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1 CADERNO DE DIREITO PENAL DOS CRIMES CONTRA PESSOA MATÉRIA DA SEGUNDA PROVA 25/05/10 – CAPÍTULO IV: DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE INDIVIDUAL Tal capítulo trabalhará com “crimes-‐meio”, ou seja, crimes que servem como meio de outras figuras típicas. Nesse sentido, é importante, primeiramente, definir o que é crime complexo: é aquele que possui várias figuras típicas individuais na sua formação. Primeiro exemplo: o art.157 envolve a ideia de furto e de simples constrangimento/ameaça/lesão corporal. É um tipo que gera dificuldades na análise, por exemplo, da tentativa. Segundo exemplo: estupro – envolve a ideia de tirar a liberdade sexual + constrangimento/lesão corporal. SEÇÃO I: DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE PESSOAL I. CONSTRANGIMENTO ILEGAL (ARTIGO 146) Trata-‐se de um crime de baixa dignidade penal, de baixo potencial ofensivo segundo a leitura da Lei 9099. Viola a liberdade física ou psíquica, a autonomia da vontade – leitura do art.5º, II, da Constituição Federal. 1. BEM JURÍDICO PROTEGIDO: liberdade pessoal – liberdade de autodeterminação da vontade e da ação. 2. SUJEITO ATIVO: qualquer pessoa (crime comum). 3. SUJEITO PASSIVO: qualquer pessoa física. 4. TIPICIDADE OBJETIVA: constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda. -‐ Constranger: forçar, compelir, obrigar, coagir. -‐ Não fazer o que a lei permite ou fazer o que ela não manda: ilegitimidade da pretensão do autor do delito. 5. TIPICIDADE SUBJETIVA: dolo. 6. MEIOS DE EXECUÇÃO: -‐ Violência: força física empregada para suplantar a resistência da vítima. -‐ Grave Ameaça: violência moral, destinada a perturbar a liberdade e tranquilidade da vítima, pela intimidação ou promessa de lhe causar, futura ou imediatamente, mal relevante. O mal ameaçado não precisa ser injusto – ao contrário do que se dá no crime de ameaça. A ameaça pode ser feita por palavra, escritos, gestos ou meios simbólicos, desde que aptos a incutir temor. -‐ Outros meios capazes de reduzir a capacidade de resistência da vítima: ministração fraudulenta de entorpecentes, narcóticos ou bebida alcoólica; sugestão hipnótica; privação de alimentos. 7. CONSUMAÇÃO: consuma-‐se com a efetiva realização, pelo coagido, da conduta visada pelo coacto – trata-‐se, pois, de crime de resultado. Sem que o agente tenha atingido, ainda que parcialmente, o fim visado, tem-‐se tentativa. 8. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA (§§1º E 2º): §1º, I – reunião de mais de três pessoas: circunstância que diminui a capacidade de reação da vítima; §2º, II – emprego de armas. -‐ Problema: como definir algo como uma arma? O Decreto 3688/41 (Lei de Contravenções Penais), no seu art.19, continua sem especificar o que é arma. Seria qualquer instrumento que possa incrementar a força humana? Há duas visões: a da arma branca e a da arma própria, que é a que evidencia finalidade de agressão à integridade física de alguém. Arma de fogo é o exemplo mais típico. Já a arma branca, como taco de beisebol, face de cozinha...seria tudo aquilo que possa potencializar a força humana. Nesse sentido, qualquer instrumento pode ser uma arma branca. Questão: então toda arma branca, pelo art.19, precisaria de autorização de autoridade competente para ser utilizada? (Art. 19. Trazer consigo arma fora de casa ou de dependência desta, sem licença da autoridade) Houve uma época, em São Paulo, que lâminas com mais de 21 cm deveriam ser autorizadas por um delegado de polícia. Mas não houve nenhum tipo de regulamentação nesse sentido, e isso não foi aceito, já que parecia bem mais uma tentativa de controle policial. 2 A construção jurisprudencial foi de aceitar que esse art.19 só fosse aplicado quando a arma estivesse munida. Mas o que começou a ser observado era muito roubo com arma de brinquedo, ou seja, sem potencial ofensivo. -‐ E o revólver de brinquedo? Qualifica? Objetivamente, ele não potencializa a força humana. Duas correntes manifestam-‐se quanto ao tema: i) TEORIAS SUBJETIVAS: o fator determinante é o maior tolhimento da liberdade individual, a maior capacidade de intimidação, independente da idoneidade do meio. Isso pode ser remetido ao art.146 (tolhimento da autonomia individual); ii) TEORIAS OBJETIVAS: determinante é a idoneidade da arma, ou seja, sua aptidão objetiva à majoração da capacidade humana. -‐ Súmula 174, STJ: no caso do crime de roubo, a utilização de arma de brinquedo autoriza o aumento da pena. A jurisprudência passa a interpretar nesse sentido também o constrangimento ilegal. -‐ Lei 9437/97: artigo 10 §1º, II: até então, portar arma de brinquedo era contravenção, e não crime. Agora, há um tipo penal autônomoda arma de brinquedo. Problema: em um roubo com uso de arma de brinquedo: aplica-‐se a Súmula 174 ou o novo tipo? Solução: revogação da súmula. -‐ Lei 10826/03 (Estatuto do Desarmamento): tal lei não se refere à arma de brinquedo. Porém, não há mais a súmula, e nem o crime autônomo, já que tal lei revogou expressamente a lei 9437/97. Descriminalização da utilização de arma de brinquedo? O Estatuto criou um vácuo jurídico, o que levou ao restabelecimento das divergências jurisprudenciais. A posição predominante quanto à arma de brinquedo tem sido a noção subjetiva, mas em tal lei prevalece a consideração de ordem objetiva, ou seja, utilizar a arma de brinquedo não “incrementa” o constrangimento. -‐ STF: -‐ Peluzo: para ser considerada arma, tem que ter condições de uso; -‐ Lewandowski: para ser considerada arma, basta o potencial de facilitar o crime. -‐ hoje não há uma posição dominante. 9. CIRCUNSTÂNCIAS EM QUE NÃO HÁ CONSTRANGIMENTO (§3º): -‐ Há relativização da liberdade individual I – intervenção médica ou cirúrgica sem o consentimento da vítima, justificada por iminente perigo de morte. Exemplos: testemunha de Jeová; detento que faz greve de fome; II – coação que visa a impedir o suicídio. -‐ O professor considera que o §3º traz excludentes extralegais de ilicitude. Luiz Regis Prado defende que são hipóteses de exclusão da ilicitude por estado de necessidade. De qualquer forma, já haveria hipótese de exclusão de ilicitude. Assim, tal parágrafo se apresenta como forma de excluir a própria tipicidade. 10. AÇÃO PENAL: pública incondicionada. II. AMEAÇA (ARTIGO 147) No crime de ameaça, há uma situação muito próxima: deve ser analisada sob o ponto de vista objetivo ou subjetivo? A vítima, subjetivamente, tem que se sentir ameaçada? Parece razoável a resposta afirmativa, visto que o parágrafo único do artigo 146 exige representação para o procedimento penal. Para Luiz Regis Prado, trata-‐se de crime de mera atividade, ou seja, a consumação do crime de ameaça depende apenas da idoneidade do meio utilizado (meio apto a atemorizar) e da verossimilhança e possibilidade de execução do mal ameaçado. Independe-‐se, pois de a vítima sentir-‐se realmente ameaçada. A ameaça deve ser de mal injusto e grave. Constrangimento ilegal e ameaça são tipos subsidiários, ou seja, seus elementos objetivos integram diversos outros delitos, sejam como elementos normativos, seja como circunstâncias agravantes ou causas de aumento de pena. A autonomia desses dois tipos penais tem, segundo o professor, efeitos meramente didáticos. Tais condutas, autonomamente, raramente são verificadas. III. SEQUESTRO E CÁRCERE PRIVADO (ARTIGO 148) 3 1. BEM JURÍDICO PROTEGIDO: liberdade individual, especialmente a liberdade física de locomoção, o direito de ir, vir e permanecer no local escolhido. 2. SUJEITO ATIVO: qualquer pessoa (delito comum). 3. SUJEITO PASSIVO: qualquer pessoa. 4. TIPICIDADE OBJETIVA: privar alguém de sua liberdade, mediante sequestro ou cárcere privado. -‐ Tanto o sequestro como o cárcere privado implicam detenção ou restrição do sujeito passivo em determinado lugar. A distinção feita pela doutrina é a seguinte: enquanto no cárcere privado a vítima fica confinada em recinto fechado, aí permanecendo encerada e enclausurada, no sequestro aquela é detida em local aberto, do qual, porém, não é possível sair (fazenda, ilha, etc). O ordenamento penal pátrio não distingue, no entanto, as duas modalidades de delito. -‐ O sequestro consiste na abdução (“abdutio”) e posterior retenção (“retentio”). Já o cárcere privado é a retenção imediata, sem abdução prévia. 5. TIPICIDADE SUBJETIVA: dolo (consciência e vontade de privar alguém de sua liberdade de locomoção). 6. MEIOS DE EXECUÇÃO: quaisquer meios: violência física, fraude, sugestão hipnótica, ministração de entorpecentes ou inebriantes. 7. CONSUMAÇÃO: consuma-‐se quando a vítima é privada de sua liberdade de locomoção. Trata-‐se de delito permanente – seu momento consumativo estende-‐se no tempo, por vontade do agente. Permite-‐se, portanto, a autuação em flagrante delito enquanto perdurar a retenção da vítima. Admite-‐se a tentativa. -‐ Tal tipo também está previsto em outros artigos com outros fins que não a privação de liberdade. Por exemplo, se a restrição à liberdade é movida pelo desejo de obter vantagem como condição ou preço do resgate, não há sequestro ou cárcere privado, mas sim extorsão mediante sequestro (artigo 159). Outros exemplos são o art.157, §2º, V (sequestro relâmpago) e até no antigo crime de rapto (antigo art.219). 8. FORMAS QUALIFICADAS (§§ 1º E 2º): § 1°: I – Vítima ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro do agente ou maior de sessenta anos: qualificado que se justifica pela infração dos deveres de solidariedade e assistência inerentesà relação de parentesco; II – crime praticado mediante internação da vítima em casa de saúde ou hospital: circunstância que dificulta qualquer reação da vítima; -‐ a internação deve ser desnecessária. III – privação da liberdade por mais de quinze dias: presume-‐se maior o sofrimento da vítima; IV – vítima menor de dezoito anos; V – fins libidinosos: trata-‐se de uma qualificadora que pressupõe um dolo específico (elemento subjetivo do injusto). -‐ não se exige, para incidência dessa qualificadora, a efetiva realização de um crime contra a liberdade sexual. Havendo posterior crime sexual, qual a solução? Absorção do sequestro pelo crime sexual? Concurso material de crimes? § 2º: sofrimento físico ou moral decorrente de maus-‐tratos ou da natureza da detenção. 9. AÇÃO PENAL: pública incondicionada. 10. CASOS SEMELHANTES A ESTE CRIME: Existem alguns casos que se semelham ao crime de seqüestro e cárcere privado, mas não se confundem com este, constituindo outros crimes. a) roubo em que se restringe a liberdade da pessoa (artigo 157, § 2°, V). -‐ a restrição à liberdade é apenas o meio utilizado para se alcançar um fim. b) extorsão mediante seqüestro (artigo 159). -‐ o seqüestro é usado como meio para se alcançar um fim. c) “seqüestro relâmpago” (aplica-‐se o artigo 158) -‐ não é, realmente, um seqüestro, e sim uma extorsão, pois a intenção do agente não é restringir a liberdade individual da vítima, mas obter uma indevida vantagem econômica. O CASO DO MENINO PEDRINHO O Ministério Público denunciou Dona Vilma pela prática de sequestro e cárcere privado, e não pelo crime de subtração de incapaz – tipo penal a que se aperfeiçoa a conduta de Dona Vilma (art.249). A denúncia nesse molde deve-‐se ao fato de que o crime de subtração de incapaz é instantâneo, e, uma vez consumado, teria iniciada 4 imediatamente a contagem de seu prazo prescricional. Ou seja: a denúncia por subtração de incapaz geraria reconhecimento da prescrição do crime. Logo, aproveitando-‐se do caráter permanente do crime de sequestro e cárcere privado e, consequentemente, do fato de que seu prazo prescricional tem a contagem iniciada somente no momento da cessação da restrição à liberdade individual, o Ministério Público esforçou-‐se na argumentação de que houvera, sim, a violação à liberdade individual do menino – o menino tinha, nos dizeres do Promotor Público, uma falsa liberdade individual, o que caracterizaria o cárcere privado. E nesses termos Dona Vilma foi condenada. Observação sobre o antigo crime de rapto (“raptar mulher honesta para fim libidinoso”): mostrava a visão moralista do código de 1940. Enquanto honestidade era uma ideia vista com viés patrimonial para o homem, para a mulher era um viés sexual. Isso deu origem ao um movimento feminista contra essa visão discriminatória. É uma questão que marcou 60 anos de discussão penal, até o dispositivo ser revogado em 2005. Depois, foi criado um dispositivo no art.148 de sequestro com fins sexuais. Pode-‐se ainda falar em rapto? Apenas em condenações anteriores pendentes de recurso e em ambientes não jurídicos. Fora isso, é um termo incorreto tecnicamente. Nesse sentido, há a análise do caso Liliane e Champinha – acampavam, quando foram seqüestrados durante uma semana. Foram estuprados e morreram. À época, não tinha esse dispositivo no art.148 (sequestro com fins sexuais). 01/06/10 – ARTIGO 149 E CRIMES CONTRA A INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO REDUÇÃO A CONDIÇÃO ANÁLOGA À DE ESCRAVO (ARTIGO 149) BREVE HISTÓRICO -‐ este crime já existia na época em que a escravidão era permitida no Brasil. Naquela época, o crime consistia em submeter uma pessoa livre à condição análoga à de escravo. -‐ com o fim da escravidão, este crime perdeu importância, pois as pessoas consideravam que, como a escravidão foi proibida, não havia mais o problema da escravidão no Brasil. -‐ a discussão ressurge com as chamadas “escravas brancas”, que eram mulheres obrigadas a se prostituir, vítimas do tráfico de pessoas em relação à prostituição. Esta situação gerou, na época, o crime de tráfico de mulheres; hoje, tráfico de pessoas. É uma situação que ocorre bem mais do que se imagina: bóia-‐fria, carvoarias no centro-‐oeste, trabalhos forçados na cana-‐de-‐açúcar, coreanos/bolivianos encontrados num porão em São Paulo trabalhando em fábricas clandestinas...não é só um problema rural Há ainda a questão da prostituição internacional (arts. 231 e 231-‐A): intenção de criminalizar condutas que explorem a mulher. Mas há graus de prostituição: a de subsistência, a episódica, a de luxo...não podem ser comparadas visto que o grau de exploração é distinto. São questões que põe em xeque a liberdade individual e a liberdade sexual. Portanto, é possível, sim, observar situações de restrição de liberdadeem caso de prostituição. 1. BEM JURÍDICO PROTEGIDO: liberdade. -‐ Restringe-‐se a liberdade no local e na maneira do trabalho. -‐ Para que a liberdade seja lesada, deve haver submissão física e psíquica do ofendido. -‐ Questão: disponibilidade dos bens jurídicos. Há de se falar em disponibilidade do bem jurídico quando a pessoa quer trabalhar, independentemente das condições? Exemplo: caso dos arremessos de anões. Diz-‐se que é atentatório, logo, é direito indisponível: são casos emblemáticos, parecem ofender a pessoa de qual forma que ela não pode se submeter a tais situações. -‐ de modo geral, no Brasil, os bens jurídicos são tidos como indisponíveis. -‐ isto tem por base a dignidade da pessoa humana, mesmo que haja consentimento. -‐ exceções: honra (ação penal privada, com previsões de retratação, etc.), liberdade sexual... Na visão do professor, apenas no art.150 (violação de domicílio) parece haver verdadeiramente a possibilidade de disposição do bem jurídico. -‐ problema: como isto fica em uma sociedade multicultural? -‐ alguns autores dizem que as pessoas podem dispor dos bens jurídicos dentro de um limite. Este limite de tolerância seria a própria dignidade da pessoa humana. 5 -‐ a Justiça brasileira considera a liberdade um bem indisponível, desconsiderando as diferenças culturais e o consentimento da pessoa. Obs: a lei penal não se aplica aos índios aculturados. 2. SUJEITO ATIVO: qualquer pessoa física. -‐ Caso a conduta seja realizada por um funcionário público, praticando o fato no exercício de suas funções, pode-‐se configurar o crime de abuso de autoridade (Lei 4.898/65). 3. SUJEITO PASSIVO: qualquer pessoa física. 4. TIPICIDADE OBJETIVA: reduzir a condição análoga à de escravo. -‐ reduzir significa sujeitar uma pessoa a outra, privando de sua liberdade. 5. TIPICIDADE SUBJETIVA: dolo (não é necessário qualquer fim especial) 6. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA (§ 2°): I – contra criança ou adolescente. -‐ criança – menor de 12 anos -‐ adolescente – entre 12 e 18 anos -‐ motivo: eles têm maior dificuldade de resistir à exploração II – por motivo de preconceito de raça, cor, etnia, religião ou origem. -‐ motivos: 1 – impedir tratamentos diferenciados conforme a origem nacional 2 – proteger grupos que estão em zonas onde é freqüente esta prática de crime 7. AÇÃO PENAL: pública incondicionada. Seção II -‐ Dos crimes contra a inviolabilidade do domicílio VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO (ARTIGO 150) 1. BEM JURÍDICO PROTEGIDO: inviolabilidade de domicílio -‐ O bem jurídico é disponível, pois o morador pode permitir o acesso de qualquer pessoa. A questão do consenso: se há conflito entre o consenso de moradores (exemplo: do pai versus da empregada), prevalece a opinião de quem é titular. A questão de marido e mulher é mais complicada: havendo autorização por qualquer um deles, não há violação. -‐ Protege a intimidade do lar contra a entrada de pessoas não permitidas -‐ Exceções (artigo 5°, XI, CF e artigo 150, § 3°, CP): a) flagrante delito ou desastre (excludentes de antijuridicidade) b) prestar socorro (excludente de antijuridicidade) c) durante o dia (6:00 am – 6:00 pm), por determinação judicial, para efetuar prisão ou outra diligência (excludente de antijuridicidade) 2. SUJEITO ATIVO: qualquer pessoa física. 3. SUJEITO PASSIVO: o morador. 4. TIPICIDADE OBJETIVA: entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade de quem de direito. -‐ a permanência pressupõe uma entrada lícita, mas com recusa em sair. -‐ entrar ou permanecer em casa desabitada ou abandonada (inexistência de moradores, algo diferente de sua ausência) não tipifica este crime. 5. TIPICIDADE SUBJETIVA: dolo, sendo necessário que o agente conheça a vontade contrária do morador e que se trata de uma “casa alheia”. 6. CRIME QUALIFICADO (§ 1°): -‐ durante a noite (entre 18h e 6h) ou lugar ermo: maior dificuldade de se lidar com a situação. Observa-‐se que o Código Penal dá grande enfoque para a dicotomia dia (horário com luz) x noite. È importante notar que a noite prevista no §1º não se confunde com o repouso noturno, previsto no art.155, §1º -‐ dispositivo que tem origem nos anos 1920, quando o ladrão Meneghetti passeava nos telhados de casas afastadas e as furtava durante a noite. -‐ com emprego de violência ou de arma, ou cometido por duas ou mais pessoa: maior dificuldade de resistência 7. DEFINIÇÃO DE “CASA” (§§4° E 5°): 6 -‐ qualquer ambiente reservado ou separado do mundo exterior, incluindo local onde se exerce atividade ou profissão. É qualquer ambiente onde exista liberdade doméstica, com um mínimo de privacidade. -‐ escritório de advocacia possui uma proteção diferenciada. Estatuto da OAB, art.7º, II. -‐ a princípio, é absolutamente inviolável. -‐é uma garantia do cliente do escritório. -‐ discute-‐se se a pasta do advogado também é inviolável, pois esta seria uma extensão do escritório. -‐ só se pode fazer uma busca e apreensão no escritório se este for o alvo da investigação, devendo ser limitado o objeto da busca. -‐ exceções: I – hospedaria, estalagem ou outra habitação coletiva enquanto não separada do mundo exterior. II – não há separação do mundo exterior -‐ hotel ou motel. -‐ para ser considerado “casa”, deve haver perenidade de domicílio. Se for uso esporádico, não é tutelado. 8. AÇÃO PENAL: pública incondicionada. AULA 08/06/2010 – ANÁLISE DOS CRIMES DE PERIGO 1. PERIGO: juízo prognóstico onde se analisa a probabilidade de danos baseado em critérios ontológicos (o fato concreto) e nomológicos (análise do que costuma acontecer). 2. CRIMES DE PERIGO CONCRETO E CRIMES DE PERIGO ABSTRATOS. Os crimes de perigo concreto possuem o perigo como um elemento do tipo. O desvalor penal está no resultado (o perigo). Exemplo: art.250 (Causar incêndio, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem). Obs: art.173, CPC: “No caso de incêndio, os peritos verificarão a causa e o lugar em que houver começado, o perigo que dele tiver resultado para a vida ou para o patrimônio alheio, a extensão do dano e o seu valor e as demais circunstâncias que interessarem à elucidação do fato”. Os crimes de perigo abstrato têm o desvalor feito pelo legislador na construção do tipo ao fazer uma antecipação da tutela penal. O perigo é uma presunção absoluta e o desvalor está na conduta. Exemplo: dirigir embriagado. -‐ o problema das condutas inidôneas e o Estado Democrático de Direito: quebra ao princípio da lesividade. Aplicação do Direito Penal do Fato no Estado Democrático de Direito. Ao analisar um fato concreto (em contraposição ao tipo abstrato), pode ser considerada uma conduta inidônea, que seria mesmo assim punida. Seria isso legítimo no Estado Democrático de Direito? O Estado Democrático de Direito precisa proteger o bem jurídico como forma da manutenção das condições de livre determinação. Dessa forma, deve-‐se punir ações, condutas, e não pessoas (algo que consistiria em autoritarismo). As condutas inidôneas, assim, quebrariam o princípio básico da lesividade, tanto é que, o que se observa, é que os juízes não estão aplicando tais normas. 3. SOLUÇÕES: -‐ DOUTRINA: crimes de perigo abstrato concreto -‐ JURISPRUDÊNCIA: 1. TJ/RJ -‐ HC: 2009.059.8115 – trancaram a ação penal, apesar da ré estar dirigindo bêbada. Isso foi justificado porque a identificação do fato só se deu pelo bafômetro, ela não apresentava nenhum sinal de anormalidade em sua conduta – alegaram a inexistência de tipicidade material (ou seja, efetiva lesão ou exposição ao perigo do bem jurídico – em contraposição com a tipicidade formal, que é a mera descrição típica). Parece que a norma de perigo abstrato foi aplicada como norma de perigo concreto. OBSERVAÇÃO: “injustiça da punição” = tendência doutrinária dos alemães Schröder e Gallas, utilizando a interpretação jurisdicional para garantir um juízo mais justo. 7 2. STF ROC em HC nº 81057-‐8/SP: acusado de andar com arma desmuniciada sem autorização. Crítica ao voto da Ministra Ellen Gracie pelo seu caráter autoritário: ela afirmou que o antecedente de roubo do réu configuraria o porte da arma como crime de intenção de intimidar, presumindo novo roubo nesse caso. Configuraria aplicação do direito penal de autor.
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