O caso dos exploradores de cavernas

Prévia do material em texto

O caso dos exploradores de cavernas (Lon Fuller) – Argumentos de defesa (coletânea)
As normas jurídicas não se encontravam válidas; 
Estavam sofrendo forte pressão psicológica;
Não estavam com seus sentidos e organismo em perfeito funcionamento;
Surgiu uma situação de perigo eminente, pois não sabiam se conseguiriam ou não sair da caverna; 
Haviam elementos que caracterizam o Estado de Necessidade (instinto de sobrevivência aflorado);
Inexistência de um ambiente jurídico ou político o que caracteriza um fato atípico, condição não prevista no ordenamento;
O Estado seria tão responsável pelo homicídio quanto os próprios exploradores, não havendo uma legitimidade para usar seu poder de imperium e condenar os quatro sobreviventes.
Presença do estado de necessidade como excludente de ilicitude a fim de provar a inexistência de crime, visto que os sobreviventes usaram de meio necessário, para salvar suas vidas, onde o elemento subjetivo era única e exclusivamente a sobrevivência.
Observação - 
Os casos U.S X Holmes (1842) e Regina X Dudley & Stephens (1884) serviram como base para o livro de Fuller. 
“Estes têm a antropofagia realizada entre vítimas de naufrágios, enquanto o dos exploradores de caverna, aborda uma seqüência mais dramática e claustrofóbica, uma vez que as vítimas foram soterradas em uma gruta, durante uma expedição. Pode-se facilmente perceber que os fatos que enriquecem a obra de Fuller são emprestados destes dois casos: o estado de desespero e da falta de esperança dos envolvidos, a escolha da vítima pela sorte, o homicídio seguido de canibalismo (em um dos casos), a simpatia dos réus e a comoção popular provocadas na sociedade, defesas baseadas no estado de necessidade, condenações no júri e até a possibilidade de perdão.(ROSSI, 2003, p.08).
O regulamento: “Qualquer um que, de própria vontade, retira a vida de outrem, deverá ser punido com a morte”. Esse estatuto não permite exceções, nem mesmo diante das singularidades de um caso como este.”
A conservação da vida só foi possível a partir da privação da vida (FULLER, 1976, p.13), não havendo possibilidade de que os homens pudessem viver em comunhão, sendo o sacrifício de um deles necessário para a sobrevivência dos outros. 
Para Foster, os exploradores não se encontravam em um "estado de sociedade civil", mas sim em um "estado natural" (FULLER, 1976, p.14-15). Dessa forma, não poderiam responder às normas previstas no Direito positivado devido à sua situação trágica e única. 
Assim, coube aos exploradores elaborar uma nova constituição, a partir de um contrato firmado entre os integrantes da Sociedade, já que os princípios usuais eram inaplicáveis.
Clemência
Devido à singularidade do presente caso o Presidente do Tribunal de Apelações, Truepenny, reiterou o pedido de Clemência ao Executivo.
Para isso fez uma longa exposição do caso e a seguir afirmou ser o pedido de Clemência o único dispositivo legal possível, para a resolução do caso, capaz de fazer Justiça e não ferir a Lei. 
O juiz ainda faz uma reflexão sobre os rigores do estatuto, que, mesmo diante de caso tão singular, não permite exceções, afirmando que “... o princípio da clemência exercida pelo poder executivo parece-me, admiravelmente, casado com a intenção de mitigar os rigores da lei,...” (FULLER, 2003, p.22). 
Inocência na visão de Foster
Os primeiros argumentos em defesa da Inocência, para este caso, foram defendidos pelo juiz Foster. 
Afirma Foster, que este caso não se rege pelo direito positivo, mas pelo Direito Natural, a “lei da natureza”, como ele denomina; segundo o juiz os réus agiram em estado de necessidade. Defende que o Direito Positivo só pode existir perante a possibilidade de coexistência entre os homens, o que, segundo Foster, não foi possível neste caso.
Portanto, cessando essa condição, cessa a vigência do Direito Positivo. REVISTA JURÍDICA DA FACULDADE 7 DE SETEMBRO, 141.
Outro argumento de igual relevância seria o fato de dez trabalhadores haverem perdido a vida na tentativa de resgatar os cinco exploradores presos. Com que fundamentos seriam, os réus, considerados culpados por terem sacrificado Whetmore em detrimento da sua sobrevivência, se por analogia esses casos são semelhantes? Pois o mesmo bem jurídico estava em jogo: a vida. 
O último argumento é o de que, embora a lei não preveja qualquer tipo de exceção, estabeleceu-se, há séculos, que matar em legítima defesa é escusável, o que ocorre pelo fato de que, se a exceção, no que diz respeito à legítima defesa, não é conciliável com as palavras da lei, o é com seu propósito ou finalidade; assim sendo, os mesmos fundamentos lógicos deveriam ser aplicados ao caso sob julgamento. Do mais afirma que: “Se este Tribunal declarar que estes homens cometeram um crime, nossa lei será condenada no tribunal do senso comum, inobstante o que aconteça aos indivíduos interessados neste recurso de apelação”.(FULLER, 2003, p.23). 
Abstenção Defendida pelo juiz Tatting, a Abstenção reflete a impossibilidade de se achar uma solução que respeite o espírito da lei, seu propósito, sendo um deles o da prevenção. Após uma análise do parecer do colega Foster, o juiz reconhece que, à primeira vista, seus argumentos são bastante convincentes, ressaltando a citação do precedente daquele Tribunal quanto à legítima defesa, porém, tece-lhe duras críticas, acusando-o de proferir falácias e contradições, especialmente quando contesta o colega quanto ao momento em que os réus passaram do estado de sociedade, para o “estado de natureza”. Cita, por exemplo, o caso do cidadão que foi indiciado por roubar pão, alegando que estar em condição famélica. Ressalta que está acometido de uma dubiedade de sentimentos, entre o que ele chama de lado emocional e lado racional. Quando tendia a defender os réus, era levado a reprovar o seu ato, porém, ao mesmo tempo não se via em condições de condená-los por estes. Posto que, declarou ser incapaz de proferir alguma decisão sobre o presente caso. REVISTA JURÍDICA DA FACULDADE 7 DE SETEMBRO 142
Inocência na visão de Handy 
O último julgador a dar seu parecer foi o juiz Handy, que depois de fazer uma síntese dos argumentos de seus antecessores, observa que o Judiciário, dentre os poderes, era o que mais se afasta da realidade social, do homem comum, pois se prende a juízes e casos concretos. Defende a humanização do Judiciário e o uso do senso comum como forma de julgar e aplicar penas. O cerne de sua decisão encontra-se no apoio que o ministro concede à opinião pública, baseando nesta a sua decisão. Ressalta que noventa por cento da população apóia a absolvição dos réus ou, pelo menos, a aplicação de uma pena simbólica.
Voto do Ministro Foster, J. (FULLER, 1976, p.10-25) - Foster afirma que a proposição do presidente é simplista. Há mais em julgamento do que o destino dos exploradores: para ele, está sendo julgada a própria lei dessa Commonwealth (FULLER, 1976, p.10). 
Se a condenação for mantida, a lei será condenada no tribunal do senso comum. 
Pode-se pensar, a partir dessa conclusão, que a lei não pretende realizar justiça, uma vez que esta implica uma conclusão a qual envergonha os juízes e só é possível escapar desta apelando a uma exceção do Poder Executivo (FULLER, 1976, p.11). A lei, como está escrita, não conduz à conclusão de que os homens são assassinos, mas sim o contrário.
O agente que pratica o fato em estado de necessidade terá o benefício da excludente de ilicitude referida por se tratar de caso extraordinário, conforme previsão legal no Código Penal Brasileiro:
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
Ainda de acordo com o texto do art. 26 - É isento de pena o agente que, pordoença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Entende-se que no período em que estavam afastados da sociedade, os acusados sofreram variações mentais causadas pelas circunstâncias do meio em que se encontravam o que influenciou no comportamento psicossocial deles. Não possuía desta forma, o discernimento mental mínimo necessário para tornar o sacrifício punível.
LEGITIMA DEFESA
Eis a previsão legal da legitima defesa no Código Penal Brasileiro:
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
Havia uma única certeza durante o período em que os exploradores viveram seu cárcere, a de que um deles seria sacrificado em prol dos demais, porém havia também uma dúvida, quem seria? A qualquer momento, alguém seria escolhido, ou ocorreria de todos se unirem contra um o que certamente gera uma situação de injusta agressão iminente, contra um deles. Neste caso, o indivíduo valoriza mais a própria vida que á vida de quem lhe quer morto, tendo como única defesa tirar a vida de quem lhe ameaça. Ocorre ainda que a ideia de canibalismo veio do próprio Whetmore, o que o tornou o principal alvo de desconfiança, pois obviamente por ter proposto tal atrocidade era o que possuía maior vontade de manter-se vivo e ainda sendo este o causador do terror social vivenciado por todos. Portanto, observa-se evidentemente a presença da legitima defesa como excludente de ilicitude a fim de provar a inexistência de crime, pois os demais usaram de meio necessário, para salvar suas vidas, onde o elemento subjetivo era única e exclusivamente a repelir o comportamento perigoso de Whetmore.
DO SILÊNCIO DAS AUTORIDADES E CONFIRMAÇÃO TÁCITA
O pacto ou contrato não foi proposto pelo mais forte e nem pelo mais velho, a ideia de sacrificar um dos presentes foi dada pela própria vítima e até então aceito por todos inclusive por ele, a situação de poder moral torna-se válida quando passa a ser aceita pela maioria e então quando Whetmore desisti retira-se da lista de possíveis vítimas, ocorre que os demais réus continuaram com o “contrato” pois para o acordo ser justo todos teriam que participar e, sendo a maioria a favor do pacto, seria desfavorável para os acusados que um deles não participasse do sorteio e depois comesse da carne de um deles.
Então como estudamos nos primeiros períodos do curso de direito, o direito positivo, tanto suas disposições legisladas quanto seus precedentes, devem ser interpretados segundo seu propósito evidente e a finalidade social, conforme acompanhamos no caso dos exploradores aqui julgados, as evidências são mais que claras e comprovam estes sacrificaram a vida do companheiro com uma única intensão: SOBREVIVER entende-se aqui que a justiça surge no momento em que o acordo é firmado entre os cinco, fato que manteria a igualdade de chances para todos.
Não cabe a sociedade externa nem mesmo ao júri aqui presente esperar uma atitude diferente da tomada, pois em um momento ainda de lucidez de Whetmore, antes de tomarem a decisão de sacrificá-lo, foi questionado se seria aconselhável que tirassem a sorte para determinar qual dentre eles deveria ser sacrificado, NENHUM médico, juiz, autoridade governamental, integrantes da missão de salvamento ou sacerdote ali presentes se atreveu a responder, "TODOS" se omitiram. Portanto está invocada aqui a excludente de culpabilidade, devido a erro de proibição, dado pelo silêncio, os exploradores viram-se descobertos da proteção do Estado; logo, provavelmente, deveriam estar descobertos de suas regras também.
Com qual legitimidade os acusam? O Estado teve a oportunidade de prevenir tal conduta tida como odiosa, e essa foi sem dúvidas a última opção que eles tiveram, pois tudo foi feito a fim de se aguardar o resgate, mas o mesmo Estado que agora os condena foi aquele que se omitiu mesmo sabendo o terror e a necessidade extrema pela qual passavam os réus, não deixando outra escolha a não ser a drástica que tomaram.
DO PERDÃO JUDICIAL
É óbvio e que uma vida tem menos valor se comparada a uma pluralidade de vidas, pode parecer frio, mas destacamos que foi aqui sacrificado o direito de um indivíduo para garantir o direito a vida, além da integridade física dos sobreviventes, pois se esperassem que um deles morresse de forma natural como a acusação alega o quadro de desnutrição de todos se agravaria ainda mais dificultando sua recuperação, além do fato de eventualmente haver conflitos entre eles também prejudicando a integridade psicológica de ambos.
O fato de matar alguém já por sí só um fardo pesado, o que se aumenta ainda mais se a vítima for alguém próximo como eram estes cinco amigos, que estavam acostumados e habituados a conviver constantemente juntos tanto em explorações quanto em suas casas e ambientes familiares.
Portanto não havendo solução diversa da tomada, tem-se uma situação que não importa o tempo que passem na prisão ou mesmo que paguem com qualquer outro tipo de pena, por mais que ao final do cumprimento de suas sentenças não devam mais nada nem para o Estado e nem para a sociedade, ainda assim estariam com o peso da culpa e as fortes cenas protagonizadas por eles naquela caverna ao tirarem a vida de um amigo com o intuito de alimentarem-se dele, sentença alguma será capaz de remediar esse sentimento que os acompanhará pelo resto de suas vidas, então temos aqui também afastada a conduta do elemento da culpabilidade, com base no art. 120 do CP – “A sentença que conceder perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência”, tendo em vista que o perdão judicial é o instituto por meio do qual o juiz, embora reconheça a prática do crime, deixa de aplicar pena, desde que se apresentem determinadas circunstancias excepcionais que tornam inconvenientes ou desnecessárias a imposição de sanção penal ao réu.
DO DESRESPEITO PARA COM VERBAS PÚBLICAS
Segundo o estudo do caso, para que se obtivessem sucesso no resgate dos exploradores, houve a necessidade de gastos altíssimos tanto por parte da sociedade espeleológica quanto da economia pública, fora a perda da vida de 10 operários envolvidos no resgate por conta de novos deslizamentos.
Então qual o objetivo de excessivos gastos, se após o resgate dos exploradores iriam condena-los? É uma afronta e total descaso com o erário público, a operação de salvamento gerou um grande desprendimento de dinheiro público, e a finalidade era de salvar vidas, porém se caso condenados aqui os réus, sua finalidade será desvirtuada e não haverá justiça ao condena-los, além disso, também houve a morte de dez operários durante o trabalho de resgaste, e uma sentença desfavorável aos sobreviventes, tornaria totalmente vã a morte dos operários, desrespeito também seus familiares.
DAQUELE QUE DEU CAUSA AO FATO
Segundo texto do art. 13 do CP – “O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido”.
§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
Temos com entendimento de causa, aquilo sem o qual a morte não teria acontecido, porém de acordo com o estudo do caso, a quem poderíamos culpar por ter dado causa ao sacrifício? A Roger Whetmore por ter sido o criador da ideia? Aos engenheiros da equipe de resgate que afirmaram ser necessários ainda mais dez dias, criando enorme ansiedade e expectativa no ambiente? Ao médico por confirmar que elesnão tinham condições de passar mais dez dias vivos sem alimentos e confirmar que poderiam sobreviver ao alimentarem-se de carne de um deles? As autoridades que ao serem questionadas se omitiram e mesmo pressupondo que eles poriam em execução o plano de sobrevivência ainda assim não os orientaram para que não o fizessem? Enfim, todos aqui envolvidos tiveram tanto a oportunidade quanto a competência necessária para tentar evitar a pratica de tal conduta e mesmo assim não o fizeram, então por qual motivo que agora os julgam?
DO PEDIDO
Chegamos à óbvia conclusão de que não houve nenhum crime, uma vez que de acordo com o texto constitucional para que se caracterize crime é obrigatoriamente necessária existência de fato típico, ilícito e culpável, uma vez que foram afastados aqui os elementos de ilicitude e culpabilidade tem-se por certo a inexistência de crime.
O sacrifício de um homem foi necessário para a subsistência dos demais homens ali presentes e foi à única forma encontrada ali. Portanto se não há mais evidencias que comprovam o crime, não há aqui que se falar em pena, pois no nosso ordenamento jurídico é impossível condenar alguém, se este não cometera nenhum crime.
Portanto pede-se que sejam declarados inocentes os sobreviventes, consequentemente a completa absolvição e extinção do processo pela ausência de fato classificado como crime.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Constituição da Republica Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988.
Código Penal Brasileiro - DECRETO-LEI No 2.848, DE 7 DE DEZEMBRO DE 1940). Brasília: Senado, 1940.
FULLER, Lon L. O Caso dos Exploradores de Cavernas