UFRJ - CADERNO Direito Penal - Teoria do Delito

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Resumo - Direito Penal I
TEORIA DO DELITO
DELITO = AÇÃO TÍPICA, ANTIJURÍDICA E CULPÁVEL
AÇÃO E OMISSÃO
● O CP brasileiro não apresenta os conceitos de ação e omissão, deixando-os por
conta da doutrina, devendo ser valorativamente neutros.
● O conceito deve ser aplicável tanto para ação quanto para omissão.
● A ação deve cumprir a função de unir tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade.
● Ação – Crime comissivo – viola uma proibição / Omissão – Crime omissivo –
descumpre uma ordem.
1. Teoria da ação:
1.1. Teoria causal-naturalista da ação: ação é comportamento humano desprovido
de aspectos subjetivos que causa um resultado. Há a separação entre processo
causal (ação e resultado) e conteúdo da vontade (dolo e culpa). A teoria é superada
por não poder ser aplicada a comportamentos omissivos e casos de tentativa, por
não haver resultado.
1.2. Teoria finalista da ação: a ação é exercício de atividade final, ou seja, conduta
humana voluntariamente direcionada a um fim. A finalidade compreende as
consequências decorrentes à obtenção do fim. Teoria mais adotada no Brasil.
1.3. Teoria social da ação: a ação não se esgota na causalidade ou na determinação
individual, mas deve ter uma pretensão social. É uma conduta humana socialmente
relevante, tendo uma vontade e um resultado.
2. Ausência de ação e omissão:
● A simples vontade de cometer o delito não é punível.
● Quando o movimento corporal do agente não for orientado pela consciência e
vontade, não se pode falar em ação.
2.1. Coação física irresistível: ocorre quando o autor age involuntariamente, sendo
obrigado a atuar por uma força irresistível. Este autor não é considerado dono da
ação, mas sim instrumento pelo qual se exerce a vontade do coator, que quando
reconhecido, é punido de acordo com o Art. 22 do CP: Se o fato é cometido sob
coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de
superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem. A coação moral
exclui a culpabilidade.
2.2. Movimentos reflexos: são atos em que o movimento corpóreo ou sua ausência é
determinado por estímulos dirigidos diretamente ao sistema nervoso, logo, não
dependem da vontade. Como são autônomos, ocorrem sem a presença de uma
vontade consciente dirigida a um fim, portanto, não há ação penalmente relevante.
2.3. Estado de inconsciência: acontece quando as funções mentais não funcionam
adequadamente, havendo incompatibilidade com a vontade, portanto sem vontade
não há ação. Exemplos: sonambulismo, embriaguez letárgica e hipnose. No entanto,
se o agente se coloca voluntariamente em uma dessas condições para delinquir,
responderá pelo caso (princípio da actio libera in causa, abordado novamente na
culpabilidade)
3. Os sujeitos da ação (Responsabilidade penal):
3.1. Sujeito ativo: é quem pratica o fato descrito como crime na norma penal
incriminadora, precisando executar total ou parcialmente a figura descritiva de um
crime. A conduta é produto exclusivo do homem, logo somente este pode ser
considerado sujeito ativo. A capacidade de ação depende da presença de uma
vontade, entendida como faculdade psíquica da pessoa individual. No CP, pode ser
definido como agente, condenado ou réu. No CPP utiliza-se indiciado, acusado ou
querelado. Os tipos penais que requerem obrigatoriamente determinada condição
ou qualidade do sujeito ativo são chamados crimes especiais ou próprios (ex.
infanticídio), diferentemente dos crimes comuns, que podem ser praticados por
qualquer pessoa.
3.2. Sujeito passivo: é o titular do bem jurídico atingido pela conduta criminosa,
podendo ser o ser humano (ex: crimes contra a pessoa), o Estado (ex: crimes contra
a Administração Pública), a coletividade (ex: crimes contra a saúde pública) e
pessoa jurídica (ex: crimes contra o patrimônio). Aspecto formal: o Estado sempre é
o sujeito passivo (SP mediato). Aspecto material: o sujeito passivo é o titular do
bem/interesse lesado (SP imediato).
3.3. A pessoa jurídica como sujeito ativo: a responsabilidade pessoal de um
dirigente não se confunde com a responsabilidade da pessoa jurídica. A
Constituição não dota a PJ de responsabilidade penal, condicionando-a apenas à
sanções compatíveis com a sua natureza.
3.4. Responsabilidade penal nos crimes contra o sistema financeiro: são
penalmente responsáveis o controlador e os administradores de instituição
financeira, assim considerados os direitos e gerentes.
4. Omissão:
● Configura-se crime omissivo quando o agente não faz o que pode ou deve
fazer. Consiste sempre na omissão de uma determinada ação que o sujeito
tinha obrigação de realizar e que podia fazer. Divide-se em crime omissivo
próprio (crimes de mera conduta) e crime omissivo impróprio (crimes de
resultado).
4.1. Crimes omissivos próprios: consistem numa desobediência a uma norma
mandamental, que determina a prática de uma conduta. Basta a abstenção para que
o delito se consume. O resultado que eventualmente surgir dessa omissão é
irrelevante para a consumação do crime, podendo ser apenas uma majorante ou
qualificadora da pena. Exemplo: omissão de socorro – o agente é responsabilizado
por crime omissivo próprio/se a omissão causar uma morte ou lesão grave, esse
resultado constituirá uma majorante da pena. Tais crimes são obrigatoriamente
previsto em tipos penais específicos, em obediência ao principio da reserva legal.
Em casos de majoração, é indispensável a análise da relação de causalidade (se a
ação omitida teria evitado o resultado). Nos demais casos, essa investigação é
dispensada.
4.2. Crimes omissivos impróprios/comissivos por omissão: nesses crimes, o agente
não somente tem a obrigação de agir, mas sim deve agir para evitar um resultado,
impedir a ocorrência de um determinado evento. Configura um crime material,
previsto no Art. 13, § 2º, CP: A omissão é penalmente relevante quando o omitente
devia e podia agir para evitar um resultado. O dever de agir se incumbe a quem: a)
tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma,
assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento
anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. Sendo assim, avalia-se a abstenção
da atividade que a norma impõe, a superveniência do resultado típico em
decorrência da omissão e a ocorrência da situação geradora do dever jurídico de
agir. Os sujeitos relacionados com determinados interesses jurídicos são chamados
de garantidores, que devem prevenir, ajudar, instruir, proteger e defender o bem
jurídico tutelado ameaçado. Possuem a função de garantir que um resultado lesivo
não ocorrerá.
4.3. Pressupostos fundamentais do crime omissivo: poder agir (é necessário que o
sujeito tenha possibilidade física de agir para afirmar que não agiu
voluntariamente), evitabilidade de resultado (verificar se o resultado teria ocorrido
ou não) e dever de impedir o resultado (se o sujeito era garantidor).
4.4. Fontes originadoras de posição de garantidor: obrigação de cuidado, proteção
ou vigilância por lei (dever legal, ex: pais em relação aos filhos; pessoas que
exercem atividades como bombeiro, médico, policial...); responsabilidade assumida
de impedir o resultado (dever contratual ou pessoa que se voluntaria a assumir um
dever); criação de risco de ocorrência do resultado por comportamento anterior
(sua ação ou omissão origina uma situação de risco ou agrava uma situação já
existente, surgindo assim a obrigação de impedir que o dano seja efetivo).
5. Relação de causalidade:
● Necessidade de identificar um terceiro elemento integrado na relação ação e
resultado, a relação causal.
● Art 13, CP: “o resultado de que depende a existência do crime, somente é
imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem
a qual resultado não teria ocorrido”. Logo, a relação de causalidade se limita
a crimes de resultado (materiais).
5.1. Teoria da equivalência ou conditio sine qua non: não distingue como prevalente
ou preponderante nenhum dos antecedentes de um determinado resultado. Todo
fator (atividade humanaou não humana) que contribui para que o evento ocorra é
considerado causa, sendo esta, portanto, a soma de todas as condições produtoras
de um resultado. Faz-se um juízo hipotético de eliminação: verifica-se se o resultado
de um comportamento teria surgido mesmo se este não tivesse ocorrido. Se
concluir-se que teria surgido, não há relação de causa e efeito. Do contrario, a
conduta torna-se condição indispensável, sendo, portanto, causa. Desvantagem: leva
ad infinitum, se não forem impostos limites.
5.2. Limites do alcance da teoria da conditio sine qua non: causalidade relevante
para o DP é aquela que pode ser prevista, isto é, que pode ser antecipada pelo
agente. A cadeia causal será sempre limitada pelo dolo ou pela culpa. A) Localização
do dolo e da culpa no tipo penal: toda conduta que não for orientada pelo dolo ou
pela culpa estará na seara do acidental, do fortuito ou da força maior, não podendo
configurar crime. Assim, se uma ação tiver resultado, mas não for identificado o
dolo ou a culpa, não há tipicidade, há uma atividade acidental que não pertence ao
DP; B) Concausas: são condições preexistentes, concomitantes ou supervenientes à
conduta que podem auxilia-la na produção do evento ou produzi-lo de maneira
total, absolutamente independentes da conduta; C) superveniência de causa
relativamente independente: exclui a imputação quando, por si só, produziu o
resultado. Os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.
5.3. A relevância causal da omissão: não há nexo de causalidade, há nexo de
não-impedimento: o sujeito não causou, mas não o impediu, logo é equiparado a
um causador do resultado. A omissão relaciona-se com o resultado pelo seu
não-impedimento e não pela sua causalidade.
TIPICIDADE
1. Fases da evolução da teoria do tipo:
1.1. Independência: tipicidade como função meramente descritiva, separada da
antijuridicidade e da culpabilidade. Apenas define os delitos. O tipo penal tem
função descritiva (esgota-se na descrição externa da ação), cabendo à norma fazer a
valoração da conduta. Por isso uma ação pode ser típica e não ser ilícita ante a
existência de uma causa de justificação.
1.2. Ratio cognoscendi da antijuridicidade: a tipicidade constitui indício da
antijuridicidade, sendo um primeiro pressuposto da pena, enquanto a
antijuridicidade seria um segundo. A adequação do fato ao tipo faz surgir indício de
que a conduta é antijurídica. Praticado o fato, presume-se ilícito até que se prove o
contrário.
1.3. Ratio essendi da antijuridicidade: a tipicidade faz parte da antijuridicidade, é a
base da antijuridicidade.
2. Tipo e tipicidade
2.1. Tipo: é o conjunto dos elementos do fato punível descrito na lei penal. O tipo exerce
uma função limitadora e individualizadora das condutas humanas penalmente
relevantes. É um modelo abstrato que descreve um comportamento proibido. Cada
tipo desempenha uma função particular, e a sua ausência não pode ser suprimida
por analogia ou interpretação extensiva.
2.2. Juízo de tipicidade: consiste em analisar se determinada conduta apresenta os
requisitos que a lei exige para qualifica-la como infração penal.
2.3. Tipicidade: é a decorrência natural do principio da reserva legal. É a conformidade
do fato praticado pelo agente com a moldura abstratamente descrita na lei penal,
sendo uma correspondência entre o fato e a descrição de cada espécie de infração
contida na lei penal incriminadora. A adequação típica pode ser imediata (quando o
fato se subsume imediatamente no modelo legal, sem a necessidade da
concorrência de qualquer outra norma) ou mediata (necessita de uma norma
secundária que amplie a abrangência da figura típica). Na hipótese de tentativa, há
uma ampliação temporal da figura típica, e nos casos de participação, há uma
ampliação espacial e pessoal da conduta tipificada.
2.4. Funções do tipo penal: A) Indiciária: o fato de uma ação ser típica implica que
provavelmente essa mesma ação será antijurídica (relação com a ratio cognoscendi
da antijuridicidade), e essa presunção só cessa se houver uma causa de justificação.
B) Garantia: permite que qualquer pessoa saiba se uma ação é punível ou não antes
de pratica-la. C) Diferenciadora do erro: o autor somente poderá ser punido pela
pratica de uma ação dolosa quando conhecer as circunstâncias fáticas que o
constituem. Logo, o eventual desconhecimento de algum elemento que constitui o
tipo exclui o dolo.
3. Elementos estruturais do tipo:
3.1. Objetivos-descritivos: são identificados pela constatação dos sentidos.
Referem-se a objetos, seres, animais, coisas ou qualquer ato perceptível
sensorialmente.
3.2. Normativos: são aqueles que necessitam realizar uma atividade valorativa além
da cognitiva para sua compreensão. Expressões como indevidamente, sem justa
causa, sem permissão legal, fraudulentamente, que implicam juízo de valor.
3.3. Subjetivos: são dados ou circunstancias que pertencem ao campo psíquico do
autor, como o dolo.
4. Tipo de injusto comissivo doloso:
4.1. Tipo objetivo: representa a exteriorização da vontade que concretiza o tipo
subjetivo. É composto por verbo (ação ou omissão), objeto da ação, resultado, nexo
causal e autor.
Ação ou omissão: atividade finalista (crime formal) ou atividade finalista que
produz resultado (crime material).
Autor: qualquer pessoa é capaz de ser autora de um crime, independente de
qualidades ou condições pessoais (crimes comuns). No entanto, existem também
crimes em que o autor recebe uma individualização, exigindo-lhe uma determinada
qualidade ou condição pessoal (crime especial ou próprio).
Resultado: consequência externa derivada da manifestação da vontade que modifica
alguma coisa.
Nexo causal: imputação física do crime ao autor da ação que produziu resultado.
4.2. Tipo subjetivo: conjunto de elementos que produzem o tipo objetivo.
DOLO: é a consciência ou vontade de realizar uma conduta.
Teoria da vontade: dolo é a vontade dirigida ao resultado, ou seja, sua essência é
realizar a ação e obter resultado, sem preocupação de violar a lei.
Teoria da representação: dolo é a representação subjetiva ou a previsão do
resultado como certo ou provável.
Teoria do consentimento: dolo é tanto representação quanto vontade,
incluindo-se ainda o consentimento da ocorrência de um resultado, ou seja, quando
assume-se o risco de produzir um resultado.
Elementos do dolo: a) cognitivo ou intelectual: consciência daquilo que se
pretende praticar, abrangendo também os elementos essenciais do tipo; b) volitivo:
é a vontade de uma ação ou omissão, seu resultado e nexo causal.
Dolo direto: o agente quer o resultado representado como fim de sua ação.
Compõe-se pela representação do resultado, o querer do resultado e o
consentimento na realização de consequências previstas como certas. Quando se
trata de um fim diretamente desejado pelo agente chama-se dolo direto de primeiro
grau, e quando se trata de um fim cujo resultado é desejado como consequência de
um meio escolhido ou da natureza do fim proposto, é chamado dolo direto de
segundo grau.
Dolo eventual: ocorre quando o agente assume o risco de produção do resultado,
ainda que não queira sua realização, mas aceita-o como possível ou provável. Ou
seja, consente-se previamente como o resultado se este vier a acontecer.
Delito de intenção: requer um ânimo, finalidade ou intenção adicional na ação
para obter um resultado ulterior distinta da realização do tipo penal. Ex: com o fim
de obter (Art. 159), em proveito próprio ou alheio (Art. 180).
Delito de tendência: ação envolvida por tal ânimo cuja ausência impossibilita sua
execução. Ex: propósito de ofender (Art. 138, 139, 140), propósito de ultrajar (Art.
212).
4.3. Princípio da adequação social: o tipo penal é composto por um seleção de
comportamentos que são, ao mesmo tempo, valorações.
4.4. Princípio da insignificância: é necessária a efetiva proporcionalidade entre a
gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal.
Portanto, pode-se afastar a tipicidade se o bem jurídico não chegou a ser lesado.5. Tipo de injusto culposo:
● Culpa é a inobservância do dever objetivo de cuidado manifestada numa conduta
produtora de um resultado não querido, objetivamente previsível.
● O núcleo do tipo de injusto nos delitos culposos consiste na divergência entre a
ação efetivamente praticada e que devia realmente ter sido realizada.
● A tipicidade no crime culposo decorre da realização de uma conduta não
diligente causadora de uma lesão ou de perigo a um bem jurídico penalmente
protegido. Contudo, a falta do cuidado objetivo devido, configurador da
imprudência, negligência ou imperícia é de natureza objetiva.
● No plano da tipicidade, trata-se, apenas, de analisar se o agente agiu com o
cuidado necessário e normalmente exigível.
● A indagação sobre se o agente tinha as condições pessoas de ter adotado as
cautelas devidas somente será analisada através de um juízo de culpabilidade.
● Pode o agente realizar uma conduta culposa típica, mas encontrar-se ao abrigo
de uma excludente de antijuridicidade.
● A culpabilidade nos crimes culposos é igual nos crimes dolosos: imputabilidade,
consciência potencial de ilicitude e inexigibilidade de comportamento diverso.
● Resumindo: a tipicidade se define pela divergência entre ação praticada e a que
deveria ter sido praticada, a antijuridicidade pela inobservância de cuidado
objetivo devido e a culpabilidade tem a previsibilidade subjetiva como um de
seus pressupostos.
5.1. Elementos do tipo injusto culposo: Não há tipo subjetivo!
A) Inobservância do cuidado objetivo devido: resulta da comparação da direção
finalista real com a direção finalista exigida para evitar as lesões dos bens jurídicos.
O essencial no tipo culposo é a forma como a ação se realiza, e não a causação do
resultado. Deve-se indagar qual seria para o agente o dever de cuidado e se sua ação
correspondeu a esse dever. Se não correspondeu, há a reprovabilidade da conduta.
O resultado produzido fica de fora da ação finalista.
B) Produção de um resultado e nexo causal: o crime culposo não tem existência real
sem o resultado. Há crime culposo quando o agente não quer e nem assume o risco
de produzir um resultado previsível, mas mesmo assim ocorre. Se houver
inobservância de um dever de cuidado, mas o resultado não se realizar, não haverá
crime. Além disso, o resultado necessariamente deve ser consequência dessa
inobservância, sendo isso indispensável. Logo, se o dever de cautela for observado,
e ainda assim ocorrer um resultado, também não haverá crime, e o mesmo acontece
quando o agente não observando o dever de cuidado envolve-se em evento lesivo
que aconteceria ainda que a diligência devida tivesse sido adotada.
C) Previsibilidade objetiva do resultado: o resultado deverá ser abrangido pela
previsibilidade, que se determina mediante um juízo levado a cabo, colocando-se no
lugar do autor no momento da ação e levando em conta as circunstancias do caso
concretos cognoscíveis por uma pessoa. Se o resultado for imprevisível não haverá
delito, se tratando de caso fortuito.
D) Conexão interna entre desvalor da ação e desvalor do resultado: deve haver essa
conexão, de forma que o resultado seja causado pela ação. O desvalor da ação é
representado pela inobservância do cuidado objetivamente devido e o desvalor do
resultado é pela lesão ou perigo concreto de lesão do bem jurídico. Os dois somados
constituem o injusto culposo.
5.2. Modalidades de culpa:
A) Imprudência: é a prática de uma conduta arriscada ou perigosa e tem caráter
comissivo. É a imprevisão ativa que se caracteriza pela intempestividade,
precipitação, insensatez ou imoderação. Se o agente tivesse sido mais atento, iria
prever o resultado e não realizar a ação.
B) Negligência: é a falta de precaução, a indiferença do agente, que podia adotar
cautelas mas não o faz. É o desleixo, a inação. A negligência não é um fato
psicológico, mas sim um juízo de apreciação. O autor de um crime cometido por
negligência não pensa na possibilidade de resultado.
C) Imperícia: é a falta de capacidade, despreparo ou insuficiência de conhecimentos
técnicos para o exercício da arte, profissão ou ofício. Não se confunde com erro
profissional (acidente), sendo uma imperfeição ou precariedade de conhecimento,
transpondo os limites da prudência e atenção humanas.
5.3. Espécies de culpa: a menor ou maior gravidade da culpa deve ser analisada
somente pelo juiz ao dosar a pena diante de cada caso concreto.
A) Culpa consciente: é quando um agente, deixando de observar a diligência a que
estava obrigado, prevê um resultado que já era previsível, mas confia convictamente
que ele não vai ocorrer; o agente, embora prevendo o resultado, espera que este
não se concretize. É caracterizado pela consciência acerca da lesão ao dever de
cuidado. A censurabilidade nesses casos é maior do que em casos de culpa
inconsciente.
B) Culpa inconsciente: é constituída pela ação sem previsão do resultado previsível,
por conta de desatenção, descuido ou desinteresse. É diferente de
imprevisibilidade, que resulta em casos fortuitos ou de força maior.
5.4. Dolo eventual X Culpa consciente: aceitação ou rejeição da possibilidade da
produção de resultado
DE: o agente assente ao advento do resultado proibido, não renuncia à ação e
assume o risco de produzi-lo. Entre desistir da ação e pratica-la, opta-se pela
segunda. O agente representa o resultado como muito provável e age mesmo assim.
A probabilidade de ocorrência do resultado não remove a vontade de agir.
CC: o agente repele a hipótese de ocorrer o resultado na esperança de que não
aconteça. Se estivesse convencido de que o resultado ocorreria, teria desistido. A
produção do resultado é vista como pouco provável.
5.5. Concorrência de culpa: se dois indivíduos concorrem culposamente para a
produção de um crime, cada um responderá isoladamente. Eventual culpa da vitima
não exclui a culpa do agente, somente em casos de culpa exclusiva da vitima.
ANTIJURIDICIDADE
● Define o próprio injusto, que é a ação qualificadora da antijuridicidade.
● É a contradição da ação com uma norma jurídica (ilicitude). Injusto é a
própria ação valorada antijuridicamente.
● Não se esgota na relação de contrariedade existente entre ação e norma,
mas possui também um conteúdo material, representado pela danosidade
social, ou seja, pela lesão ao bem jurídico tutelado penalmente.
● Consequências da antijuridicidade: permite a graduação do injusto segundo
sua gravidade na mediação da pena e possibilita admitir a existência de
causas supralegais de justificação.
● Na ofensa ao bem jurídico reside o desvalor do resultado, enquanto na
forma ou modalidade de se concretizar a ofensa situa-se o desvalor da ação.
1. Causas de justificação/excludentes de antijuridicidade (Art. 23 – Estado de
necessidade, Legítima defesa e Exercício regular de Direito):
1.1. Elementos objetivos e subjetivos: a antijuridicidade é entendida como a
contrariedade entre fato e norma penal (elemento objetivo). Porém, não basta
que estejam presentes apenas os pressupostos objetivos de uma causa de
justificação, sendo necessário que o agente tenha consciência de agir
acobertado por uma excludente, ou seja, é preciso que o autor saiba e tenha
vontade de atuar de forma autorizada, juridicamente permitida. (elemento
subjetivo). A presença do elemento subjetivo afasta o desvalor da ação pois
age-se conforme o Direito.
1.2. Causas supralegais (Consentimento do ofendido): não consta no ordenamento
jurídico brasileiro, apenas é uma inclusão de caráter social. Natureza distinta
das situações caracterizadas pela exclusão de tipicidade e antijuridicidade.
Influencia na tipicidade para exclui-la (quando o tipo pressupõe o dissenso da
vítima) e para integrá-la (quando o assentimento da vitima constitui elemento
estrutural da figura típica). É necessário ao consentimento do ofendido
justificante que a manifestação do ofendido seja livre, sem coação ou fraude,
que o ofendido possua capacidade para consentir e compreenda o sentido e
consequências disso, que se trate do bem jurídico disponível e que o fatotípico
se limite e se identifique com o consentimento.
1.3. Excesso nos excludentes: havendo excesso dolosa ou culposamente, o agente
responderá por este. O excesso decorre do uso imoderado ou desnecessário de
determinado meio, causando resultado mais grave do que o suportável. O
excesso será doloso quando o agente aproveita-se da situação excepcional que
lhe permite agir para impor sacrifício maior do que o necessário para
salvaguardar seu direito ameaçado ou lesado. O excesso culposo será punível
quando houver previsão legal da modalidade culposa.
2. Estado de necessidade (Art. 24): caracteriza-se pela colisão de interesses
juridicamente protegidos, devendo um deles ser sacrificado em prol do interesse
social. O que justifica a ação é a necessidade que impõe o sacrifício de um bem em
situação de conflito ou colisão, diante da qual o ordenamento permite sacrificar o
bem de menor valor.
Estado de necessidade justificante – quando o bem ou interesse sacrificado for
o de menor valor. A ação será considerada lícita, desde que tenha sido
indispensável para a conservação do bem mais valioso.
Estado de necessidade exculpante – quando o bem ou interesse sacrificado for
de valor igual ou superior ao que se salva. O direito nesse caso não aprova a
conduta, excluindo a culpabilidade.
Estado de necessidade e colisão de deveres: é quando admite se
inexigibilidade de conduta diversa para se reconhecer o estado de necessidade
exculpante, optando-se por cumprimento de um dever em detrimento de
outro. Ex: há um estranho e o filho do agente e somente um pode ser salvo,
sendo que o estranho está em melhores condições. Deve-se deixar o filho
morrer para não matar o estranho ou matar o estranho para salvar o filho?
Independente do escolhido, não há como exigir uma conduta diversa.
2.1. Requisitos do estado de necessidade:
A) Existência de perigo atual e inevitável: é um perigo que é presente, subsiste
e persiste. Perigo passado ou futuro não justificam EM. Se o dano ou perigo já
se efetivou a ação do agente só é legitimada para impedir sua continuação.
B) Não-provocação voluntária do perigo: não provocar intencionalmente a
situação de perigo por vontade do agente.
C) Inevitabilidade do perigo por outro meio: exige a inexistência de outro meio
para evitar o perigo. A inevitabilidade está ligada ao uso moderado do meio
lesivo. Busca-se sempre realizar o comportamento menos lesivo.
D) Inexigibilidade de sacrifício do bem ameaçado: pretende-se valorar a
situação concreta de perigo para aferir a proporcionalidade entre a gravidade
do perigo e o bem ameaçado (principio da razoabilidade).
E) Direito próprio ou alheio: embora em estado de necessidade de terceiro a
vontade deste seja substituída pela do agente, quando de tratar de bens
disponíveis, a intervenção deste dependerá do consentimento do titular do
direito a salvaguardar, que pode preferir outra solução ou suportar o dano.
F) Finalidade de salvar o bem do perigo (elemento subjetivo): é necessária que
a ação seja conduzida pela vontade de salvamento, configurada no momento
da ação.
G) Ausência de dever legal de enfrentar o perigo: é o caso de profissões que
exigem o dever de enfrentar o perigo (bombeiro, policial, etc). Além do dever
limitar-se ao período em que se exerce a atividade, ele não tem caráter
absoluto, sendo inadmissível que para salvar um bem patrimonial se exija o
sacrifício de uma vida. A lei somente afasta a possibilidade de invocar EN a
quem possui esse dever e que assume o compromisso de enfrenta-lo ou com
conduta anterior criou o risco de ocorrência (Art. 13, 2º, a e b).
2.2. Causa de diminuição de pena: análise da razoabilidade do sacrifício do bem em
conflito (Art, 24, 2º). Mesmo não se tratando de EN, diante de circunstâncias
que não justificam o crime, utilizam-se estas para diminuir a censurabilidade,
autorizando a redução da pena.
3. Legítima defesa (Art. 25): entende-se por LD quem repele injusta agressão, atual
ou iminente, a direito seu ou de outrem, usando moderadamente dos meios
necessários.
● Apresenta um duplo fundamento: a necessidade de defender bens jurídicos
perante uma agressão e defender o próprio ordenamento jurídico, que se vê
afetado ante uma agressão legítima. Sendo assim, quem age de acordo com essa
conduta, age conforme ao Direito.
3.1. Agressão injusta, atual ou iminente: agressão é a conduta humana que lesa ou
põe em perigo um bem ou interesse juridicamente tutelado. Não pode, porém,
se confundir com provocação do agente. Injusta será a agressão que não
estiver protegida por uma norma jurídica, ou seja, não for autorizada pelo
ordenamento jurídico. A injustiça deve ser considerada objetivamente, sem
relaciona-la com o autor. Atual é a agressão que está acontecendo, não foi
concluída, e iminente é a que está prestes a acontecer (não se confunde com
agressão futura). A reação do agredido deve ser sempre preventiva, ou seja,
deve impedir o inicio da ofensa ou sua continuidade, desde que esta, se não for
interrompida, produza dano maior. A ação exercida após cessado o perigo
caracteriza vingança, que é penalmente reprimida.
3.2. Legítima defesa própria ou de terceiro: própria é quando o repelente da ação é
o próprio titular do bem jurídico, e de terceiro é quando o repelente da ação
objetiva proteger bem jurídico de outrem. Na defesa de direito alheio, deve-se
observar a natureza do direito defendido, isto é, quando se tratar de direitos
disponíveis e de agente capaz, a defesa por terceiros não pode fazer-se sem a
concordância do titular dos direitos.
3.3. Meios necessários usados moderadamente: todos os bens jurídicos são, em
tese, defensáveis pela LD. No entanto, a legitimidade deve obedecer aos limites
da necessidade e da moderação. A LD relaciona-se com a intensidade da
agressão, periculosidade do agressor e com os meios de defesa disponíveis.
Necessários são os meios suficientes e indispensáveis para o exercício eficaz
da defesa, podendo existir um meio único. O uso moderado é determinado
pela intensidade real da agressão e forma de emprego e uso dos meios, não
devendo ir além do estritamente necessário e escolhendo sempre o que
produz menor dano. Uso do principio da proporcionalidade.
3.4. Elemento subjetivo: embora não se exija consciência da ilicitude, é necessário
que se tenha conhecimento da ação agressiva para poder defender-se. A LD
deve ser objetivamente necessária e subjetivamente orientada pela vontade de
defender-se. A reação legitima autorizada pelo Direito somente se distingue da
ação criminosa pelo seu elemento subjetivo: o propósito de se defender
(animus defendendi)
3.5. Legítima defesa real, putativa, sucessiva e recíproca: A) Real ou própria: é a
tradicional LD contra agressão injusta, onde estão presentes todos os
requisitos da sua configuração. B) Putativa (hipótese de erro: Arts. 20, 1º e
21): ocorre quando alguém se julga erroneamente diante de uma agressão,
encontrando-se legalmente autorizado a repeli-la, ou seja, o agente atua
repelindo uma agressão “imaginária”. Se esse erro era inevitável, reconhece-se
a ausência de culpa do autor. Se era evitável, a pena diminuirá. C) Sucessiva:
ocorre na hipótese de excesso na repulsa ao agressor, podendo o agente inicial
também exercer sua defesa caso o agressor que o repele aja de forma
excedente e injusta. D) Recíproca: não pode existir dois agentes exercendo
legítima defesa um contra o outro, somente em casos de LD putativa.
3.6. Legítima defesa X estado de necessidade: A) na LD a preservação do interesse
ameaçado se faz através de defesa, enquanto no EN essa preservação ocorre
através de ataque. B) No EN há um conflito de interesses legítimos e a
sobrevivência de um implica o perecimento do outro. Já na LD, o conflito
ocorre entre interesse lícito de um lado e ilícito do outro. C) No EN existe ação
e na LD existe reação.
4. Outras excludentes de antijuridicidade:
4.1. Estrito cumprimento do dever legal: quem pratica uma ação em cumprimento
de um dever imposto por lei não comete crime. É indispensável que somente
os atos rigorosamentenecessários justifiquem o comportamento permitido e
que o dever decorra de uma norma jurídica. Se a norma tiver caráter particular
(administrativo), encaixa-se em obediência hierárquica, e não em dever legal.
4.2. Exercício regular de direito: será o exercício do direito dentro dos limites
objetivos e subjetivos, formais e informais impostos pelo próprio, e jamais
poderá ser antijurídico. Ex.: a violência esportiva, quando o esporte é exercido
nos estritos termos da disciplina que o regulamenta, não constitui crime.
4.3. Offendiculas: são defesas predispostas, que dificultam ou impedem a ofensa ao
bem jurídico. Ex.: fragmentos de vidro sobre um muro, grades, cerca elétrica,
etc. que representam uma resistência normal prevenindo um dano ao bem
jurídico. É um exercício do direito de se autoproteger.
CULPABILIDADE
● A culpabilidade refere-se ao fato de ser possível ou não a aplicação de uma pena
ao autor de um fato típico e antijurídico, ou seja, proibido pela lei penal. Logo, não
há pena sem culpabilidade.
● Exige-se a capacidade de culpabilidade (imputabilidade), consciência da ilicitude e
exigibilidade de conduta. A ausência de qualquer desses elementos impede a
aplicação de uma sanção penal.
● A culpabilidade é também determinante na medição da pena, sendo não só um
fundamento, mas também um limite, impedindo que seja imposta além da medida
prevista.
● Ninguém responderá por um resultado absolutamente imprevisível se não houver
agido com dolo ou culpa.
● Teoria psicológica: culpabilidade é uma ligação da natureza anímica, psíquica,
entre o agente e o fato, ou seja, é o vínculo entre autor e resultado. Sendo assim, a
culpabilidade é afastada diante de causas que eliminassem esse vínculo.
● Teoria psicológico-normativa: dolo e culpa deixam de ser espécies de
culpabilidade e passam a constituir elementos da culpabilidade. Em vez do agente
ser portador de culpabilidade, ele passa a ser objeto de um juízo de culpabilidade.
● Teoria normativa pura da culpabilidade: a teoria finalista desloca o dolo e a culpa
para o injusto, tirando-os da esfera da culpabilidade. Como consequência, na
culpabilidade concentram-se somente as circunstâncias que condicionam a
reprovabilidade da conduta contrária ao Direito. A culpabilidade no finalismo é
resumida como a reprovação pessoal que se faz contra o autor pela realização de
um fato contrário ao Direito, quando poderia tê-lo evitado. É a reprovabilidade da
configuração da vontade.
● Só se pode dirigir um juízo de culpabilidade ao autor quando este podia conhecer
o injusto e adequar o seu proceder de acordo com esse conhecimento.
1. Elementos da culpabilidade:
1.1. Imputabilidade/capacidade de culpabilidade: é a aptidão para ser culpável. É o
poder ou faculdade de atuar de modo distinto de como atuou. Sem a
imputabilidade, entende-se que o sujeito carece de liberdade e de faculdade
para comportar-se de outro modo. É constituída pela capacidade de
compreensão do injusto e pela determinação da vontade.
1.2. Potencial conhecimento de ilicitude: para que uma ação contrária possa ser
reprovada, é necessário que o autor conheça ou possa conhecer as
circunstâncias que pertencem ao tipo e à ilicitude. Do mesmo modo que na
imputabilidade pergunta-se se o sujeito poderia atuar de outro modo, nesse
caso pergunta-se se o autor poderia de fato conhecer a proibição do fato.
1.3. Exigibilidade de obediência ao Direito: consiste em o autor dever e poder
adotar uma resolução de vontade de acordo com o ordenamento jurídico e não
a resolução de vontade antijurídica. O Direito exige do sujeito imputável (que
pode conhecer a antijuridicidade do seu ato) que tome sua resolução de
vontade conforme com esse conhecimento possível.
2. Excludentes de culpabilidade:
2.1. Inimputabilidade: é a carência de imputabilidade, conferida a quem não tem
maturidade suficiente (menoridade) ou por sofrer por graves alterações
psíquicas, não podendo ser declarado culpado, logo, não podendo responder
sobre seus atos. Existem 3 critérios que condicionam a inimputabilidade: A)
Biológico: condiciona a responsabilidade à saúde mental à normalidade da
mente; B) Psicológico: declara a irresponsabilidade se estava abolida ao agente
a faculdade de identificar a criminalidade do fato. C) Biopsicológico (adotado
no Brasil): é a reunião dos dois primeiros, a responsabilidade é excluída se o
agente, em razão de enfermidade ou retardamento mental, era incapaz de
entendimento ético-jurídico e autodeterminação.
2.2. Coação irresistível: é a coação moral (ameaça) que pressiona a vontade
impondo determinado comportamento, eliminando ou reduzindo o poder de
escolha. Há uma vontade, porém essa é viciada. O individuo que se encontra
nesta situação e executa um fato criminoso não é considerado culpável, porque
sua vontade não era livre. A irresistibilidade da coação deve ser medida pela
gravidade do mal ameaçado.
2.3. Obediência hierárquica: o cumprimento de ordem legal determinada por
superiores não apresenta nenhuma conotação de ilicitude, ainda que configure
alguma conduta típica, desde que não seja manifestamente ilegal.
Renata Rocha – 2017.1