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São Paulo, SP 2022 Cidade Ano RENATO BRESSANI INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E A LEI DE CRIMES HEDIONDOS São Paulo, SP 2022 INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E A LEI DE CRIMES HEDIONDOS Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Universidade Anhanguera- Uniderp, como requisito parcial para a obtenção do título de graduado em Direito. Orientador: RENATO BRESSANI RENATO BRESSANI NDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E A LEI DE CRIMES HEDIONDOS Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Universidade Anhanguera- Uniderp, como requisito parcial para a obtenção do título de graduado em Direito. BANCA EXAMINADORA Prof(a). Titulação Nome do Professor(a) Prof(a). Titulação Nome do Professor(a) Prof(a). Titulação Nome do Professor(a) São Paulo, 12 de maio de 2022 Dedico a toda minha família e amigos que rezaram e torceram por mim para mais uma conquista em minha carreira que está apenas se iniciando. AGRADECIMENTOS Agradeço aos meus orientadores e mestres, que muito contribuíram para a formação do meu aprendizado e Profissionalidade. A maior prisão do mundo é a mente, o maior crime é a ignorância, e o habeas corpus é olhar para dentro e conhecer a si mesmo. João Pedro V. Santos BRESSANI, Renato. Individualização da pena e a lei dos crimes hediondos. 2022. 42 páginas. Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito) – Universidade Anhanguera, São Paulo, 2022. RESUMO O presente trabalho tem como objetivo, falar a respeito do regime de pena imposto aos crimes considerados hediondos, e toda a controvérsia que envolve o tema, envolvendo também o princípio da humanidade. A lei 8072 1990, mais conhecida como lei de crimes hediondos, foi estudado no presente trabalho, buscando contextualizar a sua edição, quais eram seus principais objetivos, e como ela impactou a sociedade de um modo geral, especialmente no que diz respeito à segurança individual. O presente trabalho, se baseou em uma revisão de cunho bibliográfico, buscando fazer um estudo em materiais que se debruçaram sobre o assunto, para conseguir esclarecer qual era a posição doutrinária e jurisprudencial a respeito do assunto. A presente pesquisa concluiu, em entendimento conjunto com a Suprema corte do Brasil, o Supremo Tribunal Federal, que apesar de haver muita discussão doutrinária a respeito da constitucionalidade desse regime de pena cumprido integralmente dentro do regime fechado, não existe sentido em prolongar a Contenda, apenas buscando demonstrar a racionalidade deste posicionamento. Palavras-chave: crimes hediondos. lá de crimes hediondos. regime de pena fechado. princípio da humanidade. BRESSANI, Renato. Individualização da pena e a lei dos crimes hediondos. 2022. 42 páginas. Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito) – Universidade Anhanguera, São Paulo, 2022. ABSTRACT The present work aims to talk about the penalty regime imposed on crimes considered heinous, and all the controversy that surrounds the theme, also involving the principle of humanity. The law 8072 1990, better known as the heinous crimes law, was studied in the present work, seeking to contextualize its edition, what were its main objectives, and how it impacted society in general, especially with regard to individual security. . The present work was based on a bibliographic review, seeking to make a study of materials that focused on the subject, in order to clarify what was the doctrinal and jurisprudential position on the subject. The present research concluded, in a joint understanding with the Supreme Court of Brazil, the Federal Supreme Court, that despite there being a lot of doctrinal discussion regarding the constitutionality of this sentence regime fully served within the closed regime, there is no sense in prolonging the Contestation, only seeking to demonstrate the rationality of this position. Keywords: heinous crimes. there of heinous crimes. closed penalty regime. principle of humanity. LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS § Parágrafo CF Constituição Federal CRFB Constituição da República Federativa do Brasil SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ....................................................................................................... 13 2 A JUSTIÇA PENAL: CONCEITOS INICIAIS ......................................................... 15 2.1 O JUS PUNIENDI ESTATAL E A PENA ............................................................... 19 2.2 A FUNÇÃO E OS FINS DA PENA NO DIREITO PENAL BRASILEIRO ................ 21 2.3 O SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO ............................................................... 21 3 DEFINIÇÃO DE PRINCÍPIOS ............................................................................ 24 3.1 A FORÇA NORMATIVA DOS PRINCÍPIOS .................................................... 25 3.2 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE ............................................................ 32 3.3 PRINCÍPIO DA HUMANIDADE OU PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA................................ ......................................................................................... 34 4 CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS ........................................................ 35 4.1 O SURGIMENTO DO CRIME HEDIONDO ..................................................... 36 4.2 A LEI Nº 8.072/90 ............................................................................................ 38 4.2 REGIME DE PENA NOS CRIMES HEDIONDOS ................................................. 39 CONSIDERAÇÕES FINAIS.......................................................................................41 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS..........................................................................42 13 1 INTRODUÇÃO Muito se discute a respeito da constitucionalidade da lei de crimes hediondos, naquilo que diz respeito ao requisito de cumprimento de pena, realizado integralmente em regime fechado, de modo que é difícil inovar nesse sentido. Em âmbito nacional, o Supremo Tribunal Federal reiteradamente, vem decidindo que essa proibição da lei, não apenas é constitucional, mas também é válida, sendo acompanhado pelos juízes dos demais tribunais do país, que tem aplicado a lei em sua integralidade. Quando se fala a respeito do princípio da dignidade da pessoa humana, em conjunto com o seu corolário lógico que está relacionado com a necessidade de humanidade dentro das penas, se está falando de limitações necessárias em relação ao exercício do poder punitivo do estado, que consoante a redação do artigo 4º, inciso II, e art. 5º, incisos XLIX e XLVII, Todos da Constituição federal, os institutos supramencionados possui status constitucional. Nesse sentido cabe mencionar, que após a Segunda Guerra Mundial, foi possível se observar que houve uma mudança latente, em relação ao favorecimento do estabelecimento do princípio da dignidade da pessoa humana, como sendo um “super princípio”, que não apenas se apoia, mas surge como uma limitação em relação à humanidade dentro das penas, e ao estado democrático de direito de um modo geral. Cabe mencionar, que a referida mudança, também surgiu com a promulgação da declaração dos direitos do homem e do cidadão, que surgiu como resultado de uma série de reclamações humanitárias, que sempre estiveram relacionados, com a busca do exercício do princípio da dignidade da pessoa humana. Assim, os abusos que foram orquestrados, dentro doexercício do poder punitivo, caso não sejam coibidos ou limitados, podem alcançar um determinado nível, em que se observe uma deslegitimação da própria intervenção estatal em si mesma. O Presente trabalho tem como objetivo, falar a respeito do princípio da humanidade, também conhecido como princípio da individualidade da pena, observando-o dentro da ótica da lei de crimes hediondos, visto que o princípio, pode ser observado como sendo um benefício de ordem constitucional, que é concedido ao preso, e que dispõe a respeito do fato, de que a pena não ultrapassará a pessoa 14 do réu, nem que se esteja falando de uma pena que atente desnecessariamente contra a sua integridade física e mental. Cabe mencionar, que o princípio da individualidade da pena, é a representação de um dos pilares que compõem a República, e que possui íntima vinculação, com o princípio da dignidade da pessoa humana, visto que está intensamente ligado com o banimento das penas cruéis, bem como aquelas que possuem caráter de perpétua, do banimento de trabalhos forçados e de morte (salvo no caso de guerra declarada), consoante a redação do artigo 5º, inciso, XLVII, da Constituição federal. Para isso, o presente trabalho se pauta em uma pesquisa de cunho bibliográfico, que segundo RODRIGUES (2007) possibilita a recuperação de conhecimentos já sistematizados em determinada área. Além disso, o autor VERGARA (2016) aponta que materiais publicados em livros e trabalhos acadêmicos, são capazes de sustentar pesquisas tendo como premissa o modo de acesso as fontes secundárias. Neste sentido, buscou-se efetuar pesquisas em portais de periódicos, além de investigações relacionadas a leis, decretos e documentos que pudessem sustentar a discussão aqui proposta. Destaca-se que a pesquisa bibliográfica possibilita um estudo mais amplo sobre o tema, pois utiliza-se de uma grande quantidade de fenômenos, diferentemente da pesquisa realizada de maneira direta (GIL, 2008). 15 2 A JUSTIÇA PENAL: CONCEITOS INICIAIS A vida em sociedade, somente tende a ser harmônica, quando se observa que as normas são as guias das relações interpessoais. Assim, as normas, devem fazer parte da vida quotidiana das pessoas, e que isso não apenas está relacionado com o tipo de controle estatal, mas muito mais vinculado a busca por uma convivência harmônica e pacífica. O direito penal, surge justamente como um instrumento, que tem a capacidade de manutenção do convívio social, por meio da tutela dos bens jurídicos fundamentais essenciais, podemos citar como exemplo o direito à vida o direito à liberdade e o respeito à dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, o autor JARDIM (1992, p. 01) Complementa esse raciocínio, dizendo que da mesma forma que o direito, o estado também é uma criação humana, criado com a finalidade de ser eminentemente de caráter social. É uma instituição natural e necessária, utilizada instrumentalmente pelo homem para alcançar as finalidades que são de seu interesse particular, especialmente no que diz respeito à implementação de um processo de civilização. Assim, o estado surge como sendo um instrumento de submissão ao homem, e não homens sendo submisso aos ditames do estado. O direito penal, é uma ramificação do direito, que surge dentro do ordenamento jurídico, com objetivo de tipificação de condutas, que tem como consequência afligir de modo grave, os bens jurídicos que por eles são tutelados, causando neste sentido mal a sociedade. O seu objetivo precípuo, está relacionado com a satisfação do interesse público, e a manutenção da preservação da paz social. Cabe mencionar, que Todos os âmbitos do direito, são guiados pelos princípios, e um dos princípios fundamentais do direito penal, segundo GRECO (2015) é a observância do princípio da intervenção mínima, que está relacionado com a possibilidade de aplicação penal, apenas nos casos em que se observar que dentro dos demais ramos do direito, não se possui nenhum tipo de instrumento que possa proteger esse bem jurídico, de modo que existe um desequilíbrio em relação à paz dentro da sociedade. A seara de proteção, bem como a seara de proteção relativa aos bens jurídicos essenciais para que haja uma harmonia social, possui alguns agentes, que 16 buscam trazer essa harmonia social, e nesse sentido cabe mencionar o Ministério público, que segundo COELHO & BRANCO (2008) “[...] o Ministério Público é filho da democracia clássica e do Estado de Direito, nascidos da Revolução Francesa de 1789, que [...] instituiu uma nova ordem, baseada no respeito à lei, como expressão da vontade geral”. O Objetivo da criação do Ministério público, especialmente dentro de um sistema processual acusatório como é o nacional, não pode ser menosprezado. O MP, consoante a redação do artigo 129, inciso I, da Constituição federal, é o órgão que mantém a legitimidade para a interposição da acusação dentro das ações penais públicas. Nesse sentido, o Ministério público também atua como custos legis, fiscal da lei. Nesse sentido, segundo AVENA (2012, p. 10) “Na órbita criminal, o Ministério Público representa o Estado-Administração, incumbindo-lhe, primordialmente, nos crimes de ação penal pública, deduzir perante o Estado-juiz as providências necessárias para que se concretize a pretensão punitiva; e, nos delitos de ação penal privada, fiscalizar a instauração e o desenvolvimento regulares do processo, bem como o cumprimento e a aplicação da lei penal”. Nesse sentido, cabe falar a respeito da ação penal, que consoante a redação do art. 5º, inciso XXXV, trata-se de um direito relacionado “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Assim, ação penal está relacionada ao exercício do direito de ação, que é um direito constitucionalmente garantido, por meio do qual segundo SUXBERGER (2018) se dá cabo a instauração do processo penal. Assim, o direito de ação penal, é “[...] instrumentalmente conexo a uma situação concreta, isto é, a uma determinada pretensão (no campo extrapenal) ou a um interesse socialmente relevante (no âmbito penal)”. Segundo o autor PACELLI (2015) a ação penal somente se transformará em uma ação penal de fato, quando conseguir reunir os seguintes requisitos obrigatórios: a) Possibilidade jurídica do pedido; b) Legitimidade e c) Interesse de agir. Quando se fala do direito penal, o requisito do interesse de agir, pode ser descrito como sendo uma preocupação na busca por um processo penal efetivo, que também seja útil e que esteja apto a realização dos mais diversos escopos que 17 compõem a jurisdição. Desse modo, para que um processo de fato seja instaurado, deve cumprir com os requisitos mínimos de viabilidade, que se referem a uma pretensão futura. Nesse sentido: “Como bem apontam os dados levantados pelo CNJ e bem explanados pelo jornalista Alvaro Bodas: A Justiça brasileira tarda, e tarda muito. Por aqui, entre o início de uma ação e a sentença podem se passar anos, ou mesmo décadas. Pior, o crime pode prescrever. Números do CNJ (Conselho Nacional de Justiça) confirmam a percepção generalizada de que o nosso Judiciário anda a passos de tartaruga. De 2009 a 2016, o número de processos sem sentença, conhecido como de taxa de congestionamento, cresceu mais de 30% e chegou a 73% em 2016. Isso significa que apenas 27% de todos os processos que tramitaram nesse período foram solucionados, acumulando quase 80 milhões de casos pendentes. Temos o 30º Judiciário mais lento entre 133 países, segundo o Banco Mundial. (BODAS, 2017, pg. 67)) Ordenamento jurídico brasileiro, adota, segundo ALVES (2018) o chamado sistema processual penal acusatório, onde há ação penal, ou processo penal será iniciado pelo MP, ou pelo particular, dependendo da análise do caso concreto. As ações penaisde um modo geral, se dividem entre as ações públicas e as ações privadas, o critério utilizado para atribuição da legitimidade ativa relacionado à ação penal é a definição da natureza ou ação, visto que a mesma pode ser de ordem pública ou privada, critério que será estipulado pela lei. Assim, segundo PACELLI (2015) ainda se divide em: A. Ação penal pública incondicionada e; B. Ação penal pública condicionada. De outro lado, a ação penal privada subdivide-se em: C. Ação penal privada exclusiva; D. Ação penal privada personalíssima e; E. Ação penal privada subsidiária da pública. Para compreender, portanto o Processo penal, existe a necessidade de se debruçar sobre alguns dos princípios norteadores, principalmente das ações penais, de natureza pública. Segundo BADARÓ (2015) o princípio da oficialidade significa dizer que o Estado não é apenas o titular do direito de punir, mas também é titular do ius persequendi in iudicio. O referido princípio se refere ao fato de que a atribuição que foi dada aos órgãos estatais, para que pudessem exercer a persecução penal de 18 modo privativo, ocorre em dois momentos distintos: a) o da investigação preliminar e; b) o da ação penal. A respeito desse assunto, é preciso observar que na ação penal de natureza pública, deve existir essas duas fases, dentro da persecução penal, porém, na ação penal privada, é necessário que haja a atuação de um órgão oficial, que ocorre na primeira fase, nesse sentido, segundo LIMA (2017, p. 243) “[...] prevalece o entendimento de que ao particular, pelo menos em regra, não foram conferidos poderes investigatórios”. Segundo MARQUES (1997) o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, está intimamente relacionado com o próprio princípio da legalidade, visto que segundo o autor, aquele princípio está relacionado com a imposição da atuação do MP. Essa atuação, se resume ao fato de que “apesar do papel que representa no processo penal, de verdadeiro dominus litis, o Ministério Público não pode dispor a seu alvedrio da ação penal pública”. O princípio da indisponibilidade, segundo BADARÓ (2015) consoante a redação do art. 42 do CPP, diz que “[...] que, uma vez proposta a ação penal de iniciativa pública, que é obrigatória, o Ministério Público não poderá dispor da pretensão formulada”. Por fim, cumpre mencionar o princípio da indivisibilidade, que diz respeito ao fato de que a ação penal pública, permite que o membro do MP, quando estiver diante de mais de um sujeito ativo da ação, segundo LIMA (2017) pode optar por ajuizar a ação peal, somente em relação a um deles, e que em relação aos demais, opte por dar continuidade à investigação, para que posteriormente proceda a propositura da ação, caso observe plausível. Nesse sentido, segundo AVENA (2012, p. 212) “Frise-se que essa opção do promotor de justiça em não ajuizar, de plano, a ação penal contra todos os envolvidos, fazendo-o apenas em relação a um ou alguns deles, não acarreta qualquer tipo de preclusão quanto aos demais, mesmo porque são consolidadas, na doutrina e na jurisprudência, tanto a possibilidade de aditamento da denúncia a qualquer tempo (desde que antes da prescrição do crime, obviamente) para inclusão de coautor ou partícipe que não tenha integrado o polo passivo da relação processual, como a viabilidade de propositura de nova ação penal contra o corresponsável não incluído em processo já sentenciado”. 19 Importante mencionar o que outros autores falam a respeito do referido princípio, como LIMA, que defende que o princípio da indivisibilidade é uma consequencial natural do princípio da obrigatoriedade da ação penal. Assim, segundo autor: “Afinal, se vigora, quanto à ação penal pública, o princípio da obrigatoriedade, não se pode admitir que o Parquet tenha qualquer margem de discricionariedade quanto aos acusados que figurarão no polo passivo da demanda. Se há elementos de informação em face de duas ou mais pessoas, o Ministério Público se vê obrigado a oferecer denúncia contra todos eles (LIMA, 2017, p. 241)”. Ainda existem autores, como LOPES JÚNIOR (2017) que existe uma relativização do referido princípio, que tem como objetivo dar cabo as regras que versam sobre conexão e continência, pois permite que o MP, separe os indivíduos que possuem prerrogativa de função dos outros. 2.1 O JUS PUNIENDI ESTATAL E A PENA O Direito Penal, é uma forma de proteger os bens jurídicos que são mais latentes e necessários para a coletividade. Assim, para SANTOS (2012) para identificar esses bens, é utilizada uma seleção a partir de critérios político-sociais, pautados nas diretrizes da Constituição, que é o guia mestre de todo ordenamento jurídico brasileiro. Assim, segundo ZAFFARONNI (2011) pode-se citar como os bens jurídicos mais amparados pela tutela do Direito Penal são: a vida, a integridade e a saúde corporal individual, bem como a honra, e a liberdade individual, o patrimônio. Além disso, o Direito Penal também fala a respeito da proteção da sexualidade, da família, da incolumidade, da paz, e de questões mais subjetivas como a fé, e a administração pública. Assim, “Bem é tudo aquilo que pode satisfazer as necessidades humanas. Todo valor reconhecido pelo Direito torna-se um bem jurídico. Os bens jurídicos são ordenados em hierarquia. O Direito Penal visa a proteger os bens jurídicos mais importantes, intervindo somente nos casos de lesão de bens jurídicos fundamentais para a vida em sociedade. (JESUS, 2011, p. 46)”. 20 Falar a respeito do Direito de Tutela desses direitos, segundo ANDRADE (2003) também, é falar a respeito da prerrogativa de punição, visto que é uma consequência dessa tutela. Desse modo, o dever de punição suprime a autotutela e a vingança privada. Principalmente, porque está envolto em critérios como a busca pela justiça, e o direito/dever do Estado de proteção a coletividade, lembrando que essa proteção também recai sobre o réu. Esse, segundo CHRISTIE (2011) é o chamado jus puniendi. Cabe mencionar que existem as chamadas teorias de justificação da pena, que são duas, segundo NUCCI (2009) existem duas funções da sanção, que se configuram como as duas teorias tradicionais justificadoras do castigo: A retribuição e a Prevenção. Teoria Retributiva – segundo o autor, é a teoria mais antiga, e se refere a uma tentativa de elaborar uma justificação para o castigo que os homens impõem aos seus pares. Como exemplo, é possível mencionar, a Lei de Talião, que é a expressão mais conhecida da teoria retributiva. Essa corrente, defende que o condenado, deve se reconciliar consigo mesmo, pelo livre arrependimento, que a sociedade interpretaria como redenção religiosa de sua culpa. Teoria da Prevenção – por outro lado, defende que o objetivo da sanção penal, não é outro senão atingir o homem delinquente, desse modo, a sanção estaria revestida de um caráter reeducativo e ressocializador (teoria da prevenção especial positiva), ou ainda poderia ter o objetivo de impedir temporariamente ou definitivamente que o infrator da lei penal, novamente volte a delinquir (teoria da prevenção especial negativa). O Direito penal, sofreu muitas transformações durante o desenvolvimento da história, e para RAMÍREZ (2015), esse desenvolvimento foi essencial para a compreensão de que o Direito Penal, delimitava a intervenção estatal dentro das liberdades individuais, que se contrapõem a concepção que era veiculada durante a época dos Estados Absolutistas. 1.1 21 2.2 A FUNÇÃO E OS FINS DA PENA NO DIREITO PENAL BRASILEIRO O doutrinador Nilo Batista, dentro de sua obra, ensina que “o Direito Penal vem ao mundo (ou seja, é legislado) para cumprir funções concretas dentro de e para uma sociedade que concretamente se organizou de determinada maneira” (BATISTA, 2012) Oque o ensinamento do doutrinador traz, é que o Direito Penal é um instituto que é utilizado como instrumento de compreensão social. Assim, segundo GRECO (2011) o Direito Penal, na realidade é a manifestação natural da vida em coletividade, e desse modo, tem como objetivo principal, a regulação do convívio em sociedade. Assim, conforme já mencionado, o Direito/dever de punição do Estado, surge como uma resposta natural estatal, sob aqueles que infringem as normas penais, e o objetivo com a sua aplicação, é a promoção da segurança jurídica dos bens jurídicos que mais possuam valores, e que estejam de acordo com os interesses mais latentes dentro do contexto social. Nesse sentido, portanto “É quase unânime, no mundo da Ciência do Direito Penal, a afirmação de que a pena justifica-se por sua necessidade. Muñoz Conde acredita que sem pena não seria possível a convivência em sociedade de nossos dias. Coincidindo com Gimbernat Ordeig, entende que a pena constitui um recurso elementar com que conta o Estado, e ao qual recorre, quando necessário, para tornar possível a convivência entre os homens” (BITENCOURT, 2010, p. 98). Cumpre ressaltar, que a pena, é um assunto muito complexo dentro do Direito Penal, e desse modo, para CAPEZ (2010) por isso é objeto de teorias a respeito de sua função primordial, que basicamente é a de tornar a vida em sociedade, algo possível. E dentre as principais, cumpre mencionar: A teoria Absoluta ou da retribuição, Teoria Relativa ou da prevenção e Teoria Mista ou Unificadora da Pena. 2.3 O SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO A prisão e o sistema prisional passaram por uma reformulação até se chegar ao modelo atual. Para VASCONCELOS (2019) a prisão, de início, era instrumento 22 utilizado para manter o acusado sob a custódia estatal até o julgamento, não existindo previsão da pena de prisão privativa da liberdade como punição. Posteriormente teve início um novo período na humanidade, denominado de iluminismo, onde as prisões já eram destinadas a cumprimento da pena, no entanto, defendia-se o caráter ressocializador da prisão. Atualmente ainda defende-se ser a prisão mais que um lugar de cumprimento de pena, um local onde pode o detento se reabilitar. A cada ano, segundo NUCCI (2010) tem sido constatado uma série de agravantes em relação ao sistema prisional brasileiro, cada vez mais preconizado e abandonado, aumentando assim os desafios do poder público, no que diz respeito às dificuldades no combate ao crime organizado e também no que diz respeito ao tratamento com os indivíduos que são encarcerados, estes que hoje se encontram em ambientes perigosos e insalubres, considerando também a questão da superlotação. Quando da criação de Códigos e leis, que procuram disciplinar a questão de crimes e delitos, na realidade, os mesmos passam a ser julgados para além do que é descrito dentro dos Códigos e Leis, “A relativa estabilidade da lei obrigou um jogo de substituições sutis e rápidas. Sob o nome de crimes e delitos, são sempre julgados corretamente os objetos jurídicos definidos pelo Código. Porém julgam-se também as paixões, os instintos, as anomalias, as enfermidades, as inadaptações, os efeitos de meio ambiente ou de hereditariedade. Punem-se as agressões, mas, por meio delas, as agressividades, as violações e, ao mesmo tempo, as perversões, os assassinatos que são, também, impulsos e desejos” (FOUCAULT, 1997, p. 21) . De acordo com o Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias (INFOPEN, 2021) a população prisional no Brasil em 2021, ultrapassou o número de 820.689 mil pessoas privadas da liberdade por conta de algum delito cometido. Deste total, o Sistema Penitenciário comportou mais de 800 mil pessoas. Os restantes de acordo com o levantamento estão distribuídos em Secretarias de Segurança/Carceragens de Delegacias e Sistema Penitenciário Federal. Em números mais recentes divulgado pelo INFOPEN (2021), a população prisional teve um leve aumento de 1,1%, passando de 811.707 pessoas com alguma privação de liberdade em dezembro 2020, para 820.689 em 2022. Desse número, 23 673.614 estão celas físicas e 141.002 presos em prisão domiciliar. Ultrapassando pela primeira vez na história do país, a marca de 700 mil pessoas privadas da liberdade. O sistema penitenciário, que em 2014 apresentava uma população de mais de 579 mil pessoas, em 2016 apresentou mais de 689 mil pessoas, portanto um crescimento considerável nesses 5 anos. Algumas observações podem ser feitas em relação a estes números, visto que foi constatado aumento da população carcerária e também o déficit de vagas, portanto não houve melhoras nos presídios, ainda com o problema da superlotação. E ainda mais grave, mais pessoas sendo presas, alarmando para o problema da violência no Brasil que vem crescendo a cada ano que passa. De acordo com os dados divulgados pelo INFOPEN (2021), no ano de 2021 houve um aumento de 54,15 % na quantidade total de presos em atividades educacionais nas Unidades Prisionais no Sistema Prisional Brasileiro e o aumento de 21,5% na quantidade total de presos em atividades de trabalho. Segundo MARTINS (2022) Ainda de conforme os dados divulgados pelo INFOPEN (2021), o estado de são Paulo concentra 33,1% de toda população prisional do país, com 240.061 pessoas presas. O estado de Roraima apresenta a menor população prisional do país, com 2.339 pessoas privadas de liberdade, entre aquelas custodiadas em unidades do sistema prisional e aquelas que se encontram em carceragens de delegacias. Os dados ainda apontam que 40% das pessoas presas no Brasil até este ano, não haviam sido ainda julgadas e condenadas. Portanto quando buscamos entendimento destes dados, é importante que consideremos uma série de que questões. O problema é amplo e complexo, são problemas sociais, problemas burocráticos em relação à justiça no Brasil e também da estrutura e das condições nas quais os presídios, presidiários e profissionais da segurança estão envolvidos diariamente. Percebe nos dados supracitados que, a cada ano que passa, há aumento considerável e o poder público não consegue conter este avanço e nem atender às demandas que são postas, como presídios que possam alocar de maneira digna os presidiários, pois além de uma questão humana, também perpassa naturalmente por questões de segurança. 24 3 DEFINIÇÃO DE PRINCÍPIOS Dentro do âmbito do direito, os princípios possuem uma importância ímpar, Podendo ser contextualizado como sendo uma gama de padrões de conduta, que fazem parte de modo direto ou indireto do ordenamento jurídico brasileiro. São normas que permeiam o direito brasileiro, e que são a base do ordenamento. Segundo GOUVEIA (2003) quando se fala de princípios, se está falando a respeito das Fontes basilares, que devem ser o fundamento de quaisquer um dos ramos do direito, acoplando tanto a parte da sua formação, como em sua aplicação. Nesse sentido, em relação ao direito processual civil, os direitos podem ser identificados tanto na parte material como na parte processual, tanto na parte de formação, como na aplicação de suas normas. Para MACEDO (2016) todos os métodos de conhecimento de ordem filosófica ou científica, estão de modo direto vinculados com a existência de princípio. Isso quer dizer, que o processo, em todo o seu âmbito de atuação, dentro do ordenamento jurídico brasileiro, somente deve ser interpretado à luz dos direitos e garantias fundamentais, dentre os quais, estão elencados na Constituição da República federativa do Brasil de 1988, que pressupõe, que para que haja uma compreensão acerca da concepção do que vem a ser cidadania, especialmente em um ambiente onde se há necessidade do reconhecimento dos direitos fundamentais,deve-se ter em mente que os princípios são uma fonte inegável, que Visa não apenas a inclusão como também a integração social. Atualmente, ordenamento jurídico brasileiro é pautado em um estado de direito, que se sobrepõem ao chamado estado de leis, o que significa dizer que o ordenamento jurídico brasileiro se fundamenta num estado dos princípios. Nesse sentido, Existe uma necessidade latente em relação à observância dos princípios. Porém, segundo DIDIER JR. (2015) não basta que haja uma consagração dos direitos fundamentais constitucionais, antes disso, existe a necessidade de implementação e garantia dos mesmos na prática, visto que, se assim não fosse, você está diante de um esvaziamento do seu real significado. Os direitos fundamentais, possui mais alto valor simbólico dentro de uma democracia constitucional, especialmente porque estão impregnados de uma exigência de justiça, o que deixa claro evidente qual é a sua importância dentro de 25 um processo que busca a concretização dos direitos e garantias fundamentais. Os princípios, segundo BARREIROS (2013) são a referência constitucional para toda e qualquer atividade processual, dentro de um estado democrático de direito. Assim, por isso é possível se identificar, que cada ramo do direito possui seus próprios princípios, com suas peculiaridades, e que se adéquam a cada um desses ramos, tendo sua própria importância e influência, o que demonstra aqui o estudo acerca dos princípios, deve ser um estudo basilar de toda esfera processual. Segundo o doutrinador REALE (2001) o conceito de princípios, está atrelado a identificação de enunciados lógicos, que dentro do ordenamento são admitidos como sendo condições ou bases de validade para as demais asserções, dentro da amplitude de um campo do conhecimento. O autor SILVA (1991) complementa este conceito, dizendo que os princípios podem ser conceituados como sendo o conjunto de regras ou de preceitos, que são fixados com a finalidade de ser base a toda norma, de toda espécie de ação jurídica, de modo que está contemplado com a conduta que deve ser observada dentro de uma operação Jurídica. Nesse sentido, Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema ; verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondolhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo (DIDIER JR, 2015, p. 87). Diante de tudo que foi supramencionado, fica evidente a importância de um princípio para um sistema jurídico, de modo que insofismatipicamente é possível se concluir, que quando uma nova porventura venha a ser ferida, na verdade, o que se observa é que um princípio está sendo violado, além disso, os princípios são os pontos basilares que devem nortear não apenas a elaboração como também à aplicação do direito. Por fim, cabe mencionar que os princípios processuais, diante do caso supramencionado, se revelam como sendo inatingíveis, mesmo diante de Emendas Constitucionais. 3.1 A FORÇA NORMATIVA DOS PRINCÍPIOS 26 O processo constitucional e a Jurisdição Constitucional, com o passar do tempo, tem conseguido reunir e adquirir, segundo ROTHENBURG (2003) cada dia mais uma maior importância, especialmente porque sempre surgem novos temas e novos questionamentos diante do desenvolvimento da sociedade, nesse sentido, cada vez mais tem sido necessário, o debate jurídico, e o esclarecimento das situações mais complexas por meio da análise jurisprudencial, análise essa, que dentro de uma sociedade tão de manica como atual, possui um papel de destaque cada vez maior. Nisso reside a importância normativa dos princípios, que servem como fundamento para o desenlace jurisdicional, mediante a sua observação jurisdicional, e nesse sentido cabe mencionar: Como instrumento de atuação das Fórmulas constitucionais, o processo acarreta a transformação de mero direito declarado em direito garantido. O nível constitucional a que são levados muitos dos preceitos processuais possibilita a efetiva defesa das partes e a sustentação de suas razões (BARACHO, 2003, p. 67). Na aplicação dos princípios constitucionais, não existe sobreposição de um princípio a outro, de modo que é perfeitamente possível que os princípios tenham uma coisa existência saudável, de modo que em casos de conflitos, o que se deve analisar e ponderar, é o peso e a importância que cada princípio tem dentro do caso concreto e na sua resolução. A necessidade da existência de princípios, se torna cada vez mais claro evidente, quando se observa segundo MEDAUAR (2015) que os princípios são necessários para que haja uma contundência dentro do direito, e no que diz respeito ao processo civil, aplicação de princípios é necessária, visto que mudanças das legislativas recentes, em alguns aspectos não possuem uma positivação maciça, e os princípios devem ser observados como sendo instrumento de entendimento e de clareamento em relação a estes dispositivos. 3.2 DISTINÇÃO ENTRE PRINCÍPIOS E REGRAS A compreensão a respeito dos princípios E as regras, bem como a sua importância dentro do ordenamento jurídico brasileiro, é essencial, especialmente 27 quando se concebe que embora o direito seja regido especialmente pela lei positiva, quando se fala a respeito de uma abordagem pautada nos princípios, você está falando de uma tendência cada vez maior dentro do direito brasileiro. Interessante mencionar, que os princípios são o principal instrumento de regência não apenas em relação aos casos de omissão, mas estão vinculados a toda a legislação, especialmente porque os princípios decorrem de muitas leis de ordem infraconstitucional, além de como mencionado, serem a base principal da própria Constituição federal, encontrados em diversos artigos da carta magna de 1988. Assim, cabe mencionar que, tanto as regras quanto os princípios, possuem principalmente um caráter normativo, assim: Antes de adentrar a discussão acerca da autonomia conceptual dos princípios, com detença em suas particularidades e distinções para com as demais normas jurídicas, mister se faz render homenagem ao muito que todos – princípios e regras – têm em comum, é dizer, do caráter normativo de ambos, a fazê-los espécies filiais de um mesmo gênero: a norma jurídica. “Tanto as regras como os princípios são normas porque ambos dizem o que deve ser. Ambos podem ser formulados com a ajuda das expressões deônticas básicas do mandamento, da permissão e da proibição. Os princípios, tal como as regras, são razões para juízos concretos de dever ser, ainda quando sejam razões de um tipo muito diferente. A distinção entre regras e princípios é pois, uma distinção entre dois tipos de normas.” (Robert Alexy 1993:83; também Lorenzetti 1998:286). Jorge Miranda (1988:198) traduz na própria designação essa matriz comum, ao referir-se a “normas-princípios” e “normasdisposições”. Sobre essa identidade básica é que se vão traçar diferenças, a respeito da diversa feição normativa que cada qual apresenta, justificando uma natureza peculiar tanto aos princípios quanto às regras, mas que não deve ocultar o que lhes é igual em essência (ROTHENBURG, 2003. P. 89). Nesse sentido, por exemplo, cabe mencionar que um juiz adepto do direito como integridade sempre que as regras não forem suficientes para preencher as lacunas existentes em normas problemáticas, deverá utilizar dos princípios morais e objetivos políticos, evitando com isso o uso da discricionariedade. A teoria conceitual alternativa traça a possibilidade de que os indivíduostenham direito a uma decisão judicial favorável, independente de uma decisão anterior favorável ou regra jurídica expressa aplicável a seu caso. Para ÁVILA (2006), essa hipótese é possível com a distinção entre argumentos de princípio e argumentos de política, uma vez que defende a tese de que as decisões jurídicas baseadas em argumentos de princípios são compatíveis com os princípios democráticos. (DMITRUK, p. 145). Sobre essa função secundária 28 dos princípios na interpretação da melhor norma a se aplicar, SIMONI (2011, p. 2) explica que Os princípios gerais do direito eram utilizados apenas como técnica de integração das lacunas. Eram apenas cartas na manga ou trunfos utilizados para justificar uma resposta do direito diante de lacunas normativas. Nunca se admitiu uma leitura moral das normas jurídicas, porque o direito era uma questão linguística, uma questão empírica de existência ou não de textos jurídicos Os princípios para o direito como integridade são uma peça importante para aquele que pretende achar uma resposta correta, sendo necessário demonstrar quais são suas diferenciações em relação às regras, para então entender como podem auxiliar no preenchimento das lacunas encontradas. Expõe DWORKIN (2010, p. 39) em sua obra “Levando o direito a sério”: (...) a diferença entre princípios jurídicos e regras jurídicas é de natureza lógica. Os dois conjuntos de padrões apontam para decisões particulares acerca da obrigação jurídica em circunstâncias específicas, mas distinguem- se quanto à natureza da orientação que oferecem. As regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão. Regras, segundo ÁVILA (2006) são consideradas como sendo que sendo aquelas normas jurídicas escritas e que trazem em si a imposição de direitos e obrigações, proibindo ou trazendo a faculdade de realizar algo, sendo que sua aplicação se dará pelo modo do “tudo ou nada”. Não existe uma graduação para aferir quando uma regra é válida ou inválida. O que se deve atentar é sobre sua aplicabilidade ao caso, como seu cumprimento é obrigatório ou se será totalmente respeitada ou violada. Quando duas ou mais regras entram em rota de colisão primeiramente deve ser analisado, segundo ÁVILA (2006) a solução está dentro das próprias regras, com a previsão de exceções de emprego ao caso concreto que acabe por eliminar uma delas. Outros critérios a serem utilizados são o da hierarquia, na qual uma regra superior vem prevalecer sobre outra uma que lhe seja inferior; cronologia, neste caso uma regra posterior acaba por derrogar uma que existia anteriormente e finalmente o critério da especialidade onde uma regra geral vem ser derrogada para edição de uma especial. 29 Os princípios, segundo ÁVILA (2006) por sua vez são todos os padrões morais e políticos que ultrapassam os limites do direito positivado e que serão utilizados para decidir questões jurídicas no momento em que o contido nas regras se mostram insuficientes para fazê-lo, podendo dizer que “os princípios são todos os padrões normativos que não são regras, que estão para além do direito positivo (SIMONI, 2011, p. 3). Uma diferença básica das regras em relação aos princípios esta que neste último há necessidade de uma condição previa para que possam ser aplicados, razão pelas quais não se aplica eles o critério do tudo ou nada empregado para aferir a validade das regras.Quando dois princípios se apresentam como mais indicados para solução de um caso problemático, eles serão colocados frente a frente, acontecendo de um acabar prevalecendo relação ao outro. Um princípio não será invalidado somente por que não atende aos critérios de empregabilidade ao caso; o que não se aplica será afastado em virtude do outro ser dotado de uma maior importância, pesar mais na decisão ou ainda ser aquele que melhor fundamente ou justifique a decisão tomada pelo juiz. O autor Dworkin trata os princípios como enunciados da razão e que permitem que a interpretação e a argumentação possam seguir por um determinado caminho, não se levando em conta se são questões de certo ou errado ou mesmo de validação. A partir do momento que um juiz estiver para decidir um caso que não possui uma solução prevista nas normas que estão à sua disposição, deverá lançar mãos dos princípios, evitando com isso o uso de uma discricionaridade pura como pregavam as teorias positivistas (DWORKIN, 2010). As constituições em seu bojo trazem por vezes incertezas ao conter princípios jurídicos vagos que ampliam a discricionariedade do juiz, permitindo por vezes que ele de modo ativista judicialmente. Um juiz ao aplicar o direito deve estar atento para que sua interpretação a seja mais rigorosa possível, a fim de garantir que sua decisão seja a mais técnica possível e não acabe se tornando política. Neste sentido o juiz a frente de casos não deve tender para qualquer dos lados, mesmo que acredite ser necessário a defesa do lado mais fraco, visto que sua isenção e neutralidade é de suma importância ao Estado de Direito. O juiz não pode legislar e com isso procurar alterar a vontade política com a criação de um direito ex post facto, o que levaria uma deslegitimação de sua decisão e a uma falta de 30 certeza e coerência ao ordenamento. Ao assumir um posicionamento em substituição a vontade política ele acabará atentando contra a livre manifestação dos componentes da sociedade. Dworkin (2010, p. 129) traz uma importante diferenciação entre questões de princípios e de política ao prescrever Os argumentos de política justificam uma decisão política, mostrando que a decisão fomenta ou protege algum objetivo coletivo da comunidade como um todo (...). Os argumentos de princípio justificam uma decisão política, mostrando que a decisão respeita ou garante um direito de um indivíduo ou de um grupo (DWORKIN, 2010, p. 129). A concepção de integridade se apresenta contra a discricionariedade em razão que que “é uma ideal e se vincula à interpretação do Direito que deve se aperfeiçoar constantemente” (HOMMERDING; LIRA, 2015, p. 102). Nas três concepções apresentadas o interprete irá além do direito posto nas normas, entretanto o que as diferencia é até que ponto irão após a norma para chegar à resposta correta. Para o convencionalista a resposta pode estar em outra norma e este ser seu limite ou não estar e a discricionariedade passar a ser este limite. O pragmático não vê um limite para o uso da discricionariedade e passará a utiliza-la de imediato, enquanto o adepto do direito como integridade terá como limite os princípios e deste em momento algum ultrapassará. Outro ponto a se ressalvar e que para o pragmático a sua própria percepção é o melhor para comunidade, enquanto para o direito como o que é melhor para a comunidade é aquilo que a própria comunidade personificada acredita ser bom si mesma. A sua ideia do que é melhor se faz pelo conjunto de ideia de justiça e equidade. Para melhor demonstrar sua teoria Dworkin lança mão da metáfora relativa ao romance em cadeia (chain novel) e que será objeto de descrição no próximo tópico. 3.1 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA O princípio da Dignidade Humana e um dos direitos fundamentais, iniciando na filosofia Grega e no Judaico Cristão, no qual ainda prevalece nos dias atuais, a fé do cristão judaico auxiliou bastante para a composição do conceito de dignidade da pessoa humana, à medida que fomos criados a imagem e semelhança de Deus, então todos somos iguais, independente de riquezas, ou virtudes. 31 Conforme o pensamento de Immanuel Kant, a Dignidade humana está vinculada a condição humana, pois por ser um ser racional, tens dignidade, pois istoestá acima de qualquer coisa. A dignidade é inerente do ser humano, estando acima de qualquer preço. A consagração da dignidade humana foi referida como direito fundamental pela Alemanha, pós segunda Guerra Mundial, aonde milhares e milhares de pessoas foram exterminadas, devida o posicionamento Adolf Hitler um político com discurso autoritário, que não conformado com a perca da primeira guerra mundial, iniciou a segunda guerra por querer expansionismo da Alemanha Nazista. Com o final da segunda guerra na Alemanha, foi estabelecida como direito fundamental a dignidade humana, sendo exposta no artigo 1º. Deste modo a dignidade humana não deve ser contrariada, devendo todos preservar, sendo inclusive dever dos poderes governamentais. Deste modo a dignidade humana passou ser prevista em todas as Constituições do mundo. Na Constituição da República Federativa do Brasil, previsto no art. 1º, inciso III, tendo como um dos princípios mais importantes estabelece que: 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como Fundamento: III - a dignidade da pessoa humana; (BRASIL, 2005, p.15). Entretanto vejamos que este artigo traz consigo, as condições primordiais a cada ser humano, que seja de ter uma vida digna, como saúde, lazer, moradia, educação, junto de muitos direitos fundamentais. A dignidade humana e a proteção jurídica que o Estado detém a obrigação de possibilitar todo o indivíduo que for tratado de forma desumana. A Declaração Dos direitos do Homem e do Cidadão, traz na redação do seu artigo art. 1º o seguinte: “Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos”, concluímos que, segundo esse documento, os titulares dos direitos fundamentais são “todos os homens”. (ONU, 1948, art.1º) No entanto se todo indevido nasce igual de direito, iguais de dignidade, então a autoridade deveria usar das algemas para todos ou para nenhum, pois a redação data pela constituição de 1988, traz em seu artigo que todos somos iguais 32 perante a lei. Na realidade, o princípio da dignidade da pessoa humana é um dos preceitos da própria República Federativo do Brasil. O referido princípio está descrito no art. 1°, inciso CC, da CRFB/88, que diz: “(...) 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como Fundamento: a dignidade da pessoa humana; (BRASIL, 1988) Segundo SILVA (2011) a dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida”. O autor NUNES (2015) complementa esse pensamento, dizendo que “esse fundamento funciona como princípio maior para a interpretação de todos os direitos e garantias conferidos às pessoas no texto constitucional”. O princípio da Dignidade Humana, segundo MENDES (2004) é um dos direitos fundamentais, iniciando na filosofia Grega e no Judaico Cristão, que segundo a fé do cristão judaico auxiliou para a composição do conceito de dignidade da pessoa humana, à medida que fomos criados a imagem e semelhança de Deus; então todos somos iguais, independente de riquezas, ou virtudes. Conforme o pensamento de Immanuel Kant (KANT, 2014), a Dignidade humana está vinculada a condição humana, pois por ser um ser racional, tens dignidade, pois isto está acima de qualquer coisa. A dignidade é inerente do ser humano, estando acima de qualquer preço. 3.2 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE Este princípio traz consigo um tratamento igualitário, e com adequação proporciona a infração. Este princípio está de forma implícita estabelecida no artigo. 5º, § 2º da Constituição Federal da República, prevendo que: Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança, à propriedade, nos termos seguintes: § 2º - Os direitos e garantias expressos nessa Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. (BRASIL, 2005, p.18). 33 Compreende-se que o elemento proporcionalidade, traz como obrigação governamental regular as medidas de aptidão, eles que são encarregados de garantir os direitos fundamentais, pois somente os Estados tem a capacidade para os normatizar, onde o legislador tem a função de atuação de regularizar tal princípio. “Trata-se do limite material por excelência imposto ao poder do estado de restringir a área de proteção de um direito fundamental. A determinação da inconstitucionalidade da ação do legislador não pode se limitar a critérios formais, sob pena de perda da concretude e da utilidade de seu vínculo aos direitos fundamentais. Sua decisão política de tutelar (de certa maneira, privilegiar) um bem jurídico- constitucional em detrimento de outro só pode prevalecer se a forma desta escolha poupar o máximo possível o direito restringido. (DIMOULIS 2007, p.191)”. O princípio da proporcionalidade pode ser aplicado em vários segmentos jurídicos, sendo um deles o direito penal, tendo este a aplicabilidade como elemento de sanções e infrações, devendo ser considerado os delitos cometidos, no direito público a proporcionalidade é capaz de utilizar-se de diferentes maneiras. Conceito para NUCCI sobre proporcionalidade no âmbito penal: É o que se espera da harmônica aplicação dos princípios constitucionais e das normas infraconstitucionais. Por isso, o princípio esparge-se por todos os ramos do Direito, adquirindo especial relevo na esfera penal. Não teria o menor sentido, levando-se em conta a proteção subsidiária que o Direito Penal deve assegurar aos conflitos sociais, sustentando-se na adequada posição de intervenção mínima, prever penas exageradas para determinados delitos considerados de menor importância, bem como estipular sanções ínfimas para aqueles que visam à proteção de bens jurídicos considerados de vital relevo. (NUCCI 2007, p.37), Conforme exposto no artigo 5º, § 2º da Constituição Federal de 1988, o direito da proporcionalidade é um direito fundamental de cada ser humano, sendo um direito positivo, e que detém ligações com o princípio da legalidade, tendo de seguir a idealização de o que e proporcional, devido que o legislador ao efetuar suas normas, tem de seguir limites estabelecido pelo Estado. 34 3.3 PRINCÍPIO DA HUMANIDADE OU PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA O que parte da doutrina chama de princípio da humanidade, também é conhecido como princípio da individualização da pena, que segundo PACELLI (2020) pode ser observado como sendo uma garantia constitucional, de que as penas dentro do processo penal, somente serão aplicadas a infratores de crimes, mesmo que levem em consideração que não serão aplicadas de forma igualitária, mesmo que se esteja falando de crimes idênticos, porque leva em consideração, o fato de que cada indivíduo possui um histórico pessoal, de modo que sua punição, é individualizada, independente da prática de conduta idêntica. O princípio da humanidade, pode ser conceituado como sendo a garantia constitucional, de que a pena não ultrapassará a pessoa do réu, mesmo que se esteja falando que esta atente desnecessariamente contra a sua integridade física e moral. O objetivo da observância disso dentro do processo penal, reside no fato, de que se concebe a ideia de referido princípio norteie toda a ação do estado em relação ao condenado, buscando o efetivo cumprimento de suas garantias e direitos constitucionais. Nesse sentido, O princípio da individualização da pena égarantido pela fundamentação da sentença, quer do juiz da condenação, quer do juiz da execução. Ao juiz do processo de conhecimento cumpre, considerada a culpabilidade do agente, estabelecer a pena adequada. Assim, individualiza a pena conforma a culpabilidade demonstrada no fato (BARROS, 2001, pg. 56). As Diretrizes supramencionadas, estão dispostas no código de processo penal, artigo 387, no código penal no artigo 59, e na Constituição federal, no artigo 5º, inciso XLVI. Segundo DOTTI (2013) quando se fala a respeito do princípio da individualização da pena, se está diretamente falando de um instrumento efetivo, que Visa somente a aplicação da pena, a determinado agente, apenas o suficiente para repreensão e prevenção do crime. Assim, não apenas se está falando a respeito da qualidade da sanção, mas também está relacionado à quantidade de pena aplicada. 35 4 CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS Como forma de contenção grande onda de criminalidade que a sociedade Brasileira estava enfrentando, números que antes nunca foram observados no país, a partir do clamor da sociedade legislador constituinte achou por bem o estabelecimento de uma norma dentro do capítulo referente a “direitos e garantias fundamentais”, que possui um tratamento jurídico divergente dos demais, buscando dar um tratamento diferenciado há delitos que sejam considerados mais graves. Nesse sentido, a redação do art.5º, inciso XLIII, da Constituição federal de 1988. Esse foi o dispositivo constitucional em que o legislador constituinte inseriu o inciso supramencionado, buscando dar uma garantia a toda sociedade, em detrimento do descontrole e aumento da criminalidade. Assim, a lei de crimes hediondos trata-se de uma resposta dada pelo poder legislativo, como forma de fazer frente ao avanço ininterrupto de violência. Conforme mencionado, essa referida lei possui uma grande influência do movimento social, que buscava pela lei e pela ordem, fazer uma análise da situação social do país, e que acreditava que era necessário que houvesse uma medida radical o suficiente para combater o aumento da criminalidade. A saída achada pelo legislador, foi endurecer o sistema penal referente a determinados crimes. O legislador nesse sentido, criou novos tipos penais, segundo PACELLI (2020) implementou o aumento de penas, bem como tratou com o maior rigor o cumprimento de regime de pena. Além de outras mudanças que deixaram evidente que a finalidade era demonstrar que havia uma repressão firme e incondicional contra o aumento da violência. Segundo NUCCI (2020) a lei de crimes hediondos, já no seu art. 1º, determinou que delitos como o homicídio qualificado, que está presente no art. 121, §2º, I, II, III, IV e V, bem como o crime de latrocínio, o crime de extorsão mediante sequestro, e também a sua forma qualificada, o crime de estupro Combinado com o art. 223, caput e parágrafo único, o crime de atentado violento ao pudor, também observando a aplicação do artigo 223 supra mencionado; o crime de epidemia com resultado morte; crime de falsificação; crime de corrupção; adulteração ou alteração de produto que estejam destinados a finalidades de terapia ou medicina; além do 36 crime de genocídio, tanto na sua modalidade tentada como consumada, possuem um tratamento jurídico diferente dos demais crimes previstos no código penal. Segundo LOPES JR. (2020) na redação do art. 2º, lei de crimes hediondos, o legislador deixou consignado, que os delitos de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas, e o crime de terrorismo, são crimes que não podem ser passíveis de anistia, graça, indulto, fiança ou benefício de Liberdade provisória. Além disso, segundo a redação da lei os agentes que incidirem em tal inciso, somente deverão cumprir a sua pena, de modo integral, e sem possibilidade de mudança de regime fechado. Em relação a discussão sobre a constitucionalidade ou não da lei de crimes hediondos, segundo () naquilo que diz respeito ao cumprimento de pena integralmente em regime fechado, dentro do âmbito nacional, o STF já tem compreendido, e já se manifestou de modo reiterado que a lei não apenas é constitucional, mas também é válida, sendo acompanhado por juízes em todo o país, que tem aplicado a lei em sua literalidade. Nesse sentido, cabe mencionar que as leis possuem uma influência no controle social, de modo que possui efeitos erga omnes, visto que se destino à sociedade em geral, legítimas e são juridicamente aceitáveis, especialmente quando não são resultados de uma determinada situação ocorrida em um período específico. Nesse sentido, as leis somente poderão ser juridicamente válidas, quando se observar que os fatos que lhe deram origem ainda persistem dentro do seio social, e infelizmente a violência no país não tem tido recaídas, mas sim tem aumentado a cada ano. 4.1 O SURGIMENTO DO CRIME HEDIONDO Com a Proclamação da Independência do Brasil, no ano de 1822, a chamadas ordenações Filipinas, instrumentos que regiam normas de cunho civil e penal referente à Portugal, mesmo após o Independência continuaram a ser aplicadas no Brasil, na esfera penal, até a promulgação do código penal no ano de 1830. Essas ordenações supramencionadas, eram conhecidas por terem penas bastante severas, e por não respeitarem princípios, especialmente o chamado 37 princípio da tipicidade. Assim, segundo NUCCI (2020) estas eu denunciações puniam qualquer tipo de fatos, como por exemplo o de ofensa à norma moral e a religião, de modo que permitiam que houvesse uma certa flexibilidade dos tipos penais, e que seus intérpretes tivessem o condão de aplicar penas a acusados, mesmo que fossem provenientes de condutas insignificantes. O período foi marcado pelo assédio apaixonado, e por perseguições de cunho político. Segundo LOPES JR. (2020) com a promulgação do código penal no ano de 1940, foi instituído dentro do direito penal brasileiro o instituto da pena, e da medida de segurança, que se baseavam na culpabilidade e na periculosidade. No ano de 1977, a lei nº 6416 entrou em vigor, trazendo modificações ao novo código, especialmente no que diz respeito às penas. Essa reforma, no entanto, mesmo diante do grande esforço que seus autores tiveram, não estava de acordo com a sociedade, bem como com o instituto da progressão extraordinária rápida em relação aos costumes, o que a fez ser uma lei insuficiente em detrimento de uma legislação penal excessivamente liberal. Mesmo qual a reforma do código penal do ano de 1984, segundo PACELLI (2020) ainda assim a onda de criminalidade que havia aumentado no país não havia se dissipado, o que se observava era o índices muito alarmantes. Uma grande onda de roubos, de latrocínio, de estupro, do crime de sequestro com a finalidade de extorsão, bem como de terrorismo foram sendo cada vez mais comuns na sociedade, o que criou um grande sentimento de pânico. Cabe mencionar que esta realidade era um fenômeno global, não estava apenas presente no Brasil. A promulgação da Constituição de 1988, previu no seu art. 5º, XLIII, que a lei considerará inafiançável, bem como insuscetível do benefício de graça ou anistia, os crimes que estivessem definidos como sendo hediondos. A Constituição demonstram que esses crimes são aqueles considerados repugnantes, que causam clamor social, como o crime de latrocínio, e o próprio homicídio quando praticado com requintes de crueldade, além de crimes como estupro violento. Segundo CAPEZ (2018) a lei definiu, que tais crimes não apenas não poderiam ser passíveis da concessão de fiança, e do instituto da anistia, o réu também não possui direito de apelar em Liberdade, ou de recorrer de decisão judicial em Liberdade da sentença de pronúncia. Portanto, os crimes hediondos surgiram em um momento de insegurança social, em que havia a necessidade de38 uma maior penalidade em relação aos crimes que vinham acontecendo, cada vez com mais requinte de crueldade, e que traziam um imenso de insegurança social. 4.2 A LEI Nº 8.072/90 A Lei de crimes hediondos, segundo LOPES JR. (2020) foi sancionada no dia 25 de julho de 1990, pelo então presidente Fernando Collor. Rapidamente se popularizou como sendo além dos crimes hediondos, porém desde a sua promulgação, nas suas quase 3 décadas de existência a lei de fato nunca alcançou seu objetivo precípuo: a diminuição dos índices de criminalidade. A lei de crimes hediondos, de modo bastante sucinto possui 5 matérias distintas: A. Traz a definição do que vem a ser crime hediondo, e as alterações legislativas e a criação de causas de aumento e de diminuição de pena; B. Traz a supressão de direitos tanto penais quanto processuais penais para acusados e também condenados por crime hediondo, ou por crimes a ele assemelhado; C. Promove a criação de uma nova modalidade do crime de quadrilha ou bando, que se refere à prática de crime hediondo ou a ele assemelhado, e também traz uma causa de diminuição de pena; D. Traz uma imposição de encargo a União, relativo à necessidade de manutenção dos estabelecimentos prisionais no país e E. Faz a duplicação de alguns dos prazos procedimentais que foram estipulados pela lei nº 6368 de 1976. A lei foi criada para ser um instrumento de solução frente à violência, criada como um instrumento de combate pelas autoridades, decorrente do fato de que as décadas de 1980 e 1990 foram fortemente marcadas pelo aumento da criminalidade dentro dos grandes centros urbanos. A lei de crimes hediondos trazia um embasamento teórico jurídico, para que esses indivíduos pudessem cumprir uma pena mais severa. 39 4.2 REGIME DE PENA NOS CRIMES HEDIONDOS Conforme já mencionado, a redação do §1º, do art. 2º, da lei de crimes hediondos, prevê que “A pena por crime previsto neste artigo, serão cumpridas integralmente em regime fechado”. Existem inúmeras críticas relacionadas à redação do referido dispositivo, primeiramente porque parte da doutrina compreende que sua redação rompe com a finalidade da pena, relacionado à ressocialização além de ser um instrumento de desestímulo do condenado, para que possa apresentar um Bom Comportamento em cárcere, esperando ter uma benevolência como consequência. A discussão está relacionada com a inconstitucionalidade de um dispositivo que claramente vai em desencontro ao princípio da humanidade, o princípio da individualização da pena. Os entendimentos a esse respeito, se dividem da seguinte forma: §1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90: é considerado inconstitucional, pela redação do art. 5º, XLVI. A redação do referido parágrafo, é uma afronta direta ao chamado princípio da individualização da pena, sendo essa a posição majoritária na doutrina e na jurisprudência. §1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90: e constitucional, visto que o dispositivo em epígrafe não traz nenhum tipo de contradição a redação da Constituição federal, devendo ser aplicado de modo regular. Esse é um entendimento dado pelo Supremo Tribunal Federal. A discussão a respeito da constitucionalidade, do §1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, sob o argumento de ser uma clara violação ao princípio constitucional da individualização da pena, surgiu principalmente pelo fato de que o legislador, ao trazer uma penalidade mais dura em relação aos crimes hediondos, não respeitou a fase de aplicação da pena, e depois de um assunto que não lhe é de competência, mas sim de competência exclusiva do poder judiciário. Nesse sentido, alguns doutrinadores defendem, que ao proibir que houvesse uma progressão de regime, o legislador constituinte destruiu o conteúdo em essencial do princípio da individualização da pena, dentro da fase de execução do processo. 40 Não há que se falar em norma Regulamentadora de direitos fundamentais, que segundo CAPEZ (2018) se esconda no pretexto de regulamentar ou eliminar um conteúdo referente à direito. Porém, conforme já mencionado, o entendimento do Supremo Tribunal Federal, é favorável à norma, o que fica bastante Claro em seus julgamentos. Leia-se: STF “HABEAS CORPUS”. CRIME HEDIONDO. CONDENAÇÃO POR INFRAÇÃO DO ARTIGO 12, PARÁGRAFO SEGUNDO, DA LEI 6368 DE 1976. CARACTERIZAÇÃO. REGIME PRISIONAL. CRIMES HEDIONDOS. CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME FECHADO. ARTIGO SEGUNDO, PARÁGRAFO PRIMEIRO DA LEI 8072 1990. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO QUINTO, XLVI, DA CONSTITUIÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE NÃO CARACTERIZADA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REGULAMENTAÇÃO DIFERIDA, PELA PRÓPRIA NORMA CONSTITUCIONAL, AO LEGISLADOR ORDINÁRIO. A LEI ORDINÁRIA COMPETE FIXAR OS PARÂMETROS DENTRO DOS QUAIS O JOGADOR PODERÁ EFETIVAR OU A CONCREÇÃO OU A INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. SE O LEGISLADOR ORDINÁRIO DISPÔS, NO USO DA PRERROGATIVA QUE LHE FOI DEFERIDA PELA NORMA CONSTITUCIONAL, QUE NOS CRIMES HEDIONDOS O CUMPRIMENTO DA PENA SERÁ NO REGIME FECHADO, SIGNIFICA QUE NÃO QUIS ELE DEIXAR, EM RELAÇÃO AOS CRIMES DESTA NATUREZA, QUALQUER DISCRICIONAL VARIEDADE AO JUIZ NA FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL (HC-69603/SP, TRIBUNAL PLENO, RELATOR MINISTRO PAULO BROSSARD) Desse modo, A obrigatoriedade do cumprimento de pena de um crime hediondo ser em regime fechado, segundo entendimento jurisprudencial, não deve ser observado como uma afronta a regra da Constituição referente à individualização da pena. Em relação a isso, também não se deve alegar que houve uma exclusão do sistema progressivo da fase de aplicação de pena, que ocorre dentro do processo de execução penal, como sendo uma afronta ao referido princípio, visto que a execução fase, é diversa do processo penal. 41 CONSIDERAÇÕES FINAIS Diante de tudo o que foi demonstrado, cabe concluir que consoante a redação do art. 5º, inciso XLIII, tá Constituição federal de 1988, Constituição essa que teve inspiração do movimento de lei e ordem, foi editada a lei de crimes hediondos, onde houve a redução de alguns direitos tanto de cunho penal como processual penal dos condenados e também dos acusados por crimes considerados hediondos, e com eles a assemelhados. Fica evidente, que tal medida se fez necessária especialmente no momento em que a lei foi promulgada, tendo como objetivo principal fazer com que o cidadão pudesse sentir o mínimo de segurança, sendo necessário para isso, a restrição de alguns direitos de caráter individual, buscando garantir uma segurança social. A referida lei, também suprimiu, na redação do §1º, do art. 2º, houve a imposição aos condenados pelos crimes hediondos, que cumprissem o regime integralmente fechado. Cabe Mencionar, que após a promulgação da lei, bem como das disposições constitucionais a respeito do assunto, desde a década de 1990 já surgiram inúmeros projetos de lei que buscam regulamentar o assunto, principalmente porque a Constituição federal deixa um caminho aberto para que seja editada uma lei complementar que regulamentasse o assunto, o que ainda não foi feito. A edição da lei de crimes hediondos, deve ser observada como sendo uma resposta do direito penal brasileiro, aumento considerável relativo àos crimes de sequestro, principalmente de pessoas influentes, que tornavam a sociedade um ambiente inseguro. Seu objetivo lógico de diminuir a onda de crimes desta natureza, no entanto, ainda não foi alcançado, atualmente o que se observa é que esses casos se tornaram muito maiores, e que a sociedade se ofende muito mais com ele. A conclusão que se chega portanto, relativa ao regime imposto aos crimes hediondo, é que apesar de serem bastante severo, se mostra bastante adequada para que esses crimes possam ser combatidos, e a sociedade consiga ter algum tipo de resguardo do direito penal em relação a sua segurança. 42 REFERÊNCIASBIBLIOGRÁFICAS ALVES, Jamil Chaim. Justiça Consensual e Plea Bargaining. In: CUNHA, Rogério; BARROS, Francisco Dirceu; OUZA, Renee do Ó; CABRAL, Rodrigo Leite Ferreira (Org.). 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