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AN02FREV001/REV 4.0 2 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO MÓDULO I AN02FREV001/REV 4.0 3 SUMÁRIO MÓDULO I 1 DIREITO ADMINISTRATIVO 1.1 INTRODUÇÃO 1.2 CONCEITO 1.3 FONTES 1.3.1 Conceito 1.3.2 Classificação 1.4 RELAÇÕES DO DIREITO ADMINISTRATIVO COM OUTROS RAMOS DO DIREITO 1.4.1 Direito constitucional 1.4.2 Direito do trabalho 1.4.3 Direito tributário e direito financeiro 1.4.4 Direito civil 1.4.5 Direito eleitoral 1.4.6 Direito processual civil e penal 1.4.7. Direito penal 1.5 PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO 1.5.1 Conceito de princípio 1.5.2 Princípios da supremacia e indisponibilidade dos interesses públicos 1.6 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1.6.1 Legalidade 1.6.2 Moralidade 1.6.3 Impessoalidade ou finalidade 1.6.4 Publicidade 1.6.5 Hierarquia 1.6.6 Fiscalização 1.6.7 Eficiência 1.7 OUTROS PRINCÍPIOS IMPORTANTES AN02FREV001/REV 4.0 4 1.7.1 Princípio da motivação 1.7.2 Princípio da razoabilidade 1.7.3 Princípio da proporcionalidade 1.7.4 Princípio da autotutela 1.7.5 Princípio da tutela ou controle 1.7.6 Princípio da presunção de legitimidade ou da veracidade 1.7.7 Princípio da continuidade 1.7.8 Princípio da especialidade 1.7.9 Princípio da segurança jurídica MÓDULO II 2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 2.1 CONCEITO 2.2 ATIVIDADE ADMINISTRATIVA 2.3 BENS PÚBLICOS 2.3.1 Conceito 2.3.2 Classificação 2.4 Órgão público 2.5 CLASSIFICAÇÃO DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS 2.6 AGENTE PÚBLICO 2.6.1 Conceito 2.6.2 Cargo, emprego e função 2.7 SERVIÇOS PÚBLICOS 2.7.1 Conceito 2.7.2 Gratuidade e serviço essencial 2.7.3 Serviço público em espécie 2.7.4 A importância do concurso público MÓDULO III 3 PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 3.1 CONCEITO 3.2 ESPÉCIES DE PODERES ADMINISTRATIVOS 3.2.1 Poder vinculado AN02FREV001/REV 4.0 5 3.2.2 Poder discricionário 3.2.3 Poder hierárquico 3.2.4 Poder disciplinar 3.2.5 Poder regulamentar 3.2.6 Poder de polícia 3.3 O ADMINISTRADOR PÚBLICO 3.4 OS PODERES E DEVERES DO ADMINISTRADOR PÚBLICO 3.4.1 Poder-dever de agir 3.4.2 Dever de eficiência 3.4.3 Dever de probidade 3.4.4 Dever de prestar contas 3.4.5 O uso e abuso de poder 3.4.6 Excesso de poder 3.4.7 Desvio de finalidade 3.4.8 Omissão da administração 3.5 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO MÓDULO IV 4 ATOS ADMINISTRATIVOS 4.1 CONCEITO 4.2 REQUISITOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS 4.2.1 Competência 4.2.2 Finalidade 4.2.3 Forma 4.2.4 Motivo 4.2.5 Objeto 4.3 ATRIBUTOS 4.3.1 Presunção de legitimidade 4.3.2 Imperatividade 4.3.3 Auto executoriedade 4.4 CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS 4.4.1 Gerais 4.4.2 Individuais AN02FREV001/REV 4.0 6 4.4.3 Atos internos e externos 4.4.4 Atos de império, gestão e de expediente 4.5 ESPÉCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS 4.5.1 Atos normativos 4.5.2 Atos ordinários 4.5.3 Atos negociais 4.5.4 Atos enunciativos 4.5.5 Atos punitivos 4.6 INVALIDAÇÃO, ANULAÇÃO E REVOGAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS 4.6.1 Invalidação 4.6.2 Anulação 4.6.3 Revogação MÓDULO V 5 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 5.1 CONCEITO 5.2 PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 5.3 ESPÉCIES DE CONTRATOS 5.4 FORMALIZAÇÃO, EXECUÇÃO E INEXECUÇÃO 5.4.1 Formalização 5.4.2 Execução 5.4.3 Inexecução 5.5 REVISÃO E RESCISÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO 5.5.1 Revisão 5.5.2 Rescisão 5.6 CLÁUSULAS DE PRIVILÉGIOS OU EXORBITANTES MÓDULO VI 6 LICITAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA 6.1 LICITAÇÃO 6.1.1 Conceito, objeto e finalidade 6.1.2 Princípios da licitação 6.1.3 Modalidades da licitação AN02FREV001/REV 4.0 7 6.1.4 Obrigatoriedade, dispensa e inexigibilidade da licitação 6.1.5 Anulação e revogação da licitação 6.2 ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA 6.3 PESSOAS JURÍDICAS QUE COMPÕEM A ADMINISTRAÇÃO INDIRETA 6.3.1 Autarquias 6.3.2 Autarquias de regime especial 6.3.3 Fundação 6.3.4 Empresas públicas e sociedades de economia mista 6.3.5 Consórcio público REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS AN02FREV001/REV 4.0 8 MÓDULO I 1 DIREITO ADMINISTRATIVO 1.1 INTRODUÇÃO Antes de analisar o Direito Administrativo, precisamos entender a Noção de Direito, tronco que dá a origem de todos os ramos do direito. O que é o direito? Segundo um filósofo italiano, Francesco Carnelutti (2008), o direito nasce de certas necessidades econômicas do homem, e que se não houvesse encontrada solução para tais necessidades é provável que o homem não tivesse sobrevivido ao desafio da evolução. Na conceituação de Ihering (2002), Direito é o complexo das condições existenciais da sociedade, asseguradas pelo poder público. Segundo Paulo Nader (2007), o direito é um conjunto de normas de conduta social imposta pelo Estado, para a realização da segurança, segundo os critérios de justiça. Para Miguel Reale (2005), seria a vinculação bilateral atributiva da conduta humana para a realização ordenada dos valores de convivência. São tantos os autores e filósofos sobre o assunto que uma definição completa é um pouco difícil de ser formada. Mas será que algum de vocês tem dúvida de que, quando tiverem batidas de carro, problemas com produtos ou serviços, problemas trabalhistas, tributários, que o direito estará presente. Por exemplo, uma dona de casa, quando adquire uma simples caixa de fósforos no supermercado, realiza um contrato de compra e venda AN02FREV001/REV 4.0 9 e ao tomarmos um trem, metrô, ônibus, ou outro qualquer transporte público, realizam inconscientemente, um contrato de transporte, mediante o simples pagamento de passagem, pois se ocorrer um acidente, no qual resulte lesão ou morte para alguém, segundo as regras de direito, será a transportadora obrigada a indenizar os prejuízos, envolvendo danos emergentes e lucros cessantes, isto é, tudo aquilo que a vítima perder e aquilo que deixar de ganhar em razão do acidente, pelo restante de sua sobrevida. Como vimos, a todo o momento estamos vivendo relações de direito sem que percebamos, tudo em nossas casas foi adquirido de alguém, usamos energia, gás e água em nossos lares, andamos de condução por vias públicas, e o próprio ato de andar em uma via pública já causa relações de direito, todos os dias a todo o momento, mesmo que não saibamos estamos sob a proteção de nossa sociedade e com os deveres que a vida social nos exige. Será que uma pessoa que vive em uma ilha deserta possui algum direito? Depende, será que ela tem outro ser humano para se relacionar, será que ela convive com alguém? Se a resposta for negativa podemos afirmar que não, afinal ela não possui deveres com ninguém, e também não existe ninguém para cobrar dela qualquer coisa, como poderemos falar em direito? A palavra Direito pode ser utilizada com significados diferentes. Fala-se: x Em direito para indicar o conjunto de normas ou regras de conduta coativamente impostas pelo poder estatal; x Que o direito é formado a partir da cultura ou valores morais de um povo mais primitivamente exposto por seus costumes. O direito serve-se daqueles valores morais tidos na sociedade como mais relevantes e cerca-os de obrigatoriedade, própria da norma ou regra. Como a vida e a propriedade. x Que o Direito é uma ciência social, que se preocupa com o estudo das normas que disciplinam a conduta do homem em sociedade, visando à harmonia do convívio e ao bem comum. x Que o direito se preocupa com o estudo das normas que disciplinam a conduta do homem em sociedade, visando à harmonia do convívio e ao bem comum. AN02FREV001/REV 4.0 10 x Que o direito é a ordenação da conduta humana em sociedade, por meio de normas coercitivamente impostaspelo estado e garantidas por um sistema de sanções peculiares. x Que o direito é destinado a organizar a sociedade e disciplinar a conduta humana na convivência social, ou seja, serve para manter harmonia na sociedade, ou seja, o direito mantém o equilíbrio das relações humanas. Assim, chegamos a uma importante conclusão de que não é tarefa simples definir o que seja o direito, pois o vocábulo abrange uma série de significados. Entendemos que o direito invade e domina a vida social desde as mais humildes às mais solenes manifestações quer se trate de relações entre indivíduos, quer entre o indivíduo e o grupo social, como família e o Estado, ou seja, que o direito nasceu para regular as relações humanas, estabelecendo regras de conduta, um mínimo de ordem e direção, que sem ele seria uma desordem social, a desarmonia entre os seres humanos. O estudo do direito administrativo tem grande importância no curso de direito, pois a atividade da administração expandiu-se muito, de modo que a sua presença se nota em quase todas as ordens da vida social. O direito administrativo tem uma série de peculiaridades, que o diferenciam dos outros ramos do direito. De entre todas elas, sobressai o fato de um dos sujeitos que intervém nas relações jurídicas que constituem estas leis ser, precisamente, a Administração que, como parte das estruturas do poder, ocupa uma posição de proeminência em relação aos particulares. Nas relações que regulam as leis administrativas aparece invariavelmente um sujeito público. Por isso o direito administrativo é uma parte do direito público. É ramo do Direito Público Interno uma vez que disciplina as relações jurídicas em que predominam os interesses do Estado e disciplina a Administração Pública. Sendo assim, tem por objeto a administração pública. É importante lembrar, que o direito público é o que se compõe predominantemente de normas de ordem pública, que não podem ser modificadas por acordo das partes, como o direito penal ou o próprio direito administrativo. AN02FREV001/REV 4.0 11 Para entender o direito administrativo, há de se ter em mente que existe desigualdade jurídica entre a administração e os administrados, existe presunção de legitimidade dos atos desta. Desigualdade jurídica entre a administração e os administrados, significa que é a supremacia da administração pública sobre os administrados, que não são postos no mesmo patamar jurídico. A atuação da administração pública será sempre presumivelmente legítima, visto que decorre de um comando legal. A presunção é relativa, porque o administrado poderá provar que a administração agiu sem a ordem legal, lesionando direito particular. Quase não há uma carreira em que não se necessite do conhecimento do direito administrativo. 1.2 CONCEITO O direito administrativo no Brasil, originário do direito francês, tem como objeto o estudo do estatuto dos órgãos públicos administrativos do Estado, bem como de toda a estruturação de suas atividades e serviços públicos, e a análise dos procedimentos tendentes ao cumprimento das tarefas do Poder Público, ou seja, o direito administrativo além de cuidar da regulamentação dos serviços públicos, tem como função a execução desses serviços, bem como a regulamentação das relações existentes entre a Administração Pública e seus administrados. Na visão de alguns autores, como José Cretella Júnior (2004), Direito Administrativo é o ramo do Direito Público interno que regula a atividade jurídica não contenciosa do Estado e a constituição dos órgãos e meios de sua ação, ou seja, o ramo do Direito Público que rege a ação do Estado para a consecução dos seus fins. Celso Ribeiro Bastos (2002) define como: Ramo do direito que regula um dos poderes do Estado, qual seja, o Executivo. AN02FREV001/REV 4.0 12 Hely Lopes Meirelles (2004), define o direito administrativo como sendo: Um conjunto harmonioso de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. O Direito Administrativo é composto tanto de normas jurídicas, como de princípios jurídicos. Cuida do regime aplicado à função administrativa, ou seja, disciplina as atividades e os órgãos estatais, para o bom funcionamento da Administração Pública. Assim sendo, o Estado atua na administração, legislação e jurisdição. Em todos eles pede orientação do Direito Administrativo, no que concerne à organização e funcionamento de seus serviços. Sendo que, no que diz respeito aos poderes legislativo e judiciário, há independência dos Poderes. Assim, do funcionamento estatal só se afasta o direito administrativo quando em presença das atividades especificamente legislativas, na criação de lei ou judiciária, como as decisões judiciais, que são funções típicas dos poderes. Dessa forma, o direito administrativo rege toda e qualquer atividade de Administração, provenha ela do Executivo, do Legislativo ou do Judiciário. Então, pode-se dizer que o Direito Administrativo rege toda e qualquer atividade de administração, sendo ela do Executivo, do Legislativo ou do Judiciário. É o conjunto de normas que regem a administração pública, seja na estrutura e pessoal do serviço público, ou seja, o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a administração pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a realização de seus fins, de natureza pública. Assim, podemos concluir que o direito administrativo pode ser definido como direito público que concentra os princípios e normas jurídicas regentes dos órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a administração pública, em todos os níveis, sendo a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, bem AN02FREV001/REV 4.0 13 como regente das atividades públicas direcionadas a realizar os fins almejados pelo Estado. 1.3 FONTES 1.3.1 Conceito Fonte é o lugar de onde brota, através da terra, a água. Vulgarmente, é o ponto de partida de alguma coisa. Fontes na Ciência Jurídica são as formas pelas quais se revela o direito. O termo “fonte jurídica” é empregado metaforicamente, pois, em sentido próprio fonte é a nascente de onde brota uma corrente de água. É a exteriorização do direito ou a sua formalização. 1.3.2 Classificação O tema relacionado às fontes do direito é normalmente abordado por todas as obras de Introdução à Ciência do Direito, decorrendo daí a indagação: por que também examiná-la no direito administrativo? É o que veremos a seguir. Costuma-se classificar as fontes do direito em Materiais e Formais. As Fontes Materiais são as responsáveis pela elaboração do direito. A palavra material vem de matéria, substância, essência, razão pela qual é usada para indicar aquelas fontes que verdadeiramente têm substância de fonte. Por isso, as fontes materiais são também chamadas de fontes Substanciais ou de Produção. Assim, as fontes materiais não são, portanto, o direito positivo, mas tão- somente o conjunto de valores e de circunstâncias sociais que, constituindo o AN02FREV001/REV 4.0 14 antecedente natural do direito, contribui para a formação do conteúdo das normas jurídicas, que, por isso, têm sempre a configuração determinada por esses fatores, que também encerram potencialmente as soluções que devem ser adotadas na aplicação das normas jurídicas. Em suma, as fontes materiais consistem no conjunto de fatos sociais determinantes do conteúdo do direito e nos valores que o direito procura realizar fundamentalmente sintetizado no conceito amplo de justiça. As Fontes Formais são os meios de expressão do direito, as formas pelas quais as normas jurídicas se exteriorizam,tornam-se conhecidas. Para que um processo jurídico constitua fonte formal é necessário que tenha o poder de criar o direito. Criar o direito significa introduzir no ordenamento jurídico novas normas jurídicas. O elenco das fontes formais varia de acordo com os sistemas jurídicos e também em razão das diferentes fases históricas. Assim, são chamadas de fontes formais, porque de fonte só têm a forma; nada de conteúdo. Aparentemente o direito tem origem nas fontes formais, mas a realidade elas apenas o tornam conhecido. Por isso, são também chamadas Fontes de Conhecimento. As fontes formais são os modos de manifestação do direito mediante os quais o jurista conhece e descreve o fenômeno jurídico. Logo, quem quiser conhecer o direito deverá buscar a informação desejada nas suas fontes formais, ou seja, na lei, nos arquivos de jurisprudência, nos tratados doutrinários. As fontes foram divididas em imediata porque está mais próxima e mediata porque está mais distante. As fontes materiais imediata são os Órgãos Legiferantes e a mediata é a Sociedade. São os órgãos legiferantes, aqueles que, segundo a ordem constitucional, têm a função de legislar, tanto no Poder Legislativo como no Executivo. A fonte material mediata ou remota é a sociedade, pois o direito emana do grupo social. Já as fontes formais imediata são as Leis e as mediatas são a Jurisprudência, costumes, dentre outros. AN02FREV001/REV 4.0 15 • Lei: como fonte primária é a mais importante do direito administrativo. A palavra lei vem de ligar, porque em sentido jurídico, obriga a agir. Poderíamos dizer que a lei é a regra social obrigatória emanada da autoridade. A lei é a matéria que lhe dá corpo e forma, sendo geradora de direitos e obrigações, impondo-se tanto a conduta humana como a ação estatal. É importante lembrar, que as fontes formais podem ser estatais e não estatais. As estatais subdividem-se em legislativas (leis, decretos, regulamentos, etc.), e jurisprudenciais (sentenças, precedentes judiciais, súmulas, etc.). Tal divisão foi feita tendo-se em vista o predomínio das atividades legiferante e jurisdicional. A isso podemos acrescer as convenções internacionais, pelas quais dois ou mais Estados estabelecem um tratado, daí serem fontes formais estatais convencionais. As fontes não estatais, por sua vez abrange o direito consuetudinário (costume jurídico), o direito científico (doutrina) e as convenções em geral ou negócios jurídicos. Essas normas jurídicas (leis, decretos, costumes, sentenças, contratos) não são, como se vê, produtoras do direito, mas consiste no próprio direito objetivo, que brota de circunstâncias políticas, históricas, geográficas, econômicas, axiológicas e sociais (fontes materiais) que se completam com um ato volitivo do Poder Legislativo, executivo ou judiciário. Há Leis Federais de caráter nacional, pois compete exclusivamente a União legislar sobre temas de Direito Administrativo (Desapropriação e Licitação) ou outras que não atingem todo território nacional pelo aspecto especial de seu objeto (Lei do Polígono das Secas e da Amazônia Legal), ou por dizer respeito à União Federal (Reforma Administrativa da União, Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União). As Leis Estaduais e Municipais só valem no interior dos respectivos territórios, sendo válidos em relação aos Estados às observações antes exaradas em relação à União, com suas adaptações. • Jurisprudência que designa o conjunto de decisões anteriores proferidas por juízes ou tribunais sobre casos idênticos semelhantes. Como fonte do Direito Administrativo entende-se como o conjunto de decisões reiteradas em um mesmo sentido, proferidas pelos Tribunais, Juízes e órgãos de natureza contenciosa, emitidos em relação a casos concretos, ou seja, AN02FREV001/REV 4.0 16 um caso é levado à apreciação do Judiciário, onde após regular tramitação do processo, recebe uma decisão. Tempos depois, caso idêntico será submetido à decisão do Judiciário, e assim sucessivas vezes. Essas decisões reiteradas que emanam dos órgãos judiciários constituem a jurisprudência. Os tribunais utilizam a jurisprudência como fonte do direito administrativo para solucionar os seus conflitos. • Costumes: é a reiteração uniforme de comportamento tido como obrigação pela consciência popular, surge espontaneamente da atividade administrativa. O costume pode ser dividido em: • Secundum Legem - é o costume que serviu de apoio ao ditame legislativo regular, ou surgiu como complemento deste. O costume deve ser observado e até exigido, porque encontra respaldo na própria lei. Exemplo dessa espécie de costume é a chamada praxe forense: muitos atos praticados diariamente no foro não são expressamente regulamentados, realizam-se de acordo com costumes que servem de complemento à lei. • Praeter Legem (além da lei) -, o costume que funciona como fonte supletiva, em que a lei nada dispôs. • Contra Legem (contrário à lei) -, o costume que se opõe à lei, introduz uma nova norma contrária às disposições legislativas, ou faz os preceitos legais vigentes não serem aplicados, caindo em desuso. No Direito Administrativo, o costume é fonte, quer quando preenche as omissões da Lei, quer quando serve à sua interpretação e incidência, mas não quando a revoga ou derroga, sempre Secundum Legem. Sua importância reside na deficiência da legislação, para preencher as lacunas do texto legal. Os Costumes apresentam grande divergência de serem utilizados como fonte do direito administrativo, pois o legislador determinou que a administração deverá seguir o princípio da legalidade. Portanto, se o costume for Praeter Legem ou Contra Legem não poderá ser fonte de direito administrativo. Já o costume Secundum Legem, seguindo os moldes da lei, poderá ser utilizado como fonte do direito administrativo. A Doutrina, apesar de muito controvertida, também se constitui em uma fonte do direito administrativo, posto que sejam ensinamentos de juristas que AN02FREV001/REV 4.0 17 analisam o sistema normativo, levantando contradições e formulando definições e classificações que auxiliam o Estado a desenvolver suas atividades e funções. Finalmente, podemos concluir que a lei é uma das maiores fontes do direito administrativo, pois dá conteúdo à competência distribuída pela Constituição às pessoas de direito público para legislarem sobre as diversas matérias administrativas. Mas a Constituição pode ser considerada como a principal fonte do direito administrativo, pois possui em seu artigo 37, uma série de preceitos voltados a disciplinar as atividades e funções do Estado. Apesar de a Constituição fixar os princípios e regular matéria que disciplinam o direito administrativo, a legislação infraconstitucional Leis Complementares também é fonte do direito administrativo pelo fato de que muitas vezes complementam aquilo que está disposto na Constituição Federal. 1.4 RELAÇÕES DO DIREITO ADMINISTRATIVO COM OUTROS RAMOS DO DIREITO O Direito Administrativo, enquanto Direito, faz parte de um todo. Por isso se correlaciona, com outros ramos do direito, embora possua institutos próprios e princípios particulares que afirmam a sua relativa autonomia. Assim, o Direito Administrativo mantém relação com vários ramos do direito conforme abaixo. 1.4.1 Direito constitucional É grande a relação, pois ambos cuidam do Estado. Mas o direito administrativo tem uma ampla relação com o direito constitucional, a tal ponto que doutrinadores postulam ser aquele o processo, instrumental deste, buscando no direito constitucional todo seu embasamento ou fundamentos. AN02FREV001/REV 4.0 18 A diferença é que o Direito Constitucional se interessa pela estrutura estatal e pela instituição política do governo, já o Direito Administrativo cuida da organização internados órgãos da Administração, do seu pessoal e do funcionamento de seus serviços, de modo a satisfazer as finalidades que lhe são constitucionalmente atribuídas. O Direito Constitucional faz a anatomia do Estado, cuidando de suas formas, de sua estrutura, de sua substância, no aspecto estático, enquanto o Direito Administrativo estuda-o na sua movimentação, na sua dinâmica. O Direito Constitucional institui os órgãos essenciais, define os direitos e garantias individuais, já o Direito Administrativo disciplina os serviços públicos e regulamenta as relações entre a administração e os administrados. Mas é bom lembrar que, sempre subordinado aos princípios constitucionais. As Constituições do século XIX não comentavam sobre Administração Pública. A Constituição do Brasil Imperial, de 1824, por exemplo, não tem dispositivo específico sobre a Administração Pública ou sobre os servidores, e apenas apresenta dispositivos isolados em matéria administrativa. Já a nossa Constituição de 1988, que no Título III, denominado “Da Organização do Estado”, traz o capítulo VII intitulado “Da Administração Pública”, com quatro seções, uma das quais dedicadas aos Servidores Públicos, gênero da espécie funcionário público. Além dos preceitos contidos nesse capítulo, inúmeros dispositivos referentes à matéria administrativa aparecem de modo difuso, em outras partes do texto constitucional. Assim, por exemplo: no capítulo “Dos direitos e deveres individuais e coletivos” vêm previstos: direito a receber informações dos órgãos públicos (art. 5º, inciso XXXIV); a fiscalização financeira e orçamentária dos Tribunais de Contas sobre a atividade da Administração, previstos nos artigos 70 a 75; o regime das concessões e permissões de serviço público que constam do art. 175, parágrafo único, dentre outros. A Constituição mostra as bases do direito administrativo e a atuação da Administração. AN02FREV001/REV 4.0 19 1.4.2 Direito do Trabalho Nesse caso, a relação ocorre especialmente com as instituições de previdência e assistência ao assalariado. As relações neste campo são bem detectáveis, porque tais organizações são instituídas, como autarquias administrativas, já porque as relações entre empregadores e empregados, em boa parte, passaram do âmbito do Direito Privado para o campo do Direito Público, com o fim precípuo de mantê-las sob a regulamentação e fiscalização do Estado. 1.4.3 Direito Tributário e Direito Financeiro As relações do Direito Administrativo restringem-se as atividades vinculadas à imposição e arrecadação de tributos, à realização da receita e efetivação das despesas públicas que são administrativas. 1.4.4 Direito civil As relações acontecem de forma intensíssima, principalmente no que se refere aos contratos e obrigações do Poder Público com o particular. Nesse aspecto, muitos institutos e regras do Direito Privado são adotados no campo administrativo, chegando, mesmo, o Código Civil a enumerar entidades públicas, a conceituar os bens públicos, a dispor sobre desapropriação, a prover sobre edificações urbanas, além de outras disposições endereçadas diretamente à Administração Pública. AN02FREV001/REV 4.0 20 1.4.5 Direito eleitoral A interpenetração se manifesta na requisição de bens como locais de votação e serviços como mesários, institutos típicos de direito administrativo, necessários à consecução das diversas etapas do processo eleitoral. 1.4.6 Direito Processual Civil e Penal Direito Administrativo mantém intercâmbio de princípios aplicáveis a ambas as disciplinas, na regulamentação de suas respectivas jurisdições. Se, por um lado, a Justiça Comum não dispensa algumas normas administrativas na movimentação dos feitos, por outro, a jurisdição administrativa serve-se de princípios tipicamente processuais para nortear o julgamento de seus recursos. 1.4.7 Direito Penal Em muitos casos, tais como nos crimes contra a Administração Pública, previsto no Código Penal em seus artigos 312 a 327, a Lei Penal subordina a definição do delito à conceituação de atos e fatos administrativos. Em outros casos, chega, mesmo, a relegar à Administração prerrogativas do Direito Penal, como ocorre na caracterização de infrações dependentes das chamadas normas penais em branco. Mas é importante lembrar, que o ilícito administrativo não se confunde com o ilícito penal, assentando cada qual em fundamentos e normas diversas. AN02FREV001/REV 4.0 21 1.5 PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO O conjunto de princípios de acordo com o regime administrativo constitui-se de uma gama de princípios além daqueles que estão consagrados no artigo 37 da CF. Como veremos a seguir. 1.5.1 Conceito de Princípio Princípio é um conjunto de ideias gerais e abstratas que embasam um sistema e lhe garantem a validade, conferindo-lhe identidade, tornando-o peculiar a relação entre os demais ramos do Direito. São regras que fornecem critérios de interpretação para as normas jurídicas. Princípios são proposições fundamentais que se encontram na base de toda legislação, formando seu sistema teórico, sendo aplicáveis, no caso do Direito Administrativo, por cima da Lei, informando superiormente toda a atividade legal e administrativa, independentemente de estar ou não contida na Lei. 1.5.2 Princípios da Supremacia e Indisponibilidade dos Interesses Públicos O regime jurídico-administrativo, considerado no direito administrativo segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, delineia-se, fundamentalmente, em função da consagração de dois princípios conforme abaixo. x O Princípio da Supremacia Modernamente seu intento é limitar o exercício dos direitos individuais em AN02FREV001/REV 4.0 22 benefício do bem-estar coletivo na prestação dos serviços públicos, garantindo a estabilidade e a ordem social. Nessa linha mestra do Direito Administrativo, os interesses da coletividade se sobrepõem aos dos particulares, traduzindo-se em inúmeros privilégios concedidos aos órgãos encarregados do bem comum, a fim de assegurar a proteção destes interesses. É bom se lembrar de que a superioridade, entretanto, não é ilimitada sendo fundamental que sempre se estabeleça uma proporcionalidade dos meios aos fins. Pois não pode impor à liberdade restrições que exceda ao que é necessário para atender os fins públicos. Como exemplo desse princípio, são os atributos especiais dos atos administrativos, ou seja, eles são autoexigíveis, autoexecutáveis e presumem-se legítimos e verdadeiros. Mas podem ser revistos, modificados e revogados pela própria Administração, desde que atendidos certos pressupostos. x Princípio da Indisponibilidade dos Interesses Públicos Constitui-se em uma limitação das faculdades e poderes reconhecidos ao administrador, que não possui liberdade para concretizar transações de qualquer natureza, sem prévia e correspondente norma legal; os bens, direitos e interesses públicos são confiados a ele apenas para a sua gestão, nunca para a sua disposição. O poder de disposição, seja para aliená-los, renunciá-los dependerá de autorização legal. Devendo toda atividade estatal se dirigir ao atendimento de um interesse público qualificado, não podendo dispor sobre estes livremente, devendo sempre respeito à lei. Fica por este princípio proibido a desapropriação de bens para dá-lo a particulares ou como medida de vingança. Assim, o primeiro proclama a superioridade do interesse coletivo sobre o particular, com condição de segurança e até mesmo de sobrevivência deste. Significa pressuposto de uma ordem social estável em que todas as pessoas se sintam garantidas e resguardadas. Já o segundo, resulta de posição privilegiada do órgão encarregado de zelar pelo interesse público e manifestando essapreocupação junto aos particulares. AN02FREV001/REV 4.0 23 1.6 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A Constituição Federal os enuncia de modo expresso, em seu art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Assim, a CF proclama os princípios constitucionais essenciais para a probidade e transparência na gestão da coisa pública. Princípios esses, que são postulados fundamentais norteadores de toda a administração pública, inspirando o seu modo de agir e condutas do Estado quando no exercício de atividades administrativas. Assim, a administração pública deve obedecer aos seguintes princípios: 1.6.1 Legalidade O princípio administrativo da legalidade consiste em que o administrador deve se sujeitar aos mandamentos da lei em suas atividades funcionais e às exigências do bem comum. Ou seja, significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e às exigências do bem-comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal. Na administração, o agente só pode fazer o que a lei determina ou lhe autoriza. Previsto no art. 5°, II, da CF aplica-se normalmente a administração pública, porém de forma mais rigorosa e especial, pois o administrador público somente poderá fazer o que estiver expressamente autorizado em lei e nas demais espécies normativa, inexistindo, pois, incidência de sua vontade subjetiva, pois na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. Administrar é aplicar a lei, de ofício. Ou seja, à Administração só cabe fazer o que permitido em lei (ao AN02FREV001/REV 4.0 24 contrário do particular, que pode fazer tudo que não lhe seja vedado por lei). Atua sem finalidade própria, mas em respeito à finalidade imposta pela lei, e com a necessidade de preservar-se a ordem jurídica. É bom lembrar que as leis administrativas são normalmente de ordem pública e seus preceitos não podem ser relegados pelo administrador, nem mesmo por acordo de vontade. Cumprir a lei é um poder e dever do agente público. 1.6.2 Moralidade A moralidade administrativa constitui-se em um dos mais importantes pressupostos relativos à validade do ato administrativo. Não quer dizer apenas a moral comum, mas, principalmente, a que respeita a moral jurídica. Necessária à validade da conduta do administrador público. A atividade do administrador público, além de traduzir a vontade de obter o máximo de eficiência administrativa, terá ainda de corresponder à vontade constante de viver honestamente, de não prejudicar outrem e de dar a cada um, o que lhe pertence. O instrumento para o controle da moralidade é a Ação Popular previsto no art. 5º, LXXIII, CF, onde diz que, Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência. Ação popular é uma ação judiciária usada pelo cidadão para pleitear a anulação do ato lesivo ao meio ambiente, a moral administrativa, ao patrimônio público histórico e cultural. Na Moralidade, não bastará ao administrador o estrito cumprimento da estrita legalidade, devendo ele, no exercício de sua função pública, respeitar os princípios éticos de razoabilidade e justiça, pois a moralidade constitui, a partir da Constituição de 1988, pressuposto de validade de todo ato da administração pública. Ou seja, a atividade administrativa deve estar enquadrada em padrões morais. Não AN02FREV001/REV 4.0 25 se trata de moralidade pessoal do agente, mas de elementos morais paradigmáticos (padrões) que formam a chamada “moralidade administrativa”. 1.6.3 Impessoalidade ou finalidade O agente público deve exercer seu cargo visando ao interesse público e não ao interesse pessoal ou de outrem. Esse princípio direciona-se a todos os poderes de Estado, inclusive ao Poder Judiciário. Ou seja, o administrador público só deve praticar ato que a norma de direito indica como objetivo do ato. Finalidade de atender ao interesse público e aos objetivos da lei. Esse princípio tende a impedir práticas administrativas que beneficiem ou atinjam interesses particulares como procedimento de baixeza ou vingança. Os resultados que se buscam com a prática do ato administrativo tem como fim o interesse geral. 1.6.4 Publicidade Constitui-se na divulgação oficial do ato administrativo para conhecimento público e início de seus efeitos externos. É a divulgação oficial do ato para conhecimento público e início de seus efeitos externos. As leis, atos e contratos administrativos, que produzem consequências jurídicas fora dos órgãos que os emitem exigem publicidade para adquirirem validade universal, isto é, perante as partes e terceiros. Assim, a Publicidade, faz-se pela inserção do ato no Diário oficial ou por edital afixado no lugar próprio para divulgação de atos públicos ou outras formas estabelecidas em lei, para conhecimento do público em geral e, consequentemente, início da produção de seus efeitos, pois somente a publicidade evita os dissabores existentes em processos arbitrariamente sigilosos, permitindo-se os componentes recursos administrativos e as ações judiciais próprias. Ou seja, todos os atos da AN02FREV001/REV 4.0 26 Administração devem ser públicos, seja de forma interna, seja de forma externa, publicando no diário oficial ou em jornais de grande circulação. A publicidade dos atos administrativos sofre as seguintes exceções previstas na Constituição Federal, dentre outras previstas na lei: I) art. 5º, XXXIII, – garante o sigilo para segurança da sociedade e do Estado; II) art. 5º, X - direito à intimidade; e III) art. 5º LX – ações que devem correr em segredo de justiça. Observar que se a informação for do seu interesse cabe Mandado de Segurança, e se for sobre você, e estiver inserida em um banco de dados de caráter público, cabe Habeas Data. 1.6.5 Hierarquia Vínculo que coordena e subordina uns aos outros os órgãos do poder executivo, graduando a autoridade de cada um. Do poder hierárquico decorrem faculdades implícitas para o superior, tais como o de dar ordens, a de fiscalizar o seu cumprimento, a de delegar e avocar atribuições, e a de rever os atos dos inferiores. 1.6.6 Fiscalização A vigilância exercida sobre a atividade dos órgãos da administração, para lhe assegurar a legitimidade e a conveniência. AN02FREV001/REV 4.0 27 1.6.7 Eficiência É o princípio que se impõe a todo agente público para que realize suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. A função administrativa não deve ser desempenhada apenas com legalidade, pois precisa atingir resultados positivos para o serviço público e prestar satisfatório atendimento das necessidades da coletividade. A Emenda Constitucional n° 19/98 acrescentou expressamente aos princípios constitucionais da administração pública o princípio da eficiência, portanto, é uma inovação da Constituição Federal de 1988 que determina que o agente deve agir de modo proporcional e razoável, de forma a empregar apenas os meios necessários para a consecução dos fins da Administração Pública e de forma otimizada. O princípio da eficiência compõe-se de algumas características básicas, tais como: direcionamento da atividade e dos serviços públicos à efetividade do bem comum, a imparcialidade,neutralidade, transparência, participação e aproximação dos serviços públicos da população, eficácia, desburocratização e busca de qualidade. Assim, O princípio da eficiência vem reforçar a possibilidade de o Ministério Público, com base em sua função constitucional, de zelar pelo efetivo respeito dos poderes públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promover as medidas necessárias judicial e extrajudicialmente, a sua garantia, previsto no artigo 129, II da CF. AN02FREV001/REV 4.0 28 1.7 OUTROS PRINCÍPIOS IMPORTANTES 1.7.1 Princípio da Motivação Esse princípio obriga o agente público expor as razões fáticas e jurídicas que sustentam a adoção de qualquer providência, pois todos os atos administrativos devem ser motivados para que o Judiciário possa controlar à sua legalidade. Na atualidade, até os atos discricionários precisam da motivação, que pode ser prévia ou concomitante, sem exigir formas específicas. 1.7.2 Princípio da Razoabilidade Razoabilidade significa coerência entre os meios que se utiliza o administrador para que o ato atenda a sua finalidade pública específica. Os poderes concedidos à Administração Pública devem ser exercidos na medida necessária ao atendimento do interesse coletivo, sem exacerbações. Visa limitar o poder discricionário. 1.7.3 Princípio da Proporcionalidade É um desdobramento do Princípio da razoabilidade. Adotando a medida necessária para atingir o interesse público almejado, o administrador que age de modo adequado, para atingir a finalidade legal, atua com proporcionalidade. O modo de interpretação da realidade em face da prática do ato, não deve ser medido pelos critérios subjetivos do agente, mas segundo os padrões da sociedade da época. AN02FREV001/REV 4.0 29 Sendo assim, o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, o administrador deve escolher o meio adequado, ou seja, objeto razoável e estritamente necessário, para atingir os fins que deseja, ou seja, a razoabilidade. E mais, dentro do necessário, agir proporcionalmente entre a limitação ao direito individual e o prejuízo a ser evitado, em que as vantagens superam as desvantagens, sendo a proporcionalidade. Como exemplo, temos o alimento estragado em restaurante, havendo uma infração administrativa, ocorrerá à destruição do alimento e multa, que são meios adequados e necessários de punição. A multa deve ser proporcional à gravidade da infração, alimentos estragados, sua qualidade e quantidade, etc. Pois o risco de estar cometendo uma injustiça e ter que indenizar o dono do estabelecimento pela perda dos alimentos é melhor que a possível intoxicação alimentar dos consumidores. Lei nº 9784/99, art. 2º, § único, VI. 1.7.4 Princípio da autotutela É o controle da Administração Direta e Indireta sobre a legalidade e eficiência dos seus próprios atos, em relação ao mérito e a legalidade, anulados quando ilegais, ou revogando-os por motivo de conveniência e oportunidade, sem necessidade de recorrer ao Judiciário. Conforme a Súmula 473 do STF: "a Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial". AN02FREV001/REV 4.0 30 1.7.5 Princípio da tutela ou controle É a fiscalização que a Administração Direta realiza em relação às entidades da Administração Indireta por ela criadas, com a finalidade de garantir a observância das suas finalidades institucionais. A regra destas entidades é a autonomia; o controle é exceção, e só pode ocorrer nos limites da lei. 1.7.6 Princípio da presunção de legitimidade ou da veracidade Para concretizar o interesse público, as decisões da Administração Pública são dotadas do atributo da presunção de legitimidade e de legalidade, o que as tornam presumivelmente verdadeiras quanto aos fatos, e adequadas quanto à legalidade; tais atributos permitem a execução imediata, do conteúdo do ato ou decisão administrativa, mesmo que criem obrigações para o particular. A presunção é relativa, admite prova em contrário. 1.7.7 Princípio da continuidade Por serem indisponíveis os interesses públicos, é obrigatória a atividade administrativa, em especial os serviços públicos essenciais ou necessários. Não são admitidas paralisações, nem mesmo o exercício do direito de greve. Há proibições e exceções a greve. Os militares estão proibidos de fazê-la (art.42, § 5º CF); e, para os demais agentes públicos, tal exercício depende de regulamentação legal (art. 37, VII CF). Também por força da não interrupção das atividades, não pode o contrato administrativo ser descumprido pelo contratado, ainda que a AP (contratante) tenha deixado de satisfazer suas obrigações, porque não se reconhece a "exceptio non AN02FREV001/REV 4.0 31 adimpleti contractus" (exceção de contrato não cumprido). Assim, pode ocorrer à encampação de concessão de serviço público, e a possibilidade da AP utilizar equipamentos, instalações da empresa contratada, para assegurar a continuidade do serviço público. 1.7.8 Princípio da especialidade As entidades estatais não podem alterar ou modificar os objetivos para os quais foram constituídas; sempre atuarão vinculadas aos seus fins ou objeto social, pois seus administradores não têm a livre disponibilidade dos interesses públicos. A alteração do objeto só é admissível se observada à forma pela qual foi constituída a entidade. As Autarquias assim não podem receber doações ou legados que contrariem suas finalidades, como por exemplo, se uma autarquia rodoviária (DNIT) recebesse doação para que nela se instalasse um hospital. Esse princípio também é aplicável, em relação às demais pessoas jurídicas que integram a administração indireta, sendo que como decorrência não podem os acionistas, em Assembleia Geral, alterar seus objetivos institucionais. 1.7.9 Princípio da segurança jurídica Sabe-se que o direito é dinâmico, a interpretação não deve ficar cristalizada, mas deve respeitar os casos já decididos com base em interpretação anterior, considerada válida, diante das circunstâncias do momento em que foi adotada. Tem relação com a ideia de respeito à boa-fé. Veda a interpretação retroativa no âmbito da Administração Pública. Sendo assim, o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e às exigências do bem-comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal. O administrador público só pode fazer o AN02FREV001/REV 4.0 32 que está previsto na lei. Também, faz-se necessário à validade da conduta do administrador público. Pois a atividade do administrador público, além de traduzir a vontade de obter o máximo de eficiência administrativa, terá ainda de corresponder à vontade constante de viver honestamente, de não prejudicar outrem e de dar a cada um, o que lhe pertence. Sendo assim, o administrador precisa ser honesto, tendo a intenção de realizar o bem comum. Deve exercer sua função com presteza, eficiência, para atender ao interesse público e aos objetivos da lei, para isso, são traçadas metas para que sejam alcançados bons resultados. Portanto, todos os atos devem ser publicados. Há também uma hierarquia e fiscalização, sendo vínculo que coordena e subordina uns aos outros os órgãos do poder executivo, graduando a autoridade de cada um. Do poder hierárquico decorrem faculdades implícitas para o superior, tais como o de dar ordens, a de fiscalizar o seu cumprimento,a de delegar e evocar atribuições, e a de rever os atos dos inferiores. A vigilância exercida sobre a atividade dos órgãos da administração serve para lhe assegurar a legitimidade e a conveniência. Concluindo, deve-se dizer, em termos de regime jurídico, que a tarefa do administrador público subordina-se à lei que lhe impõe a exigência do bem-comum que deve ser observada com probidade, honestidade e ética, evitando o desvio de poder e abuso de autoridade. FIM DO MÓDULO I AN02FREV001/REV 4.0 34 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO MÓDULO II AN02FREV001/REV 4.0 35 MÓDULO II 2 CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A Administração Pública pode ser definida objetivamente como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve para a consecução dos interesses coletivos e subjetivamente como um conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas em que a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado. A Administração Pública representa as entidades e os órgãos que realizam atividades com vista a concretizar as necessidades gerais e os fins almejados pelo Estado. A administração federal compreende a administração direta e a administração indireta: x A Administração Pública direta é a estrutura que representa atuação direta do Estado por suas unidades federadas. Constitui-se dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios (art. 76 da CF). x Administração indireta corresponde ao conjunto de pessoas jurídicas de direito público e privado, criadas (autarquias) ou autorizadas por lei (empresa pública, sociedade de economia mista e fundação) com a finalidade de auxiliar a Administração direta na realização de determinadas atividades. Assim sendo, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, consagrou a constitucionalização dos preceitos básicos do direito Administrativo, ao prescrever que a Administração Pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos estados, do Distrito federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, além dos preceitos AN02FREV001/REV 4.0 36 distribuídos nos 21 incisos e 10 parágrafos do artigo 37 e das demais regras previstas nos artigos. 38 a 42. Administração Pública em sentido subjetivo são as pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos que exercem a função administrativa; em sentido objetivo é a própria atividade administrativa exercida por aqueles órgãos, visando à satisfação das necessidades coletivas ou interesse público. É o conjunto de órgãos, pessoas jurídicas e agentes públicos da Administração Direta e Indireta ao qual a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado. A Administração pública exerce a função administrativa por meio de atos e contratos administrativos. Para exercê-los corretamente, ela tem poderes funcionais e deve seguir os princípios administrativos. Segundo o Mestre Hely Lopes Meirelles, Administração Pública, “Em sentido formal, é o conjunto de órgãos instituídos para consecução dos objetivos do Governo; em sentido material, é o conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral; em acepção operacional, é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade. Numa visão global, a Administração é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de seus serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. A Administração não pratica atos de governo; pratica, tão-somente, atos de execução, com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competência do órgão e de seus agentes. São os chamados atos administrativos, que, por sua variedade e importância, merecem estudo em capítulo especial”. Completa explicando que o governo é atividade política e discricionária, enquanto que a administração é atividade vinculada à lei ou à norma técnica, portanto, neutra. É também conduta hierarquizada, servindo como instrumental de que dispõe o Estado, pessoa jurídica de direito público interno, de acordo com o nosso Código Civil, para consecução dos seus objetivos essenciais. Em resumo, Administração Pública, em direito administrativo, serve tanto para designar as pessoas como os órgãos governamentais, como atividade administrativa em si. AN02FREV001/REV 4.0 37 2.1 ATIVIDADE ADMINISTRATIVA Atividade administrativa, nada mais é do que à gestão de bens interesses e serviços públicos, com o objetivo de se alcançar o bem comum, atendo-se sempre à lei e à moralidade administrativa. A natureza jurídica da atividade administrativa pública é uma obrigação assumida em nome e em razão do interesse público, sendo certo que os direitos e as prerrogativas conferidos ao agente são em função de seu cargo, e nunca em razão de sua pessoa. Ela se instrumentaliza por meio de atos qualificados como atos de império, de gestão e de expediente. Atos do império em relação à atividade administrativa são aqueles em que a administração pública decide ou emprega seu poder coercitivo em relação aos administrados. Atos de gestão são aqueles que ordenam a conduta interna da administração e de seus servidores, ou que geram direitos e obrigações entre a administração e os administrados. Atos de expediente são os que tratam da movimentação e do preparo dos procedimentos administrativos, encaminhando-os para a decisão da autoridade competente. Os três Poderes, o Legislativo, Executivo e Judiciário, de todas as entidades federativas como a União, Estados Federados, Distrito Federal e Municípios, têm necessidade de praticar atividades administrativas, exercer a função administrativa, ainda que restritos à sua organização e ao seu funcionamento. Função é o conjunto de competências determinadas por lei. Já a atividade são atos contínuos, ou seja, sequência de ações para realização de fins. A função do Legislativo consiste em elaborar normas jurídicas de caráter abstrato e impessoal, que conferem a todos, indistintamente, um Direito Subjetivo público ao objeto da tutela. AN02FREV001/REV 4.0 38 Assim, o legislativo cria normas jurídicas; vale lembrar que o poder legislativo tem a função legiferante, mas também tem o poder constituinte de dispor sobre sua organização e funcionamento, bem como elaborar seu regimento interno. A função do Judiciário dirige-se a pessoa determinada, com decisão concreta e específica sobre determinada matéria, válida para uma determinada pretensão levada a Juízo, à qual o Juiz aplica a norma adequada, individualizada. Assim, o poder judiciário busca a solução de conflitos que lhe foram provocados. Entretanto, tem capacidade auto-organizatória em relação a cada um de seus tribunais. Seus atos de organização se encontram nas leis estaduais de divisão e organização judiciárias e em seus regimentos internos. A função do Executivo é praticar os atos de chefia de Estado, ou seja, representar a nação, de Governo e de Administração. Esse poder é exercido pelo Presidente da República com o auxílio dos Ministros de Estado. Assim, o executivo é o poder incumbido do exercício da atividade administrativa em geral, mas o legislativo e o judiciário também têm essa incumbência quando precisam organizar-se para desempenhar atividades de apoio necessárias às funções típicas a seu cargo, a normativa e a jurisdicional. Embora sejam estruturas autônomas, os poderes se incluem nessas pessoas e estão imbuídos da necessidade de atuarem centralmente por meio de seus órgãos e agentes. Sendo assim, a função administrativa é a atividade concreta e imediata dos atos concretos e executórios, exercida pela Administração Pública para a consecuçãodo interesse público. Para realizar as atividades próprias do Estado, deve ele, aparelhar-se de modo eficaz para a consecução do ideal federativo. As atribuições administrativas de cada ente decorrem das competências distribuídas pela Constituição Federal. Cada um dos entes políticos que integram a República Federativa brasileira é dotado de estrutura administrativa própria, independente das demais. Em resumo, as pessoas que exercem as atividades de Administração Pública são agentes de Direito público. As atividades administrativas e seus atos em geral gozam de executoriedade prática, ou possibilidade imediata de serem realizados. A administração, visando o interesse social, desempenha suas AN02FREV001/REV 4.0 39 atividades, diretamente por meio de seus agentes técnicos e administrativos, devidamente selecionados, ou então o faz indiretamente, delegando para outra personalidade jurídica de direito público, ou mesmo para uma instituição de direito privado que possa agir em nome da referida Administração Pública, o que significa, neste caso, outorga de competência, como ocorre nas concessões, permissões, etc. 2.3 BENS PÚBLICOS 2.3.1 Conceito A palavra bem apresenta vários sentidos análogos, semelhantes, mas não idênticos. Em sentido utilitário, bem é aquilo que representa a satisfação de uma necessidade imediata. Num sentido ético, bem é aquilo que se mostra conforme a norma social, ao ideal de moralidade do grupo social e que, por isso, deve ser buscado em si mesmo. Na verdade, bem é toda coisa dotada de valor, ou seja, é a importância que se atribui a uma coisa. Assim, bens são coisas materiais ou imateriais que têm valor econômico e que podem servir de objeto a uma relação jurídica. Os bens são espécies de coisas. As coisas abrangem tudo o que há na natureza, exceto a pessoa, mas, como “bens” só se consideram as coisas existentes que proporcionam utilidade ao homem sendo suscetíveis de apropriação, constituindo seu patrimônio, que podem ser os bens corpóreos e os bens incorpóreos. Assim, o patrimônio é o complexo de relações jurídicas de uma pessoa apreciável economicamente. Segundo o Código Civil em seu artigo 99, são bens públicos, I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças; II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias; III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades. AN02FREV001/REV 4.0 40 Bens Públicos são aqueles que pertencem às pessoas jurídicas de direito público interno, à administração direta ou indireta. Enfim, são os que pertencem a uma entidade de direito público, como bens pertencentes à União, ao Estado, aos Municípios. 2.3.2 Classificação Os bens públicos se classificam quanto à titularidade, quanto à destinação e quanto à disponibilidade. Quanto à titularidade, os bens podem ser federais, estaduais, distritais e municipais. x Federais, são aqueles pertencentes à união, enumerados no art. 20 e incisos da CF, pois levam em conta a segurança nacional, a proteção à economia do País, o interesse público nacional e a extensão do bem. Os bens classificados como federais em razão da segurança nacional, são as terras devolutas necessárias à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, os lagos e rios, as ilhas oceânicas, fluviais, o mar territorial e os terrenos de marinha. Os bens classificados como federais em razão da proteção à economia do País, são os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva, os recursos potenciais de energia hidráulica e os recursos minerais. Os bens classificados como federais em razão do interesse público nacional, são as vias federais de comunicação, a preservação do meio ambiente, as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos, além das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios. Os bens classificados como federais em razão de sua extensão, os lagos e rios que banham mais de um Estado. AN02FREV001/REV 4.0 41 x Estaduais e Distritais são os bens pertencentes, respectivamente, aos Estados membros e ao Distrito Federal, enumerados no art. 26 da CF (as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes ou em depósito, às áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio, às ilhas fluviais e lacustres, bem como as terras devolutas não pertencentes à União). x Municipais, são os bens que pertencem aos municípios, porém não estabelecidos na CF, como as ruas, praças, os jardins públicos e os edifícios públicos. Quanto à destinação, classificam em bens de uso comum ao povo, bens de uso especial e bens dominicais. Previstos no artigo 99, incisos I, II, III do C.C. Podemos concluir que todos os bens públicos podem ser utilizados pela pessoa jurídica de direito público a que pertencem, e alguns podem ser utilizados por particulares, livremente ou com observância de certos preceitos. O uso comum dos bens públicos é a utilização do bem pela sociedade sem distinção entre os usuários, sem onerosidade e nem anuência estatal específica para esse fim, por exemplo, qualquer indivíduo pode andar pelas calçadas e praças públicas. Já o uso especial dos bens públicos é a utilização do bem pelo usuário que se submete a regras específicas e à anuência estatal (uso privativo), ou que se sujeita à onerosidade, como por exemplo, uso da calçada pública para colocação de mesas de bar e pagamento de pedágio nas estradas. 2.4 ÓRGÃO PÚBLICO Bens de uso do povo são aqueles que se destinam à utilização geral pelos membros da coletividade, ou seja, podem ser utilizados sem restrição, de modo gratuito ou onerosamente, por todos, sem necessidade de qualquer permissão especial, como ruas, praças, jardins, praias, estradas, etc. Bens de uso especial são aqueles que visam à execução dos serviços administrativos e públicos em geral, e que constituem o aparelhamento material da AN02FREV001/REV 4.0 42 administração, ou seja, são os utilizados pelo poder público, constituindo imóveis aplicados ao serviço ou estabelecimentos públicos, destinados às instalações da Administração e serviços públicos, como escolas públicas, hospitais, os quartéis e os veículos oficiais. Os bens públicos dominicais são aqueles que não são de uso comum do povo nem de uso especial, constituindo o patrimônio das pessoas de direito público como objetos de direito pessoal ou real, como os bens móveis inservíveis e a dívida ativa. Assim, bens dominicais são os que compõem o patrimônio público, abrangem os bens móveis ou imóveis, como, títulos da dívida pública, estradas de ferro, rios navegáveis, sítios arqueológicos, terrenos de marinha e acrescidos, terras devolutas, ilhas formadas em mares territoriais, etc. Assim, a Constituição Federal, enumerou os bens públicos que pertencem à União, como os bens públicos de uso comum, pois de livre acesso e utilização de todos; os bens públicos de uso especial, uma vez que sua destinação direciona-se para a administração federal e funcionamento do governo e por fim, os bens públicos dominicais ou dominiais, possíveis de alienação, pois se trata de bens públicos cuja natureza jurídica assemelha-se aos bens privados. Quanto à disponibilidade, são os bens indisponíveis, bens patrimoniais indisponíveis e bens patrimoniais disponíveis. Os bens indisponíveis são os que não têm caráter tipicamente patrimonial e que não podem ser alienados, onerados ou desviados das finalidades a que se destinam, como os bens de uso comum ao povo. Bens patrimoniais indisponíveis são os que possuemcaráter patrimonial, ou seja, podem ser avaliados pecuniariamente, mas são indisponíveis, pois constituem o aparelhamento do Estado, como os bens de uso especial. Bens patrimoniais disponíveis são os que possuem caráter patrimonial e podem ser alienados, desde que sejam obedecidas as condições legais, como os bens dominicais em geral. De acordo com o artigo 37 da CF, Órgão público é o centro de competências, unidade de ação, instituído para o desempenho das funções estatais, por meio de seus agentes que ocupam cargos públicos, cuja conduta é imputada à pessoa jurídica de direito público interno a que pertencem. AN02FREV001/REV 4.0 43 Assim, órgão público é uma unidade de atuação, integrada por agentes públicos, que compõe a estrutura da administração para tornar efetiva a vontade do Estado, como exemplos há o Ministério Público, Secretaria de Educação, Tribunal de Justiça, Presidência da República, Ministério da Fazenda. São, pois, unidades de ação com atribuições específicas na organização estatal e que, como centro de competência governamental ou administrativo, possuem funções, cargos e agentes. 2.5 CLASSIFICAÇÃO DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS Os órgãos integram a estrutura do Estado e das demais pessoas jurídicas que fazem parte da administração estatal. Dada a sua complexidade, os órgãos são classificados em diferentes escalas estatais, quer em função de sua estrutura quer em relação às suas funções especializadas. Os órgãos públicos podem ser classificados quanto à posição estatal, quanto à sua estrutura e quanto à atuação funcional. Sendo assim, os órgãos públicos quanto à posição estatal podem ser: independentes, autônomos, superiores, subalternos. Os órgãos independentes têm origem na Constituição Federal e representam um dos três poderes do Estado, sem qualquer subordinação hierárquica ou funcional, sujeitos tão somente aos controles constitucionais de um sobre o outro. Além disso, fruem de autonomia financeira, administrativa e política. Segundo Hely Lopes Meirelles, quanto à posição estatal - órgãos independentes: são constitucionais, representativos dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, sem qualquer subordinação hierárquica ou funcional, só sujeitos aos controles constitucionais de um Poder pelo outro; exercem precipuamente as funções outorgadas diretamente pela Constituição, desempenhadas por agentes políticos, segundo normas especiais e regimentais. AN02FREV001/REV 4.0 44 Como exemplo, temos a chefia do Poder Executivo, Congresso Nacional, Tribunais de Justiça. Os órgãos autônomos são os que se localizam na cúpula da Administração, ou seja, localizados no alto da estrutura organizacional da administração pública, abaixo dos órgãos independentes e a eles subordinados. Têm ampla autonomia, administrativa, financeira e técnica, com função de planejamento, supervisão, coordenação e controle de atividades, por exemplo, Ministérios, Secretarias estaduais e municipais. Os órgãos superiores são os que detêm poder de direção, controle e decisão sobre assuntos de sua competência, atuando sob subordinação hierárquica, não fluindo de autonomia financeira. Como exemplo, temos chefias de gabinetes e inspetorias gerais. Órgãos superiores são os que detêm poderes de direção, controle, decisão e comando de assuntos de uma competência específica. Os órgãos subalternos são todos os demais que se acham sob o comando dos órgãos superiores ou mais elevados. Ou seja, sujeitos hierárquica e funcionalmente aos órgãos superiores, tem como atribuição precípua a execução, não tem autonomia técnica, nem financeira, não têm nenhum poder de decisão, apenas cumprindo ordens, como exemplo, o almoxarifado da Secretaria do Ministério da Fazenda, portarias dos prédios públicos; repartições que atendem a coletividade. Quanto à sua estrutura, podem ser classificados em simples ou compostos. Simples são aqueles constituídos por um centro de competência, como a chefia de gabinete de ministério. Compostos são aqueles integrados por outros órgãos públicos menores, com a mesma função principal, como as secretarias de saúde, formadas, entre outros, por hospitais e postos de saúde. Quanto à atuação funcional, podem ser singulares ou colegiados. Órgão público singular é o que atua e decide pela manifestação de um só agente, que é seu titular, como a Presidência da República. Órgão público colegiado é o que decide e age pela manifestação de vontade da maioria de seus membros, como o Conselho de defesa Nacional. AN02FREV001/REV 4.0 45 2.6 AGENTE PÚBLICO 2.6.1 Conceito São todas as pessoas físicas incumbidas do exercício da função estatal definitiva ou transitória, desempenhada nos órgãos. São pessoas físicas distribuídas entre cargos de que são titulares. Ou ainda, entende-se que todos aqueles que desempenham uma atividade estatal, seja em caráter temporário ou definitivo, são agentes públicos. Assim, é o conjunto de pessoas que, dentro da Administração Pública, a qualquer título, de forma definitiva ou transitória, política ou jurídica, remunerada ou gratuita, exerce uma função pública. É qualquer indivíduo que presta serviço público. Portanto, agentes públicos são todos os agentes que, exercendo com caráter permanente uma função pública em decorrência de relação de trabalho, integram o quadro funcional das pessoas federativas, das autarquias e das fundações públicas de natureza autárquica. A atividade dos agentes públicos envolve dois conceitos importantes: cargo público e função pública. Existem três categorias de agentes públicos: Agentes Políticos, Servidores Públicos (agentes administrativos) e Particulares em colaboração com o Poder público. Os agentes políticos integram o centro de poder político do Estado. Ou seja, são os que compõem os primeiros escalões do governo, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por meio de nomeação, eleição, designação e delegação para o exercício das atribuições constitucionais. São eles: o Presidente da República, Governadores, Prefeitos, seus auxiliares, os Senadores, Deputados Federais, estaduais, Distritais e vereadores. Tais agentes têm plena liberdade funcional. Não são funcionários públicos em sentido estrito, pois tem normas específicas para sua escolha e investidura. AN02FREV001/REV 4.0 46 Assim, os agentes políticos: x Ocupam o ápice da estrutura administrativa exercendo cargo representativo de poder do Estado, sem sujeição hierárquica e funcional a quem quer que seja, x Possuem atribuições previstas na Constituição Federal (CF, art. 84) x Possuem regime jurídico próprio. Os agentes administrativos são todos aqueles que se vinculam ao Estado ou à suas Entidades autárquicas por relações profissionais, sujeitos à hierarquia funcional e ao regime estatutário da pessoa jurídica de direito público a que servem. São investidos a título de emprego, com remuneração estipulada em carreira e com cargos e funções especificadas, tanto na administração direta ou indireta do órgão. Denominam-se servidores públicos. Os servidores públicos em sentido estrito são os que mantêm com o Poder Público um vínculo de caráter profissional, apresentando subordinação hierárquica. E a última das categorias, vale dizer, particulares em colaboração com o Poder público, engloba todos os demais que desempenham uma função pública, sob qualquer pretexto. Podem ser particulares em colaboração: x Por requisição do Poder público, caso dos jurados, os membros da mesa apuradora em períodos de eleição; x Gestores voluntários, aqueles que assumem por sua conta a Administração Pública, em momentos de calamidade pública ou de emergência; x Por delegação do poder público, aqueles que desempenham, com a anuência do Estado, um serviço público, como os concessionários epermissionários, os que exercem serviços notariais e de registro. Assim, particulares em colaboração, são os que exercem transitoriamente o serviço público por meio de delegação, ou seja, por contrato administrativo, como leiloeiros, comissário de menores voluntários, conciliador, etc. AN02FREV001/REV 4.0 47 São escolhidos em razão de sua condição cívica, de sua honorabilidade ou de sua notória capacidade profissional, não são remunerados, não têm estabilidade, não têm habitualidade na sua atuação, não ocupam cargo público. Agentes honoríficos constituem-se naqueles cidadãos convocados, designados ou mesmo nomeados, para exercerem, transitoriamente, determinados serviços do Estado. 2.6.2 Cargo, emprego e função Cargo significa a denominação mencionada a mais simples unidade de poderes e deveres estatais a serem expressos por um agente. Cargo público consiste em um lugar específico, que possui denominação própria, instituído na organização do serviço público com um conjunto de deveres e atribuições individuais, a ser provido e exercido por um titular. Ou seja, é o lugar dentro da organização funcional da administração direta e de suas autarquias e fundações públicas que, ocupado por servidor público tem funções específicas. Assim, cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades de um agente público. Somente podem ser criados por lei e com denominação própria. Para Celso Antônio Bandeira de Mello (2001, p.235), cargo, “é o lugar instituído na organização do serviço público, com denominação própria, atribuições e responsabilidades específicas e estipêndio correspondente, para ser promovido e exercido por um titular, na forma estabelecida em lei” Cada órgão administrativo conta com um número determinado de cargos, criados por lei, com denominação própria, atribuições e padrão de vencimentos específicos. A palavra “emprego” público, passou a ser utilizada para denominar um vínculo de ligação com o Estado diverso daquele existente no cargo público, embora AN02FREV001/REV 4.0 48 se refira, igualmente, a uma unidade de atribuições. Quem ocupa emprego público tem um vínculo contratual regido pela CLT. O exercício da função pública se tem quando: x Tratar-se de servidor contratado temporariamente com base no art. 37, IX; x Tratar-se de função correspondente às chefias, direção ou mesmo assessoramento. É por isso que o artigo 37, II, não exige concurso público prévio para essa modalidade. A função pública não titulariza cargo público. “Função” são atribuições ou encargos destinados à realização de uma determinada finalidade estatal. É importante saber, que pode existir função pública não vinculada a cargo público, mas nunca um cargo sem função pública. Como exemplo, havendo uma função ligada a um agente temporário, como mesário de eleições, haverá uma função, mas não um cargo público definitivo. Esse é o chamado cargo honorífico, já que não há vinculação do agente. Compete ao Congresso Nacional a aprovação de leis que criem, transformem ou extingam cargos, empregos ou funções públicas, é o que prevê o artigo 48, X da CF. Mas para isso, é preciso obedecer a algumas regras, por exemplo, para cargos, empregos e funções do poder Executivo, a iniciativa tem que ser do chefe do Executivo. O regime remuneratório dos agentes políticos e dos servidores públicos atende a algumas regras específicas da Constituição, de acordo com artigo 39, § 4° da CF. Sendo assim, somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices. Assim, remuneração do servidor público representa a soma dos vencimentos com as vantagens a que ele tem direito. Certos cargos possuem um regime especial de pagamento, chamado subsídio, como, por exemplo, os magistrados, os membros AN02FREV001/REV 4.0 49 do Ministério Público, os defensores públicos, policiais, cargos eletivos, ministros de Estado, etc. A diferença entre a remuneração e o subsídio é que este é pago necessariamente em parcela única, vedando-se qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio ou verba de representação. O valor das remunerações e dos subsídios deve ser publicado anualmente seguindo o princípio da publicidade. É vedada à acumulação de cargos, empregos e funções públicas, seja na Administração direta, ou seja, na indireta, bem como nas fundações mantidas pelo Poder Público. As exceções são apenas três: x Dois cargos de professor x Um cargo de professor com outro de natureza técnica ou científica x Dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, desde que com profissões regulamentadas, conforme a EC n° 34/2001. x Dois cargos privativos de médicos. Em qualquer hipótese, exige-se que haja compatibilidade de horários entre as duas atividades. Os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros bem como aos estrangeiros, desde que preenchidos os requisitos estabelecidos em lei. Desde a promulgação da EC n° 19/98, aos estrangeiros, é vedado qualquer possibilidade de discriminação abusiva, que desrespeite o princípio da igualdade, por flagrante inconstitucionalidade. Estabilidade, é a garantia constitucional de permanência no serviço público outorgada ao servidor que, nomeado por concurso público em caráter efetivo, tenha cumprido o estágio probatório. Significa que não pode ser demitido senão em virtude de sentença judicial transitada em julgado ou após processo administrativo no qual haja sido assegurada ampla defesa, ou mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho. AN02FREV001/REV 4.0 50 Ou melhor, a estabilidade consiste na integração do servidor ao serviço público, depois de preenchidas as condições fixadas em lei, e adquirida pelo decurso de tempo. A nomeação em caráter efetivo constitui-se em condição primordial para a aquisição da estabilidade. É o que prevê o art. 41 da CF cuja modalidade é a efetividade. Pode também ser exonerado em consequência de excesso de despesa com pessoal, de acordo com os critérios a serem fixados em lei complementar. A demissão tem caráter de penalidade. A exoneração, ao contrário, é uma dispensa sem nenhuma conotação de penalidade. Entre as penalidades estão: a advertência, a suspensão por até 90 dias, a demissão (nos casos graves) e a cassação de aposentadoria ou disponibilidade (por falta cometida quando ainda na ativa). Com relação à aposentadoria, com a unificação do regime previdenciário, por meio da EC n° 41/04, o servidor público segue o mesmo regime de contribuição do setor privado. Salvo aqueles inseridos na regra de transição, artigos 2° e 6° da mesma emenda. Quanto à perda de cargo público, ocorre nas seguintes formas: x Disponibilidade é o desligamento do serviço ativo por ter sido extinto o cargo que o funcionário ocupava; x Vacância ocorre quando o funcionário é destituído do cargo, desinvestidura. Pode ser por: a) exoneração (que é o desligamento sem caráter punitivo), a pedido do interessado, desde que não esteja sofrendo processo; de ofício, livremente, nos cargos em comissão; motivada por insuficiência de desempenho ou para observar o limite máximo de despesa com pessoal. b) demissão (que é o desligamento punitivo) dar-se por ausência ao serviço sem justa causa por mais de trinta dias consecutivos, ou por sessenta dias, intercalados, no âmbito federal ou ainda, ausência de quarenta e cinco dias, intercaladamente, no âmbito estadual. AN02FREV001/REV 4.0 51 3) dispensa (que é o caso de desligamento daquele admitido sob o regime da CLT), quando não há justa causa nesta. 2.7 SERVIÇOS PÚBLICOS 2.7.1 Conceito Em sentido amplíssimo, o serviço será considerado público desde que prestado
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