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Direito Penal 1 Introdução ao Direito Penal O que é Direito Penal? ● Ramo do direito público interno que reúne normas jurídicas cujo conteúdo proíbe determinadas ações ou omissões, sob ameaça da pena (norma primária); ainda, no direito penal, há normas que estabelecem os princípios gerais e as condições ou pressupostos de aplicação da pena e das medidas de segurança (norma secundária); ● Surge com o Iluminismo, no século XVIII; Obs! Correntes de pensamento: Escola clássica: todo ser humano possui liberdade. Para a Escola Clássica, aquele que escolhe praticar um crime utiliza mal a sua liberdade. Assim, se o crime é a expressão da má utilização da liberdade do indivíduo, a resposta a esta infração somente poderia ser a privação da liberdade (imputabilidade baseada sobre o livre-arbítrio); ● Pena = principal consequência jurídica do crime; ● Parte geral = art. 1º ao art. 120; Obs! No Direito Penal, falamos na possibilidade do indivíduo ser apenado. O termo ‘penalização’ é utilizado em outros campos (ex: direito administrativo e direito civil). ● O direito se caracteriza pela previsão de comportamento e de sanção. De um lado temos a sanção civil com natureza de reparação, do outro há a pena, a qual é caracterizada pela perda de um direito. É imposta pelo Estado em razão do cometimento de uma infração penal. Sua natureza é de castigo, de retribuição; Direito Penal x Direito Criminal ● A denominação “direito criminal” prevaleceu até o século XIX. Mediante a secularização da disciplina, houve a preferência pelo termo “direito penal”. O penal está associado à ideia de pena (algo criticável, já que a medida de segurança aparece no direito penal moderno também como conteúdo principal); em alguns países, como os EUA, o termo “direito criminal” é utilizado. Qual a finalidade da pena? (para grande parte da doutrina = discutir a justificação do direito penal) ● Dentro desse escopo, há três orientações quanto à legitimidade da pena: “(1) sustenta-se que a pena é um mal, mas que se converte em bem, pois nega o mal que é o delito e restaura o direito e a justiça (retribuição); (2) sustenta-se que a pena é um mal menor ou socialmente útil (prevenção); e (3) afirma-se que a pena e, por extensão, o Direito Penal, é ilegítima, o que deveria conduzir a abolição de ambos.” ● Essas orientações se expressam por meio de três teorias da pena prevalecentes: - Absolutas: o indivíduo comete uma conduta reprovável e, por essa razão, deve ser punido. Está relacionada à noção de justiça e de justa retribuição; teóricos dessa corrente: Kant e Hegel; - Relativas: a finalidade da pena não seria punir todos os crimes, mas prevenir (prevenção) todos os crimes; parte da noção utilitarista, destacando-se a função preventivista da pena; - Mistas ou unitárias: absolutas + relativas. Não é possível afastar a ideia de retribuição da pena, ainda assim, ela deve ser um meio para se alcançar a prevenção (geral e especial); Obs! Teoria agnóstica da pena: (Eugênio Raúl Zaffaroni) - essa teoria sustenta que as teorias clássicas da pena não se demonstram na realidade concreta. Isto é, a prevenção não é verificável e a defesa da vingança não é algo razoável; a pena, portanto, não teria finalidade racional e consistiria no controle estatal dos indivíduos por meio da violência. Ciências Penais ● É o conjunto de disciplinas que se dedicam ao estudo do crime; algumas delas são: Dogmática jurídico-penal (ciência do direito penal): - Estuda o crime como fato jurídico; estudo da norma penal; - Parte do estudo da norma a fim de construir a sua estrutura dogmática; - “Pode ser definida como sendo a disciplina que se encarrega da interpretação, sistematização e desenvolvimento das normas contidas na lei, bem como das opiniões doutrinárias no âmbito do Direito Penal.” Política criminal: - Atividade que tem por fim a pesquisa dos meios mais adequados para o controle da criminalidade; como o Estado lida e pode controlar a criminalidade? - Orienta a política legislativa; Criminologia: - Estudo do crime como fato social; - Ciência empírica e interdisciplinar (ciências sociais, estatística, matemática, medicina, psicologia, etc); - Estuda, além disso, a vítima, o criminoso e os mecanismo de reação social; Princípios limitadores do poder punitivo ● Estabelecer parâmetros para que o Estado possa punir; há limites para a atuação estatal; assim, esses princípios guiam o legislador na adoção do sistema penal: respeito aos direitos fundamentais e retirada, ao máximo, da crueldade deste processo; ● Sobre isso, a Constituição Federal, em seu artigo 5º, estabelece princípios que limitam o poder punitivo estatal de maneira explícita e de maneira implícita; - Intervenção mínima: embora existam diversos valores caros à sociedade, o direito penal deve proteger somente aqueles que se concebem como bens jurídicos penais (núcleo central do Estado Democrático de Direito: vida, patrimônio, identidade corporal e a liberdade psíquica ou individual); ainda, ele só deve ser aplicado quando os outros ramos do Direito forem insuficientes ou fracassarem; - Fragmentariedade: o direito penal tutela apenas um fragmento das condutas nas quais ocorre a violação de um bem jurídico; - Subsidiariedade: o direito penal deve ser utilizado de maneira secundária quando os demais ramos do Direito não tenham se mostrado suficientes para proteger os bens jurídicos; - Lesividade: Ex: A maior parte dos brasileiros gosta de futebol. Eles consideram não gostar de futebol uma conduta reprovável; contudo, isso não é suficiente para incriminar a conduta de não gostar de futebol. Isso porque, para incriminar uma conduta é necessário elencar um valor a ser protegido. É necessário que a conduta seja apta a expor a risco ou causar dano ao bem jurídico; conduta do homicídio: ataca o bem jurídico penal vida; - Adequação social: é quando há mudança na percepção social sobre determinados valores e, apesar da existência de lei que tipifica penalmente a conduta socialmente aceita, não se aplica a intervenção penal; ex: furar a orelha do recém-nascido (Art. 129 CP); - Humanização da pena: relaciona-se com a ideia de proteção à dignidade humana: a necessidade de prevenção e repressão ao crime não podem autorizar o emprego de medidas que gerem excessivo e desnecessário sofrimento ao indivíduo; - Culpabilidade: significa reprovabilidade; o indivíduo somente responde criminalmente pelos atos que praticou. Isso porque, a responsabilidade penal é estritamente pessoal e subjetiva (com culpa); - Insignificância: está atrelada à aplicação da lei penal; lesões ou ameaças de mínima relevância ao bem jurídico não devem gerar intervenção penal; é preciso que a violação ao bem jurídico tutelado tenha uma magnitude; Para avaliar essa magnitude, jurisprudências do STF e do STJ indicam observar quatro elementos: a) inexpressividade da lesão jurídica; b) mínima ofensividade da conduta do agente; c) ausência de periculosidade social; d) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; Obs: não aplicável em crimes cometidos contra mulher e contra à administração pública; Lei penal no tempo e no espaço Art. 1º CP e Art. 5º CF, inciso XXXIX: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.” ● Anterioridade da lei; cominação é a primeira etapa de individualização da pena; é a atividade do legislador de definir a espécie de pena que deve ser aplicada e de fixar limites para a pena (isto é, de individualizar a pena conforme o crime cometido); - Princípio da reserva legal; ● Algumas das consequências do princípio da reserva legal são: - Nullum crimen, nulla poena sine lege praevia (não há crime, nem pena, sem prévia lei) > proibição da retroatividade da lei; - Nullum crimen, nulla poena sine lege stricta (não há crime nem pena sem lei estrita) > proibição da analogia ou da utilização de costumes para fundamentar ou agravar a pena; - Nullum crimen, nulla poena sine lege certa (não há crime, nem pena, sem lei certa) > proibição de incriminações vagase indeterminadas; Art. 2º CP: “Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.” ● Conflitos da lei penal no tempo (acerca do âmbito intertemporal das leis penais): - Novatio legis incriminadora: inovação legal que incrimina uma conduta; nesse caso, não há retroatividade e o indivíduo que praticou no passado a conduta que foi criminalizada no presente não pode ser incriminado; - Abolitio criminis: conduta que anteriormente era criminalizada passa a ser lícita; nesse caso, a lei mais favorável retroage; - Novatio legis in mellius: trata-se de lei posterior que beneficia o agente, quer cominando pena menos rigorosa ou tornando menos grave a situação do réu; - Novatio legis in pejus: trata-se de lei posterior que piora a situação do agente; essa nova lei não retroage para quando o agente praticou a conduta ilícita; Obs! Lei intermediária - lei intermediária é aquela que, na sucessão das leis penais, situa-se entre a anterior e a posterior; Nesse caso, qual lei deve valer? A jurisprudência estabeleceu que, se em algum momento, o condenado fez juz a uma lei mais favorável, seja ela anterior, posterior ou intermediária, então a lei mais favorável deve ser aplicada; E no caso de combinação de leis? o STF entende que não cabe ao juiz combinar leis. É preciso definir qual lei será aplicada; Obs! Lei excepcional ou temporária (Art. 3º CP) - exceção à regra geral; a lei excepcional ou temporária, embora finalizada o período da sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência (ultratividade da lei); - Temporária: vigora durante certo tempo; - Excepcional: atende a situações anormais da vida social; ● Norma penal em branco: Lei ou norma penal em branco é aquela na qual o preceito é incompleto e deve ser completado por outra disposição legal, já existente ou futura. Tempo do crime (Art. 4º CP) ● o art. 4º do Código Penal determina que a prática do crime ocorre no momento da ação ou omissão, ainda que o resultado aconteça em outro período; sobre isso, adota-se a teoria da atividade: o crime é praticado no momento da ação ou da omissão; Obs! Crimes permanentes ou continuados: exemplo de sequestro e cativeiro - o crime ocorreu a partir do momento que a vítima foi sequestrada e cessa somente quando a vítima é libertada; nesse caso, a lei aplicada é aquela vigente no momento que o sequestrador é processado penalmente, ainda que outra lei sobre o tema existisse à época do sequestro; Lugar do crime (Art. 5º, 6º e 7º CP) ● A lei brasileira é aplicável no caso concreto? Art. 5º CP - “Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.” ● Sobre a aplicação da lei no espaço são observados cinco princípios gerais: - Territorialidade: a lei aplicável ao crime cometido no território brasileiro é a lei penal brasileira; - Personalidade ou da nacionalidade: indica que a lei penal brasileira pode ser aplicada a crimes cometidos por e contra brasileiros; ou seja, a lei penal brasileira pode ser aplicada a brasileiros que cometem crime no exterior ou a indivíduos que cometem crime contra brasileiros; - Real ou de defesa ou de proteção: a lei penal brasileira é aplicável no caso de lesão ao bem jurídico brasileiro tutelado (ex: fé pública - falsificação do real ou de passaporte brasileiro), ainda que cometido por estrangeiro; - Justiça universal: diz respeito a valores que são extremamente importantes (ex: crimes contra a humanidade - genocídio); - Representação ou da bandeira: representação relaciona-se com aeronave e bandeira com embarcação; ou seja, é possível aplicar a lei penal brasileira se o crime for cometido dentro de aeronave ou embarcação brasileira, ainda que isso ocorra no exterior; Art. 6º CP - “Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.” ● Lugar do crime - teoria da ubiquidade (o que importa é o local no qual a ação ou a omissão, assim como se produziu ou deveria se produzir o resultado); ● O que é considerado território brasileiro? aeronave ou embarcação brasileira privada ou pública, e aeronaves de propriedade privada em pouso ou em voo no território nacional ou embarcações de propriedade privada estrangeiras em porto ou mar territorial do Brasil; (isso não vale p/ embarcações ou aeronaves públicas estrangeiras em território brasileiro); Art. 7º CP - Extraterritorialidade: - Incondicionada (Art. 7º, inciso I, § 1º CP) - a lei é aplicável independentemente das condições que estão presentes. São as hipóteses contidas nas alíneas: a) Crimes contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; (significa o supremo representante do Brasil no exterior) b) Contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; (ex: invasão à embaixada brasileira no exterior, invasão à Petrobras;) c) Contra a administração pública, por quem está a seu serviço; (ex: funcionário brasileiro de embaixada brasileira no estrangeiro comete o crime de corrupção); d) De genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; (o julgamento se dá em razão da gravidade do crime). - Condicionada (Art. 7º, inciso II, §§ 2º e 3º, CP) - a lei é aplicável quando observadas determinadas condições; II - os crimes: a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; (Isso pode estar contido em tratados ou convenções internacionais); b) praticados por brasileiro; c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. § 2º: Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições: a) Entrar o agente no território nacional; b) Ser o fato punível também no país em que foi praticado; c) Estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; d) Não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; e) Não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. Limites à aplicação da lei penal em relação às pessoas: imunidade diplomática e imunidade parlamentar ● A aplicação da lei penal brasileira sofre exceções quando o crime é praticado em território nacional por certas pessoas; essas exceções são chamadas de imunidade diplomática e imunidade parlamentar; Obs! A imunidade diplomática e parlamentar não se aplica a Chefes de Estado (presidente da república) ou a Ministros de Estado; Presidente da República possui foro por prerrogativa de função; ● Imunidade diplomática são privilégios concedidos a representantes diplomáticos, relativamente aos atos ilícitos por eles praticados; a pessoa do diplomata acreditado e do embaixador acreditado: não pode ser retido, processado ou intimado a depor (somente se assim quiser); Funcionários da ONU e chefes estrangeiros e sua comitiva também possuem imunidade diplomática; ● Agentes consulares não possuem imunidade diplomática, pois são entendidos como funcionários administrativos; ● Imunidade parlamentar (Art. 53 da CF) - “Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos.” ● Serve para que o parlamentar não seja perseguido penalmente ou pela polícia; ● A imunidade se dá a partir da diplomação do Deputado ou do Senador. Ou seja, é anterior à posse. São de duas espécies: - Imunidade material ou penal: o parlamentar não cometecrime por suas opiniões, palavras ou votos quando estes são relacionados à atividade parlamentar; - Imunidade formal ou processual: vedação de prisão de parlamentar, salvo em flagrante de delito inafiançável e possibilidade de sustação, pela Casa Legislativa, do andamento da ação penal por crimes praticados após a diplomação (ex: Flordelis - não foi presa, pois não havia possibilidade de flagrante; a casa legislativa não realizou a sustação da ação penal e ela teve o seu mandato cassado pela Câmara); Art. 8º CP - “A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas.” ● Ainda que o agente tenha sido julgado no estrangeiro pelo crime cometido, a lei penal brasileira incidirá contra ele; ainda assim, nesse caso, é possível que a pena de reclusão cumprida no estrangeiro possa ser computada da pena de reclusão determinada pela Justiça brasileira; Art. 9º CP - “ A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas conseqüências, pode ser homologada no Brasil (pelo STJ) para: I - obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis; (isso depende de pedido da parte interessada e visa efeitos puramente patrimoniais); - isso acontece, já que aquilo que foi provado no processo penal não precisa ser comprovado dentro do processo civil. O contrário não se aplica; II - sujeitá-lo à medida de segurança.” (o louco infrator se prova perigoso ao convívio social. A homologação de sentença estrangeira serve para submeter o louco infrator ao tratamento compulsório.) ● Lei nº 13.445/2017 (Lei de migração) - prevê a transferência de execução de pena em seu artigo 100, caso observado determinadas exigências; ● Contagem do prazo penal (Art. 10 CP) - o prazo prescricional computa o dia de início (não importa o horário); ● (Art. 11 CP) - as penas privativas de liberdade não consideram as frações de horas, minutos e segundos; As penas de multa não consideram as frações do real (desconsidera-se os centavos); ● (Art. 12 CP) - aquilo que está no CP é aplicável a qualquer lei penal, salvo se nessa lei existir alguma regra específica; Teoria do crime ● Parte da Dogmática jurídico-penal que estuda o crime como fato punível, para estabelecer e analisar suas características gerais e suas formas especiais de aparecimento; ● Fato punível = crime (ou delito, não se distingue, no Brasil, crime e delito) e contravenção (infrações penais menos graves); ● O conceito de crime não é definido pela lei; as definições encontradas são produzidas pela doutrina; Crime = ação ou omissão (conduta) típica, ilícita (antijurídica) e culpável; > conceito analítico Típica? ● A lei possui modelos de conduta. O crime ocorre quando a conduta praticada pelo indivíduo corresponde perfeitamente ao modelo previsto na lei; ● A ação ou omissão é típica quando nela estiverem presentes todos os elementos do modelo de conduta proibida; Tipo é o modelo de conduta proibida; Ilícita? ● Para a conduta ser ilícita ela deve corresponder objetiva e subjetivamente ao tipo previsto na lei; Culpável? ● É passível de ser culpável o indivíduo maior de 18 anos e que possui sanidade mental; Exemplo: ‘A’ dispara um tiro de revólver contra ‘B’, que vem a falecer; Ação = disparar a arma; Típica = corresponde objetiva e subjetivamente ao tipo do homicídio (Art. 121 CP)? Ilícita = há alguma causa de exclusão da ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade, etc)? Culpável = há exclusão da culpabilidade (inimputabilidade, coação moral irresistível etc)? Teorias da Conduta ● Ação é atividade humana conscientemente dirigida a um fim - conceito mais difundido no Brasil; (finalismo) ● Por não ser um conceito unívoco, existem seis teorias principais da conduta: - Causalismo: ação seria comportamento humano que causa um resultado; é um conceito que, quando formulado, buscava afastar a discricionariedade dos julgadores. Se preocupa com o aspecto físico e o resultado externo. Os elementos psicológicos não integram a conduta e devem ser analisados dentro da culpabilidade, pois a ação diz respeito apenas a aspectos externos e objetivos; - Neokantismo: não formulou uma nova teoria, mas pontuou as falhas presentes na teoria causalista. São três: a) omissão - se para existir ação é necessário um resultado, a omissão não seria considerada ação, uma vez que não gera resultado, somente deixa de impedir que o resultado aconteça. b) tentativa - o mesmo vale para a tentativa, pois o resultado não ocorre. c) elementos normativos do tipo - nem todos os elementos do tipo penal de conduta conseguem ser objetivos; - Finalismo: a resposta para os problemas apontados pelo neokantismo foi produzida pelo finalismo. Conduta é uma ação ou omissão humana, consciente e voluntariamente dirigida a um fim; o elemento psicológico sai da culpabilidade e passa a integrar a tipicidade; - Teoria social da ação: similar ao finalismo, mas indica que o fim da conduta deve ser socialmente relevante; foi absorvido pelo Direito Penal brasileiro por meio do princípio da adequação social; ● Excludentes de conduta, não há conduta quando existir: - Coação física irresistível (ex: obrigar alguém, mediante força física irresistível, a vibrar o golpe); - Ação em completa inconsciência - caso de sonambulismo e convulsão; - Atos reflexos; ● Para existir crime, é necessário que a conduta praticada deve corresponder perfeitamente ao modelo de conduta proibida prevista na lei; ● Há tipicidade quando o fato se ajusta ao tipo (modelo de conduta proibida), ou seja, quando corresponde às características objetivas e subjetivas do modelo legal; ● Qual a função do tipo? a) concretização do princípio da reserva legal - é necessário que a lei estabeleça, de modo descritivo, aquilo que se caracteriza como conduta reprovável. O tipo existe para que o indivíduo saiba quais são os modelos de conduta proibida; b) fundamentação da ilicitude do fato (normalmente a conduta típica é também ilícita); O tipo nos crimes comissivos dolosos ● Tipo objetivo = Nos crimes comissivos dolosos, o tipo descreve ação em que há vontade dirigida ao fato que consuma o delito. O tipo objetivo, correspondendo ao aspecto objetivo ou exterior da ação, tem nesta o seu núcleo fundamental; ● Conduta, resultado e relação de causalidade. Art. 13 CP - “O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.” ● A maior parte dos autores indica que a causalidade deveria ser superada; ● Teorias - equivalência dos antecedentes, causalidade adequada e imputação objetiva; ● Equivalência dos antecedentes: está prevista no caput do Art. 13 CP; quais comportamentos ocasionaram o crime? afirma a equivalência de todos os antecedentes indispensáveis ao surgimento do resultado concreto, qualquer que tenha sido a sua categoria ou grau de contribuição para o evento; condição sem a qual; tudo aquilo que concorreu para a prática do crime é causa; ● O que é causa? descobrimos o que é ‘causa’ pelo processo hipotético de eliminação. Causa é todo antecedente que não pode ser suprimido, sem afetar o resultado. Se eu apagar o comportamento o resultado desaparece? ● Análise das concausas (quando duas situações coexistem para a existência de um resultado): - Causas absolutamente independentes: as causas são independentes uma da outra (ex: uma pessoa atira em outra que não repara o disparo e que, no mesmo momento, tem um infarto e morre em decorrência deste). Isso não afeta a relação de causalidade; - Causas relativamente independentes: existe mais de causa que pode condicionar resultado (ex: uma pessoa atira para matar, mas erra o tiro. A pessoa percebe que foi atingida e, por possuir cardiopatia grave, infarta e morre. Nesse caso, o disparo passa a influenciar no resultado). As concausas relativamente independentes podem ser: a) preexistentes - já existe quando o agente pratica a condutareprovável; b) concomitantes - surgem ao mesmo tempo; c) supervenientes - posteriores à conduta reprovável; ● É possível romper nexo de causalidade quando houver superveniência de concausa relativamente independente. Ex: a pessoa atira em outra. A vítima não morre no mesmo momento e consegue ser socorrida. Durante o trajeto até o hospital, a ambulância na qual a vítima estava se envolveu em um acidente. A vítima morreu em decorrência do acidente de trânsito. Nesse caso, a causa da morte é posterior à conduta reprovável e é relativamente independente (não é comum que pessoas baleadas morram em razão de acidente de trânsito ocorrido quando estavam dentro da ambulância); a pessoa que atirou, nessa situação, responde por tentativa de homicídio; ● A teoria da causalidade adequada gerou uma série de problemas e críticas. Ex: alguém mata um conjunto de pessoas; podemos dizer que os pais desse indivíduo são a causa da situação, pois se eles não tivessem se conhecido isso não teria ocorrido? Crítica: causalidade ao infinito. Como responder isso: o limite para culpar alguém é que ele tenha agido culposa ou dolosamente; ● Crítica: assassinos substitutos - se eu não fizesse alguém o faria. Ex: sujeito é condenado à pena de morte. Os pais da vítima se descontrolam no dia do cumprimento da pena e matam o condenado. Como responder isso: todos vão morrer um dia, logo se fossemos seguir esse raciocínio nenhum homicídio deveria ser considerado conduta reprovável;
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