Aula 16 - O Erro no Direito Penal

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O Erro no Direito Penal
1. Erro de Tipo
1.1. Nomenclatura
O nome erro de tipo não tem previsão no CP. Erro de tipo é uma nomenclatura criada pela doutrina e adotada pela jurisprudência. 
O CP fala em erro sobre elementos do tipo. 
Art. 20, caput, CP. 
Na redação original do CP o erro de tipo era chamado de Erro de fato. Mas, o erro de fato só poderia incidir apenas em elementos objetivos ou descritivos do tipo. 
1.2. Conceito. Distinção entre erro e ignorância. Erro de tipo essencial. 
A palavra erro é utilizada pelo CP no sentido amplo, ou seja, engloba o erro propriamente dito como também a ignorância. O erro propriamente dito é a falsa percepção do agente sobre algo. A ignorância é o desconhecimento total do agente sobre algo. 
O erro de tipo recai sobre um ou mais elementos do tipo de crime. O erro tipo é a falsa percepção ou total desconhecimento do agente sobre um ou mais elementos do tipo incriminador. Esse é o chamado erro de tipo essencial. 
1.3. Erro de tipo escusável e erro de tipo inescusável. Efeitos
a. Erro de tipo escusável, invencível ou inevitável. 
O agente errou no caso concreto, mas um homem médio no lugar dele também erraria. 
b. Erro de tipo inescusável, vencível ou evitável. 
O agente errou no caso concreto, mas um homem médio no lugar dele não erraria. 
OBS: O critério distintivo aqui é o homem médio (figura representativa da normalidade das pessoas). 
Efeitos
O erro de tipo essencial sempre exclui o dolo. Ainda que ele seja inescusável. 
O erro de tipo escusável exclui o dolo e, também a culpa. 
O erro de tipo inescusável exclui o dolo, mas permiti a punição por crime culposo se previsto em lei. 
É possível que o crime seja inescusável e o agente não responda pelo crime? Sim. Quando o crime não admite a modalidade culposa. 
Ex.: furto
É possível que o erro de tipo seja escusável e o agente responda por algum crime? Sim. Quando mesmo com o erro verifica-se a desclassificação para outro crime. 
1.4. Erro de tipo espontâneo e erro de tipo provocado 
Erro de tipo espontâneo é aquele que o agente erra sozinho, por conta própria. 
Erro de tipo provocado ou erro de tipo determinado por terceiro. – art. 20, §2º, CP. Nesse erro de tipo não há concurso de pessoas, entre o terceiro que errou e o que provocou o erro. 
Se o sujeito percebe o erro e se aproveita da situação, sai de cena o erro de tipo e se configura o dolo. Nesse caso ambos respondem pelo crime em concurso de pessoas. 
1.5. Erro de tipo acidental
É aquele que recai sobre circunstâncias ou sobre dados irrelevantes do crime. Circunstâncias são os dados que se agregam, que se unem ao tipo fundamental para aumentar ou diminuir a pena. São as qualificadoras, são as causas de aumento de pena, são as figuras privilegiadas, são as causas de diminuição da pena. 
O erro de tipo acidental não exclui o crime. 
Para o Damásio de Jesus o erro de tipo que recai sobre as circunstâncias é essencial. 
O erro de tipo acidental pode ser de seis espécies:
a. erro sobre a pessoa
b. erro sobre a coisa
c. erro sobre a qualificadora
d. erro sobre o nexo causal – aberratio causae 
e. erro na execução – aberratio ictus Crimes aberrantes
f. resultado diverso do pretendido – aberratio delicti
a. Erro sobre a pessoa 
O agente confunda a pessoa que queria atingir, pessoa contra quem queria praticar o crime, com uma pessoa diversa. 
No erro sobre a pessoa existe uma vítima virtual e uma vítima real. Vítima virtual é a pessoa que o agente realmente queria atingir. No erro sobre a pessoa, a vítima virtual não corre nenhum perigo. 
A vítima real é a pessoa diversa com quem o agente confundiu a vítima virtual. 
O erro sobre a pessoa não exclui o crime. O agente responde pelo crime. No erro sobre a pessoa o CP adota a teoria da equivalência do bem jurídico. A vida humana da pessoa que ele queria matar tem o mesmo valor da vida humana que ele matou. 
Art. 20, §3º, CP. 
O erro sobre a pessoa não exclui o crime, não interfere na tipicidade do fato, mas produz efeitos na aplicação da pena. 
b. Erro sobre o objeto (ou coisa)
O agente quer praticar o crime contra uma determinada coisa, mas acaba praticando contra coisa diversa. 
Ex.: furto de relógio, acreditando ser original da marca, quando na verdade furtou-se uma réplica. 
Nesse erro sobre a coisa é perfeitamente possível uma relação com o princípio da insignificância. 
c. Erro sobre a qualificadora
O agente desconhece uma qualificadora que está presente no caso concreto, ele não sabe que existe a qualificadora no caso concreto. 
Ele exclui a qualificadora, mas o agente responde pelo crime na sua modalidade fundamental. 
Ex.: atleta de salto com vara que pula muro de casa de mais de dois metros de altura. Não responde pela qualificadora da escalada, pois, para ele não é considerado esforço. 
d. Erro sobre o nexo causal
É o erro que incide sobre a causa produtora do resultado. O agente acredita que produziu o resultado por uma determinada causa, mas ele acaba produzindo o resultado por uma causa diversa. 
Ex.: quero matar alguém afogado, jogo a pessoa de uma ponte no rio. A pessoa morre, mas não morre afogada, morre de traumatismo craniano (causa de matar diversa). 
OBS: o que caracteriza o erro sobre o nexo causal é aqui nós temos um único ato. É isso que diferencia o erro de nexo causal do dolo geral (erro sucessivo – são dois atos). 
D. Erro na execução
art. 73, CP.
É a modalidade de erro de tipo acidental que se verifica quando por acidente ou erro, no uso dos meios de execução o agente ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa. 
A relação que caracteriza o erro na execução é pessoa x pessoa, o que muda é a pessoa atingida, porém o crime contínua o mesmo. 
OBS: Diferença entre o erro na execução para o erro sobre a pessoa?
Nos dois institutos nós temos uma vítima virtual e a vítima real. No erro sobre a pessoa a palavra era confusão, o agente confunde as pessoas. No erro na execução não há confusão, ele não confunde a pessoa que queria atingir. A falha é na execução, é na técnica na execução do crime. 
No erro sobre a pessoa a vítima virtual não corre nenhum perigo. 
No erro na execução a vítima virtual corre perigo. 
Espécies de erro na execução:
d.1. erro na execução com resultado único ou unidade simples
O agente atingi somente a pessoa diversa da desejada. Aqui aplica-se a mesma regra do erro sobre a pessoa. Aplica-se a teoria da equivalência. 
Art. 20, §3º, CP. 
d.2. erro na execução com resultado duplo ou unidade complexa
O agente atingi a pessoa desejada e, também pessoa diversa. O agente responde pelos dois crimes em concurso formal, próprio ou perfeito. 
Art. 73, CP.
Só existe erro na execução com resultado duplo ou unidade complexa quando o segundo crime é culposo. 
E. Resultado diverso do pretendido – aberratio criminis
Crime diverso do pretendido. É a modalidade de erro de tipo acidental, prevista no art. 74 do CP, que se verifica quando por acidente ou erro no execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido. 
Ex.: Giuseppe Maggiore – queria praticar um crime de dano atirando uma pedra pela janela, mas prática também um crime de lesão corporal por atingir um pedestre. 
Espécies de erro por resultado diverso do pretendido:
e.1. com unidade simples ou resultado único
O agente pratica somente o crime diverso do desejado. 
e.2. com unidade complexa ou resultado duplo
O agente pratica o crime desejado e, também o crime diverso. O agente responde pelos dois crimes.
1.6. Erro de tipo e crime putativo por erro de tipo
São institutos totalmente opostos entre si. O agente no erro de tipo não sabe que pratica um fato definido como crime, quando na verdade o faz. 
O crime putativo é o crime imaginário, é o crime erroneamente suposto. O crime putativo por erro de tipo, o agente acredita que pratica um crime, mas não o faz, porque faltam elementos do tipo (um ou mais elementos). 
2. Erro de proibição
2.1. Nomenclatura
Não existe esse nome no CP. Essa nomenclatura foi criada pela doutrina e adotada pela jurisprudência.O erro de proibição era chamado de erro de direito, atualmente o CP chama de erro sobre a ilicitude do fato. É um instituto ligado a culpabilidade, mais especificamente ao seu segundo elemento a potencial consciência da ilicitude. 
2.2. Desconhecimento da lei e erro de proibição 
O desconhecimento da lei é inescusável, por questão de segurança jurídica. 
O direito brasileiro parte de uma ficção jurídica, uma vez publicada a lei é de conhecimento de todos. 
O desconhecimento da lei mesmo sendo inescusável produz dois efeitos:
a. é uma atenuante genérica – art. 65, II, CP. 
b. o desconhecimento da lei se for escusável autoriza o perdão judicial nas contravenções penais.
No erro de proibição o agente conhece a lei, mas desconhece a ilicitude do fato. A ilicitude do fato só passa a ser de conhecimento do agente com a convivência em sociedade. 
2.3. Erro de proibição inevitável e Erro de proibição evitável
a. Erro de proibição inevitável, invencível ou inescusável
O agente errou e por mais que ele se esforçasse no caso concreto, ainda assim o erro ocorreria. 
Isenta de pena, exclui a culpabilidade. 
b. Erro de proibição evitável, vencível ou escusável 
O agente errou, mas se ele tivesse se esforçado no caso concreto, o erro não teria acontecido. 
Ele não isenta de pena, não exclui a culpabilidade. Entretanto, ele diminui a pena entre 1/6 até 1/3.
O ponto de distinção entre eles é o perfil subjetivo do agente. 
2.4. Erro de proibição direto, indireto e mandamental
a. Erro de proibição direto
É aquele que o agente desconhece a ilicitude do fato. É o erro de proibição propriamente dito. 
b. Erro de proibição indireto
É sinônimo de descriminante putativa. 
c. Erro de proibição mandamental
Diz respeito ao dever de agir – art. 13, §2º, CP. 
O agente tem o dever de agir, mas no caso concreto ele acredita equivocadamente que está liberado desse dever de agir. 
Os efeitos do erro de proibição indireto e mandamental são os mesmos do erro de proibição direto, se inevitável isenta de pena, se evitável poderá diminui-la de 1/6 a 1/3. 
2.5. Erro de proibição e crime putativo por erro de proibição
São dois institutos completamente opostos entre si. 
No erro de proibição o agente não sabe que pratica um fato tipo e ilícito. 
O crime putativo por erro de proibição, também é chamado de delito ou crime de alucinação/loucura. O sujeito acredita que pratica um crime, mas não faz porque o fato por ele praticado não é tipificado no Brasil como crime. 
Ex.: pai mantem relações sexuais com a filha (maior, capaz) com o consentimento dela. 
Apesar de ser uma conduta estranha, não é crime. 
2.6. Erro e tipo que recai sobre a ilicitude do fato
2.7. Distinções entre o erro de tipo e erro de proibição
O erro de tipo – art. 20, CP. 
Instituto ligado ao fato típico
No erro de tipo o agente não sabe o que faz, ou seja, o agente desconhece a realidade fática que o cerca. 
Erro de proibição – art. 21, CP. 
Instituto ligado a culpabilidade
O agente sabe o que faz, mas ele não sabe que sua conduta é contrária ao direito penal. 
3. Descriminantes Putativas
3.1. Conceito
Descriminante como próprio diz, é o que descrimina, é o que exclui o crime. Na sistemática do nosso CP, as descriminantes são as excludentes da ilicitude. 
Putativo é o aparente, o imaginário, o que só existe na imaginação do agente. São as excludentes da ilicitude erroneamente imaginadas pelo agente. 
3.2. Natureza Jurídica
1ª Posição – descriminante putativa sempre é erro de tipo. Essa posição se baseia na localização geográfica do dispositivo. (art. 20, §1º, CP)
2ª Posição – descriminante putativa é excludente da ilicitude. Interpretação gramatical do conceito. 
3ª Posição – A natureza jurídica da descriminante putativa depende da teoria da culpabilidade que se adote. O nosso CP adota um viés finalista. Se o CP é finalista, a culpabilidade segue um teoria normativa pura, ela é composta por imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. 
Essa teoria normativa pura se divide em duas: 
a. extremada, extrema ou estrita;
As descriminantes putativas sempre serão erro de proibição (erro de proibição indireto). Será resolvida pelo art. 21, CP. Consagra a teoria unitária do erro. 
Ex.: Cezar Roberto Bettencourt, Nucci. 
b. limitada
As descriminantes putativas podem ser erros de proibição podem ser erro de proibição indireto, mas pode ser erro de tipo permissivo. 
O erro na legítima defesa pode acontecer em três situações:
a. o erro recai na existência da legitima defesa;
b. o erro nos limites da legítima defesa;
c. o erro sobre os pressupostos fáticos da legítima defesa
Ex.: Damásio, Francisco de Assis Toledo, Cleber Masson. 
OBS: O que muda entre essas duas teorias é o tratamento jurídico das descriminantes putativas. A culpabilidade possui a mesma estrutura.