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I'rimeira S g ã o TEM FUTURO O DIREITO PENAL? CLAOS R o x r ~ TUTELA PENAL DO PATRIM~NIO GENÉTICO Luis PAULO SIRVINSKAS Segunda Seção SENTENÇA CRIMINAL PROGRAMADA PARA COMPUTADOR PEDRO MADALENA C ROBEATO HEINZLE Terceira Sqão A INCOMUNICABILIDADE DO PRESO NA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL: PERMISS IVIDADE CONSTITUCIONAL A RESPONSABILIDADE PENAL DOS MENORES NA ESPANHA E O ESTATüTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE Jose S E B A S ~ Ã O FAGUNDEÇ CUNHA Primeira Seção TEM FUTURO O DIREITO PENAL? I' CLAUS ROXIN Prof. Dr. h. c. mult. Universidade de Munique. Dr. LL. h. c . Universidade Hanyang. Dr. h. c . Uoiversidade de Urbino. Dr h. c . Universidade de Coimbra. Dr. h. c. Universidade Cornplutense. Madrid. Dr- h. c. Univesidade Ceniral. Barcelona. Dr. h . c. Universidade Komotini. Dr. h. c. Universidade de Atenas. Dr. h. c. Universidade Lusíada. Lisboa. SUMARIO: I . ~rilrodu~ão - 2. Pode o diteito penal ser abolido?: 2.1 Coriciiiar. ao hvds de julgar: correntes abaliciunistas; 2.2 Prevenir, ao invFs dde punir: controle m i s intensivo do crime pelo Errado; 2.3 Curar. ao invks de punir: a substiiuiçüo do direito penal por um sistema de medidus de segurança - ( '1 (N. T.) Traduçb, de Luis Greco, autorizada pelo autor. do estudo "Hat das Straírecht eine Zdmdt?'', originalmente publicado em GOssebTri ffte rer {eds .), Gedackrnkckr$fir Heitu Z p f EEstudos em memória de Heinz Zipf), Heidelberg, C. F. Muller, 1999, p. 135 ef seg. Abreviaturas: FS = Festschrifi (estudos em homenagem}; 32 = Jurístenzeining: IA = histische ArbeitsbIatter; NJW = Neue Juristische Wdenenschrift, NSE = Neue Zeitschnfi fur S h d ~ t ~ h L ; h = Randnummer (número de margem); StGB = Strafgesetzbuch (Cddigo P e d ale&); StPO = StrafprozeOordnung (-o de Processo Penal alemão); ZRP = Zeitschift nIr Rechtspolitik; ZStW = Seitçchrift Ibr die gesamte S ~ h t s w i s s e m b d t . ('1 O presente estudo é uma versão trabalhada de uma conferência que apresentei nos anos & 1997 e 1998 em diversos países europeus. Eu o dedica ?i mem6ria do colega Heinz 4 Zipf, prematuiamente falecido. a quem mc vínculavam na s6 cordiais relaçóes pessoais como priucipdmcnte o interesse cientifico comum pela poLltica criminal. mmm. pcrr ~m RI v. m wo. z w p. 459-474 3. Poder-se-üo, jtiuraniente. ev i~ar saiiqór~ petiais de riiodo consider&vel nrmvis da descrirnin aiizaçüo e da diversi#ca~üo ?: 3.1 D~scrint irtalizuçü~; 3.2 Diwr3iJicoção - 4. A quanridabe de disposirivos penais P de viologGes conirn eles com~i idns diniinuirh ou aumeniard? - 5. O direi10 penal dofu~um será mais suavr OU mais severo ? - 6. Como sc r6 o sis~ema de sunçóes no direito penal dofittriro?: 6.J Novas penas ou medidas dr segumnça?; 6.2 SaiiçGes orientadas pela volunrariednde: 6.2.1 O trabalho de ulilidnde comum; 6.2.2 A wparuçáo volsiiitdria; 6.3 Sanç6es a pessoas jurídicas - 7. Resurtado. A pergunta 6 justificada, e uma resposta afirmativa não é de modo aigum táo segura quanto em ouiras criações culturais, pois certamente o direi to penal é uma instituiçgo social muito importante. Ele assegura a paz infraestatal e uma distribuição de bens minimamente justa. Com isso garante ao indivíduo os pressupstos para o livre deseovolvímento de sua personalidade, o que se compreende entre, as tarefas essenciais do Estado socid de direito. Mas enquanto outras conquistas culturais, como a literatura, as artes plásticas e a música, bem como numerosas ciências, desde a arqueologia, passando pelo medicina, até a pesquisa pela paz (Friedensforschung), são valiosas em si mesmas e mal necessitam de uma justificação, pois todos se engajariam alegremente pelo seu futuro, no direito penal a situação é distinta. Tarnbún aquele que deseja e pmfetíza um longo futuro para o direito penal terá de admitir que a justiça criminal C um mal talvez necessário, e. por isso, se deva promover, mas que continua sendo um mal. Ela submete numerosos cidadãos, nem sempre culpados, a medidas persecutórias extremamente graves do ponto de vista social c psiquico. Ela estigmatiza o condenado e o leva h desclassificação e i exclusão social, conseqfiências que n5o pdern ser desejadas num Estado s d d de direito, que tem por fim a Integração e a rediição de discriminações. S a i a portanto melhor se os h e f i c i o s que se imputam ao direito penal pudessem ser obtidos de modo socialmente menos oneroso. Dever-se-ia, assim, enxergar o direito penal como uma instituição nnecesskria em sociedades menos desenvolvidas, fundamentada historicamentt. mas que é p w superar. Ele teria um longo passado, podm nHo mais um grande futuro. Tais pensamentos não são opini6es isoladas de aiguns dissidentes, mas , possuem unia longa &@o. Assim € que, por exemplo, na Itáiia, o Projeto Fcrri (1921)2 nHo utiEzuu o conceito de pena, e Gustav Radbmch. um dos maiores penalistas alemães da primeira metade do século, pensava que a evoluçáo do direito penai iria "deixar para &ás o próprio direito penal", transformando-o num direito de rcssocialização e tutela, que seria "melhor que o direito penal, mais intcligcnte e humano que o direito penal".' h e m o s voltar-nos agora h pergunta central: se, num Estado social de direito,' o direito p c ~ 1 conseguid manter-se, e se merece ser preservado. 0' Fcrri, E. "Rclazione a1 progeito preltminare di C d c e Pende italiano", La Scuola Positiva, Rivirta di Didto e P m d u m P m i e , 1921, p 11 et seq.. 75 ct seq-, 140 rr seg. R&ruch. Rechisphilosophie (Fiicisofia do direito), 8. ed, 1973, p. 265. (*' Pam o cnquadramcnto da atividade p e d nos molbes do &irado miai de direito veja- se, mais apmfuIidadanienie, Zipf, Kriminaipoiitik (Politica criminal), 2. ed., 1980. p. 29 r; scq. r 2. PODE O DIREITO PENAL SER ABOLIDO? 2.1 Concilia< ao irrvPs de j ~ I ~ a r : ~ correntes abolicionistas O movimento abolicionista, que possui vários adeptos entre os crirnin610gos6 - não tantos entre os juristas - europeus. considera que as expostas desvantagens do direito penal # estatal pesam mais que seus benefícios+Eles partem da idéia de que através de um apareiho de justiça voltado para o combate ao crime náo se consegue nada que não se possa obter de modo igual ou melhor através de um combate 9s causas sociais da delinqüência e, se I for o caso, de medidas conciliatórias extra-estatais, indenizaç&s reparatorias e similares. Se tais suposiçks fossem realistas, o futuro do direito penal só pcderia consistir em sua aboliçao- Mas, infelizmente, a inspiração social-romântica de tais idkias t acentuada demais para que elas possam ser seguidas.' Uma sociedade livre do direito penal pressuporia, antes de mais nada, que, através de um controle de natalidade, de mercados comuns e de uma utilização racional dos recursos de nosso mundo, se pudesse criar uma sociedade que eliminasse as causas d o crime, reduzindo, portanto, drasticamente aquilo que hoje chamamos de delinquhcia. Mesmo este pressuposto baseia-se. segundo penso, em considerações errôneas. A Alemanha vem gozando, desde a época do pós-guerra (depois de 1950) a& a reunificação, de um nível de bem-estar cada vez maior, com urna população sempre decrescente, m a s I a criminalidade aumentou de modo considerivel. Não corresponde, portanto, A experiencia que a criminalidade se deixe eliminar através de reformas sociais. E mais realista a hipdtese de que a criminalidade, corno espécie do que os sociOiogos chamam de "comportamento desvianten,% se encontre dentro do leque das formas típicas de ação humma, e que vá existir para sempre. As circunstâncias sociais determinam mais o "como" que o "se" da I criminalidade: quando camadas inteiras da sociedade passam fome, surge uma grande criminalidade de pobreza (Arrnutskriminalitat); quando a maioria vive em boas c wdiç6es econ&nicas, desenvolve-sea criminalidade de bem-es- Wohlstaridskriminalitu~), rela- cionada ao desejo de sempre aumentar as posses e, através disso, destacar-se na sociedade. Isto não implica que n b devamos esforçar-nos por um aumento do bem-estar geral. Mas não se espere com isso uma eficaz diminuição da criminalidade. Independentemente disso, a situação do delinqüente não melhoraria se o conmle do crime fosse tramftido para uma instituição arbitra1 ( S c h l i c h g ) independente do Estado. 15' CN. T.) No original. a express%o tarnwm rima, na forma de um lema: "Schlichten statr ric hten" . (6) Mais antigamente, Vargah, Die Abschaffurig der SirafRn~chtschaf, Studien tur Straf~chtsrefom (A abolição da servidão penal, Estudos sobm a ~eforma do direito penal), 2 partes, 1896 e 1897. Nos tempos mais recentes, Maihiesen, Die lautlose I Disziplinienutg (O disciplinamento silencioso), 1 985; kucault, Ubewachen und Srmfen 1 ' Wigiar t punir). 1977; Hulsman, Une perspective aúulitioiriste du syst~?m de jrrstitia penal e$ rrn s c h e m d ' a p p r d c d e s situaiions pmbiwndiques, 1981. Para a critica ao aboiicionisrno, Kaiser, Krimimlogie (Criminologia), 3. d, 1996. 8 32, Rn 32 er seq-; SchUch, em Kaiser e S c M , Kriminologie, JugendFtrnficht, Strafwolkug (Cnminologia, direito p d juvenil. execução wnal), 4.. td., 1 994,; caso 3, Rn 885 e1 seq. 0 ) Kaiser, Krimhlogie, Eine EUifÙhrwtg in díe CrundCagcn (Criminología, uma intrduç5o aos fundamenta), 8. d., 1984, 26, Rri 1; idem, Kriminulogie, cit., 8 36, Rn 1 et seq. ; Eisenkrg, Kriminoiogk (Criminologia), 4. ed., 1995. Rn 10 et seq. RT-790 - AGOSTO DE 2001 - 90.' ANO DOUTRINA PENAL - PRIMEIRA SEÇAO 463 Nesse caso. quem haveria de compor e fiscalizar essas instâncias de controle? Quem garantiria a segurança jurídica e evitaria o arbítrio'! E, principalmente: como se poderia evitar que não fossem pessoas justas e que pensem socialmente, mas sim os poderosos a obter o controle. oprimindo e estigmatizando os fracos? A discriminaçáo social pode ser pior que a estatal. Liberar o controle do crime de parimeiros garantidos pelo Estado e exercidos através do 6rgão judiciário i r ia nublar as fronteiras entre o licito e o ilícito, levar A justiqa pelas próprias maos, com isso destruindo a paz social. Por fim, não se vislumbra como, sem um direito penal estatal, se pode reagir de m d o eficiente a delitos contra a coletividade (contravenções ambientais ou tribudrias e demais fatos puníveis ! economicamente). Minha primeira conclusão intermediária é a seguinte: também no Estado social de direito, o aboticionísmo não conseguirá acabar com o futuro do direito penal. I 2.2 Prevenir. ao invés de puitir: conrroZe mais intensivo do crime pelo Estado I Outro caminho através do qual se poderia tentar a eliminação ou uma extensa redução da criminalidade e, com ela, do direito penal, seria não a redução do controle estatal, mas, I inversamente. seu fortalecimento através de uma abrarigente vigilância de todos os cidadãos. De fato, pode-se verificar que sociedades liberais e democráticas possuem uma criminalidade maior que ditaduras. Mas t a r n ~ m um país livre e em que existe um Estado de direito, como o Japão, tem uma criminalidade sensivelmente menor que a dos estados industriais do ~cidente .~ Isto costuma ser explicado com o fato de a estrutura social I japonesa sw bem menas individualista que a ocidental. O individuo está submetido, portanto, a um controle social (através da farniiia, dos vizinhos e de uma policia que a p m e como assistente) consideravelmente mais intenso. o que dificulta o compartameuto desviante. Na Alemanha, Munique é a cidade grande mais segura, isto é, com menor criminalidadc; e isto decorre de que Munique possui o mais intenso de todos os policiamentos, obtendo através disso maior eficácia prwentiva.I0 Surge eotHo a pergunta se, atravCs de uma vigilância tão perfeita quanto possível, se pode e deve Ievar a criminalidade ao desapareciumto. O direito penal seria, assim, somente uma última rede d&terceptação daqueles atos que não se conseguissem evitar desta maneira. Estes poderiam ser tratados de modo suave, conseguindo-se quase que uma aboiiçb das sanções repressivas. I Para a variante totalitária desse modelo de vigilância, a resposta deve de pronto ser negativa. isto não s6 por causa da conhedade dessas conc* ao Estado de direito, como também pelo fato de que regimes autoritanos coshimam punir com ainda maior severidade os fatos que não conseguem prevenir. Quanto ao mais, a idéia & uma pre~ençáo de delitos assecurat6na da paz m e dgumas considerações. Pois a tecnologia moderna elevou exponencialmente as possibi- lidades de wntrole. Elas abrangem as escutas a telefones, a gsavação secreta da palavra falada mesmo em ambientes privados, a vigilâucia aeavb de vidsocâmeras, o armazena- mato de M o s t seu intercâmbio global, mktodos e l e d n i w s de rasmearnento e d d a s Para as diferenças na estatística criminal levando em consideração o Japão, veja-se Eigcnbcrg, Krimirwlogie (Criminologia), 4. ed., 1995, Rn I2 et seq. 'Irn Fara a função preventiva da densidade policial, cf. Kaiser, Kriminologic, cit, 5 31, Rn 9. afins." Atualmente, a maioria dos Estados democr~ticus j á faz uso destes meios, em maior au menor medida. Desta forma não só se impediriam vários delitos como tambkm, no caso de serem eles cometidos, se conseguiria com grande probabilidade apreender seu autor; alem do mais, poderia surgir, ao lado destes efeitos impeditivos, um efeito intirnidativo que tomaria, ein grande parte, supkrflua a necessidade de uma pena. Porém, um tal m2elo irnpeditivo só é exeqüivel d e um modo limitadamente eficiente, e também é sO parcialmente defensável do ponto de vista do Estado de direito. Primeiro, existem vários detitos que não se conseguem evitar mesmo auavés das mais cuidadosas medidas de vigilância. Lembrem-se de delitos passionais como homicídios, lesões corporais e estupros, delitos praticados fora d e ambientes vigiados, e também. par exemplo, delitos econômicos, que não atingem objeto exteriomente visível. Além disso, vhios mkrodos de vigilância podem ser combatidos se forem tomadas medidas tknicas, ou se evitarem os espaços vigiados. Acima de tudo. a limitação B esfera privada e intima que um sistema de vigilância traz consigo não é d e modo algum ilimitadamente permitida num Estado de direito Iíberal. Se, por exemplo. toda a esfera pxivada dos suspeitos, até seu dormitório, for submetida a uma vigilincia acústica e Óptica, retira-se destas pessoas, entre as quais se encontrarão necessariamente vhirios inocentes, qualquer espaço em que possam construir sua vida livres da ingerência estatal, atingindo-se, assim, o nÚcIeo de sua personalidade. Isto seria um preço demasiado caro, mesmo para um combate eficiente ao crime. Deve-se, portanto, distinguir: não se pode. pelas razões garantistas acima =pendidas, proceder a uma vigilância acústica e ótica de ambientes privados. Após longa heçi-o, permitiu a lei alemã em 1998 uma limitada vigilhcia aciistica da moradia privada (o assim chamado "grande ataque da esc uta"),12 ri que representa uma inovqão a l w e n t e proble- mática do ponto de vista do Estado de direito, que deveria ser ouba vez abolida tão r q i d ame.& quanto possível. Mas, pelo conirário, pareceme justificado que uma inces - sante vigilância através de cãrneras ou a presença policial controlem instalações públicas, ruas e praças, nas quais se saiba ocorrerem ações criminosas, bem como que rondas policiais protejam moradias privadas do perigo de arrombamento. Os direitos da peso- naiidade não são seriamente resaingídos, pois qualquer uni que aparw em público se submete h observação por outras pessoas. Da mesma forma, poder-se-iam enfrentar a grande criminalidade econômica c a criminalidade organizada de modomuito mais eficiente se fosse possível suspender o sigilo fiscal diante das agEncias financeiras e obrigar os bancos a informar regulamente A Repariição de Finanças (Finanz3mt)13 a respeito das operações financeiras ocorridas em Gropp, B e s o d r e Ennitt!wg~m~nuhmen zacr BeRamphg der orgunisie ~ e n Kriminolitiii (Medidas instrutbrias espeEiais para o combate à criminalidade organizada), ZStW 105 (19931, p. rU}5 et seq. (IZ' (N. T.) O t e m é "grokr Lauschangriff'. Trata-se do novo 5 100 c I, n. 3, da StPO, que autoriza a autoridade a escutar e fazer grawqiks de conversas em moradias, desde que aquele cuja comersa se -escuta ou grava seja suspeito da prática de certas i- graves elencadas na lei (como homicidio, r o h , raxmh), e o Rao usr, deste meio tenha por efeito dificultar consideravelmente ou impossibilitar o sucesso das investigações. Veja-se, a respeito, Beulke, Simfirox$3rechi, 4. cd., HeideIberg, C. F. MUller, Rn 266. (N. T.) O FiMnznRit, ou mais propriamente o B d s d f i r F i n . é um 6- i da Ministério das finanças, competente para tratar de questões de impostos e de prestapões de serviços a outros setores da Administração (infoma@o obtida em <hüp:/ iwww.bffonliae.delm~.htm>, no dia 27.06.2000). 464 RT-790 - AGOSTO DE 2001 - 90' ANO DOUTRINA PENAL - PRIMEIRA SEÇAO suas contas; com o atual desenvolvimento da ~ecnologia de c o r n u n i c a ~ de dados, isto não represcncaria qualquer problema técnico. Desta meira, poder-se-ia imped~r que as ernimêmias pardas desse t i p de crime fizessem sua lavagem de dinheiro, ou mesmo prendê-las. sem qye ocorresse uma intervenção intoledvel nos direitos da pcmal idade; pois todos são, por motivos fiscais. obrigados a m v e h çw pamimônio ao Estado.I4 Minha segunda conclusão intermediária é, pwranto. a seguinte: uma vigilância mais intensiva. que leve a criminalidade ao desaparecimento, igualmente não poder& tomar o direito p a i suptLrflw. Pois d i a s6 d possivel em s e m a restritos, e, mesmo no caso de sua possibilidade, s6 parcialmente permitida Entretanto, nos limites do pssivel e cio pennifido. ela é um meio eficiente de combate à criminalidade, que deverá, assim. integrar o direito penal do futura. 2.3 Curur; ao inw's ck psrnir: a subsrir~iç& do direito penal por um sistema & medidas de segurança Urna u i w a que tem uma longa tradi- na Europa procura substituir no futuro a pena por medidas de segurarr~a.~~ Fsta concepção baseia-se predominantemente na idéia de que o criminoso seja um -te psíquico ou social, que dweria çer tramdo ao invés de punido. Se nos p e r g u n t a m se a Fturu do direito penal seguiri esta tendência, obteremos uma resposta diferenciadora. E comem que parte considerável dos ocwdaados, principalmente aguzIcs que por m i t o são ladroeã, estelionarAria e delinqúenm muais sejam pessoas pemhadas em seu desenvolvimentu psíquico ou social. Eles necessitariam de urna eficaz tmapi* de que. na maior parte dos casos, amda não dispomos. Devemas cmsiderar. ponha, que em algunas décadas poderão ter sido desenvolvidos métodos eficiaitcs de terapia social, prlncipahnuire na forma de mtamtnto de terapia de grupo. As ins ti mi+s de expiências swial-teraphticas que possuimos hoje na Alemanha fazem com que isto p r e p Em decorrência disso. é de se considerar que medidas tenr#~.tic4is apcusçsm cm maior quantidade ao iado da pena, a complementem e. em parte, até a substituam Atualmente, as madidas de segurança nãapeuticamente orientadas compbn E6 3% de todas as çaiapões p"vatiy~s aG li-, esta porcentagem poder8 ser eleva& c~isideraveImp:nr&'~ Acima de tudo, deve-se esperar que cstaklecimentos social- terapEutims sejam inséihu'dos de d o geral como nova medida de segurança. h-. IISO & de v p c r a r no hrtoro uma substiíuiç50 do direito penal por medidas &e scgmmça imp3uticas. Rimehmemíq deve-se ter consciência de que dquelec ptu fhh cm seu compn-tamwto social pwmantct& insensíveis ao tratamen- to; isso pwqw o mrsmaito é impossivel - ao m o s em condições ~ t a d ~ da dignidade humana - sem a livre cmprapo âo delinqlIente, que não raro faltar&. Em tais casos, somaite uma sanção penal poderá ser utilizada W acima de tudo d m ser wnsiderado que s6 uma parte -nem mesmo majmit&ia - dc tahs w dclinqnentes W s a de uma terripia, ainda que ela existisse. O s que comucm cri- & &&sito, matra o nacio ambiente, econõmlcos ou os aão são pessoas menos ncamais que a média da popuIaçb. tamMm os envolvidos na Icrihdidade ''*' Kddnmsm -i z m Sfeuem&edr 1Comcntá1k ao direita pmal fiscd). # 370 AO. Rn 9 2 w, K h i w l o g i e , 5. cd, 1997, p. 195. 0 b k r q em Kaiser e Schõd~, op. cit., p 209 . * 3 Idem. ibidem, p 91. organizada são comumemente homens de negócios bastante espertos, com enorme competência para viver em sociedade. Não se pode dizer absolutamente de mobo genérico que o criminoso seja um doente psíquico. De-se lembrar também que medidas de segurança nZio 5sá iin~~ndíciondmente m a i s vantajosas que a pena do ponto de wista garantistico-social. Pois elas permitem i n t m n - ções mais dnms na libwdade individual que a p a . que 15 limimda pelo principio da ~uipabilidade.'~ Se tambkm a execução da pena tiver - como 6 de se exigir - a esautura de uma execu* de tratamento, para muitos infratores a pena será mais adequada que u m a medida de segurança privativa de liberdade, p i s a primeira atende rnelhor a exigências garanlisticas e sociais. Minha terceira wnciusãe internediária é, desta forma, a seguinte: no futuro. pode- se estender o campo de aplicação das medidas de segurança, mas uma su'2istituiçZo do diteito penal pw um direito de medidas de seguranp não é possivel e, em vjrios casos, sequer desejada. 3. PODER-SE-Ão, F U T U R A M M E , W f f M SA NÇUES PENAIS DE MODO COMSIDE& VEL ATRAVB DA D~~CRIMINALIZAF;\"O E DA DIVERSIFICAÇ~U? Nestes dois instrumentos político-sociais. ocorre não uma eliminqão, mas uma r d q 5 c i das cominações penais ou da pena crirnmal. Eles se inter-relacionam de maneira que só se cogitará de uma diwmifrcaçáo na hipótese em que não seja yossívcl a descrimínalizqao. A desciirninafização € ipossivel e m dois sentidos: primeimmmte, pode ocorrer uma eliminação definitiva de dispositivos penais que nEo sejam neoessários psra a manutenção da par social. C o ~ n ~ que somente infrinjam a moral. a refigiãu ou a political cormfcdness. ou que kvem a não mais do q m uma a u t ~ c l i t a g ã o , não devem ser punidos num Estado &a1 de Gireim. Pois o impedimento de tais condutas não pcrknce h tarefas do direito pena6 ap qual somente incumbe impediir danos a m c c h s e garantir as cmdlçóes de cmxistência s&LB ' Ruxin, S ~ ~ d i r - Alfgeminer Teil (Direito penal - Parte Geral), 3. ad, 1997, vol. i, 5 3, Rn 64. '" Sobre a brcfa do direito penal: M i n , Strmfredrt -Allgemeintr Teii (Direito ptnal - Parte Geral). 3. ed.. 1997, vol. I, $2, Rn 1 ct ~ q . Sobre o m i t o material de Ame W.T.: Entede a doutnna moderna pm conceito m e & [ dc crime naia ri- priglegai, coni finalidades politieo-niminais. daquilo que deve ser punfvel dentro de um Estado miai de direito- Com base ncie st ''pxguh o que @ ser proibido na nossa atual o* jusídica e social" (Matuach c Zpf, SimJied, Allgemeiwr Teil (Direito penal - Parte Geral), 8. e&, Heidclberg. C F. MUler. 1992, wl. 1, 8 13/16). Costuma-se apontar como seu conteúdo uma l e sh a bcm jurídico, ou um amipmmento socialmente danoso. que n& pssa ser wmba$d=o cxmi nenhum wtao meio da miem jurídica, mmando necessário o riecurso dtima ratiu, que é o direito penal (veja-se, por todos, Roian, Stmfrecht - AUgemhter FeiC. 3. ed.. 1W, v~1. i, 5 2. Rn 1, que o deduz da tarefa h direito p c d , que Ç a pokçb subsiWa & k n s jmídicos; e, em nasça iíngua. Fipehedo Dias, "O RT-790 - AGOSTO DE 2001- 90." ANO Uin segundo campo de descrirninalizaçóes 6 aberto pelo princípio da subsi diariedade. Este principio fundamenta-se na idéia de que a direito penal, em virtude das suas acima expostas desvantagens, somente pode ser a u l r i m mrio da política social. Isso significa que s6 se devem cominar penas a cornpomrnentos swialmente lesivos s e a eliminação do distúrbio social não puder ser obtida atravds de meios extrapenais menos gravosos.m Um ta[ caminho foi encetado pelo direito alemão, por exemplo, ao se criarem infrações de contra-~rdenação.~' Assim, distúrbios sociais com intensidade de bagatela - pequenas infrações de trânsito, barulho não permitido ou inc6modos B comunidade - não são mais sujeitos a pena, e. sim, como infrações de contra-ordenação. somentea uma coima (Geldbusse). O direito penal d o futura tem aqui um extenso campo - especialmente as numerosas leis extravagantes - para a descriminalização. Nas hipóteses em que a descriminalizaçãio não é possível - como no furto -, poder- se-ão evitar as desvantagens da clfminaiização através d e alternativas & condenaç2o formal p o r um Juiz. Tais métodos de diversificação são utilizados em quantidade considerável na Alemanha+ p i s o tribunal e tambern o minisdria público podem arquivar o processo quando se tratar de delitos de bagatela em cuja persecuçso não subsista interesse pbblico; lal arquivamento pode ocorrer inclusive no âmbito da criminalidade rn&lia. se o acusado prestar serviços úteis B comunidade (mmo pagamentos à Cruz Vermelha ou a reparação do &mo).'3 Estes métdos de díversificação são utilizados hoje na Alemanha em quase metade de t d o s os casos, tendo reduzido consideravelmente a quantidade de puiriçõe~.~ Apesar comprhmento criminal e a sua definição: o conceito materiai de crime', Ques~ões findamentais de direito pemI revisit&, São Paulo, Ed. RT, 1999. p. 5 1 ct seq. )I, veja- se Zipf, op. c i ~ , p. 1íX ez seq. Roxin, Stmfrecht - Allgrmei~er TeII (Díreito penal - Parte Geral). 3. ed., 1497, VO~. l, 3 2, Rn 1. R') (N- T.) Entende-se por contra-ordenqks (Ordirmgswidngkeiten) aqueles atas ilfcitos que, por seu caráter de uatela, não chegam a ser penalmente relevantes. A lei ihes wmina sanpóes extrapenais, em especial a Geidbusse (uma sançáo pecuniária distinta da pena de multa, e que os portugueses traduztm por "'coima") . Grande parte desses ilicitos pertencia antes ao direito penal, tendo sido submetida a um processo de descriminali- q á o (Jcscheck e Wcigcnd, & h k h des Slrafnchis, Allgemeiner Teil, 5. ed., Berlim, Dunckcr e Wumblot, 1996, p. 57 et seq.; veja-se, tamMm, a anáiise &talhada de figueiredo Dm, "'h Direito penai adminishtivo ao direito de mera ordem@o social: das contraveações As ccintradrdenações". Quest6es fundamrirais de direito penal roisi&, São Paulo, Ei RT, 1999, p. 164 et seq.). nzi (ÍV. T.) O termo originai é a palavra de origem inglesa biversion; preferi discrepar de renomados autarts de nossa kgm, que a traduzem por diversão @r exemplo, Figueiredo Dias e Costa Andwde, CMinologia, Coimbra. Coimbra, f 992, p. 360; e Luiz FlBvio Gomes, na tmhçiio da obm Chinofogia, de Garcfa-Pablos de Molina, 3. ed, S k Paulo, Ed. RT, 2000. p. 30), eis que a palavra diversificação possui um significõdo mais pr6ximo do fenômeno a que b refere. Veja-se, m r n Kerner, Divcmwn stm Strafe (Divtrsifica@o ao invés de pena), 19 83. Kaisw, KrimMogie, eit.. 8 94. Rn 17. das várjas reservas suscitadas pela falta de determinação dos pressupostos para esta diversificação e pelo deslocamento da competência decisória para o Ministério Público, esta espécie de reação a delitos deve ser um elemento essencial do direito penal h futuro. Ficou demonstrado que contra autores não habituais de delitos de menor gravidade, o inicio de um processo penal ou as mencionadas medidas impeditivas da pena possuem uma efic6cia preventiva, que torna supértlua a punição- A diversificação é um meio de combate ao crime mais humano do que a pena, devendo portanto ser preferida a esta. Neste ponto está a parcial razão do abolicionisrno. Mas a diversificação s6 é possível dentro de certos limites, e ainda assim sob a vigjlhncia estataI. Minha quarta canclusão intermediária é: a descriminalização e a diversifica$% igualmertte não irão tornar supérflua a pena. Mas elas poderiam e deveriam reduzir as ~unições a um núcleo essenciãl de comportamentos realmente carecedares de pena. 4. A QUANTIDADE DE DISPOSITIVOS PENAIS E DE VlOLA ÇÕES CONTRA ELES COMETIDAS DIMINUIRA OU AUMENTARA? Do que foi exposto resutta que, no Estado social de direito, o direito penal tem futuro. Esta conclusZo leva i mediatamente à próxima pergunta. se o número de dispositivos penais e de violas& contra eles cometidas diminuir5 ou aumenwa. Apesar das expostas possibilidades de uma limitada descriminalização, pode-se profetizar, corno saldo geral, um aumento dos dispositivos penais. E isto decorre não somente d z regras que a União Européia trará consigo, mas principalmente do fato de estarem as estruturas sociais tornando-se cada vez mais complicads. Swiedades simples podem arranjar-se com os dez mandamentos ou normas básicas análogas. Mas a moderna sociedade de massas s6 se deixa controlar atravts de abrangentes regula- mentações. Também os novos desenvolvimentos trazem consigo imediatamente urna enxurrada de novos dispositivos jm'dicas. Isto é válido não só para decisks politi-, tais como medidas de boicote no direito do comércio exterior, rnas também para as crescentes ameaças BO meio ambiente e para a tecnología moderna, em especial na forma do processamenfo de dados. Assim é que, wr exemplo, o direito penal de computadores ~ C o m p u t e r ~ t r a f ~ c f z f ) ~ está em constante movímento, pois tem sempre de adaptar-se a novas tecnologias de infomção e a seu abuso. Algo simiiar vale para o número rapidamente crescente das regulamentaç&s de direito penal econômico. 56 em casos raros dispensa o legislador a tentativa de assegurar a observância dos novos dispositivos através de cominações penais ." O mesmo vale para o niimero de delitos. A quantidade de novos dispositivos penais o ]mar& hs alturas. A isso acrescentem-se novas fonnas de comportamentos puníveis: uma criminalidade intemacianal, decorrente da abertura das fronteiras, que antes não era possficl nestas proporçóes; mas também, por eumplo, uma criminalidade de drogas, d e ~ ~ ~ m t e do consumo que cresce constantemente. P-" Sieber. Infurmatwttstechnoiugie rurd S# mf~echfireJom (Tecnologia de in forrnaçb e m f o m & direito penal), 1985, p. 14 ej seq. Sobre as tendsncias de desenvolvimento das mpac tivos delitos, veja-se Schmitz, Conipuierkrirni~lilur (Criminalidade de com- ptdores), 1.990, p. 15 e# seg. m3 W. Hasçemer, fimzeichen rurd Krisen des modernert Stmfrebifi (Caracttristicas e crises do direito penai &moX ZRP 1992,. p. 378. 468 RT-790 - AGOSTO DE 2OOl - 93." ANO DOUTRINA PENAL - PRIMEIRA SE:ÁO Memo no caso de um tradicional delito do cotidiano, como o furtosn &e-* contar cam um aumento da criminalidade, apesar da vigilância mais intensiva que é de se esperar do futuro. Isto não decom de um fracasso do direito p a l . mas de mudanças sociais, &nicas e econõmicas, que h são anteaiores. E claro que as mndigões de uma comunidade cadavet mais densa, combinada com o sirnultâow anonimato dos indivíduos, tomam mais fácil o furto em comparação As de uma cidade pequena. Igualmente é bem mais fácil fmar- se me permitem referir dois objetos especialrnenie queridos dos ladrões - bicicletas e autorn6vei~~ hoje do que o eram carroças transportadoras de correspondência no século XIX, isso sem lembrar que a quantidade daqueles supera em várias vezes a de carroças- E os armazéns e lojas sev-rervíce. que hoje existem e a cada dia aumentam, Com suas inesgotAvieis ofertas, deixam bemclaro que, no que diz respeito a objeios de n ~ s i d a d e s diárias, a tentação para o Furto atwlmente 15 bem mais intensa que 2 t p , da pequena e mxkta mercearia de nossos bisav6s. Minha qwn& íxwlc1ução intermediária f pomto, a seguinte a taxa de crimimlidade. hã décaâas crescente, aumentará ainda mais, mesmo que em menor medida que nas últimas décadas. eis que grande parte das circunstâncias criminógcnas hoje já wtiste. 5. O DfIPElTU PENAL DO FUTURO SERÁ MAIS SUAVE OU MAIS SEVERO? +ar do previsto aumenta da criminalidade. as penas hão de tornar-se mais suam. A primeira vista, isso parece paradoxal, pois m n d e ao raciocínio do leigo reagir a uma criminalidade crescente com pmas m a i s dum. E tamtiém suqmendcd aquele que tmha observado que, nos iiltimos anos. a d a pofítico-mhiinal tem tendido para u m enrijecimcnto da direito penar, e ism nSo ç6 na Alemanha. FenGmenos com a criminalidade o g s ainda não suficimtemente investigada nem juridica rrem crirnimlogicaniente, o que a faz portanto causadora de muita insegurança, e também o medo da criminalidade emme os ciddibs, aumentado @as q m r t q e n s da &a. tomma exigência de penas mais duras um meio cãmodo para que moitos politioos consigam votos. Mnda assim, penso que =te desuwolvirnento se trate de uma oscilação cíclicg a que a caiminalidade sempre volta a submteer-se após ceno geriodo de tempo. A longu praim, suponho qrie este desenvolvi- meuto Iwc, m certa necessidade, a uma nova suavização das v. Pois a mais severa de nossas atuais ançks, a p privativa de liberdade. que domimni o cearário das penas nos pat9es epropais desde a aboiição dos d g o s cqmrais, tem seu @ice bem abss de si, t vai m e r cada vez mais. Isto tem duas razões. Em primeiro iugar. quanto mais aumentarem os dispositnias @s c. a n ccioseqiiEn- u a deles, os delitos, tanto menos s d possfvel reagir A maioria dos cri- com penas @q Kaiscr, KfUAkubgie, E h Ehflhmrtg in ddic G d @ e a ((3rlmmologi<uma inrrodnç% aos fundamemtos). 9. cd, 1993. p. 472, fda de um crescimento de 367% na criminalidade WP C I L ~ 1.955 C 1990. Esta compar- p k r á logo deixar de ser cometa para os aatombzis, p i s a introdução dos d m m h s "blocpabrw dos sistemas do vefçnlo" (Wegfahmpcmn] w-T.: O b2oqucador dus sistemas do vrfado d inn mecanism do seguramp que impede o automóvel de locomow-se não for lhe for dada a partida com a sua gr6pria chave] reduziu hoje de modo scnslvel o n6inerri üe fiptIpS de automówis. Esc caso C uma bela d q & o da iese segundo a qual medidas preventivas efetivas ç e m p serb mais cfieien?es que o direito pmal. Genericamente sobre o combate preventivo a crimes. veja- sc Zipf, op. cit.. p. 165 er scq. I privativas de liberdade. As ínstitniçks carcedrias e também os recursos financeiros necessários para uma execqão p e d humana estão muito aquém do necessário. Além disso. uma imposição mssiftcada de penas privativas de liberdade não é político- criminalmenkdesej6vd. Pois o fato de que. nos delitos R u e n o s e médios, que constituem a maior parte dos crimes, não & psr'vel uma (re)socializaçâo amves de penas privativas de liberdade 6 um conhecimento criminelógico seguro. Não se pode aprender a viver em liberdade e respeitando a lei amavés da supressão da liberdade; a perda do p s t o de trabalho c a separqo da Rmíija, qne decorrem da privação de liberdade, pssuem ainda mais efeitos des~ocializadores.~' 0 desenvolvimento plítico-criminal deve, portanto, afastar-se ainda mais da pena privatim de Em seu lugar teremos, em primeiro lugar, a pena de multa. e é especialmente no seu uso que reside a tendência à suavização, de que falei acima. A prática hoje dominante na Memanha bam demonstra a quão longe a dispensa de penas privativas de iíberdade pode ser levada. No mo de 1882,76,8% de todas as condenações tinham por conteúdo u m a pena privativa de liberdade, e 22,4%, m a multa. Nos filtimm dez anos, as p i a s privativas de l i k d a d e a saem executadas sS chegaram, em m a i a , a 6%. isto é, aproximadamente um quinzt aros do tutal de condenações. Ao mesmo tempo. em 80- 84% dos casos foi aplicada a pena de multa,3L a qual, portanto, quase quadnipEcou. Se lembrarmos, a- que quase a metade de todos os casos r5 arquivado por meio da &versific+a (veja-se acima, 3 2). poderemos reconhecer em que &&rica medida a pena de liberdade está a recuar.f2 Em oubos países europeus esta tendencia ainda & estB tão manifesta, mas no futuro, pelas razões exposlas, ela ir& mais ou menos se estabelecer por mda parte, atLparqne, de acordo com os conhecimentos da criminologia, a força prieventiva do direito penal não depende da dureza da s q á o , e sim de se o Estado reage ou nHo de modo reprovador. Mín ha sexta conclnsão intermsdiária diz. -to: diversificação ou pena de multa são meios mais humanos, baratosm e, na &em inferior da c i i m i n d i d e mais pmpicios ?L ressociaiização, e n3o menos &cientes do ponto de vista preventivo que a privação de liberdade. T d o s os mgwnentw, pwtanto, são favo&veis a uma suavizaçW do direh -1- , K k r , RIR Kaisw, Kgner e Sd&i& Szmfvdhg .(Execm+ penal), 4. d. 1992, 8 2. Rn 97 et se+ SchlZch, Empfahlcn sf& Anrdemrqen ims E r g a n e w z p bei dem s ~ m f m c h t l ~ n S & k n ohme Fmiheif~emag?, GutmtaaRcn zum 52. DJT @ãa r e c o m t n d ~ i ç e cmnpI:emwitaç&s nas sanções penais sem priva@o de h'berdade?, Parecer para o 52: Denkher Iuristtntag [N.T.: O Jkutsch Jurista?@ k uma imtituiçãD. fun* em 1860, que a cada dois anos promove umgressos, em qae se $i- a dÍreito vigente e se fazem propstas para sua reforma ( inforqão colhi& no site oficial da assaciação, &~p:flwwwdjt.ddwir/satzung-h-+ em 27.08.2000)] C, p. 20 ef seq. 0'1 Kaiscr, Kriminologic, cit, 5 93, Rn 36. Sobm o desenvolvimento em -tido co6itrQio 2i pena privativa de lik- S c h a Gatiachien uun 52. DJT. C, p. 20 ct scq. (N. T.) Para evitar quaisquer i&delida&s ao texto original, mnsigno o termo bdfig. aqui traduzido por "barato". tamMm p o s d atm slgnikah. que não 6 de todo c s k m h ao texto: o. de "justo", '*eqitativ~''; Biltighit significa qüidadc. Parax-me. -do. que nãa C -te segundo senfido que a palavra foi utilÜada no original. nus fica o leitor livre para entender de ouEa f o m RT-'-790 - AGOSM DE 2MI1 - 90." A I W DUUTRlNA PENAL - PRIMEIRA SEÇAO 47 1 6. COA40 SERÁ O SISTEMA DE SANÇÜES NO DIREITO PENAL DO FUTURO ? 6.1 NOVCIS penas OU medí&x de sagumnça? A pena de rnulia, cuja crescente irnponsncia ressdtei acima, não é um remédio para todos os males.M Ela falha no caso daqueles que não possuem dinheiro o u que saibam e m d e r seus bens do E~FxIo. Eh igualmente não poderá ser usada em tempos de recessão com a mesma freqüência que em prósperas sociedades de bem-estar. Daí por que no futuro deverá até forçosamente ser desenvolvida uma çotorida paleta de rísnçoes e reações, que. mesmo pressupondo uma a ç b punível. d em parte poderão ser denominadas penas. ' Novas penas no verdadeiro sentido da palavra, isto 6. como medidas prejudiciais impostas coativamente. quase não surgirão. Pois as penas de épocas anteriores. não mais utilizadas (como as penas corporais ori o banimento), não possuem futuro. Como pena nova, mais suave em face da privaçao de I ikrdads pode-se pensar na prisão domicilIaP (Hausarrcst), cuja vigillnçia, em face dos m o d m s sistemas de segurança e l e ~ i c o s . não reprcsentâTá mais problema algum. Esca sanção tem a vantagem de nada custar, de não m e r consigo perigos de infecção criminal, e de dar à. ainda assim sensível pnvqão de l i m a d e uma forma mais humana. Urna nova pena eficaz seria tamMm a proibição de dirigir, que poderia ser aplicada como sm@o penal a todos os crimes, e não s6 os de trãnsira." Em face da importincia que o c a m tem para a maioria das pessoas hoje, e terá aindano futuro, ter-se-ia uma limíhçib de l ikdade eficiente do ponto de vista preventivo. que nada c u s 6 para o Estado. seria menos danosa que a pena de prisão para o autor, e, alem disso. mais benéfica para o meio ambienta Como nova medida de segurança é recomendável. que seja introduzida e h u concluida a jL mencionada (acima, 2.3) instituiçáo social-€erapêutica. Pisw decrirre minha &irna conclusão intermediihia: com novas penas ou medidas de segarança surgem, em primeira linha, a prido domicifiar, a proibi$& de dirigir e niedàdas social-tetapêutícas. Ao lado das penas e de seguranp, devem surgir no fum direito penal mõw que mo se poderão mdadWamcnk de penas, nias somente de s h i k e s b puia (s~r@aFvrIi&)), pois sc, p um lado, infligem alga iw autor, por outro carecem do "gt, cmtrvo da pena. Fmmi refkncia a duas d e k a) o trabalho de utilidade comum Cgemeinnuizige A&it)n e b) a reparação voluntária Ifreíwillige Mdergamirtchurrg}. Sobre n eficihcia da pena de multa, que amda t pouco c- v+-se Kaixr, K n ' h l a g u , ciL 5 93. Rn 40 et se+ an NOS Estados' Unidos. C S ~ fwma de privação & libcdade jP vem seo& p t i d desde 1983; weja-s. quanto a isso, Weigeod. Bewührwgshi& (assistênaa na susptns3lo condicional da pm), 1989, p. 289-299; Ul, Huff e Lílly, Hwrre arresi orid correcriomal md poficy, 1988. Sobre o muieJo ingles, Vosgeraq Bewühfl~~gshilfe, 1999, p. 166, Stcm, Bmluirmgshi~e, 1990, p. 335. 'Y' A dawr de UKM mais a h g e n t e proibição de dirigir. Se- Grmlnchn eum 52. DJT, C, p. 177; m e l e Spi* Bewahrwgshirfe, 1992, p. 131. 0n W. r) Apesar h o C a g o Penal bmíIeiro conter saq& d o g a , que d a d a de m-wços k commidade" (art. 46, com a i.edação da Lei 9.714&8), owi por induzir o termo alemão a t e n t e para seu teor literal. I Pontos de apoio para uma ou outra dessas sanqões encon~ram-se hoje em quase fados os cdigos penais modernos; mas seu grande futuro têm as duas ainda diante de si. 6.2.1 O irabalho de utilidade comum No que se refere ao trabalho de utilidade comum, nata-se de prestações de serviço a hospitais e lares de assistência, e também a instituiçóes estatais de todo tipo?# Estas prestações podem ir desde o mnsporEe de docummtos. passando por çerviços de conserto e limpeza ctiegando até mesmo aos de jardinagem em estabelecimentos públicos. O babalho de utilidade comum pode substituir a pena de muIta na maior parte dos casos, se o autor se oferecer voluntariamente. Esta sanção tem a vantagem de ser Izm trabalho construtivo, que exige maior engajamento pessoal que as penas privativas de liberdade e as de multa, que o aumr cumpre passivamente. Como o mabalho forçada deve ser excluído do direito penal de um Estado de direito, não sendo realizivel sem uma vidação ã dignidade humana, a voluntariedade que 6 de exigir-se: a uma 86 vez. incrementana a prontidão do autor em realizar o trabalho aceito, e lhe traria o sentimento de estar fazendo algo Úa. Ambos estes efeitos servem bem mais à r e s s u c i a l i ~ o que as tradicionais penas. Hoje ainda são bastante fones as reservas em face dessa possibilidade de sanção há muito conhecida.39 Objm-se que o trabalho de Eiulihde comum traria consigo dficuldades de organizaeo prãttcamente insuperáveis, e que portantonão funcionariia. Uma tal sanção, I igualmente, seria indesejável, pois fnrtaria postos de trabalho à populrição honesta. Tais dticas não são, porém, conwmentes." Pois a possibihhk de se organizar o trabalho de udidade comum está bastante comprovada4' Na Alemanha, ele já vem h6 a m s sendo praticada pelos milhares que se negam a prestar seMp militar, sob a denominação de "serviço substinitivo civil"$ sem que tenha havido problemas. Entre nós, já hoje se exige dodos jovens condenados em primeiro lugar trabalho social; e mesmo &m este gnrpo de pessoas não facilmente tratáveI a sistema funciona. Tam- o temor de que o trabalho de utiiidadecumurn possa aumentar o dwemprtgo não mmspondt à re;ildak Pois este trabalho deve ser prestado justamente em k p a s de fénas e h s de semana, quando aums pessoas se e n w a m ao lazer, disso decorrendo 1 (por a m p l o , no campo da assistência) orna notória falta de força de trabalho. Todo o 1 m' Veja-se o p-. em Sdmh, W h e m uun 52. DTJ. C, p. 97. i Recmam-na, por exempio, IWnd2e. k i p i g e r f i m n t a r zum Simgesdzhdi. 10- ed.. 1978, Q 43, Rn 10; Lackner, JZ 1967. p- 519; Eb. Sctimidt, N W 1967. p 1-93R Jcscheck ZStW 80, 1%8. p 69 et seq. '* Vejam-se, quanto a isto. Roxín, JA 1980. p. 545 e# seq., p. 550, sobre o trabalho de utilidade comam, h m b h Bzumam, S h f i t e i n - a , 1975, p. 21 1; Albrecht e SchMler, ZRP 1988, p. 278. p. 283; D1Slling. ZStW 104. 1992, p. 281; lung. S d i ~ 1 e n s y s ~ r n iuid Menschen- (Sistema de saoçks c direitos humanos), 1992, p 165 e2 seq. Veja-se sommte S W . NStZ 1985, p. 105, com refer&ncias; em pmicfpiii famgvel. tatnMm, Schcldi. Gutackten rmr 52. DTJ, C p. 97. I(N. ã.) O e ç o sabstimtivo civil (Pviler Emaidimst) t a presta~áo a ser w p i d a por aquele que. por motivo de mwiencia, se rccn~a a preaaú o servip militar (Hesse, i G&ge aks Wrfessungm& &r BwidesrepRMiR L k W n i i d ~ d a m e n t o s do idittito consritucional da Rqúbiica F e d d da Alemanha), M. d, Hcidclberg, C. MUllcr, 1995, Iln 38 e 3 Sã), mdiogo ao instituto que estA previsto mim a6s no mt 163, Q 1.9 da CE e na Lei 8.239)91. 472 RT-m - AGOSTO DE 2m1 - 90.0 ANO DOUTRINA PENAL - PRIMEIRA SEÇÃO 473- ãmkto das prestas& sociais de servip menos qualificados, no quaI esse trabalho será i de prefergncia executado. compremde exatamente as atividades mal pagas e por isso não supridas com suficiente mão-deobra. 6.2.2 A ~paraqão voluntária Profetizo um grande futum para a reparação do dano no direito penal, corno a segunda s a n ç k orientada pela voluntariedade do s a n d o n a d ~ , ~ Não me refiro a instituições como as que. de acordo com o modelo francês da rrciion c i ~ l c , ~ a pedido do p ~ e j d c a d o ~ ou como na compnsation odeP5 inglesa, p ordem do Juiz no processo penal, condenam o acusado a indenizar o dana Isso significa smcnte um deslocamento da demanda civil para o processo ptd, e de nada adianta ao prejudicado se o título não for wreqtiivel, o que ocorre namaior parte dos casos. T a m b do ponto de vista da puni*, de nada adianta que ;a pena e a indenização caminhem lado a hdo, em mútua indepedhcia. A nova idéia. para a qual prevejo grandes as no direito m a l viadouro. é a de que uma r e p q ã o voluntária prestada antes da abertura do procedimento principal ( H a s r p r ~ ~ a h r e r t ) ~ leve a uma obrigat615a diminuição na pena; em caso de urna prognose favorável s ina mesmo a uma suspensão condicionaC e, exctpcionando-se os delitos gravcs. mesmo a uma dispensa da pena (apesar de manter-se a condenaçãm de culpado (Sc-ruch). %a wncepçW tem a vantagem de f o m e r ao autor um grande estimulo ã reparação do dareo. e de oferecer vitima uma reparação rápida e não burocrstica, que t o Estado nSo conseguiria em muitos casos reaIizar diante de um devedor recalcitrante. Com esta solução, a vitim10gil a doutrina da vítima. que nas ultimas d é c a h vem alcançando uma crescente importância. conseguiria uma vit&ria decisiva no sentido de uma mimração da justi* p a l h vitinia T m k um direito penal orientado à rieintegmçSo do autor na sociedade reçehia t impulsos completamente rrrwos em relação introdução da reparação voluntária do dano no sistema de sançks.+' Pois quando o autor, em seu prápio i n t w se esforça no Veja-se. sobrt a do dano como ''maira via'' do sísrcnia de sanpóes, e m Roxin. Shaf.echt. Mgmukr Td, 3.4,1997, vaL I. 8 3, Rn 65 u scq., am re f&nwF a F e A F S @&os em homtnagcni a F&), 1993. p. 301 er se@ aU' Quanto a- Mhigau, em Eser, Kuiser t Madlum, Nem Wge &r Wd-drarsrgUn Si- WOVOS caminhos da do dano mi penai). 1990, p 325 ef q. Wja-st, a nespeito, Jung, em Eser. =ser e Madlma, op. cib., p. 93 seq- 1 (N. T.) Na proccsso penal demão. a jaridiçáo de conhbcimtnto 6 segmentada em -€r etapas: Q procedimento prefiminar (Vorvefluhren, tambçnr c h a d de 1 Emiitdungsvctfdren. ~ í m e n m de mvtstigqãa), sob o conhIe do Minist&b PQHico. que ix insh mi i n v e s t i g q ü ~ ~ feitas p r este e pela paHci4 t termina com a decisão da mcncianado 6rg%o no h d o de promve~ ou não a q& pd; ri -n~o hWm&iS.ri~ (ZwUdKmrfahrc~t), sob 0 cwbole do juiz, no qual Wde ele a dznissão ou não da açSo pal, e. por 6m, o pwcdbmto principal (Buupmfim). w qual morrem desde a prepara* da audihcia (%rbeneitiuig der H ~ n i e r M h g ) , até a audiência principal (Hnuphierhdliurg). na qual são pduzidas provas e C dada a senEn$a (ao- Stmfverfahrtnsndil -to processual penal), 25. ed, Munique, Beck, 1W8, 0 5, &I 2-8). ! sentido de uma rApida r e p r a ç k da vitinia, tem cIe de entrar em contata com ela, r v a r consigo mesmo o seu comportamento e o dano a ela causado, e produzir m a prestação construtiva. j& à primeira vista socialmte Ú t i l e jusa. que pode contribuir bastante para a ressocializaçãio, tenda assim grande utilidade do ponto de vis ta preventivo-especial. A introdução da reparação voluntslria no sistema de sanq0ies jurídico-penal também teria efeitos preven tivegerais - isto e. em rel- i genemlidade das pessoas - bastante positivos. Bois a perturbação socid que 6 provocada peh delito s6 E realmefite eliminada se o dana for reparado e o scarus quo unre,reshbelecido. S 6 a partir &te momento L que o lesado e a coletividade vêem o caso c o m resolvido. Investigações empíncas em virios países concluirm que a população pedominantemenk p s a que, nos crimes menores e médios, seria possível, havendo a reparação voluntária, ou abster-se por completo da pena. ou reduzi-la consideravelmente, dependenda do caso." Falm-nie aqui espaço para desenvolver e m detahe ai i&ia de uma q a @ o bo dano jurádico-penalmente eficaz. Ao menos faça-se alusão a que esta idéia tem m a grande perspectiva de futuro, tmMm porque ela h& a uma reapraximaçãa entre QS dmitos civil c penal os quais. nos dltimos séculos, sempre seguiram o caminho de um afastamento cada vez mais rígido. Como oitava canclnsãoi intermedrãria pude-se insistir. sm- orientadas pela voluntariedade (trabalho de utilidade corman. repara+ do Gano) @em complementar e, em parte, substihir a pena no futuro-Em virtude de seus efeitos socialmente cxrnsmtivos d a s devem, na medida do posshei, ser ppefmidas à pena privativa de I ikdade. S e a pessoas jm'dicas existem ji hpje em vários paises sob diversas fomtas-- Mas elas são csbmhas ao drito do direito penal. tal qual a t e se tem desenvolxibo na m a ç ã o eurapéia. Pois a pena foi sempre referida Zt culpabilidade individual de um homcm. h - e t a s dclinquem m poteãr: este era o lema de um direito penal que se mona no sentido de ama impntaçb pessoal da culpabilidade. Podrn, as s a n e s a pessoas jnridicas desempenharao um -de -1 no futuro. Pois as formas socialnatnte mais lesivas da crh id idade ecoabmica e ambienml t&m sua cnigtm nas w d c s e poderosas emprwas; mnMm a venda dos mais divtnos produtos lesivos k sadde será um pmblema cada v a maior para o direito pcnal. Quando, nesta casos, se d z a um tipo penal. k frequentemente difícil, senão m s m o impassível, descobrir os repns ive í s na empresa, pois a responsabilidade distribui-se por várias p s w , e a culpabilidade de uma delas dificilmente pode ser provada. Também não se conseguem enfrentar de m d o eficaz os perigos que tmanani de uma grande empresa - por exemplo, para o meio ambiente - a~avds da punição de um indivfduo s u b ~ t i ~ v e l . Ptlo mntrhio, sançõcs que se aoop1an a ama filha da agankqaol (independente- -te de quem, individualmente, seja o culpado) paiem ter intensos efeitos preventivos. Elas devem abranger d& coasidwámis paga-tos em dinbeW até (i fechamento da empresa. Também aquelas sangõts a pessoas morais, ainda em ese lo de desenwlvimenta jurCdico, não s&o mais verdadei- penas: pois estas prcssupkm uma ação e culpabilidade tu) Veja-st m m , Wedtq-g obcr Strqfmf (R- ih dano ou paair?). 1992- Um panorama & dirãto comparado emmtm-se em Sc-. Icipu'ger ~ ~ R t a r zum Sfra;fgesetzbmch, 1993, 5 14, Rn 74 et seq. KT-790 - AGOSTO DE 2001 - W." ANO irnputãveis a uma pessoa individual. Uma pessoa jurídica 56 pode agir e tornar-se culpAve1 em uin sentido análogo, através de uma construção jurídica. Para tanto, será necessária deserivalver regras especiais de imputação, quenw posso discutir mais aprofundadmnte nos limites deste trabalho." Minha nona conclusZo intemediiria é: san@?ies a pessoas jurídicas, paralelas a puniça dos autores individuais, desempenharão um grande papel no futuro, no combak a criminalidade de empresas. 7. RESULTADO O direito penal tem um futuro. Conciliaçks sem a intervenção do Estado, como defende o abolicionismo, conseguirão substituir o direito penal de maio tão pnecirio quanto o poderá fazer um puro sistema de medidas de segurança; também uma wigilãncia mais intensa dos cidad5os pok, enquanto d a for permitida, ter uma certa eficácia preventiva. mas não conseguir5 tomar o direi& penal supérfluo. Por o u w lado. lá onüe o direito peaal ultrapassa suas tarefas político-criminais, a descriminaiízação Ç possível e levada a cabo. Também através da divwsificaç3o se conseguiri substituir não a punibilidade, mas a punição concreta em casos menos graves, arquivando-se o pmcesso - o que quase sempre i feito sob certas condições. Apcsar das limimdas possibilidades de descriminalização e dos mais intensos esforços de prevenção, o númera de disposi tivos penais e de ínfraqões a eles deve crescer. Içto em nada altera o fato de que o direita penal do futuro se tomará ainda mais suave do que C hoje. Isto decorre principalmente das possibilidades de diversificaçãe, da substituição da pena privativa de liberdade pela & multa, da utiliia@o de novas sanfles menos limitadoras; de libemiade (corno a prisão domiciliar ou a pmibiçáo de dirigir), e de que, e-iahente mo campo da macrocriminalidadc econômica e ambiental, as indispen- sáveis sanções a pessoas jddicas, apesar de sua grande efic6cia preventiva, -mal iproquem safrimtntos individuais. Com isto chego ao fim. Demomtroii-se que, apesar da manutenção por mim pmguaskada das institui* fundarnenmis do direito penal. modaw+ essenciais m parte ~6 estão a ocorrer, em sáo de esperar-se. O direito penal maderiro partiu de '%" urna posição qut somenk c6 Wia a pena reaibutiva; esta pena era majonmiamcnte justi-licada filosófica ou teoIogicamente. como na Ale& se via nos influentes sistemas idealistas de Kmt e Hegel e também na dou- das Igrejas. Ao contrário disso, o direito penal do futuro, ao levar diante os pomlados ifuministas. e sob os p m u p t o s de um mundo completaxriente modihdo, immr-se-á cada vez mais um instrumento de direcio- nanumto smial Cgexedl~haftlich Steuenmgsínsnimtenr) totalmente secularizado, ctim o 6m de chegar a uma shtese mm a garanfia da paz, o sustento da existEnda e a defesa dos dircitw do cidadão. Ele terã de utiiizare, além da pma, de uma multiplicidade de &muitos de dinrxionamento diferenciadores c flexiveis, que cemmente hão de pressupor um comportamento punivcl. mas que pssu%o natureza somente similar a pena. '* mpeito disso. &h-, Laipzigcr Kimmeu~ur suii Sím~gesãzbu&, 1 1. d. 193, 3 14, Rrr 78, ~xim rcfedncias. LUÍS PAULO SPRVINSKAS Rommr de Jm+a Criminal em São Paufa Espmialista em Direito h l pela Faculdade de Direito & UniversEdak de Sáo Paulo e em Interesses Difums e Coletivos peh Escoia Superior do Ministério Púbko. Rofessra asstk-iado de DireitoAmbiaitaZ na Univusidade Cidade de São Panlo e mesuando em Direjto Penal pela Bcmtifícia Univemidade Carólica de São Paulo. SUMÁRIO: 1. Conceito de patrirnõnie genético, de organismo gendicamenie modificodo (OGM), de engenharia gektica e de Projeto Genoma - 2. Biodiversidade, biopimmria, biotecndogirr. bim'tica e biussegump - 3. Benefícios e riscos causados peta engenharia genélica - 4. F&mnto legal - 5. Engenharia gerigtica e a Lei 6974, de 05.01. I995: 5.1 Objetivas da Lei 8 . 9 7 M : 5.2 Exerckio rdasatividdes de engcnlraria gcriétim; 5-3 Fisculiraçdo c engenharia gerkfica; 5-4 Regbim dos praduiux OCM e a atitorizaçQ0 para o descarte; 5.5 Restriçõej & aiivi&&s ~Iacionndas com X M ; 5.6 L7onugem: 5.7 Mmilomtnento &as atividades reEocwrandas com OGMx - 6. Cmissõu Tknica Maciond & Biosseguranp ( G W B l o ) - 7. CmIssÜo ln i rm de Biossegumnça {CIB) - 8. Direito à informaçáo - 9. Alimentos imnsgêniws - 10. infmpões penais - 11. B i h l w g m I . C O N C m DE PATRIW~NZO GENÉ~Ico, DE ORGANISMO GENETTCAMEIWíE MODIFICADO {OGM), DE ENCEMíLaRIA G E N ~ I C A E DE PROJETO GrnOMA An:rim%io gedtico é o conjunto de seres vivos que habitam o planeta Terra, incluindo os seres humanos, os animais, os vegetais e os micrmrganims. A miedade dos organismos vivos t que permite a vida do ser hmnam na Tem. Essa variedade de oqanismos vivos (elementos mimados e inanimados) m~rage entre si, c o m ~ ~ i n d o o meio ambiente ecologicamente equilibrado. Integram o patnm8nio genético todos os organismos vivos encontrados na natureza, constituindo a bidivtrsidade. Organismo geiaeticmnme madificado (OGM) 6 omatmial gen6tico (ADWARN) que tenha sido d f i c a d o p o r qualquer tbmica de engenziaria genktica (a& 3:. TV, da Lei 8 974/95]. Engmharin gendiiçá E a ciência que estuda o patrimhio ~~o e a biaiiversidade existente no meio ambiemte. consubstawíada w emricio da "atividade de maniplaçZío de molhlas de ADNIARN recombinmkn (art. 3P, V, da Lei 8.974, de 05.01.1995). ADN RTflw. &L Amo !W V. 790 úgo. 2#1 p. 175-494
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