podem circular, 
caso em que o fabricante de hoje deixará de sê-lo amanhã. 
 
O sentido de origem, nas palavras textuais de Denis 
Borges, “é simplesmente o valor concorrencial resultante da coesão e 
consistência dos produtos e serviços vinculados à marca, que, na 
perspectiva do consumidor, minoram seu custo de busca de 
alternativas, e, da perspectiva do investidor, representam uma 
expectativa razoável de clientela.” 
 
Já a garantia de qualidade não é maior. José de 
Oliveira Ascenção explica: “Daqui resulta já que não há que confundir a 
marca com um sinal de qualidade. A marca não dá nenhuma garantia 
jurídica de qualidade. A qualidade do produto pode aumentar ou 
diminuir sem que isso tenha reflexos jurídicos; só terá reflexos 
mercadológicos. Não há também uma função de garantia. A proibição 
básica, que é fundamental neste domínio, de indução do publico a erro 
– manifestação do princípio mais geral da proibição da concorrência 
fundada no engano do consumidor – não leva a permitir extrapolar uma 
função de garantia ou de qualidade da marca. Também a 
representação intelectual que os consumidores possam fazer de um 
nível de qualidade associado a uma marca, que é importantíssima nas 
decisões das empresas e dos consumidores, é uma ocorrência 
meramente de facto, a que não estão associados efeitos jurídicos.” 
 
Antônio Luis Figueira Barbosa (Marcas e outros 
signos na realização das mercadorias) acentua algo na mesma linha: 
“Parece necessário precisar o sentido da garantia de qualidade quando 
 
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referido às marcas. Não se trata de uma garantia técnica, contendo 
precisas especificações relacionadas às matérias-primas e insumos 
usados na produção ou, ainda, ao desempenho do produto em seu uso 
pelo consumidor. Portanto, não há a possibilidade de uma 
diferenciação entre mercadorias amparada por uma metodologia real e 
objetiva, na medida em que a própria qualidade não se especifica. Mas 
trata-se de uma garantia do produto em si e por si, proveniente de sua 
tradição no mercado, ainda que o produtor recentemente tenha se 
iniciado no negócio.” 
 
Em resumo, quem compra o chocolate Alpino não tem 
direito a uma fórmula, ou a que o chocolate seja fabricado pela Nestlé, 
ou seja fabricado no Brasil. A marca tampouco garante uma 
semelhança de gosto ou de qualidade. Seu objetivo é mais sutil, como 
disse acima e agora repito. Visa-se apenas indicar que o produto 
pertence a uma mesma família, tem uma certa origem, ressalvado o 
direito do consumidor de discordar e abandonar a marca. 
 
Por fim, uma nova série, e me parece a última, de 
argumentos contra a pretensão do Ministério Público decorre da 
compreensão perfeita do modo de funcionar do mercado nas 
sociedades capitalistas. Se estamos a tratar de gosto, e não de um 
insumo existente in natura, a sobrevivência do achocolatado Alpino 
depende da percepção pelo mercado consumidor de que ele se 
aproxima dos chocolates em sua forma sólida. Nenhuma empresa ou 
produto consegue preservar sua posição mercadológica com base 
exclusivamente na primeira venda, decorrente da atração 
proporcionada pelo nome famoso. O mercado é hipossuficiente mas 
não mentalmente incapaz, de modo que é com bastante tranquilidade 
que se submete ao julgamento popular o paladar do produto 
combatido, e que será retirado do mercado, seguramente, se o 
resultado geral não for satisfatório. 
 
Parece bastante claro que o fornecedor é o maior 
interessado na aproximação do sabor de seus diversos veículos, vez 
que do contrário, sendo eles completamente diversos, sofrerá a marca 
derivada uma pronta perda do seu potencial de identificação porquanto 
 
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não associarão os consumidores aquele nome a qualquer subgrupo de 
produtos com algo em comum. 
 
Portanto, e já caminhando para a conclusão, se de 
mal ou bem não se está a tratar; se, isto é, ninguém sustenta ou 
sugere que o produto seja nocivo ou benéfico para a saúde, é preciso 
atentar para a desnecessidade de uma correspondência plena entre as 
duas formas, o que me parece verdadeiramente óbvio. Voltando aos 
exemplos anteriores, ninguém que experimente o sorvete do Leite 
Moça ou do Guaraná Antártica terá a sensação do produto em sua 
forma básica. E os exemplos podem se multiplicar quase ao infinito: 
pense-se no Galak, no Baton e no Prestígio, produtos que são 
vendidos na forma de chocolate e de sorvete. Em todos esses casos o 
que se garante ao consumidor é quando muito uma aproximação ou 
semelhança entre o produto original e seu derivado. Uma aproximação 
que deve ser analisada de forma larga se o próprio mercado, como juiz 
supremo da qualidade dos produtos, saberá rejeitar eventual fraude. 
 
E aqui se volta ao julgamento do agravo de 
instrumento. Entrando-se na seara dos sentidos e deixando o plano do 
Direito, a convicção do relator e de sua família ao experimentar o 
chocolate Alpino foi a mesma da eminente juíza de primeiro grau: 
embora não fosse necessário, o chocolate em sua forma líquida 
assemelha-se muitíssimo àquele em sua forma sólida. É possível que 
não se goste da fórmula com suas mudanças e que jamais se volte a 
comprá-lo. Mas é indubitável aos olhos do relator (melhor dizer ao 
paladar do relator) que a fabricante tentou e conseguiu fabricar um 
produto próximo daquele em sua forma original, conquistando assim o 
direito de ostentar em sua embalagem a marca Alpino, sem que daí 
resulte qualquer prejuízo para os consumidores. Na falta de vínculo 
entre o achocolatado e a família Alpino, um vínculo que pode ser 
meramente remoto, será o mercado a rejeitá-lo. 
 
E dessa opinião compartilham outros magistrados 
provocados a enfrentar o mérito do “sabor” do produto: 
 
 
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“... entendo que não houve propaganda 
enganosa, posto que o produto oferecido ao consumidor 
não é o chocolate Alpino em sua forma líquida, mas 
uma bebida láctea. Esta evidentemente temem sua 
composição uma série de componentes que tornam 
impossível a identificação precisa com o produto 
derivado originário. Assim como a bebida láctea ou 
iogurte de morango, por exemplo, não contém o mesmo 
sabor da fruta...” (Fls. 406/407 – III Juizado Especial 
Cível da Comarca de João Pessoa/PB). 
 
“... não comungo das reclamações no sentido 
de que a identidade visual do produto induz o 
consumidor a acreditar que o produto contenha o 
chocolate. A mera referência visual ao chocolate não 
significa que o produto contém tal substância... a 
informação de que os biscoitos tenham sabor de 
churrasco não leva o consumidor a acreditar que os 
pacotes contenham pedaços de carne em seu interior. A 
Lei 8078/90 não dispensa o consumidor da leitura das 
embalagens, rótulos e contratos. E, no caso vertente, 
não resta dúvida de que a embalagem do produto é 
expressa em afirmar que a bebida não contém 
chocolate Alpino” (Fls. 508/509 – II Juizado Especial 
Cível da Comarca de Volta Redonda/RJ). 
 
“... entendo que o tão só fato de a bebida 
láctea comercializada pela parte ré apresentar o nome 
„Alpino‟, em alusão ao bombom da mesma marca, não 
induz o consumidor a acreditar que o mesmo traz o 
referido bombom em sua composição, mas sim que 
apresenta sabor semelhante ao do bombom Alpino. O 
mesmo fato se observa nos casos de outros produtos 
comercializados por diversas empresas, tais como 
“batata sabor churrasco”, “bolo sabor laranja”, “chiclete 
sabor melancia”, em que, evidentemente, não se exige, 
para afastar alegação de propaganda enganosa, que os 
mesmos levem em sua composição o elemento 
 
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identificador do sabor anunciado, mas apenas a 
semelhança de sabor” (Fls. 510/514 – II Juizado 
Especial Cível da Comarca de Duque de Caxias/RJ). 
 
“... restou incontroverso nos autos que o 
produto em questão não leva em sua composição o 
chocolate Alpino, que derretido, quer em pedaços. 
Contudo, tenho que este fato não acarreta lesão aos 
consumidores. Com efeito, diferentemente de um 
produto natural industrializado, o chocolate alpino nada 
mais é do que a combinação de ingredientes que 
resultam em um sabor característico. Sendo assim, não 
vejo qualquer irregularidade em se denominar um 
produto como pertencente à “família alpino”, desde que 
o sabor remeta àquele que lhe é característico. Em 
outro giro, e exemplificamente, figuraria conduta ilegal 
denominar um produto de “carne bovina” quando na 
verdade não o fosse. Todavia, perfeitamente possível 
denominar um produto de „Alpino Fast‟ desde que a 
combinação de ingredientes, agora dentro de seu 
segmento, ou seja bebida láctea, e não chocolate 
sólido, remeta ao sabor característico. (...) O mesmo 
mercado penalizará a demandada caso os 
consumidores em sua maioria não reconheçam na 
bebida o sabor que esperavam. A pena virá no seu 
fraco consumo e na forma de prejuízos financeiros à 
empresa, que via no produto excelente fonte de 
receitas” (Fls. 515/516 – Juizado Especial Civil da 
Comarca de Ourinhos/SP). 
 
Meu voto, destarte, é no sentido de se negar 
provimento a ambos os recursos. 
 
Rio de Janeiro, 11 de junho de 2013. 
 
 
EDUARDO GUSMÃO ALVES DE BRITO NETO 
Desembargador Relator 
		2013-06-17T16:31:44-0300
	GAB. DES EDUARDO GUSMAO ALVES DE BRITO NETO