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É proibida a reprodução total ou parcial desta obra com base na Lei nº 9 610/98 A violação de direitos autorias constitui crime de acordo com o que determina o art 184 do Código Penal. Todos os direitos reservados a Sette Informações Educacionais Ltda CNPJ: 05 729 886/0001-22 E–mail: audiojus@audiojus com br site: www audiojus com br Diagramação e Capa Alex Souza Coordenação de Produção Ivana Sette Produção e Revisão Sara Carneiro Locução e Edição Leandro Barbosa SUMÁRIO Capítulo 1 Direito Administrativo .....................................................................7 Capítulo 2 Regime Jurídico Administrativo .................................................... 14 Capítulo 3 Administração Pública .................................................................. 19 Capítulo 4 Princípios da Administração Pública ............................................. 27 Capítulo 5 Poderes da Administração ............................................................ 45 Capítulo 6 Poder de Polícia ............................................................................ 58 Capítulo 7 Atos Administrativos .................................................................... 70 Bibliografia ................................................................................... 89 CAPÍTULO 1 DIREITO ADMINISTRATIVO Noções preliminares. Bases históricas: O Direito Administrativo, como ramo autônomo do Direito, surgiu com o fi m do Estado Abso- lutista, no fi nal do século XVIII. O regime absolutista apresentava como centro único de poder o Monarca. O Estado era personifi cado pelo Rei e seus súditos - o povo - eram vistos apenas como concretizadores da vontade real. Em de- corrência deste constante estado de opressão, eclode a Revolução Francesa em 1789, marcando o fi m do Estado Absolutista e de sua ideologia sobre poder ilimitado exercido apenas por uma pessoa. Forma-se, a partir deste cenário, o Estado Liberal, constituído para garantir o respeito aos direitos individuas dos cidadãos, e onde o poder estatal passava a ser dividido em três funções: executiva, le- gislativa e judiciária, cada qual exercida por diferentes órgãos inde- pendentes entre si. O poder estatal passou a ser limitado pela lei (Estado de Direito), a ser titularizado pelo povo (Estado Democrático) e, posteriormente, a perseguir como fi nalidades o interesse público e o bem estar social. O Direito Administrativo surge, então, para representar um conjun- to de regras que disciplina a atuação do Estado na realização de ati- vidades que visam alcançar os interesses da coletividade. Pelo exposto, podemos concluir que o Direito Administrativo é ramo 7 DIREITO ADMINISTRATIVO do Direito Público, pois percebemos que os interesses da coletivida- de estão sobrepostos aos interesses individuais privados. LEMBRE-SE: A Ciência Jurídica é dividida em dois grandes ramos: o Direito Público e o Direito Privado. O Direito Pri- vado tem como objeto predominante os interesses indi- viduais, regulando a vida privada entre as pessoas de uma sociedade, bem como a relação destas com seus bens. De acordo com Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo “a nota característica do Direito Privado é a existência de igual- dade jurídica entre os pólos das relações por ele regidas”. Assim, por exemplo, se duas pessoas divergem acerca da propriedade de um mesmo bem, farão jus a tratamento jurídico igualitário, sem qualquer espécie de benefi cia- mento de uma parte em relação à outra. Tal igualdade, por outro lado, não é vislumbrada nas relações de Direito Público. O Direito Público versa primor- dialmente sobre interesses ou utilidades imediatas da comunidade, visan- do o bem estar comum, regulando as relações e os inte- resses do Estado entre seus agentes e a coletividade. Em virtude da preponderância do interesse coletivo, o Estado, quando confrontado por um particular ou no exercício de suas atividades, enseja tratamento diferenciado entre as partes, com larga superioridade do Estado, representante dos interesses da coletividade. 8 DIREITO ADMINISTRATIVO Podemos citar como ramos do Direito Privado: o Direito Civil e o Direito Comercial. Por outro lado, são ramos do Direito Público, além do Direito Administrativo, o Direito Constitucional, o Direito Tributário, o Direito Processual, entre outros. OBJETO DO DIREITO ADMINISTRATIVO O Direito Administrativo tem por objeto toda atividade desenvol- vida pela Administração Pública. Envolve, portanto, a fi xação dos princípios aplicáveis à atuação da Administração, a fi xação de regras para a estruturação de seu corpo organizacional, a relação entre os organismos estatais e seus servidores, a relação entre o Estado e a sociedade, a execução de serviços públicos, o funcionamento inter- no dos órgãos através da disciplina dos atos administrativos e dos poderes administrativos, a limitação dos direitos individuais - através do exercício do poder de polícia, a disciplina dos servidores públicos, o regime jurídico dos bens públicos, entre outras atividades. Administração Pública e os três poderes: Afi rmamos que o poder estatal, a partir da formação do Estado Liberal, passou a ser exercido através do desenvolvimento de três funções: - a função administrativa - exercida pelo Poder Executivo; - a função legislativa - exercida pelo Poder Legislativo; e 9 DIREITO ADMINISTRATIVO - a função jurisdicional - exercida pelo Poder Judiciário. Esta classifi cação é de extrema relevância para fi ns didáticos, pois esclarece as diferentes atividades por meio das quais o Estado se organiza e busca atingir seus objetivos. Acontece que nenhum dos “Poderes” exerce exclusivamente sua função típica ou específi ca. Se- não, vejamos. Sabemos que a função típica do Poder Legislativo é a criação de leis. No entanto, a Constituição Federal atribui ao Poder Legislativo, em caráter excepcional, a competência para julgar o Presidente da República nos crimes de responsabilidade (art. 52, I), ou seja, a Lei Magna determina que o Poder Legislativo, nos casos em que ela ex- pressamente declarar, exerça, de forma atípica, a função jurisdicional. Por outro lado, o Poder Legislativo desempenha função administra- tiva quando procede à organização do quadro de seus servidores ou à realização de licitação para aquisição de novos computadores para os gabinetes dos Senadores Federais, por exemplo. O Poder Judiciário, por seu turno, paralelamente ao desenvolvimento de sua função típica, qual seja, a aplicação do direito ao caso concreto com vistas à pacifi cação de confl itos, também desenvolve, de forma atípica, a função administrativa ao organizar internamente seus tribu- nais e servidores públicos, mantendo a estrutura física que possibilita o desenvolvimento da atividade jurisdicional. O Poder Judiciário tam- bém desenvolve função legislativa em virtude de possuir competên- cia para elaboração do regimento interno de seus tribunais. 10 DIREITO ADMINISTRATIVO Por fi m, o Poder Executivo, ao lado de sua função tí- pica, qual seja, a execução das leis e a realização de atos de governo, também pode desenvolver funções atípicas. Dessa forma, a edição, pelo Chefe do Poder Executivo, de medidas provisórias com força de lei, consubs- tancia exercício de função legislativa; bem como os julgamentos proferidos pela Administração em processos administrativos, ape- sar da possibilidade de serem reapreciados pelo Judiciário, não dei- xam de ser exercício de função jurisdicional desenvolvida de forma atípica pelo Poder Executivo. Quando falamos em “Administração Pública” logo pensamos nas atividades desenvolvidas pelo Poder Executivo, tais como a cons- trução de estradas, a liberação de verba para aquisição da merenda nas escolas públicas ou a instalação de um posto de saúde. Porém, ante o exposto, concluímos que tanto o Poder Legislativo, quanto o Poder Judiciário, também exercem atividade administrativa. Pode- mos afi rmar, portanto, que a atividadeadministrativa desenvolvida pelo Poder Legislativo e pelo Poder Judiciário também é objeto do Direito Administrativo. CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Após a exposição das linhas gerais acerca do Direito Administrativo, passamos a apresentar o conceito de Direito Administrativo conce- bidos por renomados dou- trinadores pátrios. De acordo com Hely Lopes Meirelles, o Direito Administrativo é “o conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os 11 DIREITO ADMINISTRATIVO agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os � ns desejados pelo Estado”. Para Odete Medauar “o direito administrativo é o conjunto de normas e princípios que regem a atuação da Administração Pública”. Já para Maria Sylvia Zanella di Pietro, Direito Administrativo é “o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pes- soas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utili- za para a consecução de seus � ns, de natureza pública”. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO São fontes do Direito Administrativo: a lei, a doutrina e a jurisprudência. O Direito Administrativo não é codifi cado, signifi ca dizer que não existe um texto legal sistematizado que contenha todas as normas aplicáveis à Administração Pública. Existem dezenas de leis publica- das de forma esparsa e que são direcionadas à regulamentação de atividades administrativas. Podemos citar a lei n. 8.666/93 (Lei das Licitações e Contratos), a lei n. 8.987/95 (Lei que regula a concessão e permissão de serviços públicos), a Lei n. 9.784/99 (Lei do Processo Administrativo Federal) e a lei n. 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União). É importante ressaltar que cada unidade da federação (União, esta- dos, Distrito Federal e municípios) tem competência para editar leis aplicáveis à Administração Pública correspondente. Por exemplo, o Estado de São Paulo pode publicar lei que regule o regime dos 12 DIREITO ADMINISTRATIVO servidores públicos daquele estado; bem como, o município de Im- peratriz, no estado do Maranhão, também poderá publicar lei que disciplina o estatuto dos servidores públicos daquela cidade. A Constituição Federal de 88, instrumento legal de maior nível hie- rárquico no ordenamento jurídico, traz as principais normas sobre Administração Pública. Confi ra o Título II - Da organização do Esta- do, especialmente o Capítulo VII - Da Administração Pública. A doutrina exerce forte infl uência sobre o Direito Administrativo pá- trio. Doutrina corresponde ao conjunto dos trabalhos dos especia- listas em Direito Administrativo. Muitas leis são editadas seguindo o posicionamento adotado pela doutrina, é o que ocorreu, por exem- plo, com teoria dos contratos administrativos, positivada através da lei n.8.666/93. Da mesma forma a jurisprudência , decisões reiteradas de um órgão jurisdicional em um mesmo sentido sobre determinada questão ju- rídica, tem aplicação como fonte do Direito Administrativo. Pode- mos citar como exemplo a súmula 473, do STF - Supremo Tribunal Federal, a qual prevê importantes regras acerca da validade dos atos administrativos. ATENÇÃO: Atualmente, o costume não pode ser considerado como fonte do Direito Administrativo, em virtude da incidência absoluta do princípio da legalidade no âmbito da Administração Pública. Segundo o mencionado princípio, a Administração ape- nas pode realizar o que lhe for autorizado expressamente por lei. 13 DIREITO ADMINISTRATIVO CAPÍTULO 2 REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO SISTEMAS ADMINISTRATIVOS O Direito Administrativo não se desenvolveu da mesma forma em todos os países, pois progrediu de acordo com a realidade históri- co-política de cada lugar. A doutrina costuma apontar dois modelos principais que exerceram in- fl uência na formação do Direito Admi- nistrativo da maioria dos Estados, quais sejam: - o sistema francês; e - o sistema anglo-americano. Sistema francês: Podemos afi rmar que o Direito Administrativo de- senvolveu-se autonomamente, surgindo como ciência jurídica, no direito francês pós-revolução de 1789, com a criação de um órgão especial denominado “Conselho de Estado”. Este órgão tinha com- petência para conhecer e julgar exclusivamente questões relativas à Administração Pública, passando a conceber, através de suas deci- sões, regras jurídicas específi cas aplicáveis à Administração. A partir de mencionadas decisões criou-se um regime jurídico próprio para a Administração Pública, que, portanto, deixou de se submeter ao regime jurídico de direito privado, até então o único existente. Em correspondência a este regime jurídico público surgiu o conten- cioso administrativo: tribunais administrativos criados com a fi nali- 14 DIREITO ADMINISTRATIVO dade de decidir, com força de coisa julgada, ou seja, defi nitivamente, questões envolvendo a Administração Pública. Signifi ca dizer que as decisões dos tribunais administrativos passaram a não mais serem modifi cáveis pelo Poder Judiciário, responsável, a partir de então, apenas pela aplicação do regime jurídico de direito privado. Nas pa- lavras de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, no sistema francês “há uma dualidade de jurisdição: a jurisdição administrativa (forma- da pelos tribunais de natureza administrativa, com plena jurisdição em matéria administrativa) e a jurisdição comum (formada pelos órgãos do Poder Judiciário, com a competência de resolver os demais litígios)”. Sistema inglês: De forma inversa ao sistema francês, foi criado o sistema anglo-americano ou sistema de jurisdição única. Neste, não existe um regime jurídico específi co para a Administração Pública, que aparece nas relações jurídicas em posição de igualdade com os administrados, sendo-lhe aplicado o regime jurídico de direito pri- vado. Vigora no sistema anglo-americano a concepção de jurisdição única, ou seja, todos os confl itos entre particulares, ou entre estes e a Administração Pública, somente são resolvidos em caráter defi ni- tivo pelos órgãos do Poder Judiciário. Dessa forma, as decisões pro- feridas pela Administração em processos e recursos administrativos poderão ser revistas pelos órgãos judiciários. Sistema administrativo brasileiro: O Brasil não possui um modelo administrativo autêntico. Nosso sistema é criado a partir de recor- tes dos sistemas expostos no tópico anterior. Assim, de acordo com a professora Maria Sylvia Zanella di Pietro, o Direito Administrativo 15 DIREITO ADMINISTRATIVO brasileiro herdou do sistema anglo-americano a concepção de juris- dição una. Já do sistema francês, herdou a concepção de um regime jurídico próprio para a Administração Pública. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO No Brasil, podem ser aplicados à Administração tanto o regime jurí- dico de direito privado, quanto o regime jurídico de direito público. A Administração Pública quando atua visando alcançar suas fi nali- dades de interesse público como, por exemplo, na realização de um serviço público ou na construção de uma obra pública, estará sub- metida ao regime jurídico administrativo. Nas palavras da professo- ra Maria Sylvia di Pietro regime jurídico administrativo é “o conjunto de prerrogativas e restrições a que está sujeita a Administração e que não se encontram nas relações entre particulares”. No entanto, nos casos em que a Administração estiver atuando em condições de igualdade com um particular como, por exemplo, na abertura de uma conta corrente em um banco estatal ou quando a Administração for desempenhar o papel de locadora em um contra- to de locação, o regime jurídico a ser aplicado será o de direito priva- do, uma vez que em situações como as apontadas a Administração não estará buscando atingir interesses da coletividade. Características do regime jurídico administrativo brasileiro: O regime jurídico administrativo está assentado sobre o binômio prer- rogativas-vedações daAdministração Pública. Ao mesmo tempo em 16 DIREITO ADMINISTRATIVO que a Administração goza de prerrogativas que a colocam em situ- ação de superioridade perante o particular, também sofre vedações que limitam sua atuação, limitações essas inexistentes no regime de direito privado. As prerrogativas ou privilégios titularizados pela Ad- ministração Pú- blica justifi cam-se pela necessidade de se alcançar os resultados de sua atividade, sempre de relevante interesse público. Para que esses objetivos sejam alcançados o ordena- mento jurídico confere a Administração Pública poderes especiais entre os quais podemos citar a rescisão unilateral dos contratos administrativos, a autoexecutoriedade dos atos administrativos, o poder de polícia, a presunção de legitimidade dos atos administrativos, etc. Entre tais prer- rogativas podemos citar também os privilégios processuais: juízo privativo, prescrição quinquenal, impenhorabilidade de seus bens e processo especial de execução. Por outro lado, as vedações às quais a Administração Pública se sub- mete são decorrência direta do princípio da legalidade, em virtude do qual apenas poderá fazer ou deixar de fazer algo por expressa determinação legal. As vedações, portanto, impõem limites à atu- ação estatal, estabelecendo o respeito aos direitos individuais ao mesmo tempo em que garante a proteção ao patrimônio público, não permitindo à Administração dispor dele livremente. A Administração Pública atua de acordo com a vontade do legisla- dor, que por sua vez representa a vontade popular. Em virtude disto 17 DIREITO ADMINISTRATIVO o administrador não pode dispor de forma autônoma do interesse público. São vedações impostas à Administração Pública: a obedi- ência aos princípios da moralidade administrativa, da efi ciência e da publicidade dos atos administrativos, a realização de concurso público para a seleção de pessoal e a necessidade de licitação para obras, compras, serviços e alienações. ATENÇÃO: Mesmo quando a Administração Pública estiver atuando em posição de igualdade com o particular, en- sejando a aplicação do regime jurídico de direito privado, vigorarão os privilégios processuais mencionados anterior- mente, a saber, juízo privativo, prescrição quinquenal, pro- cesso de execução especial e impenhorabilidade dos bens. 18 DIREITO ADMINISTRATIVO CAPÍTULO 3 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA De acordo com o saudoso professor Hely Lopes Meirelles o estudo acerca da Administração Pública tem como ponto de partida o con- ceito de Estado. No sentido político, Estado é a reunião de um povo em uma deter- minada porção territorial sob a gerência de um Governo soberano. Podemos destacar deste conceito três elementos essenciais e indis- sociáveis: povo, território e soberania. Povo - é o conjunto de pessoas reunidas em razão de traços cultu- rais semelhantes, tais como língua, religião e origem. Território - é a porção delimitada de terra na qual um povo está estabelecido. Soberania - é poder supremo caracterizado pela auto- gerência e autodeterminação de quem o titulariza. Um Estado se relaciona com os demais Estados soberanos de for- ma independente, criando mecanismos internos de organização e distribuição de tarefas visando à manutenção de sua soberania e o desenvolvimento de seu povo. A Administração Pública é o apa- relhamento interno de um Estado voltado a executar a vontade do poder soberano tendo em vista o interesse da coletividade. Acepções da expressão Administração Pública: De acordo com o entendimento da doutrina administrativista a expressão “Adminis- 19 DIREITO ADMINISTRATIVO tração Pública” pode ser considerada em seu sentido subjetivo e em seu sentido objetivo; bem como também pode ser entendida em sentido amplo e em sentido estrito. Primeiramente estudaremos a Administração Pública nos sentidos subjetivo e objetivo, para posteriormente aprendermos o alcance da Administração Pública em sentido amplo e em sentido estrito. Sentido subjetivo, formal ou orgânico: Subjetiva- mente, a Admi- nistração Pública é o conjunto de órgãos, pessoas jurídicas e agen- tes públicos que exercem a função administrativa. Quando estudamos no Capítulo anterior as três funções exercidas pelo Estado vimos que o Poder Executivo é o responsável, de forma preponderante, pela realização da função administrativa. No entanto, chegamos à conclusão que tanto o Poder Legislativo, quanto o Poder Judiciário, também exercem, atipicamente, a função administrativa. Sendo assim, podemos afi rmar que compõem a Administração Pú- blica os órgãos dos três poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário) das pessoas políticas do Estado (União, estados membros, Distrito Federal e municípios) quando estiverem no exercício da função ad- ministrativa. Classicamente, a estrutura orgânica da Administração Pública está dividida em: - Administração Direta; e - Administração Indireta. Por Administração Direta entendem-se os órgãos das pessoas jurídicas políticas, ou seja, os órgãos da União, dos estados, dos municípios e do Distrito Federal, que estejam no exercício da função administrativa. 20 DIREITO ADMINISTRATIVO Já a Administração Indireta é formada por pessoas jurídicas de direi- to público ou de direito privado que sejam responsáveis, em virtu- de de determinação legal, pela execução de atividades públicas de natureza administrativa. São consideradas entidades da Administra- ção Indireta: - as autarquias, - as fundações públicas, - as sociedades de economia mista e - as empresas públicas. Estudaremos cada uma das entidades da Administração Pública Indireta de forma detalhada em outro módulo de nosso curso de Direito ADMINISTRATIVO. A referida divisão da Administração Pública em Direta e Indireta foi introduzida em nosso ordenamento jurídico através do art. 4º, do Decreto lei n. 200, de 25 de fevereiro de 1967. O mencionado decre- to-lei foi editado para regular a organização da Administração Federal, no entanto, os parâmetros por ele criados passaram a ter aplicabilidade em todas as esferas políticas da Federação. Sendo assim, podemos afi rmar que existe a Administração Direta e Indireta da esfera federal, a Administração Direta e Indireta das esferas estaduais, a Administração Direta e In- direta das esferas municipais e a Administração Direta e Indireta do Distrito Federal. 21 DIREITO ADMINISTRATIVO Sentido objetivo, material ou funcional: A Administração Pública em seu sentido objetivo confunde-se com a própria função admi- nistrativa desempenhada pelo Estado. Perceba que no sentido subjetivo Administração Pública signifi ca os órgãos e as pessoas do Estado que desempenham função adminis- trativa; já, objetivamente, Administração Pública é a própria ativida- de administrativa. Na defi nição de Maria Sylvia di Pietro, “em sentido material ou ob- jetivo, a Administração Pública pode ser de� nida como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurídico de direito público, para a consecução dos interesses coletivos”. Neste sentido, a Administração Pública abrange as seguintes ativi- dades: - fomento; - serviços públicos; - poder de polícia; e - intervenção. Fomento - é a atividade administrativa através da qual o Estado in- centiva a iniciativa privada de utilidade pública. Podemos citar como exemplo os favores fi scais concedidos a uma empresa montadora de carros que, com sua instalação, gerará milhares de empregos. Serviços Públicos - são atividades desenvolvidas, direta ou indi- 22 DIREITO ADMINISTRATIVO retamente, pela Administração em virtude de caráter essencial, ou dos benefícios que podem gerar para a coletividade. Os serviços públicos, no entanto, podem ser delegados pelo Estado mediante licitação. Podemos citar como exemplos: os serviços de telecomu- nicações, radiodifusão, serviço postal, serviços de portos marítimos, fl uviais e lacustres e serviços nucleares. Poder de polícia - é toda atividade administrativa que implica res- triçõesimpostas por lei ao exercício de direitos individuais em be- nefício do interesse coletivo. São exemplos do poder de polícia: a interdição de restaurantes pela vigilância sanitária e a concessão de licenças para o desempenho de determinadas atividades. Intervenção - consiste na atividade desenvolvida pelo Estado para regulamentação e fi scalização da atividade econômica de natureza privada, bem como na atuação direta do Estado no domínio econô- mico, através das empresas estatais. O Banco Central é um exemplo de organismo público responsável pela regulamentação e fi scali- zação de atividade econômica de natureza privada, neste caso, do setor bancário, atividade eminentemente de natureza privada. Já a Petrobrás é exemplo de entidade estatal por meio da qual o Estado atua diretamente no domínio econômico. Administração Pública em sentido amplo: De acordo com a pro- fessora Maria Sylvia di Pietro a expressão “administração” implica duplo signifi cado de atividades: - uma atividade superior de planejamento, direção e coman- do; e 23 DIREITO ADMINISTRATIVO - uma atividade subordinada de execução do planeja- men- to mencionado. No Direito Privado a fi gura do administrador não se confunde com a de proprietário. O administrador não é dono da coisa administrada, ele é responsável por geri-la de acordo com a vontade manifestada do titular da coisa. Transpondo os conceitos apresentados para a esfera do Direito Pú- blico, temos que, em sentido amplo, Administração Pública com- preende tanto a atividade de direção política, de planejamento de programas públicos e de determinação das diretrizes do Governo (atos de governo), quanto a atividade meramente administrativa de execução dos programas e diretrizes mencionadas, bem como a execução da lei. Ressalta-se que o patrimônio público é titularizado pelo povo e que o administrador público somente pode desempe- nhar suas atividades dentro dos limites da vontade popular, exterio- rizada através das leis. Em resumo, objetivamente, Administração Pública em sentido amplo engloba a função política (função superior que traça as dire- trizes governamentais) e a função administrativa (função inferior de execução das leis e dos atos de governo). A função política é exercida preponderantemente pelo Governo, conjunto de órgãos constitucionais responsáveis pela elaboração de políticas públicas e que traçam planos de ação para atingir os objetivos constitucionais do Estado. Em relação à função adminis- 24 DIREITO ADMINISTRATIVO trativa, sabemos que esta é realizada pelos órgãos administrativos que compõem a Administração Pública Direta e a Administração Pú- blica Indireta. É de extrema relevância ressaltar, no entanto, que ambas as ativi- dades são exercidas preponderantemente pelo Poder Executivo de cada uma das pessoas políticas do Estado. Assim, o Governo Federal e a Administração Pública Federal têm como chefe o Presidente da República, auxiliado pelos Ministros de Estado; os Governos Esta- duais e as Administrações Públicas dos Estados são chefi adas pelos Governadores dos Estados, auxiliados pelos seus Secretários Estaduais; o Governo Dis- trital e a Administração Pública Distrital têm como chefe o Governa- dor do Distrito Federal, auxiliado por seus Secretários; os Governos Municipais e as Administrações Públicas Municipais são chefi adas pelo Prefeito, auxiliado pelos Secretários Municipais. Subjetivamente, portanto, a Administração Pública em sentido amplo corresponde aos órgãos administrativos (executores) e aos órgãos governamentais (planejadores). Administração Pública em sentido estrito: Objetivamente, a Ad- ministração Pública em sentido estrito cor- responde somente à função administrativa desempenhada pelo Estado. Subjetivamente, compreende apenas os órgãos administrativos da Administração Direta e Indireta. 25 DIREITO ADMINISTRATIVO ATENÇÃO: A função política desempenhada pelo Governo, bem como a organização política da República Federativa do Brasil são objeto de estudo do Direito Constitucional. O Direito Admi- nistrativo trata da Administração Pública em sentido estrito. Por- tanto, ao longo do curso sempre que falarmos em Administração Pública, esta deverá ser considerada em seu sentido estrito. 26 DIREITO ADMINISTRATIVO CAPÍTULO 4 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Princípios são diretrizes que norteiam o desenvolvi- mento de uma ciência. Os princípios na ciência jurídica não apenas lançam as bases de seu desenvolvimento, mas também servem de baliza, ou limite, para o alcance do Direito. Nas palavras dos professores Marcelo Ale- xandrino e Vicente Paulo: “Os princípios são as ideias centrais de um sistema, estabelecendo suas diretrizes e conferindo a ele um sentido ló- gico, harmonioso e racional, o que possibilita uma adequada compre- ensão de sua estrutura. Os princípios deter- minam o alcance e sentido das regras de um dado subsistema do ordenamento jurídico, balizando a interpretação e a própria produção normativa”. Os princípios que norteiam as atividades da Administração Pública vêm previstos, expressamente ou implicitamente, na Constituição Federal. O art. 37, caput, da Lei Maior menciona de forma expressa os princípios fundamentais aplicáveis à administração direta e in- direta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, são eles: - princípio da legalidade; - princípio da impessoalidade; - princípio da moralidade; - princípio da publicidade; e - princípio da efi ciência. Este último acrescentado pela EC n. 19/98. 27 DIREITO ADMINISTRATIVO Existem princípios que são deduzíveis do sistema de normas cons- titucionais e que apesar de nelas não constarem expressamente, estão previstos de forma implícita. É o caso dos princípios da razoa- bilidade e da proporcionalidade. Já tivemos a oportunidade de mencionar que o Direito Administra- tivo não é um direito codifi cado e que, portanto, é disciplinado por diversas leis esparsas, reguladoras de diferentes atividades relativas à função administrativa. Muitas dessas leis preveem princípios espe- cífi cos para os serviços ou setores que disciplinam. É o que aconte- ce, por exemplo, com as leis 8.666/93 (lei de licitações e contratos), 8.987/95 (lei das concessões e permissões de serviços públicos) e lei 9.784/99 (lei do processo administrativo federal). Estudaremos a partir de agora os princípios constitucionais e os mais importantes princípios infralegais que norteiam a atividade administrativa estatal. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE A legalidade prevista no caput do art. 37, da CF, incidente sobre a Administração Pública, determina que esta apenas poderá atuar de acordo com o que a lei expressa- mente autorizar. É uma legalidade mais estrita do que a prevista no inc. II, do art. 5º, da Constituição Federal, o qual determina “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Costuma-se dizer que a Administração Pública atua apenas quando 28 DIREITO ADMINISTRATIVO existe autorização legal, no caso de atividade vinculada, ou quan- do existe previsão legal, no caso de atividade discricionária. Para o particular, no entanto, o princípio da legalidade incide de for- ma diferente, mais propriamente de acordo com o preceituado no já citado inciso II, do art. 5º, da Carta Magna. Aplica-se ao particular o princípio da autonomia da vontade, em virtude do qual as pessoas podem fazer qualquer coisa desde que não proibida por lei. Essa diferença na incidência do princípio da legalidade decorre da proteção conferida aos direitos individuais contra os abusos come- tidos no passado pelos Estados Absolutistas. Portanto, a grande ga- rantia intrínseca ao princípio da legalidade é impor limites ao Esta- do, que não poderá interferir além do que a lei o autorize sobre a esfera de direitos dos administrados. De acordo com a professora Maria Sylvia di Pietro a partir da Cons- tituição de 1988 ocorreu um alargamento do princípioda legalida- de, em virtude da adoção do Estado Democrático de Direito pela Lei Maior. Signifi ca dizer que a Administração Pública passou a se submeter não somente à lei em sentido formal, mas também ao Direito. Nesse sentido, e em decorrência do referido alargamento, restou ampliado o controle judicial sobre a validade dos atos admi- nistrativos, pois a legalidade da conduta da Administração não está m ais restrita aos comandos estritamente legais. A partir de 88 sua atuação passou a ser limitada, também, pelo Direito. Caso um ato administrativo venha a ser praticado sem a observân- 29 DIREITO ADMINISTRATIVO cia dos limites impostos por lei, ou pelo Direito, será considerado inválido, podendo esta invalidade ser reconhecida pela própria Ad- ministração ou decretada pelo Poder Judiciário, quando provocado. ATENÇÃO: A legalidade que o administra- dor público deve observar não é somente aquela decorrente das espécies normativas previstas no art. 59, da Constituição Federal. Está obrigado a respeitar, também, os atos normativos expedi- dos pela Administração - tais como instruções normativas, portarias e decretos - a fi m de dar fi el cumprimento às leis. 30 DIREITO ADMINISTRATIVO PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE Existem duas acepções para o princípio da impessoalidade: 1 º) Impessoalidade relativa aos administrados. Neste sentido a Administração desenvolve a atividade administrativa de forma imparcial, sem visar benefi ciar ou prejudicar deter- minadas pessoas, impedindo favorecimentos ou persegui- ções. Confunde-se, por este ângulo, com o princípio da fi nalidade pública, uma vez que a função administrativa é sempre desempenhada tendo em vista o bem comum e o interesse público. Portanto, o interesse de todos/para to- dos e não apenas de um grupo da sociedade. Eventual ato administrativo que venha a ser realizado sem atendimen- to aos fi ns públicos, deverá ser declarado nulo em virtude de desvio de fi nalidade. De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello, a impessoalidade decorre do princípio constitucional da isonomia, com vistas a garantir tratamen- to igualitário entre os administrados. Podemos citar como exemplo do dever de impessoalidade da Ad- ministração a previsão contida no inc. II, do art. 37, da Constituição Fede- ral, que exige a aprovação em concurso público como re- quisito para a investidura em cargos, em- pregos e funções públicas; e 2 º) Impessoalidade relativa à própria Administração. Por esta acepção a prática dos atos administrativos pelos agentes 31 DIREITO ADMINISTRATIVO públicos é imputada ao órgão público ou pessoa jurídi- ca estatal responsável pelo agente. Em outras palavras, o agente público pratica o ato não como pessoa física, como se cumprisse sua própria vontade, mas como se fosse a própria instituição pública atuando. Assim, por exemplo, quando um fi scal da prefeitura autua o particular por estar construindo um muro acima da altura determinada no Plano Diretor do respectivo Município, realiza tal ato como se fosse o próprio órgão de fi scaliza- ção municipal compe- tente. Eventual contestação à autuação deve ser dirigida ao órgão público competente e não ao agente público que praticou o ato. A própria Constituição Federal determina no § 1º, do art. 37, que na publicidade dos atos administrativos não pode constar nomes, sím- bolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autorida- des ou servidores públicos, garantindo que qualquer ação pública seja creditada à instituição pública que a está patrocinando e não ao agente público que realizou materialmente o ato. Dessa forma, portanto, na publicidade de uma obra recém inaugurada não pode constar, por exemplo, “Mais uma obra do Governador dos Pobres” ou “Mais uma obra de José dos Santos - Governador do Rio de Janei- ro”; deve constar, sim, uma expressão semelhante a esta: “Mais uma obra do Governo do Estado”. 32 DIREITO ADMINISTRATIVO PRINCÍPIO DA MORALIDADE Para que a conduta de um agente público, no exercício de suas atri- buições, seja válida, é necessário que atenda aos comandos legais pertinentes. Sendo assim, podemos afi rmar que o princípio da mo- ralidade, ao ser previsto expressamente no caput do art. 37 da Cons- tituição Federal, passou a inserir a ética, a honestidade, o decoro, a boa-fé e a probidade - principais aspectos do princípio da morali- dade administrativa - como requisitos de validade para o ato ad- ministrativo, na medida em que a moralidade se tornou positivada no ordenamento jurídico. Em consequência, eventual ato que não se coadune com a conduta moralmente correta exigida do admi- nistrador será considerado nulo, podendo ser assim declarado pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário, quando provocado. No ordenamento jurídico atual foram previstos vários mecanismos jurídicos tendentes a coibir condutas antiéticas ou desonestas. Uma das garantias expressas no art. 5º, da Constituição Federal, em seu inciso LXXIII, é a ação popular, nos seguintes termos: “qualquer cidadão é parte legítima para pro- por ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administra- tiva, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, � cando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e de ônus da sucumbência”. Ainda no texto constitucional, o § 9º, do art. 14, determina que lei complementar preveja casos de inelegibilidade 33 DIREITO ADMINISTRATIVO a fi m de proteger a probidade administrativa e a moralidade para o exercício de mandato considerada a vida pregressa do candidato; e o art. 15, em seu inciso V, prevê que a condenação por improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º da Constituição, é causa de perda ou suspensão de direitos políticos. Por sua vez, o § 4º, do art. 37, determina que “Os atos de improbidade administrativa impor- tarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gra- dação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”. A legislação infraconstitucional também prevê a exigência de con- duta moralmente adequada por parte da Ad- ministração, muitas vezes com a determinação das sanções correlatas. Confi ra as se- guintes leis: - Lei n. 1.079/50, que defi ne os crimes de responsabilidade - prevê em seu art. 9º os crimes contra a probidade na Ad- ministração; - Lei n. 8.429/92, que defi ne as sanções aplicáveis aos agen- tes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercí- cio de mandato, cargo, emprego ou função na administra- ção direta ou indireta; - Decreto n. 1.171/94, que aprova o Código de Ética Profi ssio- nal do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal; e - Lei n. 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal - determina no 34 DIREITO ADMINISTRATIVO caput de seu art. 2º a obediência ao princípio da moralida- de e prevê no inc. IV, do parágrafo único, do citado preceito, que deve ser observada pela Administração a atuação se- gundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE A previsão do princípio da publicidade no caput do art. 37, da Cons- tituição Federal, justifi ca-se pela própria natureza pública dos inte- resses tutelados pela Administração. Se os bens e interesses por ela geridos são da coletividade, logicamente deve existir um sistema que possibilite à sociedade o controle das ações da Administração Pública. Os administrados têm a prerrogativa de exigir da Adminis- tração transparência na sua conduta, e referida transparência fi ca garantida pela publicidade das ações e decisões do Estado. Tal prerrogativa, no entanto, não é absoluta. O inciso XXXIII, do art. 5º, da Carta Magna - posteriormente regulamentado pela lei n. 11.111/2005 - afi rma que: “todos têm direito a receber dos órgãos pú- blicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivoou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabi- lidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segu- rança da sociedade e do Estado”. Sendo assim, o direito a receber in- formações prestadas por órgãos públicos não vigora quando a informação for imprescindível à segurança da sociedade e à segu- rança do próprio Estado. Referida ressalva também deve se harmo- nizar com o que determina o inc. LX, do mesmo dispositivo cons- 35 DIREITO ADMINISTRATIVO titucional, o qual prevê que “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”. Portanto, os atos processuais praticados pela Administração Pública estarão excepcionalmente resguardados por sigilo quando seja im- prescindível resguardar a intimidade e o interesse social. O princípio da publicidade, em outro sentido, é entendido como re- quisito de efi cácia dos atos administrativos. Sendo assim, enquanto não realizada publicação de um ato administrativo este não poderá produzir efeitos. Exemplifi cativamente podemos mencionar a regra contida no parágrafo único, do art. 61, da lei 8.666/93, que determi- na como condição indispensável para a efi cácia do contrato admi- nistrativo, a publicação resumida do instrumento do contrato. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA O princípio da efi ciência é um dos princípios mais modernos previs- tos expressamente na Constituição Federal, tendo sido introduzido pela EC n. 19/98, seguindo os postulados da reforma administrativa. De acordo com Hely Lopes Meirelles efi ciência é a realização, pelo agente público, de suas atribuições com presteza, perfeição e ren- dimento funcional. Para a professora Odete Medauar “(...) o princípio da e� ciência determina que a Administração deve agir, de modo rápi- do e preciso, para produzir resultados que satisfaçam as necessidades da população”. 36 DIREITO ADMINISTRATIVO A ideia de efi ciência liga-se aos conceitos de boa ad- ministração, de efetividade na prestação dos serviços à comunidade, de rapidez no atendimento das demandas, de economicidade de tempo e de custos na realização da função administrativa de forma a obter a melhor relação custo/benefício. A professora Maria Sylvia Di Pietro apresenta um duplo desdobra- mento para o princípio da efi ciência: 1 º) está ligado ao modo de atuação do agente público, que tem o dever de realizar os atos de sua competência com desem- penho funcional ótimo, tendo em vista a obtenção dos me- lhores resultados. Podemos citar como exemplo deste des- dobramento as previsões contidas no art. 41, da Lei Maior, segundo as quais o servidor público poderá perder o cargo mediante procedimento de avaliação periódica de desem- penho, bem como somente poderá adquirir a estabilidade no serviço público após avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa fi nalidade; e 2 º) também é desdobramento do princípio da efi ciência o modo de organizar, estruturar e disciplinar a Administração Pública, tendo em vista maior agilidade em seus procedi- mentos internos e maior produção de resultados positivos em menos tempo. Como exemplo deste segundo aspecto podemos mencionar a celebração dos contratos de gestão previstos no § 8º, do art. 37, da CF; a proliferação das agên- cias reguladoras, tais como ANEEL, ANATEL, ANTT, ANCINE; 37 DIREITO ADMINISTRATIVO e os contratos de parcerias público-privadas, disciplinados pela lei n. 11.079/2004. PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO De acordo com a professora Maria Sylvia di Pietro, o princípio da su- premacia do interesse público também pode ser denominado como princípio da fi nalidade pública. Estudamos durante o decorrer do presente curso que a Ad- ministração Pública persegue a satisfação dos interesses públicos, seu principal objetivo. Apesar de não haver nenhum artigo na Constituição Federal enunciando expressamente que o interesse público é o fi m almejado pelo Estado, tal afi rma- ção pode ser extraída da própria estrutura do Estado brasileiro, qual seja: a de estado democrático de direito. Nesse sentido, o parágrafo único, do art. 1º, da CF, afi rma que todo poder emana do povo. Se todo poder emana do povo, a estrutura orgânica que o concretiza deve ser desenvolvida para atender o povo, atender o interesse da coletividade. O princípio da supremacia do interesse público sobre o particular é, portanto, um princípio constitucional implícito. No entanto, consta de forma explícita, no art. 2º da lei n. 9.784/99 (Lei do processo administrativo federal). A supremacia do interesse público sobre o particular incide nos atos praticados pela Administração Pública quando esta atua através de seu poder de império, ou seja, quando a Administração fi gura nas relações jurídicas verticalmente, impondo-se coercitivamente fren- te aos administrados. A Administração pratica atos de império, por 38 DIREITO ADMINISTRATIVO exemplo, quando desapropria fazendas para fi ns de reforma agrá- ria; quando multa empresas por provocar danos ao meio ambiente; ou, quando modifi ca unilateralmente as cláusulas de um contrato administrativo. O princípio em estudo tem proximidade com outro princípio cons- titucional implícito: o princípio da indisponibilidade do interesse público. Tal preceito traz a ideia de que os bens, interesses, com- petências e funções desenvolvidas pelo administrador público não são passíveis de serem livremente dispostas por ele, uma vez que é mero gestor e não proprietário da coisa pública. Sendo assim, o Estado não pode deixar de cobrar tributos, por exemplo. Eventual disponibilidade relativa aos interesses públicos que possa ser realizada pela Administração, somente será possível através de previsão constitucional. PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA O princípio da autotutela resguarda um importante poder-dever da Administração Pública, qual seja, a possibilidade de revisão de seus próprios atos. Esta espécie de autocontrole é realizada pela Administração sob dois critérios: 1 º) A Administração Pública pode revogar seus atos, desde que considere que eles se tornaram inconvenientes para o in- teresse público, mediante a análise dos critérios de conve- 39 DIREITO ADMINISTRATIVO niência e oportunidade. Este é o denominado controle de mérito, e pode ser realizado espontaneamente (de ofício) pela Administração, ou mediante provocação; e 2 º) A Administração pode anular seus próprios atos por motivo de ilegalidade. Este é o denominado controle de legalidade dos atos administrativos, e também pode ser realizado de ofício pela Administração Pública ou mediante provocação. NÃO SE ESQUEÇA: O controle de legalidade dos atos adminis- trativos também pode ser realizado pelo Poder Judiciário, po- rém apenas mediante provocação. Por outro lado, o controle de mérito é realizado exclusivamente pela Admi- nistração Pública. O princípio da autotutela vem consagrado e disciplina- do na súmu- la n. 473, do STF, que determina: “A Administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-lo, por motivo de conveniên- cia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE Faz-se necessário ressaltar, primeiramente, nos estudos sobre os princípios em destaque que os doutrinadores constitucionalistas 40 DIREITO ADMINISTRATIVO e administrativistas não os tratam de forma uniforme. Alguns pre- ferem afi rmar que a proporcionalidade é apenas um aspecto da razoabilidade, sendo este último mais amplo, portanto. Outros se referem apenas ao princípio da proporcionalidade, estando a razoa- bilidade contida nele. Na jurisprudência nacional, encontramos tais princípios sendo mencionados como sinônimos. No presente trabalho, nos posicionaremos em consonância com aqueles que entendem a proporcionalidade como um dos aspectos do princípioda razoabilidade. O princípio da razoabilidade pressupõe que a atividade administra- tiva seja desempenhada com coerência entre os motivos que a inci- taram, os meios através dos quais a atividade se concretiza e os fi ns específi cos que determinada atividade administrativa visa alcançar. A Administração Pública estará atuando com respeito ao princípio da razoabilidade na medida em que existir adequação entre os meios empregados por ela e os fi ns a serem alcançados, de forma a contribuir efetivamente para os interesses públicos. A proporcionalidade, também conhecida como princípio da proi- bição de excesso, está relacionada com a extensão/intensidade da medida adotada pela Administração, para alcançar o fi m público al- mejado. A proporcionalidade visa coibir os excessos, exageros dos atos realizados pela Administração Pública. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade são princí- pios constitucionais implícitos. No entanto, a EC n. 45/2004, ao in- 41 DIREITO ADMINISTRATIVO troduzir o inciso LXXVIII ao art. 5º, da CF, menciona de forma expres- sa a adoção da razoabilidade em matéria processual, nos seguintes termos: “a todos no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Já na lei n. 9.784/99, os princípios em estudo ga- nham contornos gerais, além de serem enunciados expressamente no caput do art. 2º. O parágrafo único do mesmo dispositivo enun- cia que o processo administrativo deverá observar ”adequação entre meios e � ns, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público”. A adoção de tais princípios como norteadores de nosso sistema jurí- dico deve-se à tentativa de impor limites à discricionariedade admi- nistrativa. Sendo assim, a exigência de que atos e condutas da Ad- ministração atendam a critérios de razoabilidade e de não-excesso fazem parte do controle de legalidade dos mesmos, permitindo que o Poder Judiciário possa declarar a nulidade de tais atos, quando provocado. PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO Consiste na necessidade de indicação pela Administração Pública dos fundamentos de fato e de direito das suas decisões. É princípio consagrado inicialmente pela doutrina e pela jurispru- dência. 42 DIREITO ADMINISTRATIVO Atualmente, já consta de forma expressa em dispositivos de leis es- parsas. A lei 9.784/99 apresenta a motivação como princípio da atividade administrativa no caput do seu art. 2º; prevendo ainda no inc. VII, do parágrafo único do mesmo dispositivo, que nos processos adminis- trativos será observado o critério de indicação dos pressupostos de fato e de direito das decisões. O art. 50, da lei em referência, elenca de forma exemplifi cativa uma série de atos para os quais a Adminis- tração Pública é obrigada a apresentar motivação. O citado diploma legal foi modifi cado recentemente pela lei 11.417/2006, que introduziu alterações relativas à súmula vinculan- te prevista no art. 103-A, da CF, estabelecendo a necessidade da au- toridade pública explicar os motivos em virtude dos quais deixou de aplicar súmula vinculante incidente no caso concreto. A lei 8.666/93 também traz vários artigos que fazem referência à motivação dos atos administrativos. Confi ra os seguintes preceitos: art. 8º, parágrafo único; art. 20; art. 42, § 5º; art. 78, parágrafo único e art. 109, § 2º. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA O princípio da segurança jurídica foi positivado, ou seja, previsto por lei, através da edição da lei n. 9.784/99. Prima pelo direito dos administrados de não verem revistos atos administrativos já realizados, em decorrência de modifi cação de in- 43 DIREITO ADMINISTRATIVO terpretação dada a lei pela Administração Pública. Maria Sylvia di Pietro afi rma que “O princípio se justi� ca pelo fato de ser comum, na esfera administrativa, haver mudança de interpretação de determina- das normas legais, com a consequente mudança de orientação, em caráter normativo, afetando situações já reconhecidas e consolida- das na vigência de orientação anterior”. Referido princípio não veda novas interpretações que venham a ser dadas às leis, apenas visa impedir que eventual novo entendimento seja aplicado, retroativamente, a fatos já decididos de acordo com interpretação vigente na época da edição dos mesmos. 44 DIREITO ADMINISTRATIVO CAPÍTULO 5 PODERES DA ADMINISTRAÇÃO Os poderes da Administração são prerrogativas por ela titularizadas, decorrentes dos princípios que lhe são aplicáveis, e que lhe permi- tem fazer prevalecer o império da lei sobre a vontade individual dos administrados ou de seus próprios agentes públicos, tendo em vista a satisfação do interesse público. Os poderes da Administração não devem ser entendidos como simples faculdades a serem exercidas. Eles têm a natureza de “poder-dever”, ou seja, a Administração deve exercê-los obrigatoriamente de acordo com as hipóteses previstas em lei. Os poderes da Administração diferem dos poderes do Estado. Os poderes do Estado - Legislativo, Executivo e Judiciário - são poderes estruturais, que dão coesão ao desempenho do poder soberano. Já os poderes desenvolvidos pela Administração Pública são poderes instrumentais, que permitem à Administração a execução de suas atividades. A doutrina aponta como poderes da Administração Pú- blica: - o poder normativo; - o poder disciplinar; - o poder hierárquico; - o poder vinculado; - o poder discricionário; e 45 DIREITO ADMINISTRATIVO - o poder de polícia. O poder de polícia, no presente curso, será abordado em capítulo específi co. PODER NORMATIVO É aquele por meio do qual a Administração Pública edita atos gerais e abstratos tendo em vista o fi el cumprimento das leis, a elaboração de normas internas e a fi xação de normas técnicas autorizadas por lei. Alguns doutrinadores referem-se a este poder como poder regula- mentar. Na verdade, o poder regulamentar é uma das formas pela qual se apresenta o poder normativo. O poder regulamentar é exercido exclusivamente pelos Chefes do Poder Executivo - Presidente da República, Governador de Estado, Governador do Distrito Federal e Prefeito – e se consubstancia na edição de atos com efeitos gerais e abstra- tos de forma complementar à lei, tendo em vista a sua fi el execução. Na esfera federal, podemos citar como exemplo do exercício do po- der regulamentar o Decreto n. 3.644/2000, que regulamenta o ins- tituto da reversão previsto na Lei 8.112/90 (Estatuto dos servidores públicos civis da União). Segundo a doutrina, para o exercício do poder regulamentar po- dem ser editados decretos de execução e decretos autônomos. Os decretos de execução têm previsão constitucional no inc. IV, do art. 84, e são editados em função de uma lei, para sua fi el execução. 46 DIREITO ADMINISTRATIVO O decreto de execução não pode inovar no ordenamento jurídico, dessa forma, não pode criar direitos, obrigações, nem restringir ou ampliar os direitos previstos na lei que visa regulamentar. Eles ape- nas esmiúçam a norma legal regulamentada para facilitar sua exe- cução pela Administração Pública. Os decretos autônomos, por sua vez, podem inovar no ordenamen- to jurídico, criando direitos. Eles estabelecem normas primárias, ou seja, que retiram sua validade diretamente do texto constitucional. O constituinte originário não previu decretos autônomos na Carta Magna de 88; eram existentes apenas os decretos de execução. No entanto, a EC n. 32/2001, modifi cando a redação do inc. VI, do art. 84, trouxe previsão para edição de decretos autônomos pelo Presi- dente da República em duas hipóteses bastante restritas: 1 º) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; e 2 º) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos. Nestas duas hipóteses, o Chefe do Poder Executivo Federalnão pre- cisará dar início ao processo legislativo, com vistas a editar lei para disciplinar referidas matérias. Poderá, direta- mente, editar decreto com as regras pertinentes a serem aplicadas. CUIDADO! O parágrafo único, do art. 84, da CF, prevê que as atri- buições contidas no inc. VI do mesmo dispositivo - hipóteses de decreto autônomo - podem ser delegadas aos Ministros de Estado. 47 DIREITO ADMINISTRATIVO ATENÇÃO: Os decretos autônomos, e os decretos de execução que tratem de matéria privativa do Poder Exe- cutivo, fazem parte da chamada reserva da Administra- ção: matérias que somente podem ser disciplinadas pela própria Administração Pública. O Poder Legislativo, por- tanto, está impedido de editar leis sobre essas matérias. Também estão contidos na noção de poder normativo os atos ad- ministrativos, de efeitos gerais e abstratos, emitidos por outras au- toridades diferentes do Chefe do Poder Executivo. Nesse sentido, a Administração edita portarias, instruções, regimentos, resoluções, que trazem regras com aplicação restrita aos órgãos que as editou. Podemos citar como exemplo as instruções do INSS, as resoluções do Conselho Nacional de Justiça e as portarias expedidas pelo Mi- nistério da Fazenda. LEMBRE-SE: Nenhum ato oriundo do poder normati- vo, exceto os decretos autônomos, poderá criar direitos, obrigações, estabelecer restrições a direitos ou puni- ções, em virtude da incidência do princípio da legalida- de previsto no art. 5º, II e art. 37, caput, da CF. Controle do poder normativo: Com vistas a garantir a separação dos poderes, a Constituição Federal em seu art. 49, inc. V, determina que o Congresso Nacional tem competência 48 DIREITO ADMINISTRATIVO para sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar. A Lei Maior também prevê, em seu art. 102, inc. I, alínea a, que o Supremo Tribunal Federal tem competência para exercer o controle de constitucionalidade de atos normativos federais e estaduais que não estejam de acordo com o sistema jurídico constitucional, atra- vés do julgamento de ações diretas de inconstitucionalidade. PODER DISCIPLINAR É poder-dever mediante o qual a Administração Pública tem legitimi- dade para processar e punir administrativamente as faltas funcionais e disciplinares, defi nidas em lei, cometidas por seus servidores e por particulares alcançados pela disciplina dos órgãos e serviços da Ad- ministração. Exemplo de particular que pode ser punido através do exercício do poder disciplinar se encontra no art. 87, da lei 8.666/93, o qual prevê uma série de penalidades para o contratado em virtude de inexecução total ou parcial do contrato administrativo. A doutrina afi rma que a discricionariedade é caracterestica do po- der disciplinar. ATENÇÃO: Discricionariedade é a prerrogativa da Admi- nistração no sentido de tomar decisões de acordo com critérios de conveniência e oportunidade, desde que respeitados os limites impostos por lei. 49 DIREITO ADMINISTRATIVO No entanto, a discricionariedade presente no poder disciplinar é bastante reduzida. A Administração Pública não tem liberdade para escolher quais agentes pretende punir, ou que determinado ato não deve ser punido, tendo em vista apenas critérios de conveniência. Pelo contrário. A Administração Pública está adstrita às hipóteses previstas expressamente em lei, além de ter o dever de instaurar processo disciplinar sempre que ocorrido algum fato funcional pas- sível de punição. A discricionariedade do poder disciplinar, portanto, relaciona-se a aspectos não determinados em lei; questões nas quais o adminis- trador poderá atuar com maior liberdade com base em critérios de conveniência, isonomia, justiça e razoabilidade. Por exemplo, a quantidade da pena a ser aplicada ao agente público que responde a processo administrativo disciplinar. PODER HIERÁRQUICO Intuitivamente podemos afi rmar que o poder hierárquico decorre da hierarquia. Hierarquia é a relação de subordinação entre órgãos, através da qual o órgão superior exerce uma série de poderes, aos quais o subor- dinado se sujeita. A hierarquia na estrutura organizacional do Estado ocorre entre os órgãos integrantes de uma mesma pessoa jurídica, ou entre agentes de um mesmo órgão público. Assim, por exemplo, dentro da estru- tura do Ministério da Justiça, o Ministro da Justiça é hierarquica- mente superior a seus assessores parlamentares. 50 DIREITO ADMINISTRATIVO A hierarquia está presente na estrutura dos três poderes estatais - Executivo, Legislativo e Judiciário. No entanto, é importante res- saltar que nos poderes Legislativo e Judiciário não existe hierar- quia relativa às funções institucionais respectivas. Com isso, quer se afi rmar, por exemplo, que o juiz de uma instância inferior não é subordinado ao juiz de uma instância superior, bem como que o Senado Federal não é hierarquicamente superior à Câmara dos De- putados. A hierarquia nesses poderes se dá entre os órgãos admi- nistrativos que fazem parte de sua estrutura. Assim, por exemplo, o setor de serviços gerais de um tribunal é subordinado à diretoria administrativa do mesmo. São desdobramentos do poder hierárquico: 1 º) o poder de dar ordens aos subordinados, o que implica o correlato dever de obediência por parte dos órgãos inferio- res, salvo no caso de ordem manifestamente ilegal (confi ra o art. 116, incs. IV e XII, da lei 8.112/90); 2 º) o poder de fi scalizar e rever os atos dos órgãos inferiores, diligenciando o cumprimento da legalidade dos mesmos, e permitindo que o superior hierárquico altere total ou parcialmente as decisões dos subordinados, de ofício ou mediante provocação. Em decorrência deste poder de revi- são, o ato do subordinado poderá ser anulado (se ilegal) ou revogado (se inconveniente ou inoportuno e dele não se tiver originado direito adquirido); 51 DIREITO ADMINISTRATIVO 3 º) o poder de avocar atribuições. O órgão superior pode cha- mar para si a realização de ato cuja competência original é do subordinado. A lei n. 9.784/99 determina que a avo- cação poderá ser realizada apenas em caráter temporário, excepcionalmente e por motivos relevantes devidamente justifi cados; e 4 º) o poder de delegar atribuições. O superior hierárquico po- derá, em caráter temporário, transferir para o subordinado atribuições originalmente suas, desde que não lhe sejam privativas, podendo a delegação ser revogada a qualquer tempo. A lei n. 9.784/99 determina que a delegação somen- te será possível se não houver impedimento legal, preven- do, ainda, que pode ser realizada de um órgão administra- tivo para outro, mesmo que este não seja hierarquicamente subordinado. O art. 13 do mesmo diploma legal determina que não poderão ser objeto de delegação: a edição de atos de caráter normativo; a decisão de recursos administrativos e as matérias de competência exclusiva do órgão ou da au- toridade. ATENÇÃO: Não confunda avocação com revogação de delegação. Na avocação o órgão superior chama para si, temporariamente, atribuição que originalmente pertencia ao órgão subordinado. Já na revogação de delegação o superior retoma atri- buição ori- ginalmente sua que houvera delegado a um subordinado. 52 DIREITO ADMINISTRATIVO LEMBRE-SE: Na delegação de atribuições a autoridade que de- lega a atividade é denominada “delegante”, já o subordinado que passará a desempenhar a atividade é denominado “dele- gado”. A responsabilidade pelos atos, frutos da delegação, é do dele- gado. PODER VINCULADO Trata-se de uma restrição à atuação da Administração Pública, e não simplesmente de uma prerrogativa. Sabemos que a atuação da Ad- ministração está rigorosamente limitada pelos ditames da lei (prin- cípio da legalidade), e que qualquer ato ou atividade por ela desem- penhada deve se coadunar com o ordenamento legal. O poder vinculado é exatamente o poder de editar atos adminis- trativos vinculados à lei. Estudaremos os atos administrativos em capítulo específi co no presentecurso. Porém, é necessário adiantar que ato administrativo vinculado é todo aquele cujos elementos - competência, forma, fi nalidade, conteúdo e motivo - estão expres- samente determinados em lei, de forma a não deixar para o adminis- trador nenhuma margem de discricionariedade, ou seja, nenhuma margem de liberdade de atuação. No poder vinculado a conduta do administrador é ditada previamente pela norma jurídica. 53 DIREITO ADMINISTRATIVO PODER DISCRICIONÁRIO É aquele por meio do qual a Administração pratica atos administra- tivos discricionários. Se ao praticar um ato vinculado o administrador apenas pode ado- tar a única conduta prevista na lei; no ato discricionário o adminis- trador poderá proceder a uma escolha dentre possibilidades pre- vistas na lei. Por exemplo: o § 2º, do art. 130, da lei 8.112/90 prevê que: “Quando houver conveniência para o serviço, a penalidade de suspensão poderá ser convertida em multa, na base de 50% (cinquenta por cento) por dia de vencimento ou remuneração, � cando o servidor obrigado a permanecer em serviço”. Temos que o administrador po- derá escolher entre a aplicação da penalidade de suspensão ou sua conversão em multa, desde que haja conveniência para o serviço. Há, portanto, margem prevista pela lei para a escolha do ato a ser adotado pelo administrador. Quando o comando legal permite que o motivo e o conteúdo do ato administrativo possam ser valorados pelo administrador, esta- mos diante de uma atividade discricionária. Esta prerrogativa que detém a Admi- nistração de escolher a decisão mais condizente com a satisfação do interesse público, de acordo com aspectos de conve- niência e oportunidade, forma o conhecido mérito administrativo. Nas palavras da professora Odete Medauar: “A margem livre sobre a qual incide a escolha inerente à discricionariedade corresponde à no- ção de mérito administrativo. O mérito administrativo expressa o juízo 54 DIREITO ADMINISTRATIVO de conveniência e oportunidade da escolha, no atendimento do inte- resse público, juízo esse efetuado pela autoridade à qual se conferiu o poder discricionário”. ATENÇÃO: O Poder Judiciário não poderá revogar o ato adminis- trativo quando o que for questionado fi zer parte deste núcleo dis- cricionário. Somente a Administração Pública tem o poder de re- vogar seus próprios atos, tendo em vista o mérito administrativo. Grande parte da doutrina afi rma que também existe atividade dis- cricionária da Administração quando esta se depara com comandos legais que trazem os denominados conceitos jurídicos indetermi- nados. Por conceito jurídico indeterminado entendemos as palavras que empregam uma fórmula ampla, cujo signifi cado não permite a identifi cação de todas as atitudes que poderiam ser enquadráveis em sua signifi cação. São exemplos os conceitos de “boa-fé”, “deco- ro”, “justo preço”, “proceder de forma desidiosa” ou “promover ma- nifestação de apreço”. Apenas a análise do caso concreto pode de- terminar se uma atitude pode ser enquadrada como “desidiosa”, por exemplo. Assim, na determinação do enquadramento da situação concreta de acordo com o conceito jurídico indeterminado previsto em lei, a Administração estará atuando de forma discricionária. Limites ao poder discricionário: Com a fi nalidade de evitar abu- sos por parte da Administração no exercício do poder discricionário, doutrina e jurisprudência preveem limites a esta atuação. Caso tais 55 DIREITO ADMINISTRATIVO limites sejam desrespeita- dos pelo administrador, o Poder Judiciá- rio poderá exercer o controle de legalidade, determinando a nulida- de do ato discricionário. Fazem limite à atuação do administrador, quando a lei lhe confere certa margem de liberdade, os princípios da razoabilidade e da pro- porcionalidade. Assim, se o comando legal permite que o adminis- trador faça uma escolha, esta deve ser realizada dentro das balizas do razoável e do proporcional, de acordo com um entendimento racional da situação. Fique atento ao seguinte exemplo: Imagine que em determinada repartição pública federal a servidora Alfa já desempenhe suas funções há 5 anos, sem que tenha ocorrido qual- quer situação que desabonasse seu desempenho funcional. Certo dia, o marido de Alfa aparece na repartição durante o horário de ex- pediente para pegar um documento com sua esposa, que o cumpri- menta com um beijo nos lábios. Indignado, o superior hierárquico de Alfa a demite com o fundamento de que a funcionária praticara conduta escandalosa na repartição, hipótese prevista no inc. V, do art. 132, da Lei 8.112/90. O exemplo deixa claro que o superior hierárquico apesar de pautar seu ato em dispositivo legal, não agiu racional- mente. Não é razoá- vel imaginar que o simples cumprimento de um casal possa ser con- siderado uma conduta escandalosa, mesmo que realizado dentro de uma repartição pública. Sendo assim, Alfa poderá recorrer ao Po- der Judiciário para que este declare a nulidade do ato demissional perpetrado pela Administração, em virtude da gritante ilegalidade. 56 DIREITO ADMINISTRATIVO Lembre-se que ao se averiguar a adequação de um ato administra- tivo com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade se está realizando um controle de legalidade, de obediência aos limi- tes traçados pela lei e pelo sistema jurídico como um todo. FIQUE ATENTO: O controle de legalidade do ato adminis- trativo pode ser realizado tanto pelo Judiciário, quando for provocado, quanto pela própria Administração Pública, de ofício ou por meio de provocação, e resulta na nulidade do ato administrativo. Já a verifi cação do mérito administrativo somente pode ser realizada pela Administração Pública, a quem cabe analisar os aspectos de conveniência e oportuni- dade do ato discricionário, e resulta na revogação do mesmo. 57 DIREITO ADMINISTRATIVO CAPÍTULO 6 PODER DE POLÍCIA Noções iniciais: O poder de polícia é uma das principais faculdades exercidas pela Administração Pública em decorrência da adoção em nosso sistema do princípio da predominância do interesse público sobre o interesse privado. O poder de polícia é exercido pelo Estado exatamente para limitar atividades executadas por particulares, bem como regular o uso e gozo de bens privados, que afetem, direta ou indiretamente, os interesses da coletividade. Por exemplo, a exploração de bares e boates é uma atividade própria do setor privado. No entanto, não basta querer investir neste tipo de mercado para que se possa efe- tiva- mente iniciar o negócio. Antes é necessária a autorização de funcionamento pela Administração Pública, que avaliará se o local em que se pretende abrir o bar é adequado; se está localizado pró- ximo de estabelecimentos tais como hospitais e escolas, que não recomendam a instalação daquela atividade nas proximidades; se o barulho produzido pelos eventos vai superar os limites permitidos em lei, entre tantos outros requisitos. Esta atividade fi scalizatória e sancionatória (de aprovação) exercida pela Administração Pública é resultado da concretização do poder de polícia. Ocorrerá também o exercício do poder de polícia quando a autoridade administrativa determina alguma penalidade (sanção) ao particular que descumpriu norma regulamentar relativa à ativi- 58 DIREITO ADMINISTRATIVO dade autorizada pelo Estado, evidente atividade punitiva realizada pela Administração. Assim, e tendo como referência o exemplo antes citado, estará no exercício do poder de polícia a autoridade competente que multar o dono do bar em virtude da colocação de mesas na calçada, atra- palhando o fl uxo de pedestres. De acordo com Hely Lopes Meirelles “Poder de polícia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado”. É importante ressaltar que a competência para o exercício do poder de polícia é repartida entre as pessoas políticas - União, Estados, Distrito Federale Municípios – de acordo com a competência para a regulamentação da matéria. Nas palavras do professor Hely Lopes Meirelles: “Em princípio, tem competência para policiar a entidade que dispõe do poder de regular a matéria. Assim sendo, os assuntos de interesse nacional � cam sujeitos a regulamentação e policiamento da União; as matérias de interesse regional sujeitam-se às normas e à polícia estadual, e os assuntos do interesse local subordinam-se aos regulamentos edilícios e ao policia- mento administrativo municipal”. O saudoso professor afi rma, ainda, que a competência pode ser concorrente em relação às três esfe- ras estatais, quando a atividade a ser regulada interessar ao mesmo tempo a todas elas. É o caso de matérias relativas a trânsito, trans- 59 DIREITO ADMINISTRATIVO porte e saúde pública, por exemplo. Nestes casos, cada pessoa po- lítica exerce o poder de polícia nos limites de sua competência ter- ritorial. Polícia administrativa e polícia judiciária: Assunto recorrente em perguntas de concursos públicos, em decorrência da confusão que costumam suscitar, é a diferenciação entre polícia administrativa e polícia judiciária. Elaboramos uma pequena lista de diferenças entre elas que irão aju- dar na assimilação da matéria. Vamos a elas! 1ª diferença - A polícia administrativa incide sobre bens, direitos e atividades, com vistas a impor limites ao exercício dos mesmos pelos particulares. A polícia judiciária, por sua vez, incide sobre pes- soas, tendo em vista a prevenção ou repressão do cometimento de ilícitos que por elas podem ser praticados; 2ª diferença - A atuação da polícia administrativa é rea- lizada ten- do em vista exclusivamente a função administrativa do Estado, sen- do regulamentada pelo Direito Administrativo. Já a polícia judiciária fundamenta-se na função jurisdicional do Estado, sendo regida pelo Direito Processual Penal; 3ª diferença - Os órgãos administrativos responsáveis pela ativida- de fi scalizatória e sancionatória próprias do poder de polícia estão ligados a diversos organismos da Administração Pública que desen- volvem as mais diferentes atividades administrativas, tais como o controle do meio ambiente pelo IBAMA, a fi scalização sobre a arre- 60 DIREITO ADMINISTRATIVO cadação de tributos e encargos previdenciários pela Receita Fede- ral, a manutenção da segurança pública exercida pela Polícia Militar, ou a regulação dos mercados de títulos e valores mobiliários pela CVM - Comissão de Valores Mobiliários, por exemplo. De acordo com Hely Lopes Meirelles para cada restrição de direito individual corresponde equivalente poder de polícia administrativa. Existe po- lícia administrativa para regular a construção, a poluição sonora, as condições sanitárias de alimentos, o exercício de profi ssões, a ativi- dade bancária, o trânsito, entre outras. A polícia judiciária, por sua vez, é exercida exclusivamente por corporações especializadas: a Polícia Civil e a Polícia Militar; e 4ª diferença - A polícia administrativa restringe o exercício de ati- vidades lícitas. Já a polícia judiciária visa impedir o cometimento de atividades ilícitas. Meios de atuação: O poder de polícia pode ser exercido através da edição de normas gerais e abstratas que têm a fi nalidade de regu- lamentar as mais diversas matérias, impondo limites ao exercício de direitos ou à fruição de bens. Referidas normas podem ser vincula- das através de leis, editadas pelo Poder Legislativo; ou através de decretos, resoluções, portarias, instruções, que visam dar fi el cum- primento às leis, editadas pelo Poder Executivo. O poder de polícia é exercido, também, através da realização de atividades materiais, com a aplicação da lei ao caso concreto. Esses atos materiais podem ser realizados de forma preventiva ou de for- ma repressiva. Quando a Administração Pública atua autorizando 61 DIREITO ADMINISTRATIVO a realização de atividades por particulares ou fi scaliza essas ativi- dades, bem como fi scaliza o uso e gozo de bens pelos particulares, estará atuando preventivamente. Referida atividade sancionatória do Estado é realizada através da expedição de alvarás. Os alvarás podem ser de licença ou de autorização. De outra forma, se a Administração Pública precisar punir o compor- tamento equivocado do particular, aplicando multas, apreendendo mercadorias ou interditando estabelecimentos, por exemplo, estará atuando repressivamente. ATENÇÃO: O poder de polícia apenas pode ser exercido por ór- gãos da Administração Direta (poder de polícia originário) ou por órgãos da Ad- ministração Indireta (poder de polícia delegado). De forma contrária, não poderá ser realizado por entidades parti- culares, mesmo que estejam liga- das ao Poder Público. Referido argumento vem reforçado na lei 11.079/2004 - Lei das Parcerias Público-Privadas - que no inc. III, de seu art. 4º, menciona que o exercício do poder de polícia é atividade exclusiva do Estado. Atributos do poder de polícia: A doutrina aponta como caracterís- ticas do poder de polícia os seguintes atributos: discricionariedade, autoexecutoriedade e coercibilidade. Discricionariedade: Como regra, o poder de polícia é atividade dis- cricionária, ou seja, a lei deixa ao administrador liberdade para deci- dir sobre a conveniência e oportunidade de exercer o ato de polícia, 62 DIREITO ADMINISTRATIVO bem como de aplicar proporcionalmente as sanções e empregar os meios necessários para alcançar o interesse público. No entanto, quando a lei não deixa margem para juízo de conveni- ência ou oportunidade, o ato de polícia é vinculado. É ato de polícia vinculado, por exemplo, a licença. A licença é concedida pela Admi- nistração àquele titular de direito subjetivo que se enquadra nos re- quisitos legais previstos para concretização da mesma. É o caso das licenças para construir, para o exercício profi ssional, entre outras. A licença para dirigir também é exemplo de ato vinculado, pois tendo o candidato preenchido todos os requisitos previstos em lei, como ser maior de 18 anos e ter sido aprovado em exame específi co, tem ele direito subjetivo a receber a licença. Não resta ao administra- dor nenhuma margem de discricionariedade. A autorização, por outro lado, é ato de polícia discricionário. A lei permite que a Administração possa avaliar a situação em concreto para decidir sobre a concessão, ou não, da autorização. É o que ocor- re, por exemplo, com a autorização para porte de arma. Autoexecutoriedade: Consiste na prerrogativa que tem a Adminis- tração Pública de executar diretamente suas próprias decisões sem que necessite recorrer ao Poder Judiciário. Este conceito fi ca mais claramente delineado se o compararmos à situação do particular. Quando ocorre o desrespeito do direito sub- jetivo de um particular por outro, para que seja restabelecido men- cionado direito será necessária a intervenção provocada do Poder 63 DIREITO ADMINISTRATIVO Judiciário. Assim, por exemplo, em um contrato de prestação de ser- viços, caso o contratado se recuse a cumprir imotivadamente uma cláusula contratual, não poderá o contratante, diretamente, tomar medidas concretas para que seu direito seja respeitado, sob pena de incidir na conduta ilícita do uso arbitrário das próprias razões. Deverá acionar o Poder Judiciário através do ajuizamento de uma Ação de Obrigação de Fazer. Somente o Poder Judiciário será capaz de satisfazer sua pretensão. Regra geral, não é o que acontece com os interesses da Adminis- tração Pública, que se confundem com o próprio interesse público. Por exemplo, se existe uma lei que proíbe a construção de muros residenciais com mais de 3 metros de altura, e um particular resolve construir o muro de sua casa com 4 metros e meio, a Administração poderá autuá-lo e, recusando-se ele a retifi car a obra, poderá a au- toridade administrativa promover a demolição do muro, sem que necessite de ordem judicial para tanto. ATENÇÃO: A autoexecutoriedade dos atos de polícia não impedem,
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