Resumo Prova Final - Filosofia do Direito

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RESUMO PROVA FINAL DE FILOSOFIA DO DIREITO 
Raul Veyl – Monitor 2018/1 
1. POSITIVISMO JURÍDICO E JUSNATURALISMO 
Segundo Norberto Bobbio, o positivismo jurídico é aquela doutrina segundo a qual não 
existe outro direito, que não o positivo. Nesse sentido, o direito posto, fruto exclusivamente da 
vontade do legislador, desvinculado de qualquer noção transcendente ou imanente, é o único 
que pode ser realmente chamado de direito. Jean Cassier Billier chega a afirmar, como unidade 
mínima da ideia de um positivismo jurídico, a exclusão da noção de justo da ideia de direito. 
A despeito da coexistência entre o substrato de um direito natural e um direito positivo 
ao longo de toda a história, é só a partir do século XIX que o positivismo jurídico enquanto 
movimento jurídico, escola do pensamento jurídico, emerge. Encabeçada por Auguste Comte 
– que elabora uma noção de um positivismo genérico – e Hans Kelsen – que se debruça sobre 
a perspectiva de um positivismo jurídico. 
Esse positivismo bebeu direto das fontes da Escola da Exegese, a qual, tendo como 
principal horizonte a codificação do ordenamento jurídico francês potencializou a perspectiva 
de um valor absoluto atribuído ao direito positivo editado pela vontade soberana do Estado. 
Ademais, a doutrina inglesa de Bentham, aliada ao racionalismo iluminista, que tentou 
sobremaneira endereçar uma codificação ao sistema de common law também lançou as bases 
para uma aproximação positivista no século XIX. Vale ressaltar, que tal como Hobbes – que, 
como não poderia deixar de ser, conviveu com a experiência de um dualismo entre direito 
natural e positivo – Bentham também acaba por “macular” o seu positivismo jurídico ao 
acrescentar a noção de bem público como finalidade da Lei, o que se deve, sobremaneira, aos 
influxos utilitaristas que permeavam o período histórico em voga. Em Hobbes, a noção da paz 
e segurança, como ponto de chegada da experiência jurídica, impediu o enquadramento de sua 
jusfilosofia na perspectiva do positivismo jurídico, tal como concebem os pensadores do século 
XIX. 
Hans Kelsen foi um dos expoentes do positivismo jurídico. Em sua Teoria Pura do 
Direito, determina o Direito como Norma (sistema de normas, norma jurídica) e limita a ciência 
jurídica ao conhecimento e descrição dessas normas, e as relações que elas determinam entre 
fatos e entre si. 
Dessa forma, Kelsen caracteriza a norma como um ato objetivo de dever ser (norma é 
posta por um ato de vontade da esfera do ser, mas sua validade decorre da esfera do dever ser), 
diferenciando-o de um ato de vontade e dando a ele um sentido jurídico (e não simplesmente 
empírico). A vigência da norma está intrinsecamente relacionada à existência de um ato 
normativo promulgado (a sua validade formal), que, em seu sistema escalonado de normas, 
chega à Norma Fundamental enquanto pressuposto lógico de existência das demais normas. 
Na visão de Kelsen, a possibilidade de um jusnaturalismo é insustentável, uma vez que 
fazer depender a validade de um ordenamento jurídico de sua conformidade com preceitos a 
priori de justiça é supor a existência de uma moral absoluta e única a qual deve se orientar o 
Direito, o que vai eminentemente contra o relativismo moral e axiológica sobre a qual a história 
funda-se, na perspectiva do autor. Ressalta-se, assim, que Kelsen não dissocia uma possível 
correlação entre Moral e Direito, mas afirma tão somente que a validade de uma ordem jurídica 
positiva independe da conformidade com um sistema moral qualquer. Em uma palavra, para 
Kelsen a ordem jurídica positiva possível não pode calcar sua validade em uma questão de 
valor, mas, sim, de forma. A partir das bases históricas que semeiam o positivismo jurídico, 
torna-se possível adentrar, com mais pesar às características centrais dessa escola do 
pensamento jurídico. Ressalta-se que, a despeito da generalidade com a qual o tema será tratado, 
alguns dos predicados aqui elencados podem ser vistos com maior ou menor intensidade nas 
doutrinas juspositivistas que se consolidaram no decorrer da história. 
O positivismo jurídico aborda o direito como um fato, não como um valor. Nesse 
sentido, o direito deve ser estudado de maneira científica, sem que se formulem quaisquer juízos 
de valor. Dessa perspectiva decorre a ideia de que o direito funda a sua validade tão somente 
em aspectos formais, extrínsecos, desvinculados de qualquer consideração acerca de seu 
substrato. A afirmação de validade da norma jurídica não implica também na afirmação de seu 
valor. 
Ademais, o positivismo jurídico sustenta-se sob a teoria da interpretação mecanicista, 
que na atividade do jurista faz prevalecer o elemento declarativo sobre o elemento produtivo 
ou criativo do direito. O juiz, quando da aplicação da norma, procede tão somente à subsunção 
do fato à norma imposta, apenas diz a lei aplicável ao caso, sem margens à criação ou 
interpretação produtiva da lei. 
Traçados os principais pontos da doutrina positivista, alguns comentários são 
necessários, embora já albergados em algumas das considerações feitas anteriormente, a 
respeito do jusnaturalismo. 
Inicialmente, é importante frisar, como o faz Bobbio, que o jusnaturalismo, a contrário 
do positivismo jurídico, não nega a juridicidade do direito positivo. Ao contrário, compreende 
a sua vertente nos ordenamentos jurídicos enquanto elemento positivado, passível de 
conhecimento pela experiência sensorial e, portanto, empiricamente verificável. 
O direito natural, nessa ordem, corresponderia a uma exigência perene, valor 
transcendental ou metafísico de justiça. Entretanto, a despeito de conceber a coexistência, a 
doutrina jusnaturalista prega a superioridade do direito natural frente ao positivo. Neste sentido, 
o direito positivo deveria, conforme a doutrina jusnaturalista, adequar-se aos parâmetros 
imutáveis e eternos de justiça, servindo como referencial valorativo e ontológico ao direito 
positivo, sob pena da ordem jurídica identificar-se com a força ou o mero arbítrio. Neste sentido, 
o direito vale caso seja justo e, pois, legítimo, daí resultando a subordinação da validade à 
legitimidade da ordem jurídica. 
Segundo Eduardo Garcia Maynes, o que a visão jusnaturalista do direto tem em comum 
é a perspectiva de que o fundamento de validade das leis não reside na vontade do legislador 
ou em seus aspectos formais, mas sim, em razão de valores de justiça e/ou bondade inerentes 
ao seu conteúdo. O que dá fundamento ao direito e, consequentemente, a sua obrigatoriedade, 
é o seu valor universal e imanente. Para Del Vecchio, o direito natural é, pois, o critério que 
permite valorar o direito positivo e medir a sua intrínseca Justiça. 
É importante destacar que o predicativo “natural” recebe diversas acepções ao longo da 
história. Seja na natureza dos Gregos, na razão dos estóicos, em Deus nos Medievais ou bem 
comum em Hobbes e outros modernos, todos foram albergados pela concepção de direito 
natural. 
A título de exemplificação, um dos mais significativos expoentes da vertente 
jusnaturalista do Direito é Kant. De acordo com Karine Salgado, o critério de validade do direito 
positivo, está, para Kant, no direito natural, visto que tem como fundamento a liberdade – único 
direito natural reconhecido por Kant. Nesse sentido, a liberdade, enquanto princípio a priori da 
razão, o aproxima, de certa forma, de uma doutrina jusnaturalista. 
Explicitados os princípios basilares do jusnaturalismo e do positivismo jurídico, 
podemos desenvolver algumas ponderações acerca da comunhão entre as duas perspectivas. 
Inicialmente, uma das grandes diferenças entre ambas as perspectivas está no fato de o 
direito natural possuir pretensões universalistas, pretensões estas não observadas no positivismo 
jurídico, o qual admite o fundamento do direito nas vontades particulares/peculiares dos 
ordenamentos jurídicos. Uma segunda questão, vinculadaa primeira explicitada, reside na 
mutabilidade de ambos os direitos. Se por um lado o positivismo jurídico admite a mutabilidade 
do direito, por outro, o jusnaturalismo percebe o direito enquanto único e imutável. Ademais, 
enquanto o jusnaturalismo concebe uma valoração do direito – justo/injusto, bom/mau – o 
positivismo jurídico não o faz, sendo o direito, indiferente quanto ao valor, desde que válido 
formalmente. 
 
2. FILOSOFIA CONTEMPORÂNEA – LIBERALISMO IGUALITÁRIO, 
LIBERTARIANISMO, COMUNITARISMO E CRITICAL LEGAL STUDIES 
A noção de Justiça passou por inúmeras construções e acepções no decorrer da história. Na 
antiguidade e medievo ela foi, em sua essência, sinônimo da efetivação da igualdade, na 
modernidade, por outro lado, somou-se à já sólida noção de justiça enquanto igualdade, a ideia 
de justiça enquanto liberdade, movimento esse impulsionado pela metafísica do sujeito 
desenvolvias por Descartes e Kant. 
Na contemporaneidade, que Joaquim Salgado situa a partir do pensamento jusfilosófico 
de Hegel, a ideia de justiça passa, em um movimento dialético, à incorporação de mais um 
predicado, o trabalho. Nas noções da filosofia hegeliana, concebe-se o trabalho como uma 
manifestação dialética que se estabelece entre objeto e sujeito, entre o impulso cego da 
necessidade e a satisfação que libera o ser humano do círculo fechado do si e o faz encontrar 
com os outros. 
Entretanto, as respostas ilustradas e românticas da modernidade não encontraram uma 
resposta satisfatória ao problema da Justiça – se é que tal determinação seja possível. Nesse 
sentido, inúmeros outros filósofos e correntes filosóficas na contemporaneidade ainda 
debruçam-se sobre um dos temas mais antigos do pensamento filosófico. Ressalta-se, a questão 
nunca foi mais pertinente. Em um mundo globalizado do pós-segunda Guerra Mundial e com a 
solidificação do capitalismo de mercado nas sociedades ocidentais, a questão da justiça, 
principalmente da justiça social ganha uma nova roupagem e uma série de novos problemas a 
serem enfrentados. A igualdade, a despeito de ser fundamento característico do pensamento de 
justiça Clássico, como quer Salgado, reaparece como um dos grandes motes dos estudos acerca 
da justiça na contemporaneidade. Seja no liberalismo igualitário de John Rawls, no 
libertarianismo de Nozick ou em correntes comunitaristas, por exemplo, a questão da Justiça se 
faz substancialmente presente, e as respostas mostram-se cada vez mais variadas. 
No presente ponto, abordaremos, inicialmente, a resposta de Rawls ao problema da 
Justiça na contemporaneidade, seguindo do pensamento de Nozick, para tratar, enfim, de 
algumas concepções de justiça sob um viés comunitarista. Nesse sentido, buscamos fornecer 
um panorama do tratamento da filosofia contemporânea acerca da questão da Justiça. 
2.1. UM MARCO NA JUSTIÇA CONTEMPORÂNEA: O LIBERALISMO 
IGUALITÁRIO DE JOHN RAWLS 
 Inicialmente, é importante situar o pensamento rawlsiano. Ao estruturar sua filosofia 
acerca do que é a justiça e como efetiva-la, o filósofo americano está fornecendo uma nova 
resposta às concepções utilitaristas, de grande recepção em seu período, principalmente no que 
se refere ao utilitarismo de Bentham e Mill. Segundo ele, os princípios utilitaristas não poderiam 
ser utilizados como ideais de justiça, uma vez que ao tentar maximizar a utilidade geral humana, 
princípios ou desejos individuais acabariam esquecidos. Ou seja, os utilitaristas não levam em 
consideração um ideal de justiça, mas tão somente visam a maximização do bem-estar social, 
as consequências de suas ações gerando o maior saldo líquido de bem estar possível, 
independentemente de deixar de lado ou não parcelas da população. 
Rawls, ao rechaçar essa teoria, cria as concepções de Bens sociais Primários e Bens 
Substantivos ou Abrangentes. O primeiro tipo de bem seriam bens essenciais à sobrevivência 
humana, para a sociedade como um todo, como direitos políticos, liberdade, igualdade, dentre 
outros, e, nesse sentido, não haveria divergências quanto a quais seriam esses bens, e, portanto, 
o Estado deveria garantir parcelas equitativas desses para toda a sociedade. Já o segundo tipo 
de bem são aqueles plurais, os quais não necessariamente precisam estar em consonância com 
todos os integrantes da sociedade, ou seja, as pessoas na sociedade não precisam 
necessariamente concordar com quais bens abrangentes querem viver sua vida, porém, o Estado 
deve ser neutro na garantia desses bens, ou seja, deve dar o direito de haver divergência quanto 
a esses bens e liberdade para as pessoas perseguirem o que quer que definam como uma 
concepção de vida boa. Dessa forma, para Rawls, há uma conexão real entre esses dois tipos de 
bens, uma vez que somente com a garantia equitativa de bens sociais primários as pessoas 
conseguem alcançar os bens abrangentes, ou o que eles acreditam por concepção ideal de vida. 
A justiça, portanto, teria a tarefa de organizar as teorias que adequem da melhor forma 
os aparatos distributivos dos bens sociais primários (da forma mais equitativa possível), ou seja, 
ela seria responsável por adequar as instituições à um ideal de equidade de distribuição dos bens 
sociais primários, podendo assim, proporcionar a justiça. 
Rawls, assim, parte sua teoria da análise do Estado Liberal Democrático, o qual pode 
ser caracterizado por um Estado Meritocrático. Nesse tipo de organização, o estado dá iguais 
condições de competição para todos os integrantes, de forma que aquele que possuir maior 
mérito, vencerá as disputas. Porém, para Rawls, essa teoria apresenta dois problemas. O 
primeiro seria o dado de que o vencedor sempre leva tudo, e dessa forma, o estado meritocrático 
caminharia para um estado aristocrático, pois essa lógica acaba por levar a maior diferenciação 
social e apropriação de bens. Uma outra aproximação residira o porquê de quem nasce em 
condições piores não necessariamente tem o mesmo nível de competitividade, já que isso não 
é objetivamente visto na sociedade (pessoas com condições piores se saindo melhor do que 
aqueles que tem uma condição de vida mais favorável). 
Assim, para combater a interpretação meritocrática da teoria da Justiça, ele cria dois 
argumentos, o primeiro, intuitivo, é chamado de o Princípio da diferença, o qual afirma que 
mesmo que as pessoas possuam iguais condições sociais, há talentos naturais diferentes, e por 
isso os bens não devem ser repartidos de forma totalmente igualitária, de forma que a 
desigualdade só é permitida se ela beneficiar os menos talentosos. Ou seja o arranjo 
institucional justo é aquele que premia ambos os lados (os dos talentosos e os dos não 
talentosos), criando mecanismos de competição que minimizem os impactos da loteria natural, 
com os talentosos se desenvolvendo, e tendo incentivos e os não talentosos se beneficiando com 
isso. 
Rawls, ainda, combate a teoria da Meritocracia com o argumento contratualista. 
Segundo esse, a sociedade se deu a partir de um contrato social (sociedade pensada a partir de 
da escassez relativa com pessoas cooperando e pensando no melhor para si), em uma posição 
original dos cidadãos, todos igualmente relacionados na sociedade. Nesse sentido, afirma que 
a escolha do princípio de justiça que rege a sociedade se deu com um Véu da Ignorância, um 
véu que não permite que as pessoas não prevejam as posições sociais, os bens aos quais vão ter 
acesso e as concepções de vida boa. 
A partir do Véu da Ignorância as pessoas decidiriam quais princípios de Justiça devem 
guiar a sociedade (essa decisão, assim, não seria enviesada), pautando-se somente na 
necessidade de garantir a maior parcela de bens primários e levando em consideração que todos 
os indivíduos devam ser auto interessados e não há como fazer cálculos de possibilidade de cair 
em cada grupo. Nesse caso, para Rawls, a A escolha racional seria em prol da justiça como 
equidade, pois aspartes escolhem aqueles princípios que garantiriam o mínimo de prejuízo e a 
maximização equitativa dos benéficos políticos e sociais. 
Rawls ainda possui um sistema de hierarquização de princípios, no qual a Liberdade 
estaria submetida à Igualdade, uma vez que, para ele, a Liberdade só pode ser trocada por ela 
mesmo, e a Igualdade só pode ser dada se o primeiro tiver sido respeitado. Desta maneira, na 
justiça como equidade, as instituições pertencentes à estrutura básica serão justas quando 
puderem satisfazer os princípios de justiça escolhidos por pessoas morais, livres e iguais. 
Desta forma, Rawls propõe uma concepção de justiça, a qual chamou de justice as 
fairness e que seria endossada por todos os indivíduos de uma sociedade democrática caso esta 
deliberação ocorresse desconsiderando as arbitrariedades individuais. A justiça como equidade 
é a escolha mais racional e adequada para a sociedade democrática, visto que esta sociedade é 
marcada pelo pluralismo razoável. 
As teorias político-filosóficas de Rawls estão ambientadas na década de 80 e que 
tiveram início após a publicação de A Theory of Justice, que propiciou um novo modelo de 
teoria da justiça para a filosofia política, gerando fortes críticas tanto dos libertarianos, como 
Nozick, bem como dos comunitaristas. A obra de Rawls é um marco para a filosofia 
contemporânea, e, como tal, não poderia deixar de receber críticas ferrenhas. Passaremos, 
agora, a alguns pontos dessas críticas, buscando determinar as matrizes do pensamento 
libertário e comunitarista. 
 
2.2. O LIBERTARIANISMO DE NOZICK 
Robert Nozick teve grande ascensão e influência no pensamento político 
contemporâneo a partir da publicação da sua obra Anarchy, State and Utopia (1974), na qual 
defende uma teoria política libertária e oferece também, além de uma crítica a concepção 
política de Rawls, uma fundamentação alternativa à concepção de política distributiva. O mote 
central de seu trabalho é a defesa da liberdade individual, baseada em determinados direitos 
invioláveis. 
A teoria de Nozick existem três princípios básicos: (i) princípio da livre transferência, 
que afirma que qualquer coisa que foi adquirida justamente, poderá ser transferida livremente; 
(ii) princípio da aquisição inicial justa, que se perfaz na descrição de como as pessoas podem 
inicialmente possuir coisas passíveis de transferência; (iii) princípio da retificação justa: que 
afirma que ninguém pode possuir nada, senão em virtude do seguimento dos princípios um e 
dois. 
Nozick afirma que a Teoria da Titularidade é sim justa por um argumento intuitivo: 
partindo de um modelo de distribuição de bens qualquer que seja determinado justo, cada 
parcela da população terá acesso a sua parcela de bens e poderá fazer dela o que quiser. A partir 
disso, as pessoas começam a negociar e transferir suas parcelas entre si até que, por diversos 
motivos (talento, dedicação, criatividade, etc.), alguns acabam por adquirir parcelas maiores de 
dinheiro do que outras. O estado, dessa forma, não deve intervir e alterar as parcelas trocadas 
legitimamente e voluntariamente entre os integrantes dessa sociedade, uma vez que, assim, 
interferiria na sua liberdade individual de fazer escolhas, o que está alinhado com nossas 
intuições. 
Por outro lado, defende também um princípio não intuitivo, o Princípio da posse de si 
mesmo. Nozick apresenta-o como uma interpretação do princípio de tratar as pessoas como fins 
e si mesmas, o que é crucial para tratar as pessoas como iguais, tal como já abordada por Kant 
em sua teoria subjacente de que os indivíduos são fins e não meramente meios; eles não podem 
ser sacrificados ou usados para alcançar outro fim sem seu consentimento. Tratar com respeito 
a nós e nossos direitos permite que escolhamos nossa vida e concretizemos nossos fins e nossa 
concepção de nós mesmos. Nesse sentido, tanto Rawls como Nozick concordam em que tratar 
as pessoas como iguais requer limites quanto aos modos de uma pessoa poder ser usada como 
benefício para as outras e para a sociedade em geral (certos direitos não estão sujeitos a cálculos 
utilitários e nem são frutos desses). Os autores divergem, porém, na questão de quais os direitos 
são mais importantes ao serem tratadas como fins em si mesmas, para Rawls, o mais importante 
é o direito a parcela dos bens sociais, para Nozick, os mais importantes são os direitos sobre si 
próprio, de forma que o segundo não aceita a afirmação do primeiro de que pode-se relocar os 
bens dos mais talentosos para aumentar o bem estar dos menos favorecidos (se possuo a mim 
mesmo, possuo meus talentos e os frutos dele produzidos), logo a tributação redistributiva dos 
talentosos viola a posse de si mesmo. 
O pensamento de Nozick visa, então, elaborar uma teoria que garanta a possibilidade do 
indivíduo de desfrutar sua liberdade sem que haja interferência do Estado que o obriga a se 
sacrificar em benefício de outrem. Portanto, para Nozick, os indivíduos são titulares de seus 
bens e ser titular significa dispor livremente deles. 
 
2.3. OS COMUNITARISTAS E A CRÍTICA ÀS IDEIAS LIBERAIS DE JUSTIÇA 
O comunitarismo é uma corrente de pensamento que surgiu nos Estados Unidos, na 
década de 80, e que representa hoje um dos mais consistentes movimentos de crítica aos ideais 
individualistas defendidos pelo liberalismo. Influenciados pelos ensinamentos de pensadores 
como Aristóteles, Hegel, Marx e Gramsci, os comunitaristas têm como tese central a 
necessidade de se entender o indivíduo como um membro inserido em uma determinada 
comunidade, influenciado sensivelmente, portanto, pelas raízes históricas e valores culturais 
desta comunidade. 
O comunitarismo, encabeçado principalmente por Walzer e Charles Taylor, tem como 
principal vertente a crença nas comunidades como base de sustentação de um mundo melhor, 
em detrimento do pensamento individualista proposto pela filosofia liberal. Todas as teorias 
analisadas até aqui concordam que promovemos os interesses das pessoas ao deixar que 
escolham por si mesmos que tipo de vida querem conduzir, apesar de discordarem quanto aos 
direitos que melhor capacitam as pessoas de seguirem as suas concepções de bem. Concordam 
também que negar às pessoas esta autodeterminação é deixar de trata-las como iguais. 
Entretanto, o ponto central das críticas comunitaristas está justamente nesta acepção de justiça 
universalmente e abstratamente concebida. Na interpretação comunitarista, a prática tem 
precedência sobre a teoria, de modo que, antes de encontrar na filosofia as questões de justiça, 
deve-se busca-la na política, na práxis social. 
Para os liberais, o indivíduo é como um átomo, que somado com outros, forma a 
sociedade, ou seja, cada indivíduo produz aquilo que seria a sociedade. Para os comunitaristas, 
somos reflexos da sociedade na qual estamos inseridos e não o contrário, ou seja, a sociedade 
nos condiciona enquanto seres humanos dotados de vontades e concepções de vida, e não o 
contrário, como sugerem os liberais. Nesse sentido, só é possível o estabelecimento de leis e 
regras para as instituições a partir de uma análise da tradição da comunidade e da moral 
efetivada por essa comunidade, para identificar valores aceitos por todos. Assim sendo, ao 
desenvolver-se um ideal de reconhecimento no outro, a sociedade buscaria uma concepção de 
vida boa conjuntamente e em alinhamento com o Estado, que somente assim poderia induzir a 
população a seguir aquilo que reconhece como bem, princípio muito fundamento pelos 
comunitaristas. 
Dessa forma, fornecendo somente os bens sociais primários, as pessoas ainda assim 
podem não desenvolver uma vida considerada boa, podem escolher viver uma vida medíocre. 
Dessa forma, o Estado deveria garantir o acesso aos bens rasos, mas deve também induzir a 
população a uma concepção de vida boa, definir certos quesitos que seriam mais valiosos 
(acrescentariam mais emuma vida boa) quando comparados a outros, impedindo que mesmo 
com os bens rasos, as pessoas vivam vidas “não-boas”. 
O que se percebe, portanto, é que os comunitaristas acreditam ser impossível estruturar 
as concepções de justiça sem levar em consideração as raízes históricas ou culturais de cada 
indivíduo ou comunidade, uma vez que é justamente essa comunidade que determina a justiça. 
Uma crítica sólida aos liberalistas igualitários e libertários, que ilustra bem os desafios e as 
multiplicidades de acepções de uma teoria da justiça no mundo contemporâneo. 
 
 
2.4. OS CRITICAL LEGAL STUDIES 
O movimento dos Critical Legal Studies surgiu nos Estados Unidos, a partir da década 
de 70, como parte integrante da vertente das teorias críticas do Direito. Tais teorias aparecem, 
especialmente, em razão da incapacidade das doutrinas normativistas de responder às questões 
de cunho moral e ideológico, imprescindíveis ao universo jurídico de até então. Como afirma 
Philippe Oliveira, “gradualmente, recupera-se a percepção de que, para além do Direito 
positivo, há uma vasta gama de formas alternativa de resolução de conflitos, brotando 
espontaneamente do magma da vida coletiva”, o que move uma série de vertentes do 
pensamento filosófico ocidental, dentre os quais se inserem os Critical Legal Studies, a tentar 
o resgate do sentido sociopolítico do direito. Assim, todas essas correntes passam a opor-se ao 
positivismo jurídico, ao jusnaturalismo e ao realismo sociológico. 
O Critical Legal Studies aparece como uma tentativa de romper com a racionalidade 
jurídica que se desenvolve sob o seio do Common Law e angaria uma série de adeptos, tal como 
Mark Tushnet, Karl Klare, Robert Gordon, Peter Gabel, Mark Kelman, Thomas Heller e 
Roberto Mangabeira Unger. Seus preceitos centrais baseiam-se na defesa da impossibilidade 
de distinção entre direito e política, bem como na rejeição da ideia de que o Direito seria algo 
neutro e livre de valorações. Carregando consigo preceitos do realismo jurídico, os crits – 
denominação dos integrantes de tal escola filosófica – defendiam uma maior atenção ao 
contexto social da Lei, atitude esta que poderia, de certa forma, evidenciar a reificação e a 
dominação das estruturas sociais hegemônicas, perpetuadas sobremaneira através de um 
suposto ou de instituições supostamente neutros ou “a-valorativos”. 
Ressaltam, ademais, que a ênfase ao individualismo – característica marcante das 
sociedades liberais – seria capaz de esconder alguns padrões de comportamento institucional e 
de relações hierárquicas, que, em última instância, dificultavam a percepção e minavam a força 
de um senso de comunidade e de relações intersociais. 
Em uma outra perspectiva, os Critical Legal Studies apontam para “mecanicização” do 
direito, pautada especialmente nos métodos de aprendizado disseminados nas Universidades, 
as quais, mais preocupadas em incutir um pensamento acrítico – voltado apenas à análise 
mecânica da atividade jurisdicional, com uma carga excessiva de disciplinas dogmáticas, por 
exemplo –, perdem o senso histórico-social e político das representações do direito, bem como 
o seu potencial crítico às estruturas hegemonicamente edificadas. Nesse sentido, os Critical 
Legal Studies buscam demonstrar que o jurista não é apenas um servidor, responsável por 
operar o direito, mas também um membro da comunidade que produz, dá forma e corpo ao 
ordenamento jurídico. 
Tal como aponta Roberto Mangabeira Unger, a forma de libertar a sociedade 
contemporânea da teia de hierarquias do poder econômico e tecnológico, implantada sob os 
fundamentos jurídicos que deveriam servir à liberdade e igualdade, mas que, ao cabo, levam ao 
desmantelamento das estruturas democráticas, não seria pelas vias da revolução clássica, como 
apontam Marx e seus seguidores. Em sua perspectiva, seria através da atribuição de um valor 
revolucionário ao direito que tornar-se-ia possível combater a estrutura hierárquica que se 
instaura nas sociedades contemporâneas. 
Para tanto, um dos principais métodos utilizados pelos Critical Legal Studies consiste 
no chamado trashing, o qual busca expor as técnicas de desestabilizar as racionalizações 
jurídicas e as mistificações subjacentes a ela. Trata-se, pois, de tomar um argumento específico 
e tentar analiticamente evidenciar a sua irracionalidade ou ambiguidade. Deve-se ter em mente 
que o trashing não tem qualquer pretensão positivo ou edificante, mas ao contrário, intenta 
apresentar-se como método descritivo, para, de fato, apresentar as incoerências do sistema 
hegemônico. 
O direito, portanto, passaria a ter como fundamento a necessidade de voltar-se contra 
essas estruturas de hierarquização e demonstrar a sua incapacidade enquanto movimento que 
pretende regulamentar a multiplicidade das experiências jurídico-sociais. É, por isso que 
Russell afirma que a abordagem do Critical Legal Studies expõe a ilegitimidade de nosso 
sistema jurídico, permitindo-nos considerar uma Filosofia do Direito diferente das até então 
apresentadas.