DFD0115 - Introdução ao Estudo do Direito II - 3

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RESUMO IED – 2º SEMESTRE – 2012 
 
 O resumo foi separado segundo os três módulos do curso do Professor, apesar 
das poucas aulas. Há referência aos textos, apesar de não ter feito um resumo de cada 
um deles. Sugiro checar os textos e dar uma olhada ou se possível relida nos textos que 
não tiver lido ou com os quais tiver tido dificuldade. 
 Os módulos do curso são: 
o Módulo I – Formalismo e indeterminação 
o Módulo II – Teoria das fontes do direito 
o Módulo III – Ordens normativas e validade 
 
Módulo I – Formalismo e indeterminação 
 
 Para uma definição de formalismo, consultar o texto do Schauer. A característica 
principal a que ele faz referência é que o formalismo teria um apego à linguagem da 
norma, como se ela fosse precisa e suficiente para resolver conflitos. 
 Indeterminação é uma palavra que é utilizada para representar insegurança, 
incapacidade de saber ao certo algo, desconhecimento ou incapacidade de precisar. 
 Há duas tradições analisadas pelo professor que discutem indeterminação e que 
correspondem aos três primeiros textos de seminário. Há um tipo de indeterminação 
“linguística” e que estaria relacionada ao formalismo como exposto por Schauer. Há 
uma indeterminação “social” e que estaria relacionada aos conflitos expostos nos textos 
do Hartog e Chalhoub. 
 A respeito do primeiro tipo de indeterminação, o Professor relacionou em aula o 
texto do Schauer com trechos da obra de Hart, “O conceito de direito”. 
 Segundo Hart, em grandes grupos a criação de regras gerais é uma forma de 
exercer controle social uniforme sobre a comunidade. O caso particular, portanto, é uma 
manifestação da regra geral prevista abstratamente. 
 Entretanto, há indeterminação. Hart identifica uma dificuldade em precisar o 
sentido das palavras que compõem a regra geral. Segundo ele, a reflexão sobre a regra 
geral leva a casos mais fáceis de se resolver, “easy cases”, e a casos mais difíceis de 
resolver, “hard cases”. 
 No exemplo clássico, imagine uma placa no parque “proibido entrar veículos”. 
Um “easy case” seria resolver o conflito sobre se motos podem entrar no parque. Não. 
Um conflito mais difícil seria saber se ambulâncias ou bicicletas podem entrar no 
parque. 
 A metáfora tem uma correspondente representação pictórica: 
 
 
 
 
 A região preta indica certeza. A região branca indica penumbra, porque a cor 
certa era cinza, mas ia ficar uma porcaria depois se vocês imprimissem esse resumo, que 
significa uma região de incerteza, casos em que a aplicação da norma geral não é 
automática ou “instantânea”. 
 Indeterminação é um problema porque as pessoas esperam e elas exigem de uma 
regulação jurídica segurança para conviver em sociedade. Exatamente por existir zonas 
de penumbra, exatamente pela aplicação do direito não ser algo automático ou 
instantâneo é o que leva a críticos como Schauer a dizerem que o apego ao formalismo é 
uma prática incorreta. 
 Quanto ao texto do Hartog: ele trata sobre porquinhos em Nova Iorque. Os 
pequeninos eram criados livremente o que gerava conflitos pela poluição dos 
excrementos, pela eventual destruição de propriedade que eles causavam, entre outros 
problemas relatados no texto. A indeterminação aqui é social pela falta de aplicação e 
pelo conflito que a aplicação das regras gerais proibindo a criação dos ditos suínos 
gerava naquela época. Muitas pessoas contestavam a aplicação de regras proibindo a 
criação de quadrúpedes desta natureza porque isto era algo comum. Segundo o 
professor, há um conflito de ordens normativas, ou seja, de regras sistemáticas de 
conduta. E neste conflito é evidenciada uma luta pela simbologia de dizer o que é o 
direito em dado período. 
 Quanto ao texto do Chalhoub: ele trata sobre a situação de escravos e sobre 
ações de liberdade no final do império. O texto mostra evidências mostrando casos de 
conflitos entre escravos e senhores no Brasil no final do império. Os escravos lutavam 
pela liberdade e contestavam o domínio senhorial de várias formas, inclusive 
institucionalmente. 
 
Módulo II – Teoria das fontes do direito 
 
 Infelizmente não consegui assistir a aula em que o Professor Samuel comentou o 
texto da Lynn Hunt com os alunos, então não sei quais foram as considerações que ele 
fez. A chave de leitura que indicaria para este texto seria considerá-lo como um texto 
sobre criação de direito. 
 O que é criar? O ato de criar é o nome de uma atividade de alguém que 
transforma um estado anterior em um estado posterior por algo que pode lhe ser 
imputado. Fontes do direito não é criação do direito. Isso é uma leitura já positivista, 
cuidado. 
 O que é uma fonte? A imagem que se associa com fonte é um buraco no chão de 
onde sai, espontaneamente ou sem intervenção humana, algum produto como água, 
petróleo, etc. O termo fontes do direito significa que existem certos fenômenos a partir 
dos quais brota direito, sem que haja necessariamente intervenção humana. 
 Contemporaneamente, entendemos este conceito a luz do positivismo jurídico, a 
luz de uma regulação social em que o ato de criar direito tem preponderância sobre 
outros fenômenos como os costumes ou tradições. 
 Uma forma específica de produto do ato de criar direito discutido pelo Professor 
é o código. A respeito do ato de criar códigos há o texto “código civil e cidadania” 
indicado e discutido em aulas de seminário. O importante é entender que a tipologia lei, 
constituição, decretos, regulamentos, e outros, não esgota completamente as formas 
jurídicas ou os tipos de normas que podem ser criadas. Um código é uma norma ou 
conjunto de normas às vezes aprovado como lei as vezes como decreto-lei que tem 
características próprias. Em aula a definição apresentada foi: código é um conjunto 
(livro) de normas públicas claras. 
 
Módulo III – Ordens normativas e validade 
 
 O Professor só deu uma aula sobre este tema, a última. Recomendo a leitura do 
Carlos Santiago Nino na parte em que ele define validade. 
 O debate sobre validade envolve definir quais normas devem ser reconhecidas 
socialmente como normas jurídicas e como elas devem integrar o sistema de normas 
chamado de “direito (do país)”. Validade é um atributo de uma regra considerada, por 
ser válida, como regra ou norma jurídica. 
 A teoria positivista tradicional para os juristas contemporâneos é a teoria de 
Kelsen. Segundo Kelsen, normas jurídicas só têm essa qualidade pelo fato de que uma 
norma, hierarquicamente superior, prescreve que a norma inferior deve ser válida.