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1 DIREITO DO TRABALHO e PROCESSO DO TRABALHO EXAME UNIFICADO DE ORDEM 1ª fase – Prova objetiva de múltipla escolha Prof. Orestes Rebuá Filho 2 Orientações aos alunos sobre a prova da 1ª fase da OAB Antes de iniciar os estudos para a 1ª fase da OAB, faz-se necessária a apresentação de algumas orientações e dicas, com vistas a otimizar os estudos durante todo o período de preparação por parte dos alunos e estudantes. Seguem algumas dicas para facilitar os estudos: 1) As datas e os principais eventos relacionados ao exame encontram-se especificados no edital. 2) LEIA O EDITAL INTEIRO!!! Já leu??? Leia de novo!!!! 3) Com relação à primeira fase, a prova objetiva terá a duração de 5 (cinco) horas. 4) Historicamente, a prova objetiva será composta de 80 (oitenta) questões, compreendendo os conteúdos previstos no edital, observando, sempre que possível, a interdisciplinaridade. 5) Tenha ciência de que apenas o seu conhecimento da faculdade, via de regra, não é suficiente para abordar todas as matérias da prova, sendo necessário o estudo complementar dos principais temas de cada matéria com base nas aulas ministradas no curso. 6) Faça uma autoavaliação do seu conhecimento, verificando quais as matérias tem maior afinidade e quais matérias você possui alguma fragilidade para direcionar os seus estudos. 7) Conheça toda a estrutura da prova da OAB, isto é, quais são as matérias e onde estão localizadas as questões correspondentes, pois isto facilitará o desenvolvimento das questões. 8) Desenvolva as questões com base na afinidade nas matérias e não na ordem cronológica. 9) Historicamente, as questões de Direito do Trabalho e Processo do Trabalho são as últimas questões da prova objetiva (70/71-80), sendo que, se você se dedicou para as referidas matérias, sugerimos responder logo no início da prova para aproveitar que ainda está descansado e com tempo. 10) Leia com atenção cada questão. 11) Sabendo a resposta da questão, assinale a alternativa correta e passe para a próxima questão. 12) Caso tenha dúvida ou não saiba a resposta, deixe para responder depois, uma vez que pode surgir uma outra pergunta que pode lhe auxiliar na compreensão desta. 13) Uma vez assinalada a resposta, não releia a questão ou tente conferir a resposta no momento de passar para o gabarito. 14) NÃO MUDE A ALTERNATIVA ASSINALADA!!! CONFIE NOS SEUS ESTUDOS!!! 15) Sugerimos que você leve água e alimentos (frutas e castanhas). 16) Para cada 55 minutos de prova, aproveite 5 minutos para descansar, beber água, ir no banheiro e alongar seus músculos. 17) Para as matérias de Direito do Trabalho e Processo do Trabalho, sugerimos que você faça todas as anotações em sala de aula das indicações feitas pelo professor, “passando a limpo” o conteúdo após revisar a matéria com a apostila. 3 18) Tenha uma CLT Completa e/ou vademecum atualizado até a data do edital. A OAB não costuma cobrar legislação recente, mas, pelas regras do edital, toda e qualquer legislação em vigor até a data de sua publicação poderá ser exigida na prova. Qualquer legislação com entrada em vigor após a data de publicação do edital, bem como alterações em dispositivos legais e normativos a ele posteriores não serão objeto de avaliação nas provas. 19) Tenha um cronograma de estudo diário, com análise das matérias passadas em sala de aula, bem como resolução de questões. 20) Resolva questões, DIARIAMENTE, dos exames anteriores, atentando-se para resolver as questões das matérias estudadas em cada dia. 21) Tenhas pausas para descanso nos estudos. Uma dica é usar o método de estudo chamado pomodoro, onde o estudante ficar focado na matéria por 45 minutos, tendo, logo após, 15 minutos de descanso para relaxar a mente. 22) Mantenha a calma e saiba que você está fazendo o seu melhor! Por fim, estou à disposição para sanar eventuais dúvidas pelos canais: Email: rebua@hotmail.com Instagram: @orestesrebua Bons estudos, uma excelente prova e conte comigo!!! Orestes Antonio Nascimento Rebuá Filho 4 Cronograma e conteúdo das aulas Além das dicas expostas, elencamos os conteúdos programáticos de cada aula que será ministrada no curso regular preparatório para a 1ª fase do Exame da OAB, com relação às matérias de Direito do Trabalho e Processo do Trabalho. Tendo em vista a limitação temporal e a necessidade de se enfatizar conteúdos específicos, SUGERIMOS e ORIENTAMOS que os alunos leiam a apostila por completo, inclusive, os temas que não são abordados em sala de aula em razão do tempo. De forma a compreender melhor toda a matéria, orientamos que os alunos leiam o conteúdo de cada capítulo correspondente antes da realização da aula. Direito do Trabalho Conteúdo programático básico Aula 1 Definição. Princípios de Direito do Trabalho. Danos extrapatrimoniais Aula 2 Relações de trabalho. Contrato de trabalho: requisitos, sujeitos, anotações. Contrato por prazo determinado e intermitente. Terceirização Aula 3 Suspensão e interrupção do contrato. Férias anuais. Alteração do contrato de trabalho Aula 4 Remuneração: regras gerais. Adicional de insalubridade e periculosidade Aula 5 Jornada de trabalho Aula 6 Estabilidades provisórias. Aviso prévio e extinção do contrato de trabalho. Direito coletivo do trabalho Processo do Trabalho Conteúdo programático básico Aula 1 Prescrição trabalhista. Princípios processuais. Competência da Justiça do Trabalho. Regras gerais da reforma trabalhista. Aula 2 Processo do conhecimento: reclamação trabalhista e ações especiais Aula 3 Recursos trabalhista e execução trabalhista Ressaltamos que a grade acima elencada está sujeita a alteração em razão do decorrer de cada aula, com base na dinâmica das aulas e perguntas. Para as turmas regulares semanais, as aulas são diárias, enquanto nas turmas de final de semana, cada dia de aula corresponde a três aulas semanais. 5 Artigos e leis indispensáveis para a prova 1) Constituição da República Federativa do Brasil e ADCT - Art. 1º, incisos III e IV, da CRFB – fundamentos da República Federativa do Brasil - Art. 5º da CRFB – direitos individuais - Art. 6º da CRFB – direitos sociais - Art. 7º da CRFB – direitos trabalhistas básicos - Art. 8º da CRFB – regras de direito coletivo - Art. 9º da CRFB – direito de greve - Art. 11 da CRFB – representação de empregados nas empresas - Art. 111 da CRFB – organização da Justiça do Trabalho - Art. 111-A da CRFB – organização do Tribunal Superior do Trabalho - Art. 114 da CRFB – competência da Justiça do Trabalho - Art. 115 da CRFB – organização dos Tribunais Regionais do Trabalho - Art. 10, inciso II, alínea a, do ADCT – estabilidade provisória do cipeiro eleito - Art. 10, inciso II, alínea b, do ADCT – estabilidade provisória da gestante - Art. 10, § 1º, do ADCT – licença paternidade 2) Consolidação das Leis do Trabalho - Art. 2º da CLT – definição de empregador - Art. 2º, § 1º da CLT – empregadores por equiparação - Art. 2º, § 2º da CLT – definição da responsabilidade do grupo econômico - Art. 2º, § 3º da CLT – definição de grupo econômico - Art. 3º da CLT – definição de empregado - Art. 4º da CLT – definição de jornada de trabalho - Art. 4º, § 1º da CLT – período de contagem de tempo de serviço - Art. 4º, § 2º da CLT – períodos que não considerados tempo à disposição - Art. 6º da CLT – trabalho domiciliar - Art. 8º da CLT – fontes de direito do trabalho - Art. 9º da CLT – nulidade de atos em caso de fraude - Art. 10 da CLT – alteração da empresa - Art. 10-A da CLT – responsabilidade do sócio retirante - Art. 11 da CLT – prescrição trabalhista - Art. 11, § 1º, da CLT – inexistência de prescrição para anotação da CTPS - Art. 11, § 2º, da CLT – prescriçãode ato único do empregador - Art. 11, § 3º, da CLT – interrupção da prescrição - Art. 11-A da CLT – prescrição intercorrente - Art. 29 da CLT – anotação da CTPS - Art. 29, § 4º, da CLT – proibição de notações desabonadoras - Art. 47-A da CLT – multa por falta de registro de empregado - Art. 58 da CLT – limite da jornada de trabalho - Art. 58-A da CLT – regime de tempo parcial - Art. 59 da CLT – horas extras - Art. 59, § 2º, da CLT – banco de horas - Art. 59, § 5º e 6º, da CLT – compensação individual - Art. 59-A da CLT – jornada 12x36 - Art. 60 da CLT – necessidade de autorização administrativa - Art. 62 da CLT – excluídos das horas extras - Art. 66 da CLT – intervalo interjornada - Art. 67 da CLT – descanso semanal remunerado - Art. 71 da CLT – intervalo intrajornada - Art. 71, § 3º, da CLT – redução do intervalo por ato da secretaria do trabalho - Art. 71, § 4º, da CLT – pagamento pela não concessão do intervalo - Art. 72 da CLT – descanso para datilografia - Art. 73 da CLT – trabalho noturno - Art. 74, § 2º, da CLT – obrigação de cartão de ponto - Art. 74, § 4º, da CLT – ponto por exceção - Art. 75-A até 75-E da CLT – regras de teletrabalho - Art. 129 até 149 da CLT – regras de férias anuais - Art. 165 da CLT – estabilidade do cipeiro eleito 6 - Art. 166 da CLT – obrigação no fornecimento de EPI´s - Art. 169 da CLT – obrigação de abertura da CAT - Art. 189 até 192 da CLT – adicional de insalubridade - Art. 193 da CLT – adicional de periculosidade - Art. 195, § 2º, da CLT – necessidade de perícia ambiental - Art. 223-A até 223-G – regras de danos extrapatrimoniais - Art. 224 da CLT – jornada do bancário (caixa) - Art. 224, § 2º, da CLT – jornada do bancário (gerentinho / chefe de departamento) - Art. 235-A até 235-G da CLT – regras do motorista profissional - Art. 244, § 2º, da CLT – horas de sobreaviso - Art. 244, § 3º, da CLT – horas de prontidão - Art. 253 da CLT – serviços em frigoríficos - Art. 320, § 3º, da CLT – faltas justificadas do professor - Art. 373-A da CLT – regras de proteção do trabalho da mulher - Art. 391-A da CLT – estabilidade gestante no aviso prévio - Art. 391-A, § único, da CLT – estabilidade para adotante - Art. 392 da CLT – regras da licença maternidade para gestante - Art. 392-A da CLT – regras da licença maternidade para adotante - Art. 394-A da CLT – proibição de trabalho em ambiente insalubre para gestante e lactante - Art. 395 da CLT – descanso em caso de aborto espontâneo - Art. 396 da CLT – período de amamentação - Art. 402 até 414 da CLT – regras gerais do trabalho do menor - Art. 424 até 433 da CLT – regras do contrato de aprendizagem - Art. 442 da CLT – definição de contrato de trabalho - Art. 442-A da CLT – limite que pode ser exigido de experiência prévia - Art. 442-B da CLT – possibilidade de contratação de autônomo - Art. 443 da CLT – formas de contrato de trabalho - Art. 443, § 2º, da CLT – possibilidades de contrato por prazo determinado - Art. 443, § 3º, da CLT – definição de trabalho intermitente - Art. 444 da CLT – possibilidade estabelecer regras do contrato de trabalho - Art. 444, § único, da CLT – definição do empregado hipersuficiente - Art. 445 da CLT – duração máxima do contrato por prazo determinado - Art. 448 da CLT – mudança na empresa - Art. 448-A da CLT – responsabilidade na sucessão de empresas - Art. 451 da CLT – prorrogação do contrato por prazo determinado - Art. 452 da CLT – intermitência do contrato por prazo determinado - Art. 452-A da CLT – regras do contrato intermitente - Art. 454 da CLT – propriedade das invenções - Art. 455 da CLT – contrato de subempreitada - Art. 456, § único, da CLT – limites das funções - Art. 456-A da CLT – regras de uniforme de empregado - Art. 457 da CLT – regras de natureza salarial - Art. 458 da CLT – regras de salário in natura - Art. 459 da CLT – limite para pagamento de salário - Art. 461, caput e § 1º, da CLT – requisitos para equiparação salarial - Art. 461, § 2º e § 3º, da CLT – quadro de carreiras impede a equiparação - Art. 461, § 4º, da CLT – paradigma readaptado impede a equiparação - Art. 461, § 5º, da CLT – impossibilidade de equiparação em cascata - Art. 462 da CLT – regras de descontos salariais - Art. 466 da CLT – regras de comissões - Art. 467 da CLT – multa pelo não pagamento em 1ª audiência - Art. 468 da CLT – requisitos para alteração do contrato de trabalho - Art. 468, § 1º e § 2º, da CLT – reversão ao cargo anterior - Art. 469 da CLT – regras de transferência de empregados - Art. 469, § 3º, da CLT – adicional de transferência - Art. 470 da CLT – despesas da transferência de empregados - Art. 473 da CLT – faltas justificadas dos empregados - Art. 474 da CLT – limite de suspensão disciplinar - Art. 475 da CLT – regras para aposentadoria por invalidez - Art. 476-A da CLT – regras da suspensão para requalificação profissional (lay-off) - Art. 477, § 6º, da CLT – prazo para pagamento das verbas rescisórias - Art. 477, § 8º, da CLT – multa para pagamento extemporâneo das verbas rescisórias - Art. 477-A da CLT – equiparação das rescisões de contrato de trabalho - Art. 477-B da CLT – quitação geral pela adesão ao PDV ou PDI - Art. 479 da CLT – indenização pela rescisão antecipada do contrato por prazo determinado - Art. 480 da CLT – indenização pela rescisão antecipada do contrato por prazo determinado 7 - Art. 481 da CLT – cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão - Art. 482 da CLT – motivos de dispensa por justa causa - Art. 483 da CLT – motivos para rescisão indireta do contrato de trabalho - Art. 484 da CLT – hipótese de rescisão por culpa recíproca - Art. 484-A da CLT – regras para rescisão do contrato por mútuo consentimento - Art. 486 da CLT – rescisão do contrato pelo factum principis - Art. 487 até 491 da CLT – regras de aviso prévio - Art. 496 da CLT – conversão de reintegração em indenização - Art. 501 até 504 da CLT – força maior - Art. 507-A da CLT – cláusula de arbitragem - Art. 507-B da CLT – termo de quitação anual de obrigações trabalhistas - Art. 510-A até 510-D da CLT – regras da comissão de empregados - Art. 511 da CLT – organização sindical - Art. 511, § 3º, da CLT – categoria diferenciada - Art. 522 da CLT – composição da diretoria do sindicato - Art. 543, § 3º, da CLT – estabilidade do dirigente sindical - Art. 545 da CLT – responsabilidade por desconto de contribuições - Art. 611 da CLT – definição de convenção coletiva de trabalho - Art. 611, § 1º, da CLT – definição de acordo coletivo de trabalho - Art. 611-A da CLT – direitos que podem ser negociados em norma coletiva - Art. 611-A, § 2º e § 4º, da CLT – cláusula compensatória na norma coletiva - Art. 611-A, § 3º, da CLT – estabilidade para redução salarial - Art. 611-A, § 5º, da CLT – necessidade de litisconsórcio - Art. 611-B da CLT – direitos que não podem ser reduzidos ou suprimidos por norma coletiva - Art. 614, § 3º, da CLT – validade máxima das normas coletivas – vedação da ultratividade - Art. 617 da CLT – acordo plúrimo - Art. 620 da CLT – prevalência das regras de ACT sobre as regras de CCT - Art. 625-A até 625-H da CLT – regras da comissão de conciliação prévia - Art. 642-A da CLT – regras do BNDT – banco nacional dos devedores trabalhistas - Art. 651 da CLT – competência territorial da Justiça do Trabalho - Art. 652 e 659 da CLT – competência dos juízes do trabalho - Art. 659, inciso IX, da CLT – liminar para barrar transferência abusiva - Art. 659, inciso X, da CLT – liminar para reintegrar dirigente sindical - Art. 674 da CLT – Tribunais Regionais do Trabalho e suas regiões - Art. 677 da CLT – competência territorial de dissídios coletivos - Art. 731 e 732 da CLT – perempção temporária - Art. 764 da CLT – obrigação na tentativa de conciliação - Art. 764, § 3º, da CLT – possibilidade de conciliação em qualquer momento processual - Art. 765 a CLT – livre condução do processo pelo juiz - Art. 767 da CLT – compensação é matériaexclusiva da defesa - Art. 769 da CLT – aplicação subsidiária do CPC na fase de conhecimento e recursos - Art. 770 da CLT – atos processuais públicos - Art. 775 da CLT – contagem de prazos em dias úteis - Art. 775-A da CLT – suspensão dos prazos nas férias forenses - Art. 789 da CLT – pagamento das custas processuais - Art. 790, § 3º e § 4º, da CLT – benefícios da justiça gratuita - Art. 790-A da CLT – isenção de custas processuais - Art. 790-B da CLT – regras de honorários periciais - Art. 791 da CLT – regras do jus postulandi - Art. 791-A da CLT – regras de honorários advocatícios - Art. 793-A até 793-D da CLT – regras do dano processual - Art. 794 até 798 da CLT – regras de nulidades processuais - Art. 800 da CLT – regras da exceção de incompetência - Art. 801 e 802 da CLT – regras da exceção de suspeição - Art. 815, § único, da CLT – tolerância para atraso do juiz - Art. 818 da CLT – regras de ônus da prova - Art. 819 até 829 da CLT – regras para depoimento das testemunhas - Art. 830 da CLT – declaração de autenticidade - Art. 831, § único, da CLT – acordo homologado gera decisão irrecorrível para as partes - Art. 836 da CLT – cabimento da ação rescisória - Art. 840 até 852 da CLT – regras da Reclamação Trabalhista pelo rito ordinário - Art. 852-A até 852-I da CLT - regras da Reclamação Trabalhista pelo rito sumaríssimo - Art. 853 até 855 da CLT – regras do Inquérito Judicial para Apuração de Falta Grave - Art. 855-A da CLT – regras do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica - Art. 855-B até 855-E da CLT – regras da Homologação de Acordo Extrajudicial - Art. 856 até 872 da CLT – regras do Dissídio Coletivo 8 - Art. 876 até 892 da CLT – regras da Fase de Execução - Art. 893 até 900 da CLT – regras da Fase Recursal e recursos em espécie 3) Código Civil Brasileiro - Art. 186, 187 e 927 do CCB – regras da responsabilidade civil - Art. 949 do CCB – indenização por danos materiais – danos emergentes e lucros cessantes - Art. 950 do CCB – pensão mensal em caso de redução da capacidade de trabalho - Art. 1003 e 1032 – responsabilidade do sócio retirante 4) Legislação Complementar - Lei Federal nº 605/49 – descanso semanal remunerado - Lei Federal nº 4.090/62 e 4.749/65 – décimo terceiro salário - Lei Federal nº 5.584/70 – regras de processo do trabalho - Lei Federal nº 5.889/73 – regras de trabalho rural - Lei Federal nº 6.019/74 – regras do trabalho temporário - Lei Federal nº 6.858/80 – pagamento de verbas rescisórias quando do falecimento do empregado - Lei Federal nº 7.064/82 – regras dos brasileiros transferidos para o exterior - Lei Federal nº 7.102/83 – regras sobre a profissão de vigilante - Lei Federal nº 7.418/85 – regras do vale-transporte - Lei Federal nº 7.783/89 – regras para exercício do direito de greve - Lei Federal nº 7.998/90 – regras do seguro-desemprego - Lei Federal nº 8.009/90 – regras de bem de família - Lei Federal nº 8.036/90 – regras do FGTS - Lei Federal nº 8.213/91 – regras dos benefícios previdenciários - Lei Federal nº 9.029/95 – regras para dispensa discriminatória - Lei Federal nº 9.601/98 – regras do contrato coletivo de trabalho - Lei Federal nº 9.608/98 – regras de trabalho voluntário - Lei Federal nº 10.101/00 – regras de participações nos lucros e resultados - Lei Federal nº 10.820/03 – regras de desconto em folha de pagamento - Lei Federal nº 11.419/06 – regras de processo judicial eletrônico - Lei Federal nº 11.770/08 – regras do programa empresa-cidadã - Lei Federal nº 11.788/08 – regras do estágio de estudantes - Lei Federal nº 11.901/09 – regras do trabalho de bombeiro civil - Lei Federal nº 12.016/09 – regras do mandado de segurança - Lei Federal nº 12.506/11 – regras do aviso prévio proporcional - Lei Federal nº 13.015/15 – Código de Processo Civil - Lei Complementar nº 146 – estabilidade em caso de falecimento da genitora - Lei Complementar nº 150 – regras do trabalho doméstico - Lei Federal nº 14.010/20 – regras de direito privado para pandemia de COVID-19 - Lei Federal nº 14.020/20 – regras de direito do trabalho para pandemia de COVID-19 9 Súmulas e OJ´s ultrapassadas pela Reforma Trabalhista A Lei Federal nº 13.467/17, que entrou em vigor no dia 11 de novembro de 2017 e foi chamada popularmente de Reforma Trabalhista, fez diversas alterações na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e em leis esparsas, criando, alterando ou revogando dispositivos legais. Apesar da alteração legislativa, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) ainda tem vários enunciados jurisprudenciais, consolidados em Súmulas e Orientações Jurisprudenciais (OJ´s), em vigor e que colidem frontalmente com as novas regras estabelecidas pela Reforma Trabalhista. Tal situação ocorre pelo fato de as novas regras não terem sido analisadas pelo próprio TST ou se referirem às circunstâncias pretéritas, anteriores à própria Reforma Trabalhista. Por exemplo, existem súmulas que tratam de horas in itinere (tempo de deslocamento), muito embora a Lei nº 13.467/2017 tenha extinto o referido instituto justrabalhista. Outro caso é a Súmula nº 114, segundo a qual não pode ser aplicada a prescrição intercorrente no processo do trabalho, entendimento que colide frontalmente com o novo artigo 11-A da CLT, trazido pela reforma e que aceita a alegação da prescrição intercorrente na fase de execução. Desta forma, elencamos os enunciados de Súmulas e OJ´s em conflito direto com o texto legal em vigor ou com decisões do STF, os quais não devem ser aplicados nas relações de trabalho após 11 de novembro de 2017. Vejamos as Súmulas e OJ´s: Súmula nº 6, itens I, II, VI e X do TST Súmula nº 85, itens I, IV e V, do TST Súmula nº 90 do TST Súmula nº 101 do TST Súmula nº 114 do TST Súmula nº 127 do TST Súmula nº 219 do TST Súmula nº 277 do TST Súmula nº 318 do TST Súmula nº 320 do TST Súmula nº 329 do TST Súmula nº 331, itens I e III, do TST Súmula nº 366 do TST Súmula nº 372, item I, do TST Súmula nº 377 do TST Súmula nº 426 do TST Súmula nº 429 do TST Súmula nº 437, itens I, II e III, do TST Súmula nº 444 do TST Súmula nº 449 do TST Súmula nº 450 do TST Súmula nº 451 do TST OJ nº 270 da SDI-1 do TST OJ nº 323 da SDI-1 do TST OJ nº 356 da SDI-1 do TST OJ nº 383 da SDI-1 do TST OJ nº 388 da SDI-1 do TST OJ nº 413 da SDI-1 do TST OJ nº 418 da SDI-1 do TST OJ nº 59 da SDI-2 do TST OJ nº 31 da SDC do TST 10 Direito do Trabalho Primeiramente, cabe expor que este material foi elaborado com o objetivo de proporcionar aos alunos e estudantes de Direito, em especial, àqueles que estão se preparando para prestar a 1ª fase do Exame Unificado da OAB, um roteiro sintético e objetivo de estudos, observando as matérias e discussões mais relevantes e recorrentes no Direito do Trabalho. Foram reunidas, neste livro, as correntes doutrinárias e jurisprudenciais mais importantes e as matérias mais abordadas nas provas e exames, com o enfoque e direcionamento dos temas através das questões práticas e teóricas, sempre com a observância necessária e atenção a legislação atualizada e ao entendimento do Tribunal Superior do Trabalho. É preciso enfatizar que este breve estudo não tem a intenção de substituir os livros da doutrina clássica ou o estudo aprofundado sobre o tema, mas apenas buscar ser útil para todos que anseiam, de uma forma simples e dinâmica, entender um pouco mais sobre o Direito do Trabalho, em especial para prestar o exame da OAB. 11 Aula 1 1.1 – Iniciação ao Direito do Trabalho Para iniciarmos nossos estudos, é importante definir que Direito do Trabalho é o ramo da ciência jurídica que tem por objeto o estudo dos princípios, normas, regras, institutos e instituições que disciplinam as relações de trabalho subordinado e situações análogas, tais como, voluntários, avulsos, aprendizes,estagiários, rurais, domésticos, dentre outras. Portanto, o Direito do Trabalho busca compreender e regular as relações de trabalho de forma ampla, determinando os sujeitos e estabelecendo os direitos e obrigações destinadas à proteção da prestação de serviços em sua estrutura e atividades específicas. 1.2 – Evolução histórica Apesar de sempre ter existido prestação de serviços entre as pessoas, o Direito do Trabalho como matéria jurídica autônoma é muito recente na história do Direito, surgindo apenas após a Revolução Industrial. Para breve esclarecimento sobre o tema histórico, é fato que a primeira forma de prestação de serviços e, portanto, de trabalho entre as pessoas, foi a escravidão. Nesta situação, uma pessoa era capturada e obrigada a trabalhar em prol de outra pessoa ou sociedade. Os trabalhadores (escravos) eram considerados propriedades de seus senhores, ou seja, meras mercadorias ou bens, não possuindo quaisquer direitos estabelecidos em lei. Com o desenvolvimento do feudalismo, em meados da Idade Média, surge uma nova forma de prestação de serviços chamada servidão, onde o trabalhador não tinha a condição de escravo, mas era agregado à terra do seu senhor feudal. Os trabalhadores não eram considerados propriedades do seu senhor, mas trocavam a prestação de serviços por proteção e comida, sendo que ainda não havia qualquer proteção jurídica aos trabalhadores. A decadência do regime de servidão se deu com a fuga dos trabalhadores para as cidades, quando surgiram as corporações de ofício. Novamente, os trabalhadores, outrora chamados de aprendizes, não possuíam quaisquer direitos trabalhistas e estavam à margem da proteção jurídica. Foi apenas com o advento da Revolução Industrial, em meados do século XVIII, que surgiu o Direito do Trabalho. Com a implantação das máquinas, teares e motores a vapor, houve a necessidade por parte dos donos do capital de contratar pessoas para prestar serviços mediante remuneração. Logo, desenvolveu- se a relação de emprego. Foi neste exato momento que o Estado viu a necessidade de regulamentar as relações trabalhistas, tendo em vista a revolta dos trabalhadores por melhores condições de trabalho. Assim, o Estado passou de mero espectador das relações privadas trabalhistas para assumir uma postura intervencionista, buscando o equilíbrio entre capital e trabalho. 12 Surgem as primeiras normas de proteção aos trabalhadores, como limite de jornada de trabalho, idade mínima para contratação, proteção à maternidade e aos acidentes de trabalho, dentre outras. Contudo, foi somente após a 1ª Guerra Mundial (1914-18) que o Direito do Trabalho se consolidou, em especial com a criação da Organização Internacional do Trabalho (1919), que tinha a finalidade específica de expandir as regras de proteção ao trabalho em todo mundo. No Brasil, durante o século XIX e início do século XX, apenas existiam regras esparsas e aplicadas para determinadas categorias profissionais. O grande marco do Direito do Trabalho nacional foi no ano de 1943, quando foi editada a Consolidação das Leis do Trabalho que passou a regular as relações de emprego, estabelecendo os direitos, deveres e obrigações nos contratos de trabalho, com grandes modificações e complementações ao longo dos anos. Com a publicação da Constituição Federal de 1988, o Direito do Trabalho passa a ter nova relevância na cena jurídica, pois o texto passa a abarcar os direitos básicos dos trabalhadores, garantindo-lhes a necessária proteção constitucional. Dispõe o artigo 7º da Constituição Federal: Art. 7º, CRFB - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; III - fundo de garantia do tempo de serviço; IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho; VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; IX – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; 13 XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva; XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal; XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei; XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei; XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; XXIV - aposentadoria; XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas; XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho; XXVII - proteção em face da automação, na forma da lei; XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos; XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidasem lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos 14 nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social. 1.3 – Fontes do Direito do Trabalho Por cuidar da proteção das relações de trabalho, o Direito do Trabalho deve se utilizar de fontes que possam atender as necessidades legais, físicas, sociais e culturais dos trabalhadores e dos empregadores da forma mais ampla possível. Uma fonte jurídica pode ser definida como sendo o fundamento de validade do direito objetivo, ou melhor, é a própria exteriorização desse direito. É justamente onde o Direito do Trabalho busca o subsídio necessário para solucionar os conflitos, estabelecendo os direitos e as obrigações de cada parte da relação de trabalho. As fontes do Direito do Trabalho são divididas em duas categorias básicas: materiais e formais. As fontes materiais são definidas como o momento pré-jurídico de constituição das normas legais. Isto é, são consideradas como os fatores reais que influenciam na criação das normas trabalhistas e se exteriorizam pela necessidade de proteção tutelar. Elas surgem através de movimentos sociológicos, políticos, filosóficos, científicos, jurídicos, dentre outros, que fundamentam a elaboração de uma norma jurídica própria. Por exemplo, a realização de greve por determinada categoria profissional para conseguirem melhores condições de trabalho. Já as fontes formais podem ser definidas como todas as normas jurídicas de caráter positivado, ou seja, a legislação escrita. Por sua vez, as fontes formais se subdividem em fontes autônomas e heterônomas. As fontes formais autônomas são aquelas que decorrem da própria vontade dos interlocutores sociais, no caso, trabalhadores e empregadores, sem a interferência de um terceiro. Como exemplo, temos o contrato de trabalho e os acordos e convenções coletivas de trabalho. Por outro lado, as fontes formais heterônomas são normas jurídicas elaboradas por um terceiro e impostas aos componentes das relações de trabalho, normalmente editadas pelo Estado, tais como, a Constituição Federal, emendas constitucionais, CLT, legislação infraconstitucional, as normas regulamentadoras, portarias e instruções normativas da Secretaria do Trabalho, dentre outras. 1.4 – Hierarquia entre as normas trabalhistas O ordenamento jurídico é fonte direta do Direito do Trabalho, devendo, portanto, observância às regras de todo sistema normativo da qual resulta a necessidade de ser estabelecida uma correlação entre as normas visando à coerência do sistema. Aplica-se a hierarquia de normas, as regras básicas relacionadas à pirâmide de Kelsen, onde a Constituição Federal é a norma jurídica de maior hierarquia na pirâmide normativa, seguida pelas emendas constitucionais, a legislação infraconstitucional, os decretos legislativos e executivos, as portarias e normas regulamentadoras, dentre outras. Ocorre que o Direito do Trabalho possui um aspecto peculiar na aplicação da hierarquia de normas, pois o seu maior objetivo é a promoção da melhoria das condições sociais nas relações trabalhistas. 15 Conforme veremos em tópico especifico, sempre deverá ser aplicada na relação de trabalho a norma mais favorável ao trabalhador, ainda que hierarquicamente inferior. Trata-se da regra da norma mais favorável. Assim sendo, no Direito do Trabalho não há uma hierarquização rígida das diversas fontes de direito, pois figura no topo da pirâmide para aplicação ao trabalhador aquela norma que lhe for mais favorável, ressalvadas as normas proibitivas e eventuais condutas de flexibilização, desde que autorizadas pela legislação pertinente, especialmente, aquelas previstas no artigo 611-A da CLT. Ressalta-se que, após a Reforma Trabalhista, que entrou em vigor no nosso ordenamento no dia 11 de novembro de 2017, as convenções e acordos coletivos de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre os direitos elencados no artigo 611-A da CLT, ainda que sejam menos benéficos aos empregados, pois adotou-se a regra do negociado sobre o legislado. Frisa-se que existem direitos que não podem ser suprimidos ou reduzidos, conforme previsão no artigo 611-B do mesmo diploma legal. 1.5 – Integração das normas trabalhistas Na falta de disposições legais ou contratuais, o artigo 8º da CLT dispõe que as autoridades administrativas e judiciais deverão avaliar e decidir sobre o caso apreciado com base na jurisprudência, na analogia, na equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, inclusive, de acordo com os usos e costumes e o direito comparado. Cumpre esclarecer que o direito comum apenas deverá ser utilizado como fonte subsidiária do Direito do Trabalho quando houver a omissão das disposições legais na legislação trabalhista, podendo, por exemplo, ser utilizado o Código Civil Brasileiro e legislação esparsa. Igualmente, as súmulas e orientações jurisprudenciais do Tribunal Superior do Trabalho possuem grande relevância, pois podem resolver conflitos para os quais não haja previsão expressa na legislação, motivo pelo qual ressaltamos em cada tópico, o entendimento consolidado do TST sobre os respectivos temas. Para provas e concursos, as súmulas e orientações jurisprudenciais são exigidas tanto quanto os dispositivos de lei. Todavia, cabe frisar que a Reforma Trabalhista estabeleceu, no artigo 8º, § 2º, da CLT, que as súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei. 1.6 – Princípios de Direito do Trabalho Os princípios são definidos como a base fundamental de todo ordenamento jurídico, ou seja, um alicerce que funciona como direcionador na aplicação das normas jurídicas. São verdades e bases fundantes de todo um sistema de conhecimento. Neste aspecto, os princípios possuem diversas funções em um sistema jurídico, dentre as quais: a) inspiradora, na medida em que serve de inspiração aos legisladores para a criação de novas regras jurídicas para proteção dos trabalhadores e manutenção de empregos; 16 b) integrativa, pois serve de fundamento para integração entre as várias regras e normas jurídicas; c) interpretativa, quando serve de critério orientador do juiz ou do intérprete; e, d) normativa, pois funciona como forma de resolução de conflitos e estabelecimento de obrigações; Neste ponto, cabe expor que o artigo 4º da LINDB (Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro) dispõe que quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. 1.6.1 – Princípio da proteção Considerado, por muitos juristas e estudiosos, o princípio mais importante, pois parte da premissa de que como o empregador é detentor do poder econômico na relação de trabalho, o Direito do Trabalho deve garantir ao empregado uma vantagem ou superioridade jurídica, que buscará equalizar a diferença existente entre o capital e o trabalho. A efetividade deste princípio se dá através da aplicação de três regras básicas, a saber: a) regra da norma mais favorável – esta regra estabelece que se existirem duas ou mais normas jurídicas aplicáveis na relação de trabalho, o operador do Direito deverá aplicar aquela que melhor atenda aos interesses do trabalhador. Ou seja, no conflito entre duas ou mais leis trabalhistas, deve sempre ser aplicada a norma mais favorável ao trabalhador, independentemente de sua condição hierárquica. É possível citar, como exemplo, o pagamento de horas extras ao advogado empregado contratado por empresaou escritório. A Constituição Federal prevê no artigo 7º, inciso XVI, que as horas extras devem ser pagas com o adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da hora. Por outro lado, a Lei Federal nº 8.906/94 dispõe que as horas trabalhadas que excederem a jornada normal do advogado empregado são remuneradas por um adicional não inferior a 100% (cem por cento) sobre o valor da hora normal. Nesta hipótese, apesar da Constituição Federal ser hierarquicamente superior, será aplicada a legislação federal, pois mais favorável ao empregado. Com base nesta ideia, a Lei Federal nº 7.064/82 estabelece que a empresa que contratar um empregado brasileiro e promover a sua transferência para trabalhar no exterior deverá observar a legislação mais favorável ao empregado. Ou seja, deverá ser analisada a legislação brasileira e do país onde o empregado está trabalhando para saber qual será a mais favorável e, assim, promover a sua aplicação no contrato de trabalho em questão. Esta regra está expressa no artigo 3º, inciso II, da Lei nº 7.064/82, in verbis: Art. 3º - A empresa responsável pelo contrato de trabalho do empregado transferido assegurar-lhe-á, independentemente da observância da legislação do local da execução dos serviços: (...) 17 II - a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto nesta Lei, quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria. Parágrafo único. Respeitadas as disposições especiais desta Lei, aplicar-se-á a legislação brasileira sobre Previdência Social, Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS e Programa de Integração Social - PIS/PASEP. Neste mesmo artigo, há previsão expressa que mesmo com a transferência para o exterior, o empregado ainda permanecerá com o direito aos depósitos de FGTS e recolhimento de INSS, durante o período de prestação de serviços no exterior. A questão foi consolidada pela OJ nº 232 da SBDI-1 do colendo TST: Orientação Jurisprudencial nº 232 da SBDI-1 do TST FGTS. INCIDÊNCIA. EMPREGADO TRANSFERIDO PARA O EXTERIOR. REMUNERAÇÃO. O FGTS incide sobre todas as parcelas de natureza salarial pagas ao empregado em virtude de prestação de serviços no exterior. Reitera-se que, quando o conflito ocorrer entre leis e normas coletivas, a regra da norma mais favorável foi flexibilizada pela Reforma Trabalhista, inserida no nosso ordenamento pela Lei Federal nº 13.467/2017, em vigor desde o dia 11 de novembro de 2017. Conforme dispõe o atual artigo 611-A da CLT, a convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando dispuserem sobre os direitos ali elencados, além de outros que podem ser negociados entre a empresa e sindicatos, ainda que menos favoráveis aos trabalhadores e desde que o objeto não seja ilícito. Por outro lado, o artigo 620 da CLT estabelece que as condições previstas em acordo coletivo de trabalho sempre prevalecerão sobre aquelas estipuladas em convenção coletiva de trabalho. b) regra da condição mais benéfica - as cláusulas regulamentares, isto é, aquelas previstas em regulamento ou norma interna e criadas pela própria empresa, que revoguem ou alterem vantagens concedidas anteriormente, só poderão ser aplicadas em todos os contratos de trabalho se forem mais benéficas. Caso contrário, se forem piores, suprimindo ou reduzindo direitos, estas alterações apenas atingirão os empregados admitidos após a revogação ou alteração das regras. Aplica-se a Súmula nº 51 do TST: Súmula nº 51 do TST NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT. I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. 18 c) regra do in dubio pro operario – Quando houver dúvida razoável sobre a aplicação ou interpretação da legislação laboral, esta regra faz com que o intérprete ou operador do Direito promova a melhor interpretação com vistas à proteção do trabalhador. Ou seja, em havendo dúvida sobre a lei, ela deve ser aplicada da forma mais favorável ao empregado. Cabe frisar que esta regra não possui aplicação no campo processual, devendo ser aplicada a regra da distribuição do ônus da prova, com base nos artigos 818 da CLT e 373 do CPC, conforme posicionamento majoritário de nossa doutrina. 1.6.2 – Princípio da primazia da realidade A aplicação deste princípio no Direito do Trabalho vem demonstrar a maior valoração que possui o fato real do que aquilo que consta em documentos formais. Isto é, os fatos ocorridos na relação de trabalho se sobrepõem às formas celebradas, sendo que são considerados nulos todos os atos destinados a fraudar, desvirtuar ou impedir a aplicação da legislação trabalhista, conforme dispõe o artigo 9º da CLT. A Súmula nº 12 do colendo TST estabelece que as anotações da CTPS têm presunção relativa de veracidade. Se comprovado em processo judicial que a realidade existente na relação de emprego era diferente daquilo que estava anotado no documento do trabalhador, a Justiça do Trabalho deve privilegiar os fatos, autorizando, se for o caso, a retificação da CTPS. Súmula nº 12 do TST CARTEIRA PROFISSIONAL. As anotações apostas pelo empregador na carteira profissional do empregado não geram presunção "juris et de jure", mas apenas "juris tantum". Da mesma forma, os cartões de ponto britânicos, que são aqueles com jornada sem qualquer variação nas anotações de horário, não servem como meio de prova, pois não refletem a efetiva realidade da jornada de trabalho praticada pelo empregado. Neste caso, a empresa deverá provar a jornada alegada por outros meios que não sejam os documentos. Vejamos da Súmula nº 338, item III, do TST: Súmula nº 338 do TST JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA. (...) III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. 1.6.3 – Princípio da irrenunciabilidade de direitos Este princípio advém da limitação à autonomia individual pela qual se impede o trabalhador, com legitimação e capacidade adequadas, de efetuar total ou parcialmente atos de disposição sobre um determinado direito. Da mesma forma que o princípio da primazia da realidade, impede que sejam praticados 19 atos com o intuito de fraudar, desvirtuar ou impedir o exercício dos direitos trabalhistas, tal como visto no artigo 9º da CLT. As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes, nos termos do artigo 444 da CLT. O princípio também é denominado, em alguns casos, como indisponibilidade dos direitos trabalhistas ou imperatividade das normas trabalhistas. Uma exceção ao princípio da irrenunciabilidade de direitos está na Súmula nº 276 do TST. No caso, sempre que um empregado é dispensado sem justa causa terá direito a receber o aviso prévio, pois irrenunciável. Porém, se este empregado comprovar nova admissão neste período requerendo que seja dispensado do cumprimento do aviso para assumir suas novas funções, a empresa estará desobrigada de pagar pelo período remanescente. Súmula nº 276 do TST AVISO PRÉVIO. RENÚNCIA PELO EMPREGADO. O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensade cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego. Incumbe esclarecer que esta regra apenas é aplicada quando a dispensa é feita sem justa causa pelo empregador. Caso o empregado peça demissão, deverá cumprir o aviso prévio ao empregador, sob pena de desconto do período nas suas verbas rescisórias. A jurisprudência também consolidou o posicionamento de que a opção do empregado público pelo regime celetista implica em renúncia dos direitos estabelecidos pelo regime estatutário, salvo previsão contratual sobre o tema, conforme Súmula nº 243 do TST. Vejamos: Súmula nº 243 do TST OPÇÃO PELO REGIME TRABALHISTA. SUPRESSÃO DAS VANTAGENS ESTATUTÁRIAS. Exceto na hipótese de previsão contratual ou legal expressa, a opção do funcionário público pelo regime trabalhista implica a renúncia dos direitos inerentes ao regime estatutário. 1.6.4 – Princípio da continuidade da relação de emprego Este princípio determina que, salvo prova em contrário, presume-se que a prestação de serviços terá validade por tempo indeterminado. As exceções serão os contratos por prazo determinado e os trabalhos temporários, cujas hipóteses de celebração estão dispostas na legislação laboral e são taxativas. Neste aspecto, se a empregadora alegar que houve o término do contrato de trabalho ou pedido de demissão do empregado, deverá comprovar este fato, incumbindo-lhe o ônus probatório, conforme disposto na Súmula nº 212 do TST. 20 Vejamos: Súmula nº 212 do TST DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA. O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado. Igualmente, a comprovação da prática de falta grave que enseja a rescisão por justa causa é ônus de prova da empregadora, pois justifica a ruptura do contrato de trabalho. 1.6.5 – Princípio da intangibilidade salarial O princípio da intangibilidade salarial assegura a inacessibilidade aos proventos percebidos pelo trabalhador. O conteúdo em si da proteção oferecida por tal princípio é garantir ao trabalhador perceber a contraprestação a que faz jus por seu trabalho, de maneira estável, não sujeita as oscilações da economia e às instabilidades do mercado. O empregador não pode efetuar quaisquer descontos nos salários de seus empregados, senão em razão do adiantamento salarial, previstos em lei e/ou estabelecidos na norma coletiva da categoria, conforme disposto no artigo 462 da Consolidação das Leis do Trabalho. Um dos exemplos de descontos previstos em lei é vale-transporte, previsto na Lei Federal nº 7.418/85. O empregador arcará com os gastos de deslocamento do trabalhador com a ajuda de custo equivalente à parcela que exceder a 6% (seis por cento) de seu salário básico. Assim, o empregado poderá sofrer desconto máximo de 6% (seis por cento) sobre o seu salário. Frisa-se que o vale-transporte também é devido ao servidor público celetista: Orientação Jurisprudencial nº 216 da SBDI-1 do TST VALE-TRANSPORTE. SERVIDOR PÚBLICO CELETISTA. LEI Nº 7.418/85. DEVIDO. Aos servidores públicos celetistas é devido o vale-transporte, instituído pela Lei nº 7.418/85, de 16 de dezembro de 1985. A Lei Federal nº 10.820/03 estabelece que os empregados poderão autorizar o desconto em folha de pagamento dos valores referentes ao pagamento de empréstimos, financiamentos, cartões de crédito e operações de arrendamento mercantil concedidos por instituições financeiras e sociedades de arrendamento mercantil. Inclusive, o desconto mencionado neste artigo também poderá incidir sobre verbas rescisórias devidas pelo empregador. Ainda sobre o tema, a Súmula nº 342 do TST prevê que o empregado pode autorizar, por escrito, o desconto de outras parcelas que não estão previstas na legislação, tais como, convênio médico, previdência privada, seguro de vida, dentre outros. Súmula nº 342 do TST 21 DESCONTOS SALARIAIS. ART. 462 DA CLT. Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu benefício e de seus dependentes, não afrontam o disposto no art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico. Importante ressaltar que tais descontos somente serão válidos se autorizados, por escrito, pelo empregado de livre e espontânea vontade. A existência de coação ou outro vício de consentimento afasta a validade dos descontos. Todavia, se alegada a coação pelo empregado na autorização, este deve produzir prova efetiva em juízo acerca da alegada coação, pois esta não pode ser presumida pelo juiz, nos termos do posicionamento adotado pelo TST: Orientação Jurisprudencial nº 160 da SBDI-1 do TST DESCONTOS SALARIAIS. AUTORIZAÇÃO NO ATO DA ADMISSÃO. VALIDADE. É inválida a presunção de vício de consentimento resultante do fato de ter o empregado anuído expressamente com descontos salariais na oportunidade da admissão. É de se exigir demonstração concreta do vício de vontade. Em caso de dano causado pelo empregado ao empregador, o desconto em folha de pagamento será lícito se esta possibilidade tiver sido acordada entre as partes, caso o prejuízo tenha sido ocasionado em razão de culpa (imprudência, negligencia ou imperícia), ou na ocorrência de dolo do empregado, nos termos do § 1º do artigo 462 da CLT. Há regra específica para frentistas de posto de gasolina, que devem observar o regulamento normativo para recebimento de cheques, sob pena de desconto em seu salário em caso de devolução de cheques sem fundos, conforme Orientação Jurisprudencial nº 251 da SBDI-1 do TST. Vejamos: Orientação Jurisprudencial nº 251 da SBDI-1 do TST DESCONTOS. FRENTISTA. CHEQUES SEM FUNDOS. É lícito o desconto salarial referente à devolução de cheques sem fundos, quando o frentista não observar as recomendações previstas em instrumento coletivo. 1.6.6 – Princípio da inalterabilidade contratual lesiva Este princípio, resumido pelo axioma pacta sunt servanda (os contratos devem ser cumpridos), assume particular e especial feição na área trabalhista, o que se pode entrever até mesmo pela sua denominação. A inalterabilidade contratual restringe-se à proibição de supressão ou redução de direitos e vantagens dos trabalhadores, de forma direta ou indireta. 22 Tal preceito obstaculiza as alterações que, porventura, venham a expressar interesses e vantagens dos empregadores ou quem faça suas vezes, assegurando que a eventual desregulamentação nas relações de trabalho não implicará em privilégios para a parte detentora dos meios de produção e, por conseguinte, do capital, como forma de reduzir a evidente desigualdade de condições entre os sujeitos da relação de trabalho. A própria norma jurídica coloca a salvo os direitos conquistados pelos trabalhadores, conforme artigo 468 da Consolidação das Leis do Trabalho. Ressalta-se que ao empregador é concedido o direito de realizar pequenas modificações no contrato de trabalho, através do exercício do jus variandi, conforme veremos em capítulo específico acerca das alterações do contrato de trabalho. Porém, já adiantando, pequenas alterações podem ser efetuadas no contrato de trabalho e decorrem do exercício do poder de direção do empregador, chamado de jus variandi. São modificações que não geram impacto significativo ao contrato de trabalho e não tragam prejuízo para o empregado, sendo autorizadas pela legislação ou jurisprudência. O exercício do jus variandi mais simplesrefere-se à alteração da data de pagamento dos salários pelo empregador. Neste aspecto, o pagamento dos salários dentro do próprio mês trabalhado não pode ser tido como condição jurídica definitiva no contrato de trabalho, pois esta situação pode ser alterada pela conveniência do empregador, conforme previsão legal do artigo 459, § único, da CLT. Este entendimento foi adotado pelo TST, que consolidou o posicionamento no sentido de que, inexistindo previsão contratual ou normativa sobre o tema, o empregador poderá alterar a data de pagamento de salários, observando-se o limite do quinto dia útil do mês seguinte ao de prestação de serviços. Orientação Jurisprudencial nº 159 da SBDI-1 do TST DATA DE PAGAMENTO. SALÁRIOS. ALTERAÇÃO. Diante da inexistência de previsão expressa em contrato ou em instrumento normativo, a alteração de data de pagamento pelo empregador não viola o art. 468, desde que observado o parágrafo único, do art. 459, ambos da CLT. Sobre a jornada de trabalho, temos que há possibilidade de mudança nos horários de prestação de serviços, em especial, envolvendo o período noturno. É certo que o labor durante o horário noturno é mais desgastante e penoso, motivo pelo qual autoriza-se a transferência do empregado ao horário diurno, desde que haja compatibilidade para a prestação de serviços, acarretando a perda do adicional noturno. Este é o posicionamento da Súmula nº 265 do TST: Súmula nº 265 do TST ADICIONAL NOTURNO. ALTERAÇÃO DE TURNO DE TRABALHO. POSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO. A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno. 23 Frisa-se que não haverá incorporação do adicional noturno no salário do empregado ou o pagamento de indenização equivalente pela transferência ao horário diurno, mas apenas a retirada do referido adicional das verbas quitadas ao empregado. O exercício do jus variandi mais usual e cobrado em provas e exames é a reversão. Neste caso, a legislação não considera ilícita a determinação do empregador para que o empregado reverta ao cargo anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança, nos termos do artigo 468, § 1º, da CLT. Ou seja, a empresa pode colocar um funcionário em um cargo de confiança, promovendo- o em razão de condições pessoais ou empresariais, sendo-lhe autorizada a retornar o empregado ao mesmo cargo que ocupava quando entender que não há mais necessidade ou possibilidade deste continuar exercendo a função de confiança. Importante esclarecer que a reversão é diferente de rebaixamento. Este ocorre quando o empregado é colocando em uma função inferior, não relacionada ao seu cargo anterior ou quando o empregado não está em uma função de confiança. A Reforma Trabalhista, no artigo 468, § 2º, da CLT, promoveu alteração da legislação de forma a afastar o posicionamento adotado anteriormente pelo TST, prevendo que a reversão ao cargo anteriormente ocupado, quando o empregado deixa de exercer o cargo de confiança, por qualquer motivo, não assegura ao empregado o direito à manutenção do pagamento da gratificação de função, a qual poderá ser retirada independentemente do tempo de exercício da respectiva função. Outra alteração comum nos contratos de trabalho corresponde à remoção dos empregados para trabalhar em locais mais distantes daquele inicialmente pactuado, por ato unilateral do empregador, sem que o empregado promova a mudança de seu domicílio ou residência. Nesta hipótese, o empregador deverá arcar com o pagamento das despesas de transporte que o empregado passará a ter para o seu deslocamento até a nova localidade. Súmula nº 29 do TST TRANSFERÊNCIA. Empregado transferido, por ato unilateral do empregador, para local mais distante de sua residência, tem direito a suplemento salarial correspondente ao acréscimo da despesa de transporte. Trata-se de um entendimento formado pelo TST, com base na aplicação do disposto no artigo 470 da CLT, melhor abordado no tópico abaixo. O jus variandi ainda pode ser expresso em contratos especiais, como o de professor. Neste caso, em razão da variação anual do número de alunos e de classes na instituição escolar, a redução da carga horária do professor não viola o disposto do artigo 468 da CLT, uma vez que inexiste no ordenamento jurídico brasileiro previsão legal que assegure o direito de manutenção da mesma carga horária do ano anterior. Este é o posicionamento do próprio TST: Orientação Jurisprudencial nº 244 da SBDI-1 do TST 24 PROFESSOR. REDUÇÃO DA CARGA HORÁRIA. POSSIBILIDADE. A redução da carga horária do professor, em virtude da diminuição do número de alunos, não constitui alteração contratual, uma vez que não implica redução do valor da hora-aula. Por fim, cabe expor que o retorno do servidor público da administração pública direta, autárquica e fundacional, à jornada inicialmente prevista no edital do concurso público e pactuada no contrato de trabalho não se insere nas vedações do artigo 468 da CLT. O entendimento adotado pelo TST leva em consideração a aplicação dos princípios da administração pública, pelos quais a própria Administração Pública deve agir de modo impessoal e nos estritos limites da legislação que estabeleceu a contratação do empregado público. Vejamos: Orientação Jurisprudencial nº 308 da SBDI-1 do TST JORNADA DE TRABALHO. ALTERAÇÃO. RETORNO À JORNADA INICIALMENTE CONTRATADA. SERVIDOR PÚBLICO. O retorno do servidor público (administração direta, autárquica e fundacional) à jornada inicialmente contratada não se insere nas vedações do art. 468 da CLT, sendo a sua jornada definida em lei e no contrato de trabalho firmado entre as partes. 1.6.7 – Princípio da não-discriminação O princípio da não-discriminação proíbe a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros. Possui expressa previsão legal no artigo 7º, incisos XXX, XXXI e XXXII da CRFB e no artigo 1º Lei Federal nº 9.029/95. O artigo 5º da CLT dispõe que a todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo. A exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez é considerada como prática discriminatória e não pode ser adotada pelo empregador. Importante expor que o artigo 4º da Lei Federal nº 9.029/95 estabelece que o rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta Lei, além do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao empregado optar entre a sua reintegração no quadro de empregados da empresa com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, ou a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento. No caso de indenização dobrada, o TST consolidou o posicionamento que será devida desde a dispensa até a primeira decisão que considerou a dispensa discriminatória. Súmula nº 28 do TST INDENIZAÇÃO. No caso de se converter a reintegração em indenização dobrada, o direito aos salários é assegurado até a data da primeira decisão que determinou essa conversão. 25 Com a edição da Súmula nº 443 do TST, houve pacificação com relação ao ônus da prova em casos de dispensa de empregados com doenças graves. Nestes casos, o ônus da prova é do empregador, pois a Justiça do Trabalho deve presumir que houve discriminação: Súmula nº 443 do TST DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO. Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma oupreconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego. Recentemente, a exigência de apresentação de certidão de antecedentes criminais pelos candidatos ao emprego foi considerada como prática discriminatória em algumas situações. A questão foi pacificada na análise do Tema Repetitivo nº 001 (Processo: 184400-89.2013.5.13.0008 e 243000-58.2013.5.13.0023), onde foram firmadas as seguintes teses: I) não é legítima e caracteriza lesão moral a exigência de Certidão de Antecedentes Criminais de candidato a emprego quando traduzir tratamento discriminatório ou não se justificar em razão de previsão de lei, da natureza do ofício ou do grau especial de fidúcia exigido. II) a exigência de Certidão de Antecedentes Criminais de candidato a emprego é legítima e não caracteriza lesão moral quando amparada em expressa previsão legal ou justificar-se em razão da natureza do ofício ou do grau especial de fidúcia exigido, a exemplo de empregados domésticos, cuidadores de menores, idosos ou deficientes (em creches, asilos ou intuições afins), motoristas rodoviários de carga, empregados que laboram no setor da agroindústria no manejo de ferramentas de trabalho perfurocortantes, bancários e afins, trabalhadores que atuam com substâncias tóxicas, entorpecentes e armas, trabalhadores que atuam com informações sigilosas. III) a exigência de Certidão de Antecedentes Criminais, quando ausente alguma das justificativas de que trata o item II, supra, caracteriza dano moral in re ipsa, passível de indenização, independentemente de o candidato ao emprego ter ou não sido admitido. A tendência tem sido restringir a exigência de certidão de antecedentes criminais, visando promover a igualdade de oportunidades e evitar discriminação injustificada. Outro ponto de reflexão é sobre a exigência de exames toxicológicos de candidatos e trabalhadores. 26 Nos termos do artigo 168, § 6º, da CLT, serão exigidos exames toxicológicos, previamente à admissão e por ocasião do desligamento, quando se tratar de motorista profissional, assegurados o direito à contraprova em caso de resultado positivo e a confidencialidade dos resultados dos respectivos exames. Frisa-se que a autorização legal se restringe apenas aos motoristas profissionais no transporte de cargas e passageiros, sendo considerada prática discriminatória para outros tipos de empregados. 1.7 – Danos extrapatrimoniais nas relações trabalhistas Em casos de discriminação, além dos direitos trabalhistas acima elencados, o empregado poderá pleitear indenização por danos morais, uma das espécies de danos extrapatrimoniais, conforme estabelecido pelos artigos 223-A e seguintes da CLT, inseridos pela Reforma Trabalhista no diploma consolidado. Causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação. Desta forma, as pessoas jurídicas, como as empresas, poderão também sofrer danos morais por ofensas praticadas pelos empregados, oportunidade em que poderão pleitear indenização correspondente. São bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa física, nos termos do artigo 223-C da CLT, a honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física, dentre outros. Já para a pessoa jurídica, os bens tutelados são a imagem, a marca, o nome, o segredo empresarial e o sigilo da correspondência, nos termos do artigo 223-D da CLT. Se houver condenação em juízo, o valor da indenização a ser paga dependerá do tipo de ofensa causada. Se a ofensa for de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido. Se a ofensa for de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do ofendido. Para ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido. E para ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido. Se o ofendido for pessoa jurídica, a indenização será fixada com observância dos mesmos parâmetros acima estabelecidos, mas em relação ao salário contratual do ofensor. Na reincidência entre partes idênticas, o juízo poderá elevar ao dobro o valor da indenização. 27 Aula 2 2.1 – Relações de Trabalho O conceito de relação de trabalho é muito amplo, podendo ser definido como sendo a existência de prestação de serviços por uma pessoa física para um tomador, que pode ser pessoa física ou jurídica. Trata- se de um gênero, do qual existem diversas espécies. 2.2 – Tipos de relações de trabalho A seguir, estão elencadas as principais relações de trabalho e as suas particularidades. 2.2.1 – Trabalho empregado A relação de emprego é aquela forma de prestação de serviços exercida por pessoa física, que trabalha de forma pessoal e não eventual, com a necessária subordinação, mediante pagamento. É regulada pela Consolidação das Leis do Trabalho. Em todas as provas de exames e concursos públicos, além da rotina diária na advocacia trabalhista, a relação de emprego é o principal objeto de estudo, motivo pelo qual serão dedicados capítulos exclusivos para a análise de seus institutos previsto na legislação consolidada. 2.2.2 – Trabalho doméstico O trabalho doméstico é desenvolvido por trabalhador que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana. Ou seja, para ser considerado como empregado doméstico, a pessoa deve trabalhar, no mínimo, três dias na semana. O trabalho doméstico é regulado pela Lei Complementar nº 150/2015, aplicando-se, de forma subsidiária, as regras da CLT. Igualmente à empregada doméstica, equiparam-se os motoristas, a governanta, a babá, o caseiro, e demais empregados que prestem seus serviços no âmbito familiar ou residencial, sendo que pelos seus serviços prestados o empregador não visa e nem aufere qualquer espécie de lucro. Se o empregado desenvolver atividade laboral que gere lucro ao empregador, ainda que em âmbito domiciliar, não deve ser considerado como doméstico, mas sim, como empregado celetista. Como exemplo, pode ser citado o empregado caseiro de chácara que é colocada para aluguel para festas ou, ainda, um empregado que cozinha na residência do empregador para elaborar marmitas que são vendidas nos bairros. Por este motivo, uma empresa não pode ter empregado doméstico, que é um tipo de prestação de serviços exclusivo dos núcleos familiares. 28 Na Lei Complementar nº 150/2015, existem algumas regras próprias do empregado doméstico, podendo ser destacadas as seguintes regras específicas: a) é vedada a contratação de menor de 18 (dezoito) anos para desempenho de trabalho doméstico; b) a duração normal do trabalho doméstico não excederá 8 horas diárias e 44 horas semanais; c) a compensação de jornada deve ser estabelecida mediante acordo escrito entre as partes; d) a CTPS será assinada pelo empregador no prazo de 48 (quarenta e oito) horas da admissão; e) pode ser estabelecida jornada 12x36 mediante acordo escrito entre as partes; f) a remuneração do serviço em viagem será acrescida nas horas trabalhadas do adicional de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor do salário-hora normal; g) o intervalo intrajornada poderá ser reduzido para 30 minutos por acordo individual escrito; h) todo empregado doméstico tem que ter cartão de ponto; i) o empregado doméstico tem direito às férias anuais remuneradas, acrescidas de 1/3 do salário; j) o período de férias poderá, a critério do empregador, ser fracionado em até dois períodos, sendo um deles de, no mínimo, 14 (quatorze) dias corridos; k) é vedado ao empregador efetuar descontos no salário do empregado por fornecimentode alimentação, vestuário, higiene ou moradia, bem como por despesas com transporte, hospedagem e alimentação em caso de acompanhamento em viagem; l) poderão ser descontadas as despesas com moradia se o empregado doméstico residir em local diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviço e desde que esta possibilidade tenha sido expressamente acordada entre as partes; m) o empregador poderá efetuar descontos no salário do empregado em caso de adiantamento salarial e, mediante acordo escrito entre as partes, para a inclusão do empregado em planos de assistência médico-hospitalar e odontológica, de seguro e de previdência privada, não podendo a dedução ultrapassar 20% (vinte por cento) do salário; n) considera-se justa causa, dentre outras situações, a submissão a maus tratos de idoso, de enfermo, de pessoa com deficiência ou de criança sob cuidado direto ou indireto do empregado; o) a confirmação do estado de gravidez durante o curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada doméstica gestante a estabilidade provisória até cinco meses após o parto; p) o empregado doméstico tem direito aos depósitos de FGTS, inclusive, à multa de 40% na sua rescisão sem justa causa, que é recolhida mensalmente pelo empregador em sua conta vinculada; q) o empregado doméstico que for dispensado sem justa causa fará jus ao benefício do seguro- desemprego, no valor de 1 (um) salário-mínimo, por período máximo de 3 (três) meses; 2.2.3 – Trabalho rural O trabalho rural é aquele desenvolvido por pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário, desenvolvendo atividade agroeconômica. É regido pela Lei Federal nº 5.889/73, aplicando-se, quando não houver incompatibilidade, as demais legislações trabalhistas. 29 A lei estabelece diversos direitos ao empregado rural, sendo que, quando houver diferenciação dos empregados celetistas, serão apontados em cada tópico específicos. Nesta oportunidade, cabe apenas ressaltar o direito ao salário-família para o empregado rural a partir da publicação da legislação previdenciária, nos termos da Súmula nº 344 do TST: Súmula nº 344 do TST SALÁRIO-FAMÍLIA. TRABALHADOR RURAL. O salário-família é devido aos trabalhadores rurais somente após a vigência da Lei nº 8.213, de 24.07.1991. 2.2.4 – Trabalho avulso O trabalhador avulso pode ser definido como quem presta serviços para diversas empresas, sem vínculo empregatício, através da intermediação de mão de obra. Aliás, é característica do trabalhador avulso a intermediação, pelo sindicato profissional ou pelo órgão gestor de mão-de-obra (OGMO), da sua prestação de serviços para um beneficiado. A Constituição Federal igualou ao trabalhador avulso com o empregado com vínculo empregatício, conforme artigo 7º XXXIV. Assim, o trabalhador avulso tem direito ao recebimento de todos os direitos previstos na legislação trabalhista. As empresas tomadoras do trabalho avulso respondem solidariamente pela efetiva remuneração do trabalho contratado, no limite do uso que fizerem do trabalho avulso intermediado pelo sindicato ou OGMO. Importante consignar que o trabalhador avulso portuário está regulamentado pela Lei Federal nº 12.815, de 05 de junho de 2013, enquanto o trabalhador avulso que é movimentador de mercadorias está regulado pela Lei Federal nº 12.023, de 27 de agosto de 2009. 2.2.5 – Trabalho do aprendiz O artigo 428 e seguintes da CLT prevê o contrato de trabalho especial de aprendizagem, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 (quatorze) e menor de 24 (vinte e quatro) anos, devidamente inscrito em programa de aprendizagem, formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa formação. Frisa-se que a idade máxima não se aplica a aprendizes portadores de deficiência, conforme artigo 428, § 5º, da CLT. O trabalhador aprendiz tem contrato de emprego por prazo determinado, com vigência máxima de 02 anos, exceto quando se tratar de aprendiz com deficiência, observando-se o salário mínimo proporcional a sua jornada de trabalho. Os estabelecimentos de qualquer natureza são obrigados a empregar e matricular nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem número de aprendizes equivalente a cinco por cento, no mínimo, e quinze por cento, no máximo, dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento, cujas funções 30 demandem formação profissional. Este percentual não será aplicado quando o empregador for entidade sem fins lucrativos, que tenha por objetivo a educação profissional. A duração do trabalho do aprendiz não excederá de seis horas diárias, sendo vedadas a prorrogação e a compensação de jornada. Todavia, este limite poderá ser de até oito horas diárias para os aprendizes que já tiverem completado o ensino fundamental, se nelas forem computadas as horas destinadas à aprendizagem teórica. O trabalhador aprendiz, nos termos do artigo 433 da CLT, pode ser dispensado de suas atividades, por justo motivo, em razão de desempenho insuficiente ou inadaptação do aprendiz, salvo para o aprendiz com deficiência quando desprovido de recursos de acessibilidade, de tecnologias assistivas e de apoio necessário ao desempenho de suas atividades, prática de falta grave, pedido expresso do próprio aprendiz ou ausência injustificada à escola que implique perda do ano letivo. Os aprendizes têm direito aos depósitos de FGTS em sua conta vinculada, porém, com alíquota reduzida para dois por cento sobre o valor de sua remuneração, nos termos do artigo 15, § 7º, da Lei Federal nº 8.036/90. 2.2.6 – Trabalho do estagiário O estágio é regulado pela Lei Federal nº 11.788/08 e faz parte do projeto pedagógico de curso frequentado pelo educando, além de integrar o seu itinerário formativo do educando. É definido como um ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam frequentando o ensino regular em instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos. A duração do estágio, na mesma parte concedente, não poderá exceder 2 (dois) anos, exceto quando se tratar de estagiário portador de deficiência. O estagiário poderá receber bolsa ou outra forma de contraprestação que venha a ser acordada, sendo compulsória a sua concessão, bem como a do auxílio-transporte, na hipótese de estágio não obrigatório. Ainda, o estagiário terá direito, sempre que o estágio tenha duração igual ou superior a 1 (um) ano, ao período de recesso de 30 (trinta) dias, a ser gozado preferencialmente durante suas férias escolares. Importante destacar que a eventual concessão de benefícios relacionados a transporte, alimentação e saúde, entre outros, não caracteriza vínculo empregatício, desde que cumpridos os requisitos legais para celebração do contrato de estágio, em especial, aqueles previstos no artigo 3º da Lei Federal nº 11.788/08. Por tal motivo, o estagiário não faz jus aos direitos trabalhistas previstos na CLT e legislação esparsa. Por outro lado, se não observados requisitos previstos na legislação para celebração do contrato de estágio, haverá caracterização do vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária. Ou seja, o trabalhador poderá requerer o reconhecimento do vínculo de emprego com o tomador dos serviços. 31 Atenção particular
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