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UNIDADE DE ENSINO SUPERIOR DO VALE DO IGUAÇU - UNIGUAÇU FACULDADES INTEGRADAS DO VALE DO IGUAÇU CURSO DE DIREITO LUIZA ROSA MOREIRA DE CASTILHO A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E SEUS REFLEXOS NA APLICAÇÃO EXCESSIVA DE PRISÕES CAUTELARES UNIÃO DA VITÓRIA 2017 LUIZA ROSA MOREIRA DE CASTILHO A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E SEUS REFLEXOS NA APLICAÇÃO EXCESSIVA DE PRISÕES CAUTELARES Trabalho de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito das Faculdades Integradas do Vale do Iguaçu, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Emerson Luciano Prado Spak UNIÃO DA VITÓRIA 2017 LUIZA ROSA MOREIRA DE CASTILHO A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E SEUS REFLEXOS NA APLICAÇÃO EXCESSIVA DE PRISÕES CAUTELARES Trabalho de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito das Faculdades Integradas do Vale do Iguaçu, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito. COMISSÃO EXAMINADORA _____________________________________ Professor 1(Titulação e nome completo) Instituição 1 _____________________________________ Professor 2 (Titulação e nome completo) Instituição 2 _____________________________________ Professor 3 (Titulação e nome completo) Instituição 3 União da Vitória, ____ de ________ de 2017. AGRADECIMENTOS Agradeço aos meus pais, Luis Alberto e Manuela. À minha irmã, Marina. Aos meus avós, Almir e Orli. Ao Luiz Eduardo. Às pessoas com quem tive oportunidade de aprender, Dr. Sergio, Dr. Emerson, Dra. Erika, Vilmar, Siomara e Alvarino. Por fim, aos meus amigos e amigas, especialmente à Karlize, Amanda, Sabrina, Renata, Danieli e Lurian. Cada crime uma sentença, cada sentença um motivo. Uma história de lágrima, sangue, vidas e glórias, abandono, miséria, ódio, sofrimento, desprezo, desilusão, ação do tempo. Misture bem essa química, pronto: eis um novo detento. (RACIONAIS MC’S, 1997) RESUMO A realidade do sistema judicial criminal e das prisões brasileiras, em especial a situação dos presos provisórios, entra em confronto com os dispositivos consagrados nos tratados internacionais firmados pelo Brasil. O Pacto de San Jose da Costa Rica e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, consignam a garantia de apresentação do flagranteado, sem demora, à autoridade judicial, para que sejam analisadas as circunstâncias da prisão e sua eventual manutenção. Com o propósito de colocar em prática esse instituto já previsto nas normas internacionais, o Conselho Nacional de Justiça – CNJ impulsionou a instalação da audiência de custódia em todo o território brasileiro. Essa medida tem como um de seus objetivos a observância dos direitos fundamentais do preso e, consequentemente, a redução da população carcerária. A presente pesquisa pretende conferir aplicabilidade dos regramentos de direito internacional, abordar a questão de superlotação das cadeias públicas e examinar o impacto das medidas adotadas nas práticas do sistema de justiça no tocante à audiência de custódia. Palavras-chave: prisão cautelar; direitos fundamentais; superlotação prisional; audiência de custódia. ABSTRACT The reality of the Brazilian criminal justice system and prisons, particularly when it comes to the situation regarding provisional detainees, goes against various validated articles in the international deals signed by Brazil. The American Convention on Human Rights as well as the International Pact on Civil and Political Rights consign the assurance of the detainee’s submission, forthwith, to the judicial authority, so the circumstances of their arrest can be analyzed, furthermore its eventual maintenance. With the aim to put this institution already foreseen in the international norms into practice, the National Council of Justice boosted the insertion of the custody hearings throughout the whole of Brazil. One of the purposes of this measure is the observance of the fundamental rights of the detainee and, consequently, the shrinkage of the prison population. The present dissertation intends to grant applicability of international law’s rules, to approach the matter of overcrowding in public jails and to examine the impact of the adopted measures in the practices of the justice system concerning the custody hearings. Key-words: custodial imprisonment; fundamental rights; jail overcrowding; custody hearings. SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 9 2 DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ............................................................... 11 2.1 PRISÃO CAUTELAR .......................................................................................... 12 2.1.1 Prisão em Flagrante ....................................................................................... 12 2.1.1.1 Das espécies de flagrante ............................................................................. 13 2.1.1.1.1 Flagrante impróprio .................................................................................... 13 2.1.1.1.2 Flagrante presumido ................................................................................... 14 2.1.1.1.3 Flagrante próprio ........................................................................................ 14 2.1.1.1.1 Flagrante esperado .................................................................................... 14 2.1.1.1.2 Flagrante forjado ........................................................................................ 14 2.1.1.1.3 Flagrante preparado ................................................................................... 14 2.1.1.1.1 Flagrante prorrogado .................................................................................. 15 2.1.1.2 Do procedimento ........................................................................................... 14 2.1.2 Prisão Preventiva ........................................................................................... 16 2.1.2.1 Prisão domiciliar ............................................................................................ 18 2.1.3 Prisão Temporária .......................................................................................... 18 3 AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA .................................................................................. 20 3.1 PREVISÃO NORMATIVA .................................................................................... 20 3.1.1 Direito Comparado ......................................................................................... 21 3.1.1.1 Europa ........................................................................................................... 21 3.1.1.1.1 Alemanha ................................................................................................... 21 3.1.1.1.2 Espanha ..................................................................................................... 21 3.1.1.1.3 França ........................................................................................................ 22 3.1.1.1.4 Portugal ......................................................................................................22 3.1.1.2 África ............................................................................................................. 22 3.1.1.2.1 África do Sul ............................................................................................... 22 3.1.1.3 América do Norte ........................................................................................... 22 3.1.1.3.1 México ........................................................................................................ 22 3.1.1.4 América do Sul .............................................................................................. 23 3.1.1.4.1 Argentina .................................................................................................... 23 3.1.1.4.2 Chile ........................................................................................................... 23 3.1.1.4.3 Colômbia .................................................................................................... 23 3.1.2 Ordenamento Brasileiro ................................................................................. 23 3.2 PROJETO DE LEI DO SENADO FEDERAL ....................................................... 24 3.3 AÇÃO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA .............................................. 25 3.3.1 Extensão à Vara da Infância e Juventude .................................................... 28 3.3.2 Reconhecimento Internacional ..................................................................... 28 3.3.2.1 Acordo ........................................................................................................... 28 3.3.2.2 Tese de Mestrado na Universidade de Stanford ........................................... 29 4 OS REFLEXOS DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NA APLICAÇÃO EXCESSIVA DE PRISÕES CAUTELARES ................................................................................... 30 4.1 DA NECESSIDADE DE UM INSTRUMENTO DE CONTROLE JURISDICIONAL... .................................................................................................... 30 4.2 DO IMPACTO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA ATRAVÉS DE SUA IMPLEMENTAÇÃO PELO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA ........................... 32 4.2.1 Repercussão no âmbito das prisões cautelares ......................................... 32 4.2.2 Do quociente de alegações de violência e tortura ...................................... 33 4.3 DA NOTORIEDADE DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NA REALIZAÇÃO DE SEUS OBJETIVOS ................................................................................................... 34 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................... 37 REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 39 9 1 INTRODUÇÃO É senso comum que a garantia de liberdade, que é fundamental a qualquer indivíduo da sociedade, além de relativa também é condicionada. Tem-se autonomia até os limites estabelecidos pela lei que a restringe. Dentre as fontes conhecidas de continência de liberdade estão as prisões previstas no Código de Processo Penal. Uma delas, a prisão cautelar, que deveria ser tratada como último recurso, tem sido uma medida utilizada despropositadamente como um feedback do Estado para a lamúria da sociedade brasileira. Às custas disso, o número de pessoas presas aumenta, causando a superocupação carcerária em todo território e, em consequência, o atendimento aos direitos fundamentais padece. Nesta baliza, o Brasil, enquanto subscritor do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, assumiu o compromisso de salvaguardar os direitos dos detentos, o que inclui a observância do preceito que fixa o prazo máximo para apresentação do preso em flagrante à autoridade judicial. Diante deste cenário, é evidente o paradoxo entre o ônus do Estado e a realidade enfrentada pelos encarcerados. Para suprir essa paráclase, com base nas diretrizes firmadas pelos tratados internacionais, despontou a chamada Audiência de Custódia. Esse instituto, que permanece sem regulamentação oficial pela legislação brasileira, pois o projeto de lei ainda está tramitando no Congresso Nacional, visa a observância dos preceitos estipulados pelos tratados internacionais de forma efetiva. A despeito dessa situação, a proposta tem sido concebida pelo Conselho Nacional de Justiça em vários estados pelo País e, tem provocado impactos, mesmo que mínimos, no complexo prisional brasileiro. É em razão disto que a presente pesquisa irá abordar, estreitamente a aplicabilidade e eficácia dessa audiência no cotidiano judiciário. Para tanto, foi utilizada a metodologia bibliográfica, integrada por livros, e-books, leis e artigos publicados na internet. Três capítulos dividirão o estudo, sendo o primeiro a tratar sobre as prisões cautelares, seu momento processual, procedimentos e aplicação jurídica. 10 Adiante, o segundo capítulo tratará puramente do instituto da audiência de custódia, aludindo sobre sua previsão legal e trâmite. Por fim, o último capítulo traçará os reflexos da prática da audiência de custódia em face do uso hiperbólico de prisões cautelares e da superpopulação prisional brasileira. 11 2 DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE É anseio da sociedade a regulamentação para que a convivência permaneça dentro dos limites da liberdade de cada indivíduo. As penas são formas de correção e punição trazidas pela lei com o objetivo de controlar o comportamento social e proteger o interesse das pessoas. Essas sanções restringem a liberdade do criminoso, a fim de castigá-lo pelo cometimento de um fato ilícito e prevenir sua reincidência, bem como para servir de lição aos demais integrantes de seu corpo social (NUCCI, 2006). O Código Penal (1940), em seu artigo 32, dispõe que as penas a que estão sujeitos os indivíduos que cometem infração penal se dividem em três, podendo ser privativas de liberdade, restritivas de direitos e de multa. Chama-se pena privativa de liberdade a prisão que opera o encarceramento do indivíduo ao ergástulo, impedindo-o de exercer seu direito de ir e vir (NUCCI, 2016, Cap. XXII). Dessa maneira, o sujeito fica desprovido de sua liberdade em razão da prática, ou suposta prática, de um delito. Rogério Greco (2015, p. 119) afirma que a individualização da pena privativa de liberdade possibilita a avaliação da proporcionalidade entre a punição e o bem jurídico protegido pela norma. Dessa sanção sobrevém a prisão penal, que é a que ocorre após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória e, portanto, é definitiva (LIMA, 2016, Cap. II, 4). Além disso, no julgamento recente das Ações Declaratórias de Constitucionalidade - ADC’s 43 e 44 (2016), em que se discutia a constitucionalidade do art. 283 do Código Penal (com redação dada pela Lei nº 12.403/2011), restou reconhecido que “é coerente com a Constituição o principiar de execução criminal quando houver condenação confirmada em segundo grau, salvo atribuição expressa de efeito suspensivo ao recurso cabível”. Isto é, para que haja o cumprimento provisório da pena, basta a existência de acórdão que condene o acusado. Assim, também é prisão penal aquela decorrente de condenação em segundo grau. Em contrapartida, existe a prisão processual, também chamada de provisória ou cautelar, de que trata o próximo item. 12 2.1 PRISÃO CAUTELAR Caracteriza-se por ser medida especial, de caráter pessoal, determinada antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, que não visa a punição do indivíduo, mas possui como principal finalidade a garantia da eficácia do processo penal como um todo. Alexandre Morais da Rosa (2014) destaca que “a prisão écautelar ao processo e não à sociedade, ou seja, somente se pode prender para garantia da prova e aplicação da lei penal”. Fernando Capez (2016, 16.12.5) considera que antes de possuir condenação definitiva, o indivíduo poderá ser preso apenas em três situações, são elas: o flagrante, a prisão preventiva e a prisão temporária. Todavia, “somente poderá permanecer preso nas duas últimas, não existindo mais a prisão em flagrante como hipótese de prisão cautelar garantidora do processo”. As hipóteses de prisão cautelar adotadas para assegurar o curso do processo serão elucidadas a seguir. 2.1.1 Prisão em Flagrante Flagrante é palavra derivada do latim que tem por significado o fogo, flama, chama, ardência, representando algo que ainda queima. Assim, entende-se por flagrante, a prisão do indivíduo durante ou logo após o cometimento de um crime, realizada por qualquer pessoa, sem a necessidade de expedição de mandado (REIS, GONÇALVES, 2016, 10.2.1). Sobre o tema, Aury Lopes Jr. (2011, p. 76) enxerga o flagrante como uma medida precária, “que não está dirigida a garantir o resultado final do processo”. Enfatiza que: Com esse sistema, o legislador consagrou o caráter pré-cautelar da prisão em flagrante. Como explica BANACLOCHE PALAO, o flagrante – ou ladetenciónimputativa – não é uma medida cautelar pessoal, mas sim pré- cautelar, no sentido de que não se dirige a garantir o resultado final do processo, mas apenas destina-se a colocar o detido à disposição do juiz para que adote ou não uma verdadeira medida cautelar. Por isso, o autor afirma que é uma medida independente, frisando o caráter instrumental e ao mesmo tempo autônomo do flagrante. Guilherme de Souza Nucci (2016, Título IX, Cap. II, ‘1’) arremata a questão atestando o caráter administrativo da prisão em flagrante, porquanto manifesta a 13 indispensabilidade de que qualquer pessoa que presencie um crime possa deter o agente delituoso. O fundamento da prisão em flagrante é justamente poder ser constatada a ocorrência do delito de maneira manifesta e evidente, sendo desnecessária, para a finalidade cautelar e provisória da prisão, a análise de um juiz de direito. De outra parte, essa prisão, realizada sem mandado, está sujeita à avaliação imediata do magistrado, que poderá relaxá-la, quando vislumbrar ilegalidade. Por outro lado, Alves aponta que além do caráter administrativo, a prisão em flagrante também possui caráter judicial. Isto porque, “em um segundo momento, essa prisão deverá ser submetida à análise judicial da sua legalidade” (ALVES, 2015, 4.2.1.). Não obstante, Távora e Alencar (2016), seguindo o entendimento de Tourinho Filho, caracterizam a natureza jurídica da prisão em flagrante como ato complexo, por ser administrativo na origem, mas judicializado ao final. 2.1.1.1 Das espécies de flagrante No art. 5º, LXI, da Constituição Federal (1988), tem-se que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”. Essa exceção autorizadora da detenção sem ordem judicial prévia é fracionada pela doutrina em diversas espécies, sendo que as principais serão destacadas na sequência. 2.1.1.1.1 Flagrante impróprio Verifica-se esta modalidade quando há perseguição do agente logo após o cometimento da infração penal (Art. 302, III, do Código de Processo Penal). Nos ensinos de Mirabete (2008, p. 372): Deve-se entender que o “logo após” do dispositivo é o tempo que corre entre a pratica do delito e a colheita de informações a respeito da identificação do autor, que passa a ser imediatamente perseguido após essa rápida investigação procedida por policiais ou particulares. Este é o caso da perseguição do autor do fato que, segundo Gerber (2003, p. 138), pode ser realizada pela autoridade ou qualquer do povo, em razão da visibilidade da infração ou pressuposição de seu agente. 14 2.1.1.1.2 Flagrante presumido É considerado flagrante presumido a prisão de indivíduo encontrado logo depois do acontecimento dos fatos, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam pressupor ser ele autor da infração, conforme disposto no artigo 302, IV, do Código de Processo Penal. 2.1.1.1.3 Flagrante próprio Previsto no art. 302, I e II, do Código de Processo Penal, o flagrante próprio ocorre quando o indivíduo é surpreendido cometendo o crime ou momentos após cometê-lo. Neste caso, para Tourinho Filho (2005, p. 454) “não há dúvida de que houve um verdadeiro flagrante, porquanto o surpreendimento do agente ocorreu quando o delito ainda estava em chamas, ainda crepitava”. 2.1.1.1.4 Flagrante esperado Trata-se de flagrante esperado aquele em que a atividade policial ou de terceiro aguarda o momento da prática do crime (CAPEZ, 2014, p. 254). Isto significa que a autoridade policial ou o terceiro, previamente informado de um crime que está na iminência de acontecer, promove as diligências necessárias para a prisão do agente, sem induzi-lo ou instiga-lo ao cometimento do referido crime. 2.1.1.1.5 Flagrante forjado Por ser circunstância artificial, composta por terceiros, o flagrante forjado torna a conduta atípica. É o tipo que se perfaz por meio de armação, vez que o indivíduo preso em flagrante não age para produzir o resultado delitivo (NUCCI, 2016, Título IX, Cap. II, ‘16’). Esta espécie de prisão é realizada com o intuito de incriminar o agente por crime não cometido por ele. 2.1.1.1.6 Flagrante preparado No entendimento de Damásio de Jesus (1988, p. 176), o flagrante preparado se dá por meio de duas situações. Isto porque o mesmo indivíduo induz o agente ao 15 cometimento de um delito e, simultaneamente, opera medidas para realizar sua detenção. Nesta modalidade de flagrante, tida como “crime de ensaio” por Nucci (2016, Cap. XVIII, 5.5), a instigação ocorre com o intuito de prender o agente por uma infração que somente surge através da própria provocação. 2.1.1.1.7 Flagrante prorrogado De acordo com Nucci (2016, Título IX, Cap. II, ‘18’) o flagrante prorrogado se dá mediante o atraso da voz de prisão a quem se encontra na situação autorizadora. A Lei 12.850/2013, coloca essa variante do flagrante como meio de prova. Vejamos: Art. 3º Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova: [...] III - ação controlada; Art. 8º Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações. Percebe-se aqui que o objetivo maior é a obtenção de informações e dados importantes sobre a atuação da organização criminosa relacionada ao flagranteado. 2.1.1.2 Do procedimento Sobre o Auto de Prisão em Flagrante, Renato Brasileiro de Lima (2016, Cap. IV, ‘10’) evidencia que “todas as formalidades legais devem ser observadas quando de sua lavratura”, tanto em relação à documentação, quanto no que diz respeito aos direitos constitucionais do preso. Isto porque, se não respeitados os requisitos, a prisão será relaxada ante o reconhecimento de sua ilegalidade. O art. 304 do Código de Processo Penal dispõe que o flagranteado será apresentado à autoridade competente e, após, serão ouvidos o condutor, as testemunhas, a vítima e, ao final, interrogado o indiciado, com o colhimento de todas as assinaturas. Por conseguinte, serão reunidos todos os documentos e realizada a entrega da nota de culpa ao preso, encaminhando-os ao juízo competente. À vista disso, com a notícia do flagrante, o juiz possui três opções, que devem ser desempenhadasalternativamente e fundamentadamente. São elas: (I) relaxar a prisão ilegal; (II) converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os 16 requisitos constantes do art. 312 do Código de Processo Penal, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; (III) conceder liberdade provisória, com ou sem fiança (Art. 310 do Código de Processo Penal). Fauzi Hassan Choukr (2011, p. 57) defende que o flagrante, por ser de natureza precautelar, exige “a apreciação judicial na presença dos requisitos cautelares para manter-se a pessoa presa, não podendo subsistir a constrição, durante toda a relação processual, a título da prisão decorrente do estado de flagrância”. 2.1.2 Prisão Preventiva A prisão preventiva é providência excepcional que pode ser decretada a qualquer momento, tanto no curso do inquérito policial, como da ação penal, desde que preenchidos seus requisitos legais, elencados no artigo 312 do Código de Processo Penal. Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4º). Ainda, de acordo com os artigos 311 e 313, do mesmo Código de Processo Penal, o juiz poderá decretar a prisão preventiva a requerimento do Ministério Público, do querelante, da autoridade policial, ou até mesmo de ofício. Isto poderá ocorrer nos casos seguintes: Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. 17 Nucci (2016, Título IX, Cap. III, ‘7-A’) defende a ideia de que, por ser medida extraordinária, a prisão preventiva serve para proporcionar um procedimento adequado à instrução processual, “não podendo esta prolongar-se indefinidamente, por culpa do juiz ou por provocação do órgão acusatório”. Destaca-se que a prisão preventiva, “só se sustenta se presentes o lastro probatório mínimo a indicar a ocorrência da infração, os eventuais envolvidos, além de algum motivo legal que fundamente a necessidade do encarceramento” (TÁVORA; ALENCAR, 2016, 7.2). No momento em que se analisa a eventual aplicação desta medida, o equilíbrio e a proporcionalidade se fazem essenciais, conforme se depreende da fundamentação da decisão em sede de habeas corpus: HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO CABÍVEL. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. CORRUPÇÃO DE MENORES. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. MATÉRIAS NÃO APRECIADAS NO ACÓRDÃO COMBATIDO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ART. 312 DO CPP. REDUZIDA QUANTIDADE DE MATERIAL TÓXICO APREENDIDO. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. PROVIDÊNCIAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. ART. 319 DO CPP. ADEQUAÇÃO E SUFICIÊNCIA. COAÇÃO ILEGAL EM PARTE DEMONSTRADA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O STF passou a não mais admitir o manejo do habeas corpus originário em substituição ao recurso ordinário cabível, entendimento que foi aqui adotado, ressalvados os casos de flagrante ilegalidade, quando a ordem poderá ser concedida de ofício. 2. Vedada a apreciação, diretamente por esta Corte Superior de Justiça, da pretendida desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas, bem como da alegação de ausência de realização de audiência de custódia, quando as questões não foram analisadas no aresto combatido. 3. A aplicação de medidas cautelares, aqui incluída a prisão preventiva, requer análise, pelo julgador, de sua necessidade e adequação, a teor do art. 282 do CPP, observando-se, ainda, se a constrição é proporcional ao gravame resultante de eventual condenação. 4. A prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar e quando realmente se mostre necessária e adequada às circunstâncias em que cometido o delito e às condições pessoais do agente. Exegese do art. 282, § 6º, do CPP. 5. No caso, mostra-se devida e suficiente a imposição de medidas cautelares alternativas, dada a apreensão de reduzida quantidade de estupefacientes e as condições pessoais do agente. 6. Habeas corpus não conhecido, concedendo-se, contudo, a ordem de ofício, para substituir a cautelar da prisão pelas medidas alternativas previstas no art. 319, I, IV e V, do Código de Processo Penal. (STJ - HC: 372948 SP 2016/0255418-4, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 15/12/2016, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/02/2017) 18 Nesse sentido, Leonardo Barreto Moreira Alves (2015) revela que os requisitos para decretação da prisão preventiva devem ser detectados em concreto e que sua imposição só é válida enquanto persistir a imprescindibilidade de mantê- la, do contrário haveria violação de direitos humanos. 2.1.2.1 Prisão Domiciliar Providência de cassação da liberdade do agente delituoso, através de seu confinamento em sua própria residência nos casos especificados no art. 318 do Código de Processo Penal. Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: I - maior de 80 (oitenta) anos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). IV - gestante; (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016) V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016) VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos. Conforme os ensinamentos de Nucci (2016, Título IX, Cap. IV, “44-A”), “a prisão domiciliar não possui condições e elementos próprios; ela é apenas uma forma de cumprimento da prisão preventiva”. É, portanto, um elemento humanitário inserido no sistema de prisão preventiva, em razão da observância de comprovação idônea de alguma das situações relacionadas anteriormente. 2.1.3 Prisão Temporária Instrumento processual que objetiva a privação da liberdade de locomoção do investigado com o fim de se obter melhor resultado nas investigações durante a fase inquisitorial (TÁVORA, ALENCAR, 2016, Cap. IX, 8.2.). “Na realidade, a prisão temporária serve exclusivamente à busca da confissão ou delação premiada, sendo esses os objetivos reais (ainda que não assumidos) que a motivam” (VARGAS, apud LOPES JR, 2012, p. 315). Esta modalidade está regulamentada pela Lei nº 7.960/1989. Conforme adiante se vê:Art. 1° Caberá prisão temporária: I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; 19 II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade; III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado [...] Fernando Capez (2016, 16.14) constata que, dentre os crimes que viabilizam o emprego da prisão temporária, estão o homicídio doloso, o estupro, o tráfico de drogas e outros previstos na referida lei. Porém, para ser decretada esta modalidade de prisão, é necessário um requerimento específico da autoridade policial ou do parquet, devendo tal decisão ser proferida no prazo de vinte e quatro horas. Conforme o art. 2, §4º, da Lei nº 8.072/1990 e art. 2 da Lei nº 7.960/1989, a deliberação a favor do pedido tem como prazo máximo de prisão trinta dias, prorrogáveis por igual período, no caso de crimes hediondos e, para os demais delitos, o prazo é de cinco dias, também prorrogáveis por igual período, quando comprovada a necessidade em ambos os casos. Lima (2016, Cap. VI, 5) destaca que a prorrogação não é automática, “devendo sua imprescindibilidade ser comprovada com base em elementos colhidos enquanto o acusado estava preso”. Além disso, se escoado o prazo determinado, sem prorrogação ou ao final dela, o indivíduo deve ser colocado em liberdade, sem necessidade de alvará de soltura. 20 3 AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA 3.1 PREVISÃO NORMATIVA A Constituição Brasileira é turva quanto à oitiva do preso em flagrante, sem demora, pelo juiz. Mas os conjuntos normativos internacionais aprovados como Emenda Constitucional pelo Congresso Nacional desempenham o papel de prever expressamente essa garantia. Estes tratados, como o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica), regulam a prisão em flagrante e estabelecem o instituto da audiência de custódia. Neste contexto, o art. 7.5 da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (1969) dispõe que: Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo. De acordo com o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (1966), em seu art. 9.3: Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral, mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em questão à audiência, a todos os atos do processo e, se necessário for, para a execução da sentença. Portanto, sendo regra internacional vigente no ordenamento jurídico dos países subscritores, os tratados têm validade de lei no Brasil. Assim, observa-se que a controvérsia não é com relação à apresentação do preso, vez que tal questão está expressamente disposta no texto da Convenção, mas o prazo em que ela deve ocorrer. Diante da imprecisão normativa quanto a fixação desse período, cada país traceja sua própria interpretação, conforme será visto à frente. 21 3.1.1 Direito Comparado Além dos países signatários da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos e do Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos, outros países como a África do Sul e membros da União Europeia, também possuem o mesmo entendimento de que o indivíduo que é detido provisoriamente deve ser apresentado, sem demora, ao juiz, para que este possa decidir sobre a manutenção ou não da prisão. A Convenção Europeia de Direitos Humanos, apesar de dispor de uma certa flexibilidade – ainda que limitada – prevê, igualmente, a condução imediata do preso e o seu direito a um julgamento no prazo razoável. E, se o motivo para manter a custódia for, exclusivamente, a possível fuga do flagranteado, sua soltura deve ser emprazada. A semelhança entre as disposições que preveem a garantia de direito internacional de apresentação instantânea do preso ao juiz é inegável, mas o prazo para que isso ocorra não é unânime, pois cada jurisdição possui uma noção de imediatidade de acordo com sua sensatez. 3.1.1.1 Europa 3.1.1.1.1 Alemanha De acordo com o Código de Processo Penal alemão (1950) o recém preso deve ser levado à presença do juiz até o dia seguinte da prisão. Mas “o período máximo não deve ser aproveitado com frequência” e a autoridade policial não pode, por conta, manter a prisão além do tempo estabelecido (KALMTHOUT, A. M. van; KNAPEN, M. M.; MORGENSTERN, C., p. 409). 3.1.1.1.2 Espanha Conforme determinado pela Constituição Espanhola (1978), a pessoa presa deve ser posta em liberdade ou entregue às autoridades judiciais no prazo máximo de 72 horas, pois este seria o lapso necessário para executar a apuração dos acontecimentos. Ainda que o sujeito seja detido por prazo menor, o seu direito à liberdade é transgredido caso a prisão não seja imprescindível. As razões para realizar a prisão estão contidas no artigo 490 do Código de Processo Penal Espanhol (1882). 22 3.1.1.1.3 França Na França, a presunção de inocência se dá até o limite da indispensabilidade em prender o indivíduo. Esta custódia, ou “garde à vue”, pode durar até 24 horas, conforme previsão do art. 63-1 do Código de Processo Penal francês (2016). Porém, de acordo com o art. 706-88 e 706-88-1, este prazo pode ser dilatado para 48 horas se houver justificativa plausível pelo Ministério Público, bem como para 96 a 120 horas se o fato for considerado suspeita de terrorismo. Nos casos em que a única forma de evitar a obstrução do julgamento for decretar a prisão preventiva, esta poderá ser estabelecida de modo a proteger o suspeito e asseverar sua disposição, prevenir o desrespeito de uma ordem ou qualquer outra defesa da persecução penal. 3.1.1.1.4 Portugal O artigo 28 da Constituição Portuguesa (1976) enxerga a prisão preventiva como último recurso e determina a submissão da detenção estritamente até 48 horas ao juiz. Nesta linha, o Código de Processo Penal português (1987), no art. 254, também estipula o limite de 48 horas de custódia inicial do detido até sua apresentação à autoridade judiciária, que irá realizar o primeiro interrogatório e analisar a aplicação de outras medidas. 3.1.1.2 África 3.1.1.2.1 África do Sul Quem for preso pelo suposto cometimento de um crime, de acordo com o art. 35 da Constituição africana (1996), deve ser apresentado dentro do prazo de 48 horas após a prisão. Caso esteja fora do expediente forense, o tempo pode ser aumentado até o fim do dia útil seguinte à expiração das 48 horas. 3.1.1.3 América do Norte 3.1.1.3.1 México No art. 312 do Código de Processo Penal mexicano, há previsão de realização da audiência de custódia para que o detido seja ouvido pelo juiz na presença do representante de seu defensor e de um representante do Ministério 23 Público. No país, “pessoas detidas em flagrante precisam ser entregues imediatamente aos promotores, que, por sua vez, devem apresentar os suspeitos a um juiz no prazo de 48 horas ou liberá-los” (CANINEU, 2014). 3.1.1.4. América do Sul 3.1.1.4.1 Argentina O Código Processual Penal da Nação (2014), em seu art. 286, estipula o período de até 6 horas para o presoser apresentado a autoridade judicial. Por consequência, há uma determinação constitucional, contida no art. 18, de que a prisão deve ser disciplinada pela autoridade competente (ARGENTINA, 1994). No art. 69, ainda na legislação processual penal argentina, consta a proibição de prestar declaração para diretamente à polícia, devendo ser realizada perante a autoridade judiciária e o Ministério Público, o que, conforme Malarino (2004, p. 159, apud Ávila, 2016), serve “para prevenir a ocorrência de interrogatório sob violência”. 3.1.1.4.2 Chile Consoante disposto no Código de Processo Penal chileno (2000), em seu art. 91, quando efetuada a prisão, a autoridade policial deve informar o Ministério Público em até 12 horas. Se o aprisionado, ainda que sem advogado, quiser prestar esclarecimentos naquele primeiro momento, é encaminhado ao Ministério Público ou o promotor autoriza a polícia a ouvi-lo diretamente. Não obstante, conforme descreve o art. 131 do referido Código o prazo para apresentação do preso ao juiz é de, no máximo, 24 horas. 3.1.1.4.3 Colômbia Segundo Maria Laura Canineu (2014), o Código de Processo Penal colombiano preconiza a apresentação do preso ao juiz, em casos de flagrante, em um prazo de até 36 horas. 3.1.2 Ordenamento Brasileiro O Brasil, como signatário dos regramentos internacionais, como o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e a Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, contraiu o compromisso de incorporar suas cláusulas ao ordenamento jurídico nacional. Confirma o Conselho Nacional de Justiça (2016, p. 09): 24 O Brasil, como Estado-membro fundador da Organização dos Estados Americanos (OEA), por ocasião da assinatura da Carta de Bogotá, em 1948, assumiu compromissos de envergadura, encampando a atribuição de fortalecer, no plano interno, os princípios e pilares fundamentais da OEA. Entre esses, destaca-se o empenho em conferir efeito às normas da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José). No entanto, o cumprimento dos referidos preceitos não se deu na devida dimensão, posto que algumas determinações simplesmente não tomaram efeito, especialmente no que diz respeito à proteção dos direitos do detido. Dessarte, Aury Lopes Jr. e Alexandre Morais da Rosa, em “Afinal, quem tem medo da audiência de custódia?” (2015), afirmam que a audiência de custódia “é o direito do acusado ser apresentado perante um Juiz, no prazo de 24 horas, portanto, não é nenhuma novidade legislativa. Simplesmente não era aplicado, mas é regra válida do jogo processual”. Ainda, pontuam, em seu artigo “Não sei, não conheço, mas não gosto da audiência de custódia” (2015), que “a convenção se aplica ao Brasil e era ignorada, como, aliás, boa parte da normativa de Direitos Humanos. Nenhuma novidade, dirão”. Igualmente, o Ministro Luiz Fux, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI 5.240, afirmou que a aparição do preso perante o magistrado é inerente ao preceito fundamental de liberdade que já fazia parte da Magna Carta (ADI 5.240, 20 de agosto de 2015). Nesse sentido, Maria Laura Canineu em “O direito à ‘audiência de custódia’ de acordo com o direito internacional” (2013) revela que “é injustificável que em uma democracia consolidada como o Brasil esse direito fundamental tenha sido ignorado por tanto tempo”. Em razão disso é que o Conselho Nacional de Justiça, juntamente com o Ministério de Justiça e o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em fevereiro de 2015, promoveu o projeto audiência de custódia, que se fundamenta na garantia de apresentação rápida do flagranteado à autoridade judicial. “A ideia é que o acusado seja apresentado e entrevistado pelo juiz, em uma audiência em que serão ouvidas também as manifestações do Ministério Público, da Defensoria Pública ou do advogado do preso” (CNJ, 2015). 3.2 PROJETO DE LEI DO SENADO FEDERAL Apesar de já ter sido implementada pelo CNJ, a audiência de custódia ainda não faz parte do Código de Processo Penal, como já é realidade naqueles outros 25 países. Entretanto, não se trata de ausência de vontade, dado que, em 2011, o Senador Antonio Carlos Valadares elaborou o Projeto de Lei nº 554, com a proposta de alteração do art. 306, §1º, do referido Código que, nos termos atuais, assegura somente o encaminhamento do Auto de Prisão em Flagrante no prazo de 24 horas para apreciação pelo juiz competente e entrega de cópias ao advogado ou defensor público do autuado. Essa iniciativa pretende regulamentar o controle judicial imediato, bem como estipular o mesmo prazo de 24 horas para apresentação do flagranteado à autoridade judicial, conforme descrito na propositura: § 1º No prazo máximo de vinte e quatro horas depois da prisão, o preso deverá ser conduzido à presença do juiz competente, ocasião em que deverá ser apresentado o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. Além disso, o planejamento tenciona, dentre outras questões, decretar a imprescindibilidade da presença de defensor ao autuado desde seu interrogatório perante a autoridade policial e regulamentar os passos a serem tomados no decorrer da audiência de custódia. Para o Ministério da Justiça, apesar de ser um número reduzido, alguns magistrados têm transformado a audiência de custódia em um ato de rito sumaríssimo. Isto, segundo o professor Felipe Villavicencio (2016 apud DEPEN, 2016, p. 28), acaba atrapalhando o combate aos dilemas enfrentados e, também, ampliando as taxas de autoincriminação. Além do mais, disse que “as novas modalidades processuais têm acelerados processos que podem gerar efeitos inversos ao que se busca”. Logo, cresce a necessidade de um baluarte para amparar tal instituto. Em novembro de 2016, o projeto foi aprovado no Senado Federal, tendo por relatora a Senadora Simone Tebet e, no momento, aguarda análise na Câmara dos Deputados. 3.3 AÇÃO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA Durante o tempo em que aguarda a aprovação da proposta que legitimará o programa, a audiência de custódia se desenrola por mérito do Conselho Nacional de Justiça. Através deste método, o indivíduo detido, que é autuado em flagrante, deve ser apresentado em juízo com a devida nota de culpa, simultaneamente ao protocolo 26 e distribuição do auto de prisão (Luis Geraldo Sant'Ana Lanfredi. Termo de Abertura do Projeto, 2015, p. 8). Conforme apresentado, o autuado é ouvido pelo juiz, na presença de um defensor, sendo ele público ou constituído, e do representante do Ministério Público. No decorrer do ato, o juiz verifica os pontos principais do instante da prisão, como a legalidade, a necessidade e eventual ocorrência de maus tratos e outras irregularidades (CNJ, 2015). Não sendo o Auto de Prisão em Flagrante suficiente para deslindar a regularidade do procedimento, é durante a audiência que se busca constatar a legalidade da detenção. Então, são adotadas as previsões do art. 310 do Código de Processo Penal. Se ilegal, a prisão é relaxada imediatamente, do contrário, o flagrante é homologado e passa-se à próxima etapa (CAPEZ, 2016, 16.12.8). Nucci (2015, Título IX, Cap. II, 49) explica que, “avaliando o juiz ter sido legal a prisão em flagrante, além de estarem presentes os requisitos do art. 312 do CPP, mantém o cárcere provisório mediante a conversão da prisão em flagrante em preventiva”. Logo, como bem pontua Renato Brasileiro de Lima (2016, 11.1): Não se pode confundir o juízo de legalidade da prisão em flagrante com o juízo de necessidade das medidas cautelares. O que não se pode admitir, todavia, é o relaxamento da prisão em flagrante, porque ilegal, e a subsequente e automática decretação de eventual prisão preventiva. O procedimentoé apontado por Reis e Gonçalves (2016, 10.2.8): Na audiência, o juiz, depois de informar o preso sobre o direito ao silêncio, o indagará sobre sua qualificação e condições pessoais (estado civil, grau de alfabetização, meios de vida ou profissão, local de residência, lugar onde exerce sua atividade), bem como sobre as circunstâncias objetivas da prisão, sem que faça ou admita perguntas que antecipem instrução própria de eventual processo de conhecimento. Captadas as informações primordiais, o magistrado decide sobre a necessidade de manutenção do detido em cárcere mediante decretação da prisão preventiva, podendo, senão, aplicar medidas cautelares que julgar apropriadas. Neste estágio, pondera-se, essencialmente, o direito fundamental da presunção de inocência previsto no art. 5º, LVII, da Constituição Federal (1988), que considera inocente todo aquele que não tiver contra si sentença condenatória transitada em julgado. 27 Outrossim, o art. 14.1 do Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos (1966), proclama que “qualquer pessoa acusada de infração penal é de direito presumida inocente até que a sua culpabilidade tenha sido legalmente estabelecida”. A pessoa presa em flagrante certamente não possui condenação pelo crime que acabara de cometer, portanto, reputa-se inocente. Deste modo, só será necessária a prisão quando decretada com a intenção de impedir fuga, alteração de provas, prática de novo crime ou quando houver provas suficientes para crer que o detido constitui ameaça clara e grave para a sociedade a qual se não possa arrostar de outro modo (ALVES, 2014, p. 120). Conforme os ensinamentos de Paiva (2015, p. 89), a audiência de custódia não serve para antecipar as provas, tanto que não há interrogatório sobre os fatos, mas para garantir um controle jurisdicional imediato ao flagrante. Em razão disso é que o ato deve ser direcionado e limitado ao momento da prisão e suas circunstâncias objetivas e subjetivas. No mesmo seguimento, aponta a decisão em sede de Agravo em Execução proferida pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal: AGRAVO EM EXECUÇÃO. REGRESSÃO DE REGIME - AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO - NECESSIDADE - NÃO SUPRIMENTO PELA OITIVA DE INDICIADO EM AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. AGRAVO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. A audiência de custódia, entre outras finalidades, tem por escopo verificar a legalidade da prisão; a presença ou não dos requisitos autorizadores da segregação provisória e a eventual imposição de medidas cautelares. Nada se apura quanto ao mérito do fato conducente à prisão, motivo pelo qual não é possível a conclusão de que o ato levado a efeito perante o juízo da custódia possa suprir aquele pelo qual o apenado poderia se manifestar, em justificação, nos termos do art. 118, § 2º, da Lei de Execuções Penais. A falta grave, consistente na prática de crime doloso, pode ser reconhecida pelo Juiz da Execução Criminal, desde que ouvido o apenado em audiência de justificação e garantidos os direitos ao contraditório e à ampla defesa. (TJ-DF 20170020045854 0004890-20.2017.8.07.0000, Relator: ROMÃO C. OLIVEIRA, Data de Julgamento: 06/04/2017, 1ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 20/04/2017 . Pág.: 103/117) Toscano Jr. (2015) arremata que “na audiência de custódia não se aborda questão de mérito, senão a instrumentalidade da prisão e a incolumidade e a segurança pessoal do flagranteado, quando pairam indícios de maus-tratos ou riscos de vida sobre a pessoa presa”. Desse modo, fica claro que é por meio da audiência de custódia que o autuado também divulga eventuais arbitrariedades dos condutores e autoridades 28 policiais. Isto se trata de uma proteção judicial já outorgada pela Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, em seu artigo 25: 1. Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juízes ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela Constituição, pela lei ou pela presente Convenção, mesmo quando tal violação seja cometida por pessoas que estejam atuando no exercício de suas funções oficiais. De acordo com o Conselho Nacional de Justiça, os propósitos dessa audiência de apresentação, que possui duração média de 10 minutos, podem resultar no relaxamento de eventual prisão ilegal, a concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança, a substituição da prisão em flagrante por medidas cautelares diversas, a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva. Também, a análise do cabimento da mediação penal, o encaminhamento de natureza assistencial ou o encaminhamento de providências para a apuração de eventual prática de maus-tratos ou de tortura durante a prisão. 3.3.1 Extensão à Vara da Infância e Juventude Segundo o Conselho Nacional de Justiça (2016), em alguns estados membros, como Mato Grosso do Sul, São Paulo e Maranhão, o projeto da audiência de custódia foi estendido para atender os adolescentes infratores em situação de flagrante. O procedimento tende a ser semelhante ao que acontece com os detentos maiores de idade. Com as audiências de custódia, assim como ocorre atualmente com os adultos, o adolescente deve ser levado à presença de um juiz em até 24 horas, para que o magistrado analise a possibilidade de o acusado responder ao processo em liberdade mediante condições. O juiz avalia também eventuais ocorrências de tortura ou de maus-tratos, entre outras irregularidades. 3.3.2 Reconhecimento Internacional 3.3.2.1 Acordo Um acordo de cooperação entre o Conselho Nacional de Justiça - CNJ e a Organização dos Estados Americanos - OEA foi assinado em 19 de outubro de 2015 por seus representantes, respectivamente, Ricardo Lewandowski e Luis Almagro, 29 para aprimorar a política judiciária e o sistema carcerário nos estados-membros interessados. Este memorando tem como objetivos a execução de medidas alternativas ao encarceramento, melhoria da eficiência do Judiciário para reduzir a população carcerária, implementação da audiência de custódia, entre outras práticas (JUSTIÇA FEDERAL DIGITAL, 2015). Segundo notícia destaque publicada pelo Supremo Tribunal Federal (2015), esses projetos de iniciativa do CNJ foram indicados como modelo de atuação judicial aos integrantes da OEA. Até porque, ausente uma iniciativa como a audiência de custódia, o flagranteado muitas vezes fica enclausurado em delegacia, sem qualquer contato com o magistrado, até a instrução do processo. 3.3.2.2 Tese de Mestrado na Universidade de Stanford Conforme fatos apresentados pelo Portal do CNJ (2016), a Audiência de Custódia, como instrumento para redução de prisões preventivas e identificação das denúncias de violência policial, se tornou objeto de pesquisa na Universidade de Stanford, nos Estados Unidos no ano de 2016. O mestrando, Thiago Nascimento dos Reis, asseverou que, o fato de o flagranteado ficar “cara a cara” com a autoridade judicial permite uma melhor avaliação da prisão e das condições do preso, vez que algumas circunstâncias podem não ser difundidas apropriadamente caso sejam desenroladas de outra forma. Relatou, também, que a Comissão Interamericana de Direitos Humanos entende que a fundamentação da prisão preventiva, com suporte na garantia da ordem pública, infringe os preceitos da Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Além disso, o estudo constatou, preliminarmente, alguns dados, a partir do acompanhamento de audiências realizadas no Fórum Criminal da Barra Funda/SP, que revelam falhas no procedimento, vez que a audiência ainda é novidade. Por outro lado, averiguou resultados positivos no que diz respeito a apuração de eventual violência policial ocorrida no momento do flagrante. 30 4 OS REFLEXOS DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIANA APLICAÇÃO EXCESSIVA DE PRISÕES CAUTELARES 4.1 DA NECESSIDADE DE UM INSTRUMENTO DE CONTROLE JURISDICIONAL A sociedade tem encontrado na prisão a principal solução para coibir a criminalidade. Essa cultura pode ser proveniente da demora na conclusão dos julgamentos, fazendo a comunidade sentir necessidade de ver o preso em flagrante cumprindo a eventual pena de imediato, sem mesmo possuir uma condenação transitada em julgado. O atendimento ao clamor público permite a decretação excessiva de prisões cautelares, o que acarreta no crescimento do número de presos preventivos, ainda que o crime tenha sido considerado menos importante ou de menor potencial ofensivo. Nas palavras de Masi (2014, p. 94), o processo penal brasileiro tem a prisão cautelar como espécie de tradição. E, mesmo que existam outras providências possíveis, elas continuam não sendo adotadas por grande parte dos juízes criminais. Por este ângulo, o desembargador Alexandre Victor de Carvalho, em entrevista para o Jornal O Tempo (SUAREZ; DINIZ, 2017), afirma: Não adianta a gente ter a audiência como ferramenta, se os juízes têm uma mente encarceradora. Por causa da pressão da opinião pública, eles acabam mantendo a prisão de quase todos e entregando de bandeja novos soldados para o crime organizado. No mesmo sentido, em entrevista para o G1 (2015), o Defensor Público, Serjano Torquato, revela que é muito comum os juízes transformarem o flagrante em preventiva. Declara que “muitas vezes essa prisão não tem respaldo legal. Não é necessária. O réu pode responder em liberdade e, além de poder retomar a vida e se reintegrar à sociedade, não vai estar ocupando uma vaga no sistema prisional que já sofre com a superlotação”. De acordo com a criminóloga Cristina Zackseski (2010, p. 06): Os relatórios dos Mutirões Carcerários apresentam exemplos claros dos abusos cometidos, como estes citados por Santos (2010): “FLS foi preso em 26 de dezembro de 2007. Em quase dois anos a instrução sequer havia sido iniciada. AA furtou dois tapetes em um varal. Foi preso em novembro de 2006 e condenado, em julho de 2009, a um ano de prisão no regime aberto. Apesar disso, apenas uma semana após a sentença AA foi liberado. LSM foi preso em janeiro de 1998. Sem sentença até junho de 2009, LSM foi solto no mutirão carcerário. RS ficou preso mais de 2 anos sem sequer ser denunciado. 31 Assim, não é de se descartar que a presunção de inocência consagrada pela Constituição parece ser uma prática abandonada pelo judiciário (WGAD, 2013). Neste entrecho, a Secretaria de Assuntos Legislativos (2015) enfatiza: O Brasil está em quarto lugar dentre os países que mais encarceram no mundo hoje, e de acordo com as informações consolidadas pelo Departamento Penitenciário Nacional (2015), 41% da população prisional no país é composta por presos sem condenação, que aguardam privados de liberdade o julgamento de seu processo. No estudo sobre o excesso de prisões provisórias, a Secretaria de Assuntos Legislativos (SAL, 2015, p. 64), continua: A duração razoável da prisão cautelar e a duração razoável do processo se interpenetram porque, sendo processual a finalidade da prisão provisória, é de acordo com a complexidade específica do tipo de processo em que essa função deve ser cumprida que a duração razoável da prisão preventiva deve ser medida. [...] Ao ser medida pelo nível da eventual reprimenda, e não do perigo atual contra o processo, a duração da cautelar trata, a rigor, de antecipar àquela e não propriamente de garantir este. Neste caso, a bem daquele que se encontra preso provisoriamente, são juízos de tipos diferentes. Esse cenário já vem sendo analisado e, em março de 2013, foi tido como preocupante pelo Work Group on Arbitrary Detention - WGAD no relatório da Organização das Nações Unidas - ONU. Uma pesquisa feita em parceria entre o Departamento Penitenciário Nacional e o Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (2014) apontou que, em 37,2% dos casos em que há aplicação de prisão preventiva, os réus não são condenados à prisão no fim do processo ou recebem penas menores que seu período de encarceramento final. Para Sanguine, (2014, p. 18), “no quadro constitucional do Estado liberal, o problema da prisão provisória é uma questão de regime, de limites, e implica uma restrição severa da mesma aos limites das estritas necessidades processuais”. Como bem frisado pelo Ministério da Justiça, “o excesso de prisão no sistema penal brasileiro se inicia pelo excesso de prisões em flagrante e se completa pela alta taxa de conversão dos flagrantes em medidas cautelares de prisão” (SAL, 2015, p. 38). O relatório apresentado pelo Work Group on Arbitrary Detention (2013) demonstrou sua preocupação com a omissão da aplicação do princípio da proporcionalidade e observou que não houve redução significativa no uso exagerado de detenção desde a introdução da alteração do Código de Processo Penal que 32 prevê a adoção de medidas alternativas à prisão. Ademais, ressaltou que a quantidade de prisões cautelares contribui para superocupação e desemboca na ausência de separação entre presos definitivos e preventivos, além de agravar a situação calamitosa de convivência dentro dos presídios. Não é à toa que, conforme Luis Antonio Pedrosa, Presidente da Comissão de Direitos Humanos da seccional maranhense da OAB, “com a superlotação exagerada, cresce a tensão entre os membros de facções criminosas e entre os presos e os agentes prisionais” (CNJ, 2015). José Renato Nalini, Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo afirma que, em consequência disso, “quem ingressa sem necessidade sai revoltado, ressentido, pronto para se vingar da sociedade que o trancafiou” (CNJ, 2015). Até porque, os presos condenados e provisórios deveriam permanecer separados nas celas, segundo o CNJ (2012), mas isto não acontece na prática, gerando problemas que vem sendo enfrentados pela maioria das cadeias e penitenciárias do país. Paiva (2015, p. 22) admite que: O cenário que se vê no Brasil inibe qualquer perspectiva otimista a respeito do encarceramento. Prendemos cada vez mais. O país transita – artificialmente – entre rebeliões e mutirões: as rebeliões para demonstrar que o sistema penitenciário não funciona, os mutirões para ocultar que o Poder Judiciário não funciona como deveria funcionar. Em junho de 2014, o Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução de Medidas Socioeducativas do CNJ, apresentou um diagnóstico de pessoas presas no Brasil, mostrando que, apesar da Constituição Federal tratar a prisão cautelar como excepcional, o país ocupava a quarta posição de maior população carcerária no mundo, contando com 563.526 detentos, dos quais 41% eram presos preventivos. 4.2 DO IMPACTO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA ATRAVÉS DE SUA IMPLEMENTAÇÃO PELO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA 4.2.1 Repercussão no âmbito das prisões cautelares Para diminuir essas taxas de encarceramento, legitimar a assinatura dos tratados internacionais e diminuir os custos de manutenção do preso em cárcere ao erário, o Conselho Nacional de Justiça colocou em prática, no ano de 2015, o projeto piloto da audiência de custódia. 33 O magistrado Rosivaldo Toscano contou para o G1 (2015) que já aplicava a medida antes de o ato se tornar efetivo, ou seja, há, aproximadamente, 4 anos. Ressalta: Eu fazia quando surgia alguma dúvida, porque tem processo que de cara você sabe se o suspeito deve permanecer preso. Em outros, também de cara, você sabe se ele deve ficar solto. Mas, em alguns casos, fica a dúvida. E nesses casos eu sempre fazia o que a gente chamava de audiência de apresentação Segundo o Ministro Luiz Fux, no julgamento da ADI 5.240 em 20 de agosto de 2015, o programa semostra profundamente eficiente, pois “tem interferido diretamente na obstrução de prisões ilegais e nesse abarrotamento do sistema prisional brasileiro”. Neste raciocínio, no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF 347 em 09 de setembro de 2015, o Ministro Marco Aurélio antecipa que a medida pode atenuar uma parcela da população carcerária e reduzir os gastos da custódia cautelar. Não obstante, o Conselho Nacional de Justiça (2016, p. 15) calculou que a possível redução pela metade do número de presos sem condenação suscitaria uma economia de, aproximadamente, 4,3 bilhões de reais por ano. Com a materialização do projeto, as informações consolidadas até dezembro de 2016, demonstram que em um total de 174.242 audiências realizadas, 46,20% resultaram em soltura, ou seja, por volta de 80.508 audiências finalizaram com decisão de liberdade provisória. No ano de 2017, já foram contabilizadas 41.087 audiências até o mês de março, sendo que 17.196 delas transformaram o flagrante em liberdade (CNJ, 2017). Esses números, na visão de Lewandowski, asseveram que o comparecimento do preso perante o juiz, influencia no modo de agir diante da prisão ou liberdade provisória. Assim como, testificam que “com o incentivo à utilização de medidas cautelares alternativas, como tornozeleiras eletrônicas, prisões domiciliares e restrições a direitos, é possível manter em liberdade, pessoas que não representam perigo à sociedade” (CNJ, 2016, p. 07). 4.2.2 Do quociente de alegações de violência e tortura A Secretaria de Assuntos Legislativos salienta que, para mais de verificar a presença dos requisitos que autorizam a conversão da prisão preventiva em medida 34 cautelar ou concessão da liberdade, a audiência de custódia também serve para avaliar possíveis ocorrências de violência ou maus-tratos no momento da prisão. Ainda, realça: Assim, além de primar pela liberdade da pessoa autuada, assumindo sua presunção de inocência até uma eventual sentença condenatória, a audiência de custódia deve garantir que a prisão cautelar não seja usurpada por uma possível intenção de antecipar eventual pena. A Audiência de Custódia pode contribuir para a redução da tortura policial num dos momentos mais sensíveis para a integridade física do cidadão, o qual corresponde às primeiras horas após a prisão, quando o cidadão fica absolutamente fora de custódia, sem proteção alguma diante de eventual violência policial. Destaca o Ministério da Justiça (2016, p. 39): Pisadas na cabeça dos presos; cabeça dos presos jogadas contra a quina dos camburões; rostos sangrando; cabeças cortadas [...] são entendidos como atitudes “normais” para poder efetuar as prisões em flagrante que chegam às audiências de custódia, mesmo quando os presos não estão armados ou estão sozinhos ao serem detidos. Esse tipo de comportamento que se equipara à tortura, segundo o CNJ (2016, p. 11) pode ser: [...] decorrente de típica relação de poder, por meio do qual se infligem dores e sofrimentos graves, de natureza física e mental, por ação, consentimento ou omissão de agentes públicos que, via de regra, atuam para obter informação, para castigar ou mesmo para intimidar. Nos compromissos internacionais tomados pelo Brasil, estão previstos meios de combate a tais atrocidades, que englobam, inclusive, a audiência de custódia. Os resultados desta análise mais profunda no tocante as agressões, elaborada pelo CNJ, demonstram que houve alegação de violência no ato da prisão em 4,76% das audiências realizadas até o mês de dezembro de 2016, o que corresponde à, aproximadamente, 8.300 casos. Até março de 2017, essa porcentagem aumentou na razão de 0,43%, perfazendo um total de 11.176. 4.3 DA NOTORIEDADE DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NA REALIZAÇÃO DE SEUS OBJETIVOS Ainda que, conforme leciona Caio Paiva (2015, p. 22), a audiência de custódia não se mostre como uma saída para todos os dilemas da prisão, mas como um instrumento audacioso para contê-los, “é preciso ter uma alma exorbitantemente 35 inquisitorial e exageradamente tribalista (tribo engravatada de cima que odeia a tribo pé de chinelo de baixo, que é a única que é presa em flagrante pela polícia militar) para se posicionar contra tais audiências” (GOMES, 2015). Como instrumento evidenciado nos tratados internacionais, a audiência de custódia não é mero procedimento burocrático. Ela carrega o intuito de diminuir o encarceramento em massa e, consequentemente, honrar os direitos humanos. Consoante ao relatório da ONU (2016, p. 16), isso ocorre em virtude da sua prerrogativa de enfraquecer o emprego de tortura e, principalmente diminuir a quantidade de prisões provisórias desnecessárias. O Ministério da Justiça (2016, p. 07) frisa: As audiências de custódia teriam não só um efeito preventivo, na medida em que, sabendo que o preso seria imediatamente apresentado a uma autoridade judicial, as instituições policiais tomariam providências para orientar seus integrantes a garantir a incolumidade física dos custodiados, como também um efeito corretivo, a partir do momento que, se em audiência detectasse qualquer indício de que o preso pudesse ter sofrido algum tipo de violência, as autoridades envolvidas na audiência poderiam solicitar as providências necessárias para a apuração dos fatos alegados. Portanto, a medida possibilita, sobretudo, a minoração das prisões manifestamente ilegais, vez que enseja uma melhor avaliação da prisão em flagrante pela autoridade judicial. Ademais, acolhe substancialmente os princípios do contraditório e ampla defesa, além de outros previstos na Constituição Federal, bem como nos dispositivos internacionais que tratam dos Direitos Humanos. Analogicamente, o delegado chefe da Delegacia de Crimes Contra a Vida, no Espírito Santo, defende a audiência de custódia, afirmando que não seria um bom método se consentisse com a saída antecipada de criminosos da cadeia, mas reconhece que ocorre o inverso. Expõe que “[...] a audiência é apenas um procedimento. Caso o cidadão receba a liberdade, vá para a sociedade e volte a cometer delitos, o problema não é da audiência e sim do entendimento do juiz e, principalmente, do cidadão” (FERNANDES, 2016). Dessarte, Lopes Junior (2016, p. 637) proclama que: Essencialmente, a audiência de custódia humaniza o ato da prisão, permite um melhor controle da legalidade do flagrante e, principalmente, cria condições melhores para o juiz avaliar a situação e a necessidade ou não da prisão cautelar (inclusive temporária ou preventiva). Também evita que o preso somente seja ouvido pelo juiz muitos meses (às vezes anos) depois de preso (na medida em que o interrogatório judicial é o último ato do procedimento). 36 Ricardo Lewandowski, Ministro do Supremo Tribunal Federal e Presidente do Conselho Nacional de Justiça, enfatiza que “não haverá sentimento de paz social para ninguém se não fizermos da dignidade e do respeito aos direitos de todos, indistintamente, fora ou dentro de presídios, uma forma de atuação valorizada institucionalmente” (CNJ, 2016, p. 07). Para o Ministro Celso de Mello (2015 apud CNJ, 2016, p. 21), as audiências de apresentação mostram que cerca de 50% dos flagranteados são liberados em 24 horas. Ele revela que “a implementação dessa medida representa um gesto de respeito ao estado de liberdade das pessoas e sobretudo um gesto de reverência à lei fundamental da República”. Por isso, a audiência de custódia, ao ser inserida no quadro legislativo brasileiro, poderá se tornar um ato garantidor dos princípios fundamentais a uma sociedade eivada pela conveniência do aprisionamento sem necessidade de grande respaldo. 37 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS Os direitos humanos consagrados nos tratados e normas internacionais firmadospelo Brasil pressupõem um dever do Estado de providenciar a solidificação de seus dispositivos. No entanto, claramente, esta não é a realidade que vem sendo vivida. Um grande exemplo disso é a questão das condições prisionais brasileiras. Pensamentos errôneos de que a prisão é a única solução e que ela traz segurança vão se disseminando e acabam por contaminar cada vez mais a esfera social, bem como os agentes responsáveis pelo apresamento. No país, conforme visto, dezenas de pessoas são aglomeradas em celas pequenas, em circunstâncias mínimas, ou zeradas, de subsistência. Esse encarceramento em massa gera um lampejo de que a dignidade da pessoa humana tem um fito ilusionista ou abstrato, caindo por terra a ideia tola de que os direitos fundamentais estão sendo concretizados. Sem contar que os resultados tão esperados, como a ressocialização, a melhoria na segurança e a supressão da criminalidade, nunca chegam. O que desponta essa questão é que muitos dos indivíduos presos ficam enclausurados desde a prisão em flagrante até o julgamento que, eventualmente, pode ter um resultado absolutório. Além de gerar revolta, essa maneira de atuação por parte do sistema da justiça criminal é impraticável e, de certa forma, injusto. Por esta razão, os pactos internacionais mencionam a garantia de o indivíduo detido ser apresentado à autoridade judicial, em um curto espaço de tempo, a fim de que a prisão seja avaliada quanto a sua legalidade e necessidade. Além disso, é neste momento que eventuais violações a outros direitos da pessoa presa são analisadas, como, por exemplo, a sua integridade física. Com o intuito de legitimar os referidos preceitos, favorecendo a apresentação do flagranteado, sem demora, perante o juiz, desabrochou o projeto da audiência de custódia por meio do CNJ. A exemplo de outros países como Argentina e Chile, ou até mesmo a França, a audiência de custódia veio, não só como um instrumento viabilizador dos direitos humanos, no que diz respeito à avaliação das condições do flagrante de um indivíduo, mas, também, como um mecanismo de colaboração para a diminuição da população prisional e demais problemas enfrentados na sociedade carcerária. 38 Os efeitos da implementação de tal método vêm sendo observados e aprimorados pelo CNJ, até que o projeto saia, de uma vez por todas, do papel, e se torne efetivo seu cumprimento em todo o território nacional através de lei específica. Sua repercussão no cenário prisional vem sendo positiva perante os olhares dos autores estudados. Assim, conclui-se que é visível que a instauração da audiência de custódia não pode ser a única saída para os problemas da sociedade carcerária, em especial a questão da superocupação dos presídios, entretanto, ela é um instrumento hábil a avalizar a observância dos direitos fundamentais do preso, tanto no âmbito individual, como no coletivo. 39 REFERÊNCIAS ÁFRICA DO SUL. Constitution of SA. Disponível em: <http://www.gov.za/DOCUMENTS/CONSTITUTION/constitution-republic-south- africa-1996-1>. Acesso em: 4 de janeiro de 2017. ALEMANHA. Strafprozeßordnung. Disponível em: <https://www.gesetze-im- internet.de/stpo/>. Acesso em: 31 de março de 2017. ALVES, Leonardo Barreto Moreira. Direito Processual Penal. 4ª edição. Salvador: Juspudivm, 2014 ALVES, Leonardo Barreto Moreira. Processo Penal: Procedimentos, Nulidades e Recursos. 5ª edição. Salvador: JusPodivm, 2015. ARGENTINA. Código Procesal Penal de La Nación. 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