Salário, gorjeta e equiparação salarial

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SALÁRIO, GORJETA 
E EQUIPARAÇÃO SALARIAL
Beatriz Bispo Oliveira Santos 
Beatriz Pacífico de Souza 
Paula Nunes Torres 
Salário
Salário é a contraprestação fixa paga pelo empregador pelo tempo de trabalho prestado ou disponibilizado pelo empregado, calculada com base no tempo (hora, dia, semana ou mês), na produção ou em ambos os critérios, periodicamente e de modo a caracterizar-se como o ganho habitual do trabalhador.
A característica principal do salário é a pendularização, a reiteração, a constância do pagamento contraprestativo do trabalho.
A variabilidade não descaracteriza o salário. 
Salário é a contraprestação do trabalho (CLT, art. 457), mas o que é contraprestação pelo salário? Há três propostas:
Salário como contraprestação do trabalho; 
Salário como contraprestação da disponibilidade do trabalhador; 
Salário como contraprestação do contrato de trabalho.
Complementos salariais
Podem refletir sobre o salário ou não, dependendo da habitualidade. 
Existem complementos salariais que podem inserir-se no salário, como as comissões, quando são a única forma de remuneração do trabalho de alguns empregados, em especial de vendedores. Nesse caso, o salário é variável em função do número maior ou menor de vendas.
CLT, art. 457, § 1º: Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)
A regra geral que separa salário de complemento salarial é a continuidade de pagamentos no curso do contrato de trabalho, a periodicidade com que o pagamento se faz e não a variabilidade do seu valor.
Atribuições não salariais
São vantagens, bens ou serviços desvinculados dos salários. São incluídos o contrato individual do trabalho, mas sem causa salarial, porque a sua causa ou finalidade é outra.
Exemplos: ressarcimento de gastos para o exercício da atividade, participação nos lucros ou resultados, planos médicos, complementações previdenciárias,, escola gratuita para filhos do empregado, seguros, opção de compras de ações, etc. 
CLT, art. 457, §2º: As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)
Salário mínimo
O salário mínimo representa, para o direito do trabalho, uma ideia básica de intervenção jurídica na defesa de um nível de vida abaixo do qual será impossível ao homem que trabalha uma existência digna e compatível com as necessidades elementares de sobrevivência humana.
CLT, art 76: Salário mínimo é a contraprestação mínima devida e paga diretamente pelo empregador a todo trabalhador, inclusive ao trabalhador rural, sem distinção de sexo, por dia normal de serviço, e capaz de satisfazer, em determinada época e região do País, as suas necessidades normais de alimentação, habitação, vestuário, higiene e transporte.
Difere do piso salarial e do salário profissional.
No Brasil, é fixado por lei.
É irrenunciável. 
Piso salarial e salário profissional
O piso salarial é o menor valor de salário que pode ser pago dentro de uma categoria profissional específica. O piso é necessariamente superior ao salário mínimo vigente, e pode ser fixado tanto por lei, quanto por sindicatos (dentro da região que aquele sindicato abrange).
Já o salário profissional é visto como uma modalidade especial do salário mínimo, instituído como garantia de remuneração de determinada categoria profissional em virtude de suas necessidades mínimas. Exemplos: salários mínimos de médicos e dentistas. 
Gorjeta
A gorjeta é um dos tipos de parcelas pagas não pelo empregador e sim por terceiros aos empregados e que integram a sua remuneração. 
Artigo 457, § 3º: Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também o valor cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados. 
Conforme Carlos Henrique Bezerra a classificação das gorjetas se apresenta em próprias ou impróprias.
Gorjeta 
As gorjetas próprias são aquelas em que o cliente a concede por livre e espontânea vontade aos empregados do estabelecimento.
Por sua vez, as gorjetas impróprias seriam aquelas em que, embora concedida pelo cliente conforme sua vontade, há a cobrança pelo estabelecimento na nota de serviço.
Gorjeta
A gorjeta não pode ser a única forma de remuneração do empregado. (artigo 7º, VII, da CF). 
A Lei 13.419, de 13 de março de 2017, regulamentou o rateio, entre empregados, das gorjetas e de qualquer cobrança adicional sobre as despesas em bares, restaurantes, hotéis, motéis e estabelecimentos similares.
A Lei 13.419/2017 acrescentou alterações no sistema remuneratório, com a inclusão ao artigo 457, CLT, os parágrafos 4º ao 11º. 
Gorjeta
Com isso, a divisão das gorjetas será feita segundo critérios definidos em acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho (artigo 457, §4º da CLT).
Em caso de ausência de norma coletiva, os critérios de rateio e distribuição, bem como os percentuais de retenção serão definidos em assembleia geral de trabalhadores, a ser realizada conforme os ditames do artigo 612 da CLT (artigo 457, §5º). 
Gorjeta
O parágrafo 6º do artigo 457 da CLT estabeleceu algumas obrigações para as empresas que cobrarem a gorjeta dos clientes:
As gorjetas devem ser lançadas na nota de consumo, com a possibilidade de retenção pelo empregador: 
1 - para as empresas inscritas em regime de tributação federal diferenciado, como o Simples Nacional, é facultada a retenção de até 20% da arrecadação correspondente; 
2 – para as empresas não inscritas em regime de tributação federal diferenciado, é facultada a retenção de até 33% da arrecadação correspondente (artigo 457, §6º da CLT).
Gorjeta
Em ambas as hipóteses, a retenção deve ser estabelecida em norma coletiva, e deve ser destinada para custear os encargos sociais, previdenciários e trabalhistas derivados da sua integração à remuneração dos empregados, devendo o valor remanescente ser revertido integralmente em favor do trabalho. 
Além disso, para qualquer empresa, independentemente do regime tributário federal adotado, também deverá anotar na CTPS (Carteira de Trabalho) e no contracheque dos empregados o salário contratual fixo e o percentual percebido a título de gorjeta. (artigo 457, §6º, III da CLT). 
Gorjeta
A empresa pode determinar a cessação da cobrança da gorjeta de que trata o § 3º do mesmo artigo. Mas se a gorjeta tiver sido paga por mais de doze meses, haverá sua integração ao salário do empregado, tendo como base a média dos últimos doze meses, ou outro valor que vier a ser estabelecido em convenção ou acordo coletivo de trabalho (artigo 9º, 457, CLT). 
Gorjeta
Em caso de descumprimento das regras para retenção de valores para encargos sociais e repasse das gorjetas, o empregador deverá pagar ao trabalhador prejudicado, a título de multa, o valor correspondente a 1/30 da média da gorjeta por dia de atraso, sendo a multa limitada ao piso da categoria. 
1 - Que pode ser multiplicado por 3 caso o empregador seja reincidente
2 - Considerando-se reincidente o empregador que durante o período de 12 meses, descumprir as regras de rateio da gorjeta por mais de 60 dias.
Gorjeta
Por fim, as gorjetas integram a remuneração para todos os efeitos legais, conforme o caput do artigo 457 da CLT. No entanto, de acordo com o entendimento adotado pelo Tribunal Superior Eleitoral, as gorjetas não servem de base de cálculo para os seguintes direitos: aviso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.
Súmula 354 do TST. GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕES.
As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, nãoservindo de base de cálculo para as parcelas de aviso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.
Gorjeta
Contudo, em 11 de novembro de 2017, a Lei nº 13.467/2017, conhecida como “Reforma Trabalhista”, entrou em vigor, alterando, dentre outros, justamente o art. 457 da CLT, dando nova redação aos §§ 1º, 2º e 4º da CLT. (Revogando quase todas as disposições incluídas pela “Lei das Gorjetas”). 
O referido § 4º do art. 457 da CLT passou a ter nova redação dada pela Lei 13.467/2017 (Lei da Reforma Trabalhista), não mais dispondo sobre gorjeta, e sim sobre prêmios. 
Gorjeta
Para evitar problemas o governo editou a Medida Provisória 808, transcrevendo toda a “Lei da Gorjeta”. Contudo, a solução durou pouco, pois a MP não foi aprovada pelo Congresso Nacional, deixando de ter validade em 23 de abril de 2018, fazendo ressurgir a insegurança no setor. 
A Portaria n. 349/2018 do Ministério do Trabalho e Emprego apenas previu o seguinte sobre as gorjetas: Art. 7º As empresas anotarão na Carteira de Trabalho e Previdência Social de seus empregados o salário fixo e a média dos valores das gorjetas referente aos últimos doze meses.
Equiparação salarial 
“Equiparação salarial é a figura jurídica mediante a qual se assegura ao trabalhador idêntico salário ao do colega perante o qual tenha exercido, simultaneamente, função idêntica, na mesma localidade, ao mesmo empregador. O empregado comparado é também conhecido como paradigma, paragonado ou equiparando”.
Equiparação salarial 
Art. 461 da CLT sofreu recente alteração pela Lei n. 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) alterando a expressão “mesma localidade” para “mesmo estabelecimento empresarial”.
VEJAMOS:
Art. 461. Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, no mesmo estabelecimento empresarial, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.
Equiparação salarial 
Requisitos para configuração de equiparação salarial:
a) identidade de funções;
b) identidade de empregador;
c) identidade de estabelecimento empresarial; e
d) simultaneidade no exercício das funções.
Equiparação salarial 
“EQUIPARAÇÃO SALARIAL. É devida a equiparação salarial para o empregado que desempenha a mesma função, na mesma localidade, com igual produtividade e perfeição técnica, e diferença de tempo de serviço inferior a dois anos no exercício da função, conforme prevê o artigo 461 da CLT, o que ficou demonstrado nos autos. Recurso da reclamada a que se nega provimento” (TRT-4 – RO: 00206803620165040122, Data de Julgamento: 21-11-2018, 1ª Turma).
Equiparação salarial 
a) Identidade de funções
A datilógrafa 1 tem como função datilografar ofícios, a datilógrafa 2 tem como função datilografar notas fiscais e a datilógrafa 3 tem como função datilografar guias de recolhimento de tributos mediante colheita de informações em outras unidades administrativas. As três datilógrafas têm o mesmo cargo. Pergunta-se: existe identidade de função?
Equiparação salarial 
CUIDADO
Essa é a posição do TST baseada no princípio da primazia da realidade:
Súmula 6, inciso III. A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação.
A jurisprudência é pacífica nesse sentido:
“EQUIPARAÇÃO SALARIAL. A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação” (TRT-4 – RO: 00200008420175040811, Data de Julgamento: 11-10-2018, 3ª Turma).
Equiparação salarial 
b) Identidade de empregador
Jurisprudência do TST sobre o tema:
TST reconhece equiparação salarial no mesmo grupo econômico
A existência de trabalhadores ligados a empresas diferentes, mas que integram um mesmo grupo econômico, não impossibilita o reconhecimento do direito à equiparação salarial. A possibilidade foi reconhecida pela 5ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho ao afastar (não conhecer) um recurso de revista interposto pela Nextel Telecomunicações Ltda. contra decisão anterior tomada pelo Tribunal Regional do Trabalho do Rio de Janeiro (TRT/RJ).
Equiparação salarial 
b) Identidade de empregador
Súmula 6, V, do TST
V – A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante.
Equiparação salarial 
IMPORTANTE:
OJ 353 da SDI-I do TST. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. ART. 37, XIII, DA CF/1988. POSSIBILIDADE (DJ 14-3-2008).
À sociedade de economia mista não se aplica a vedação à equiparação prevista no art. 37, XIII, da CF/1988, pois, ao contratar empregados sob o regime da CLT, equipara-se a empregador privado, conforme disposto no art. 173, § 1º, II, da CF/1988.
Equiparação salarial 
c) Identidade de estabelecimento empresarial
Súmula 6, inciso X, do TST:
X – O conceito de “mesma localidade” de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo Município, ou a Municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana.
Entretanto, a redação do caput do art. 461 foi alterada pela Reforma Trabalhista e a partir de 11-11-2017 o critério passou a ser “mesmo estabelecimento empresarial”.
Equiparação salarial 
d) Simultaneidade no exercício das funções
A respeito da simultaneidade do exercício funcional, estabelece o item IV da Súmula 6 do TST:
IV – É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita.
Equiparação salarial 
ATENÇÃO
A Lei n. 13.467/2017 acrescentou o § 6º ao art. 461 da CLT com a seguinte redação:
§ 6º No caso de comprovada discriminação por motivo de sexo ou etnia, o juízo determinará, além do pagamento das diferenças salariais devidas, multa, em favor do empregado discriminado, no valor de 50% (cinquenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
A propósito, considerada a data de publicação da Lei n. 13.467/2017 (13-7-2017), essa multa alcançaria o montante de R$ 2.765,65 (R$ 5.531,31 2 = R$ 2.765,65).
Equiparação salarial 
Excludentes da equiparação salarial
A Súmula 6, n. VIII, do TST estabelece:
VIII – É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial.
As excludentes de equiparação salarial são:
a) trabalho de igual valor;
b) tempo na função não superior a dois anos e tempo de serviço na empresa não superior a quatro anos;
c) existência de quadro de carreira; e
d) paradigma readaptado pelo INSS.
Equiparação salarial 
a) Tempo na função não superior a dois anos e tempo de serviço na empresa não superior a quatro anos;
Segundo a redação antiga do art. 461, § 1º, da CLT, trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos.
A Lei n. 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) alterou a redação art. 461, § 1º, da CLT e acrescentou o seguinte trecho: “não seja superior a quatro anos e a diferença de tempo na função não seja superior a dois anos”.
Equiparação salarial 
b) Trabalho de igual valor
ATENÇÃO
Em caso de profissões que exigem habilitação técnica, a falta dela impede o pedido de equiparação salarial, portanto, o empregado não pode alegar que o trabalho era de igual valor.
Veja a OJ 296 da SDI-I do TST:
OJ 296. Sendo regulamentada a profissão de auxiliar de enfermagem, cujo exercício pressupõe habilitação técnica, realizada pelo Conselho Regional de Enfermagem, impossível a equiparação salarial do simples atendente com o auxiliar de enfermagem.
Equiparação salarial 
c)Existência de quadro de carreira
Art. 461. (...)
§ 2º Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de antiguidade e merecimento.
§ 3º No caso do parágrafo anterior, as promoções deverão ser feitas alternadamente por merecimento e por antiguidade, dentro de cada categoria profissional.
A Lei n. 13.467/2017 alterou a redação dos §§ 2º e 3º do art. 461 da CLT:
§ 2º Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira ou adotar, por meio de norma interna da empresa ou de negociação coletiva, plano de cargos e salários, dispensada qualquer forma de homologação ou registro em órgão público.
§ 3º No caso do § 2º deste artigo, as promoções poderão ser feitas por merecimento e por antiguidade, ou por apenas um dos critérios, dentro de cada categoria profissional.
Equiparação salarial 
d) Paradigma em readaptação funcional
Art. 461. (...)
§ 4º O trabalhador readaptado em nova função, por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social, não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial..
Nesse sentido a jurisprudência:
“EQUIPARAÇÃO SALARIAL. INDEVIDA. EXCEÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 461 DA CLT. O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental não serve de paradigma para fins de equiparação salarial. Não se pode punir a reclamada que praticou ato louvável ao readaptar funcionário portador de doença ocupacional em outra função, cumprindo o princípio da irredutibilidade salarial, mesmo que esta mudança não tenha passado por procedimento perante o INSS (TRT, 15ª R., Processo 2288/03 – 25278/03, 4ª T., rel. Juiz Manuel Soares Ferreira Carradita, DOESP de 29-8-2003).
Equiparação salarial 
Equiparação salarial por equivalência
O art. 460 da CLT dispõe:
Art. 460. Na falta de estipulação do salário ou não havendo prova sobre a importância ajustada, o empregado terá direito a perceber salário igual ao daquele que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente, ou do que for habitualmente pago para o serviço semelhante.