EL AMPARO EN EL MUNDO_Fernandez Fernandez-Samaniego Behar - Miguel Centeno Silva

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ÍNDICE 
Editorial | 
El amparo en Argentina. Evolución,
rasgos y características especiales
/ The Amparo in Argentina. Its Evolution,
Traits and Special Characteristics
Patricio Alejandro Maraniello | 7 
La acción de amparo constitucional
en el “estado de transición
constitucional” boliviano
/ The Amparo Constitutional in the “State 
Constitutional Transition” in Bolivia
Boris Wilson Arias López | 37
El recurso de protección
chileno al banquillo
/ On the Stand; Chile’s Petition
for Protection
Andrés Bordalí Salamanca | 56
La acción de tutela en Colombia
/ The Action of Guardianship in Colombia
Liliana Carrera Silva | 72
Del amparo a la acción de protección 
jurisdiccional 
/ From a Writ of Amparo to the 
Jurisdictional Protection of the Law
Ramiro Ávila Santamaría | 95
El amparo en El Salvador:
fi nalidad y derechos protegibles
/ The Amparo in El Salvador: its Aims
and Rights Protected
Manuel Montecino Giralt | 126
El amparo constitucional en 
Guatemala 
/ Constitutional Amparo in Guatemala
Mauro Roderico Chacón Corado | 145
El juicio de amparo: historia y
futuro de la protección constitucional 
en México
/ The Trial of Amparo: its History and the 
Future of this Constitutional Protection 
in Mexico [A Constitutional Protection 
Peculiar to Mexico]
Vicente Fernández Fernández
Nitza Samaniego Behar | 173
El recurso de amparo
en el ordenamiento nicaragüense
/ The Writ of Amparo
in the Nicaraguan Legal System
Omar A. García Palacios | 201
El amparo en Panamá
/ The Writ of Amparo in Panama
Salvador Sánchez G. | 216
El amparo en la República
Oriental del Uruguay
/ The Writ of Amparo in the Eastern
Republic of Uruguay
Rubén Flores Dapkevicius | 235
harloock
Rectángulo
El amparo constitucional en Venezuela
/ The Constitutional Protection
through a Writ of Amparo in Venezuela
Allan R. Brewer-Carías | 251 >>
DEBATE
El 2012 y la encrucijada de México
The 2012 and the Crossroads of Mexico
La crisis del PAN, el regreso del PRI
y el síndrome Gorbachov / The Crisis
of the PAN, PRI’s Return and the 
Gorbachev Syndrome
Carlos Ramírez | 279 >>
México a la deriva. Luces y sombras 
de nuestro tránsito tardío a la 
democracia / México Adrift. Lights 
and Shadows of Our Late Transit
to Democracy
César Cansino | 285 >>
ACTUALIDAD LATINOAMERICANA
Primavera constituyente entre viejos 
demonios: un nuevo despertar para 
América Latina / Spring Constituent
between Old Demons: A New 
Awakening for Latin America
Martha Loyda Zaldívar Abad | 295 >>
4
RESEÑA
La revuelta silenciosa. Democracia, 
espacio público y ciudadanía en 
América Latina / Silent Revolt. 
Democracy, Public Space and 
Citizenship in Latin America
Omar Eduardo Mayorga Gallardo | 305 >>
S E C C I O N E S
7
A R T I C U L O
 * Recibido: 20 de febrero de 2011. Aceptado: 25 de abril de 2011. 
 ** Profesor de grado y posgrado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Argentina
(pmaraniello@fi bertel.com.ar).
RESUMEN
El amparo en Argentina si bien tuvo su origen 
en la jurisprudencia y legislación, con la refor-
ma constitucional de 1994 se ha incorporado 
a la Constitución Nacional en el artículo 43, 
desarrollando sus clases más típicas, es decir, la 
individual y la colectiva. Actualmente existe una 
proliferación de amparos tales como el sindical, 
impositivo, por mora, aduanero y previsional, 
haciendo de este modo un amparo que abarca 
demasiado y cuya efectividad se pone en duda. 
Sin embargo, uno de los tabúes más importante 
es el amparo sobre las decisiones judiciales y el 
amparo contra el amparo, que siguen teniendo 
serias difi cultades en su implementación, aun-
que el verdadero problema es la “ordinarización 
del amparo” por la gran cantidad de amparos 
que se tramitan en la justicia, que requiere una 
nueva revisión de amparo.
PALABRAS CLAVE: Amparo, regulación legisla-
tiva y jurisprudencial, amparo sindical, tributa-
rio, aduanero, por mora, electoral, contra toda 
discriminación y previsional, amparo contra de-
cisiones judiciales.
ABSTRACT
The Amparo in Argentina although it had its 
origin in case law and legislation with the cons-
titutional reform of 1994 has been incorporated 
into the National Constitution in article 43, de-
veloping individual and collective cases. Then it 
expanded and now we can see that in Argentina 
there is an abundance of amparo writs such as 
union, tax, late payment, customs and social 
security, thereby making a very comprehensive 
and whose effectiveness is now under questio-
ned. However, one of the most important tabo-
os is the protection of judicial decisions, and the 
injunction against the amparo, which still has 
serious diffi culties in its implementation, but 
the real problem is the “arrangement of defen-
se” for the great number of protections that is 
pending in the justice system, which requires a 
review of the amparo as we know it.
KEY WORDS: Amparo, legislative regulation 
and jurisprudence, classes or types of protec-
tion, under union, tax, customs, by default, 
electoral, against discrimination and pension, 
the protection against court decisions.
El amparo en Argentina. Evolución,
rasgos y características especiales*
The Amparo in Argentina. Its Evolution,
Traits and Special Characteristics
Patricio Alejandro Maraniello**
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S
J U R Í D I C A S D E P U E B L A , A Ñ O V , N O . 2 7
E N E R O - J U N I O D E 2 0 1 1 , P P . 7 - 3 6 IUS
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P A T R I C I O A L E J A N D R O M A R A N I E L L O
Sumario
1. Introducción
2. Génesis del amparo
Origen en el derecho argentino
3. Derechos tutelados
4. Subtipos o clases de amparo
A) El amparo de los derechos de incidencia colectiva
B) El amparo colectivo contra toda forma de discriminación
C) El amparo ambiental
D) El amparo del usuario y del consumidor
E) Amparo electoral
F) Amparo sindical
G) Amparo impositivo, Ley 11683 (T. O. 1978 Ley 21.858)
H) Amparo por mora de la administración. Régimen nacional de procedimientos 
administrativos, Ley 19.549
I) Amparo aduanero. Código Aduanero, Ley 22.415
J) Amparo previsional. Ley de Solidaridad Previsional – Ley 24.655
5. El amparo como un procedimiento interdictal
6. Los plazos de caducidad del amparo
A) Distintas posturas
B) Nuestra posición
7. El amparo contra actos del Poder Judicial
8. A modo de conclusión
1. Introducción
Dentro de la primera parte de la Constitución Nacional argentina tenemos las 
declaraciones, los derechos y libertades, los principios y las garantías. Conside-
ramos a estas últimas como la herramienta o el móvil para proteger todos los 
anteriores citados, si tenemos en cuenta que sin las garantías los derechos po-
drían no ser cumplidos porque no tendrían una herramienta para su protección 
ante los tribunales de justicia.1
En las garantías tenemos la garantía de las garantías y ésta es el amparo que 
protege un sinnúmero de derechos del individuo (excepto la libertad física pues 
ella está protegida por el hábeas corpus).
1 CARNOTA-MARANIELLO. Derecho constitucional, La Ley, 2008, p. 239.
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Para BIDART CAMPOS, el amparo es “la pretensión formal que se interpone con-
tra el Estado (o cualquier particular) para que por sus órganos jurisdiccionales 
se depare tutela a una pretensión material mediante vía sumaria y expeditiva”.2
Podemos considerar dicha acción un instrumento o medio en virtud del cual 
se pone en ejercicio la garantía de protección judicial de los derechos básicos 
previstos implícita o explícitamente en las Constituciones liberales.
Pero si consideramos al amparo como un derecho constitucional en sí mismo, 
presenta, entonces, una doble característica siendo un derecho fundamental 
constitucional y a su vez una acción al servicio de otros derechos y garantías 
fundamentales.3
Cuando se reconoce al amparo como un derecho constitucional goza como 
tal de las mismas garantíasy califi caciones que los demás derechos. Y como tal, 
si el amparo es y se reconoce como un derecho en sí mismo, tiene autonomía 
sin necesidad de vincularlo a otros derechos y garantías. A su vez goza como 
derecho de idénticas calidades y condiciones que el “acceso a la jurisdicción”.
Para conocerlo más profundamente será necesario indagar en sus orígenes, 
sus elementos característicos y su situación actual y futuro en el mundo jurídico.
2. Génesis del amparo
El amparo tuvo su origen en México, si bien en la Constitución de México de 
1824 no lo menciona expresamente, en el artículo 137 autoriza a reclamar di-
rectamente a la Corte Suprema de Justicia por las sanciones a la ley suprema.
El constitucionalismo norteamericano, tanto de manera directa como indirec-
ta –a través de la obra de Alexis de Tocqueville De la démocratie en Amerique–,4 
inspiró al jurista y político mexicano Manuel Crescencio Rejón5 y a la Consti-
tución para Yucatán de 1841, y posteriormente lo fue del Acta de Reformas de 
1847, inspirada por Manuel Otero, la Constitución del 5 de febrero de 1857 y la 
ley sobre la materia del 30 de enero de 1869.
Posteriormente es recogido en los artículos 103 y 107 de la Constitución de 
1917 de México y luego pasó a diversas legislaciones del centro y sur de América 
como: Argentina, Bolivia, Chile, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, 
2 BIDART CAMPOS, GERMÁN. Derecho de amparo, Ediar, Buenos Aires, 1961, p. 34.
3 EKMEKJIAN, MIGUEL ÁNGEL. Manual de derecho constitucional, Ediar, 1991, p. 65.
4 Cuyos dos primeros volúmenes vieron la luz en 1835.
5 Nacido en novohispano, fue el creador del juicio de amparo, impulsado por él en las regiones de Yucatán, ahora 
Bolonchén de Rejón, Campeche. Hijo de Manuel García Rejón y doña Bernarda de Alcalá, el primero vallisoletuno y 
la segunda de ascendencia canaria.
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Honduras, Nicaragua, Panamá, Paraguay y Venezuela. Del mismo modo en Brasil 
pero con la denominación de “mandado de segurança”.
También tuvo su regulación en las Constituciones españolas de 1931 y de 
1978.
Origen en el derecho argentino
a. Regulación en el derecho público provincial
 • Santa Fe. Esta provincia tiene el honor de haber sido la primera en incor-
porar el amparo en su Constitución de 1921. En su artículo 17 y en la 
vigente de 1962, artículo 17, estableció el que se denomino “un recurso 
jurisdiccional de amparo”.
Más tarde este instituto fue ampliado por la Ley 2494 del año 1935 
abarcando los derechos y garantías establecidos en la Constitución.
 • Entre Ríos. La Constitución de Entre Ríos de 1933, todavía vigente, esta-
bleció en el artículo 26:
[…] Siempre que una ley u ordenanza imponga a un funcionario o corporación pú-
blica de carácter administrativo un deber expresamente determinado, todo aquel en 
cuyo interés deba ejecutarse el acto o que sufriere perjuicio material, moral o político, 
por la falta de cumplimiento del deber, puede demandar ante los tribunales su eje-
cución inmediata y el tribunal, previa comprobación sumaria de la obligación legal 
y del derecho del reclamante, dirigirá al funcionario o corporación un mandamiento 
de ejecución.
En su artículo 27: “[...] Si un funcionario o corporación pública de 
carácter administrativo, ejecutase actos que le fueran expresamente prohi-
bidos por las leyes u ordenanzas, el perjudicado podrá requerir de los tri-
bunales, por procedimiento sumario, un mandamiento prohibitivo dirigido 
al funcionario o corporación [...]”.
 • Santiago del Estero. Por extensión del habeas corpus el artículo 22 de la 
Constitución de 1939 aludía a la protección de algunos derechos indivi-
duales establecidos en la Constitución Nacional o provincial.
 • Mendoza. La Constitución de Mendoza de 1949 regulo el recurso de am-
paro en el artículo 33 para ciertos derechos como son: políticos, de prensa, 
trabajar, enseñar, permanecer, transitar o salir del territorio provincial.
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 • Chaco. El amparo aparece en la Constitución de 1957 legislado juntamen-
te con el habeas corpus, el artículo 19 dispuso un amparo especial para 
trabajadores y el artículo 22 los mandamientos de ejecución y prohibición.
 • Provincia de Buenos Aires. El Poder Ejecutivo provincial realizó un proyecto 
de ley en 1964 con sus modifi caciones en 1965, que se convirtió en la Ley 
7166, fuente de la Ley nacional 16.986.
Actualmente el amparo se encuentra regulado en el inciso 2 del artículo 20 
de la Constitución Provincial:
La garantía de Amparo podrá ser ejercida por el Estado en sentido lato o por particu-
lares, cuando por cualquier acto, hecho, decisión u omisión, proveniente de autoridad 
pública o de persona privada, se lesione o amenace, en forma actual o inminente 
con arbitrariedad o ilegalidad manifi esta el ejercicio de los derechos constitucionales 
individual y colectiva.
El Amparo procederá ante cualquier juez siempre que no pudieren utilizarse, por 
la naturaleza del caso, los remedios ordinarios sin daño grave o irreparable y no pro-
cediese la garantía de Habeas Corpus.
No procederá contra leyes o contra actos jurisdiccionales emanados del Poder 
Judicial.
La ley regulará el Amparo estableciendo un procedimiento breve y de pronta re-
solución para el ejercicio de esta garantía sin, perjuicio de la facultad del juez para 
acelerar su trámite mediante formas más sencillas que se adapten a la naturaleza de 
la cuestión planteada.
En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se 
funde el acto u omisión lesivos […].
 • Ciudad de Buenos Aires. Con una regulación muy de avanzada se encuentra 
reglamentado en su Constitución, en el artículo 14.
Toda persona puede ejercer acción expedita, rápida y gratuita de amparo, siempre 
que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autori-
dades públicas o de particulares que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, 
altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifi esta, derechos y garantías 
reconocidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales, las leyes de la 
Nación, la presente Constitución, las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados 
interjurisdiccionales en los que la Ciudad sea parte.
Están legitimados para interponerla cualquier habitante y las personas jurídicas 
defensoras de derechos o intereses colectivos, cuando la acción se ejerza contra 
alguna forma de discriminación, o en los casos en que se vean afectados derechos 
o intereses colectivos, como la protección del ambiente, del trabajo y la seguridad 
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social, del patrimonio cultural e histórico de la Ciudad, de la competencia del usuario 
o del consumidor.
El agotamiento de la vía administrativa no es requisito para su procedencia.
El procedimiento está desprovisto de formalidades procesales que afecten su ope-
ratividad. Todos los plazos son breves y perentorios. Salvo temeridad o malicia, el 
accionante está exento de costas.
Los jueces pueden declarar de ofi cio la inconstitucionalidad de la norma en que 
se funda el acto u omisión lesiva […].
b. Regulación nacional. Etapas
A nivel nacional la regulación del amparo se dividen en 3 claras etapas: 1) etapa 
pretoriana desde 1957-1958 hasta 1966; 2) etapa del amparo reglamentado 
legislativamente, desde 1966 hasta 1994, y 3) etapa del amparo constituciona-
lizado desde 1994 hasta la actualidad.6
i. Etapa pretoriana (1957-1958 hasta 1966)
Como es sabido, la acción de amparo surge entre nosotros como “creación pre-
toriana” o de derecho judicial, primero con el caso “Ángel Siri”7 del año 1957, en 
el cual se estableció que “basta la comprobación inmediata de que una garantía 
constitucional se halla restringida para que surja la necesidad de que aquella sea 
restablecida por los jueces en su integridad,aun en ausencia de una ley que la 
reglamente”.
Luego con el precedente “Samuel Kot”,8 de 1958, ambos de la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nación, donde sienta un principio en virtud del cual no es 
relevante distinguir si la restricción ilegitima provine de una autoridad pública 
o de actos de particulares para la procedencia de la acción de amparo. A dichos 
casos los sucedieron otros tantos de manera que surgió entre los doctrinarios el 
debate por la necesidad de reglamentación del amparo.
ii. Etapa del amparo reglamentado legislativamente (1966 hasta 1994)
La Ley 16.986 consagró la acción de amparo contra actos de autoridad pública 
en 1966, para que dos años más tarde el Código Procesal Civil y Comercial de la 
Nación (Ley 17.544) incluyera al amparo contra otros particulares.
6 CARNOTA-MARANIELLO. op. cit., p. 415.
7 Revista La Ley, 89-531, fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, t. 239, p. 459.
8 Revista La Ley, 92-632, fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, t. 241, p. 291.
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— Artículo 1o. de la Ley 16.986:
La acción de amparo será admisible contra todo acto u omisión de autoridad 
pública que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja altere o amenace, 
con arbitrariedad o ilegalidad manifi esta, los derechos o garantías explícita o 
implícitamente reconocidas por la Constitución Nacional, con excepción de la 
libertad individual tutelada por el “hábeas corpus”.
— El artículo 321 del CPCCN regula el amparo contra particulares o proceso 
sumarísimo:
Será aplicable el procedimiento establecido en el artículo 498:
1) A los procesos de conocimiento en los que el valor cuestionado no exceda 
de la suma de cinco mil pesos ($5000).
2) Cuando se reclamase
[...] contra un acto u omisión de un particular que, en forma actual o inminente, 
lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifi esta algún 
derecho o garantía explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución Na-
cional, un tratado o una ley, siempre que fuere necesaria la reparación urgente del 
perjuicio o la cesación inmediata de los efectos del acto, y la cuestión, por su natu-
raleza, no deba sustanciarse por alguno de los procesos establecidos por este Código 
u otras leyes, que le brinden la tutela inmediata y efectiva a que está destinada esta 
vía acelerada de protección […].
— Artículo 498, trámite:
En los casos en que se promoviese juicio sumarísimo, presentada la demanda, 
el juez, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión y la prueba ofrecida, 
resolverá de ofi cio y como primera providencia si correspondiese que la contro-
versia se sustancie por esta clase de proceso. Si así lo decidiese, el trámite se ajus-
tará a lo establecido por el procedimiento ordinario, con estas modifi caciones:
1) Con la demanda y la contestación se ofrecerá la prueba y se agregará la 
documental.
2) No serán admisibles excepciones de previo y especial pronunciamiento, ni 
reconvención.
3) Todos los plazos serán de tres días, con excepción del plazo de contestación 
de demanda, y el otorgado para fundar la apelación y contestar el traslado 
del memorial, que será de 5 días.
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4) Contestada la demanda se procederá conforme al artículo 359. La audien-
cia prevista en el artículo 360 deberá ser señalada dentro de los diez días 
de contestada la demanda o de vencido el plazo para hacerlo.
5) No procederá la presentación de alegatos.
6) Sólo serán apelables la sentencia defi nitiva y las providencias que decreten 
o denieguen medidas precautorias. La apelación se concederá en relación, 
en efecto devolutivo, salvo cuando el cumplimiento de la sentencia pu-
diese ocasionar un perjuicio irreparable en cuyo caso se otorgará en efecto 
suspensivo.
A pesar de existir posiciones encontradas respecto a la reglamentación de 
la acción, la misma fue incorporada con la Ley 16.986 de 1966. Dicha Ley fue 
altamente cuestionada tanto desde el punto de vista procesal como por sus 
contenidos de fondo. En lo que respecta al primer aspecto, la crítica se basó en 
el polémico origen de la Ley, ya que surgió de un gobierno de facto. De todas 
maneras está de más aclarar que dicha Ley rige en la actualidad. En referencia 
a las críticas presentadas respecto de su articulado, no consideramos relevante 
para el tema que impulsa esta monografía el análisis exhaustivo de cada una de 
ellas. Si cabe aclarar la existencia de un sector doctrinario que considera innece-
sario reglamentar la acción, especialmente a partir de su incorporación a nuestra 
Constitución.9
iii. Etapa del amparo constitucionalizado
Los constituyentes de 1994 consagraron de modo expreso en el artículo 43 del 
nuevo texto constitucional lo que hasta entonces era la garantía implícita del am- 
paro, es decir, viene a cubrir un vacío legal en nuestro ordenamiento jurídico, 
que había nacido por vía jurisprudencial en los años 1957, con el caso Sirí10 y 
en 1958, con el caso Kot11 y posteriormente fue legislado por una ley de facto.
Artículo 43. [...] Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, 
siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de 
autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, res-
trinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifi esta, derechos y garan-
tías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá 
declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.
9 VALLEFIN, CARLOS. “Nota sobre el amparo”, Jurisprudencia Argentina, t. 1997-II, p. 1063.
10 Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, t. 239, p. 459.
11 Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, t. 241, p 291.
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Podría interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo 
relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al 
consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, 
el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fi nes, registradas 
conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización [...].
iv. Análisis del artículo 43
a) Expedita y rápida. La característica fundamental del amparo es su rapidez. 
Se trata de un proceso comprimido, destinado a brindar una respuesta judicial 
inmediata ante la infracción de un derecho constitucional, legal o emergente de 
un tratado.
Cuando la norma dice que es “expedita y rápida” se abre una duda ¿qué si 
estas palabras son sinónimos? La respuesta afi rmativa surge a primera vista, pero 
en el análisis ontológico de estas palabras se llega a descubrir diferencias. La dis-
tinción de ambas palabras se basa en que una acción expedita se está afi rmando 
que la misma se encuentra abierta, sin obstáculos procesales. En cuanto se habla 
de acción rápida se determina que debe ser un trámite útil, sin dilataciones.
b) Rol supletorio del amparo. Según el artículo 2o., inciso a, de la Ley 
16.986, éste no es admisible cuando: “existen recursos o remedios judiciales 
o administrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía 
constitucional de que se trate”.
La reforma constitucional modifi có sustancialmente esta normativa al deter-
minar que el amparo sólo procederá cuando “no exista otro medio judicial más 
idóneo [...]”; es de gran importancia este precepto porque se diferencia con la 
Ley 16.986, la cual permite iniciar la acción sin antes haber agotado los recur-
sos administrativos. Los jueces en tales hipótesis deben extremar ponderación y 
prudencia, a fi n de no decidir, por sumarísimo procedimiento de esta garantía 
constitucional,cuestiones susceptibles de mayor debate y que corresponda re-
solver de acuerdo con los procedimientos ordinarios.
Dicho de otro modo, el promotor del amparo debe cubrir, cuando la inter-
pone, un presupuesto de admisibilidad: demostrar, siquiera a prima facie, que 
no tiene otros procedimientos útiles para proteger su derecho constitucional. El 
amparo cumple entonces un papel supletorio, subsidiario o residual: no opera si 
hay otras rutas procesales idóneas para atacar la lesión o amenaza.
c) Procedencia del acto lesivo. Puede provenir de actos u omisiones de los 
particulares o de las autoridades públicas.
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P A T R I C I O A L E J A N D R O M A R A N I E L L O
El problema que se plantea ante la interpretación de este fragmento es, para 
algunos autores como H. QUIROGA LAVIÉ12 y, conforme, BIDART CAMPOS,13 hasta don-
de alcanza la expresión de autoridades públicas. 
Hay un antiguo axioma aplicable a la interpretación del derecho según el cual “cuan-
do la ley no distingue el intérprete no debe hacerlo”. De ser aplicable este criterio de 
interpretación a la norma que acabamos de transcribir, resulta que todas las autori-
dades públicas y cualquier particular son los destinatarios del apercibimiento consti-
tucional. De tal modo, tanto el Poder Ejecutivo y todo el despliegue organizacional 
de la Administración del Estado, el Congreso y las dependencias administrativas que 
están a su cargo y el Poder Judicial en sus diversos niveles, deben ser entendidos 
como “autoridades públicas” frente a cuyas determinaciones lesivas de derechos cabe 
la tutela del amparo. Lo expuesto alcanza a los tres niveles de la descentralización 
territorial del poder público: el nacional, el provincial y el municipal; el amparo como 
garantía constitucional al igual que los derechos consagrados en la Constitución, vale 
a favor de todos los habitantes del país sin importar la jurisdicción territorial en la 
cual se encuentra.
En cambio, para otros autores, como N. P. SAGÜÉS, el amparo puede proceder 
ante actos provenientes de los poderes Ejecutivo y Legislativo, salvo que se trate 
de “cuestiones políticas no justiciables”.
En el análisis de estas cuestiones políticas hay que diferenciar sus aspectos de 
derecho que serían justiciables (competencia, trámite, razonabilidad), de los ac-
tos propiamente políticos (por ejemplo examen de la oportunidad y conveniencia 
del acto adoptado), que no son justiciables.
En rigor de la verdad, cualquier cuestión política tiene una dirección norma-
tiva-constitucional, de tal modo que es constitucional o inconstitucional, según 
se respete o no dicho orden. Ello es, por cierto, justiciable. También lo es si lo 
decidido respeta el mínimo de justicia y razonabilidad que la Constitución exige 
para que sea constitucional.
Planteado un confl icto judicial concreto, en el cual (ante un derecho cons-
titucional violado) sea necesario evaluar la dimensión jurídica de una cuestión 
política, dicho examen, practicado por la judicatura, resulta una tarea obligada, 
que “deben extremar la ponderación y la prudencia” del caso, partiendo de la 
presunción jurídica de legitimidad del comportamiento estatal. Cabe aclarar que 
ni la Ley 16.986, artículo 2o., inciso b, ni el Poder Judicial admite el amparo 
ante las sentencias.
12 QUIROGA LAVIÉ, HUMBERTO. Constitución de la Nación Argentina —comentada—, Zavalia, Buenos Aires, 2007, p. 56.
13 BIDART CAMPOS, GERMÁN. Manual de la Constitución reformada, Ediar, Argentina, p. 78.
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d) El amparo por omisiones. Otra importante incorporación en el artículo 
43 de la Constitución Nacional es la introducción del amparo ante las “omisiones 
de autoridad pública”; continua la norma con este fragmento: “En el caso, el 
juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma que se funde un el acto 
u omisión lesiva”.
De la interpretación resulta evidente que las omisiones del Poder Legislativo 
y Ejecutivo pueden ser declaradas constitucionales por los tribunales de nuestro 
país y sustituido por algún acto que remedie la lesión actual o futura, pero que-
dando claro que tan sólo es para el caso en concreto debido a nuestro sistema 
de control descentralizado.
En nuestro derecho no implica una innovación, el sistema judicial lo viene 
realizando con anterioridad. Un claro ejemplo lo encontramos en el caso Ek-
mekdejián c/ Sofovich, donde la CSJN le otorga el derecho a réplica, que no se 
encontraba legislado en nuestro derecho, basándose en un tratado internacional: 
el Pacto de San José de Costa Rica, en el cual se encontraba consagrado.
De esta forma el tribunal de justicia interviniente sustituyó la omisión legis-
lativa, para dar una solución justa al caso concreto.
Este nuevo derecho viene siendo reclamado hace tiempo por la doctrina 
nacional y en especial por BIDART CAMPOS (otros: SAGÜÉS, QUIROGA LAVIÉ, etcétera).14
e) Lesión actual o futura. Derechos tutelados. El artículo 43 reza así “...que 
en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrarie-
dad o ilegalidad manifi esta...”.
Los constituyentes no han hecho otra cosa que dar rango constitucional a la 
tradición del amparo argentino.
Para el análisis del fragmento del artículo vamos a desglosar para comprender 
el alcance de las diferentes tipos de lesiones:
Lesión: todo daño o perjuicio del derecho que se tutela; se encuentra le-
sionado un derecho cuando: no se puede ejercer, cuando el acto de su titular 
fuera positivo u omisivo, cuando no se puede cumplir con severa limitación a la 
libertad del hombre.
Restricción: es una reducción, disminución o limitación de la posibilidad de 
ejercicio de la acción material del respectivo derecho.
Alteración: de un derecho implica cambio o modifi cación de la propia ma-
teria.
Amenazar: en este concepto se amplía la acción de amparo a los fi nes de la 
operabilidad de la tutela. La amenaza tiene que ser contra actos en un futuro 
próximo y no en un futuro remoto.
14 SAGÜÉS, PEDRO. Elementos de derecho constitucional, Astrea, 1995, p. 97.
18
P A T R I C I O A L E J A N D R O M A R A N I E L L O
En todos estos conceptos deben tratarse de un acto, omisión o amenaza con 
“arbitrariedad o legalidad manifi esta, es decir, tiene que resultar evidentemente 
material o groseramente inconstitucional o ilegal”.
3. Derechos tutelados
La enumeración de los derechos protegidos por el amparo se ven desplazados a 
lo largo de toda la primera parte de la Constitución (artículos 14, 14 bis, 16, 17 
y 18, entre otros), mientras que los implícitos se deducen del artículo 33 de dicha 
Constitución, que señala: “las declaraciones, derechos y garantías que enumera 
la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garan-
tías no enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y 
de la forma republicana de gobierno”.15
En virtud de dichas disposiciones surgen varias posturas doctrinarias respecto 
a la delimitación del área de derechos protegidos.
La tesis restrictiva16 exceptúa del amparo a los derechos patrimoniales, los 
cuales ve sufi cientemente protegidos por la legislación ordinaria. Considera en-
tonces que el proceso de amparo procedería únicamente respecto de derechos 
constitucionales relativos a la libertad.
Posteriormente, se constató una apertura con relación a la tesis restrictiva 
que constituye una postura intermedia, la cual permite el amparo para proteger 
todos los derechos constitucionales, pero lo inhabilita para la protección de los 
derechos mediata o indirectamente constitucionales.
Finalmente los autores extienden la protección a otros derechos además de 
los específi camente constitucionales. Se entiende que no hay derecho que no 
tenga su fundamento mediato en la Constitución a pesar de encontrarse direc-
tamente regido por el derecho común. De esta manera surge la tesis amplia ya 
que cualquier trasgresióna una ley es reprobable en algún punto por la Consti-
tución.17 En concordancia con esta línea de pensamiento, BIDART CAMPOS sostiene 
la aplicación de la acción incluso para aquellos casos en los cuales el derecho 
invocado no derive directamente de la Constitución Nacional, inclusive en aque-
llas circunstancias en que la lentitud pueda frustrar la idoneidad de la sentencia. 
Este criterio haría del amparo una suerte de medio de defensa de la legalidad en 
un sentido general.18
15 CARNOTA-MARANIELLO. op. cit., p. 418.
16 SÁNCHEZ VIAMONTE. Manual de derecho constitucional, 4a. ed., Kapeluz, 1959, p. 93.
17 CARRIO, GENARO. Algunos aspectos del recurso de amparo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1959, p. 231.
18 BIDART CAMPOS, GERMÁN. Derecho de amparo, cit., p. 132.
19
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Por lo tanto, la acción de amparo tiene por propósito proteger todos los 
derechos constitucionales implícitos o explícitos (entre estos últimos, por ejem-
plo, honor, salud, vida) —salvo el de libertad corporal, protegido por el hábeas 
corpus— así como también los derechos patrimoniales.
El artículo 43 ha ampliado el alcance del amparo, al cubrir los derechos y ga-
rantías emergentes de la Constitución, un tratado o una ley. Esto signifi ca seguir 
el concepto clásico de HAURIOU: los derechos de la Constitución son principios 
enunciados en conceptos mínimos de contenido indeterminado, por lo que es 
el legislador quien los integra y desenvuelve. Toda fuente de derechos humanos 
o constitucionales merece la protección de la acción de amparo. Es la tesis de la 
doctrina generalizada.19
La duda se presenta con los derechos que nacen específi camente de un decre-
to, resolución ministerial, ordenanza municipal, etcétera. En tren de resolverla, 
podría sostenerse que si hay un derecho proveniente de un decreto, resolución 
u ordenanza que pueda guardar una vinculación razonable con un derecho in-
sertado en la Constitución, en una ley o en un tratado, entonces sí se encuentra 
bajo el radio de acción de amparo.
4. Subtipos o clases de amparo
A) El amparo de los derechos de incidencia colectiva
Una de las reformas propuestas por la Convención revisora de la provincia de 
Buenos Aires de 1860 —tomando como base a la Constitución de Estados Unidos 
de América— fue la incorporación de una cláusula que contempla los derechos 
implícitos (artículo 33 de la CN).20
Más allá de las apreciaciones que realizan SARMIENTO y VÉLEZ SARSFIELD acerca 
de la naturaleza iusnaturalista de la norma propuesta,21 es la polémica ESTÉVEZ 
SEGUÍ-BARTOLOMÉ MITRE (acerca de la conveniencia de la incorporación del artícu-
lo de los derechos implícitos) la que realiza un gran aporte a la existencia his-
tórica de los derechos colectivos.
BARTOLOMÉ MITRE le responde a ESTÉVEZ SEGUÍ (quien se oponía a la incorpora-
ción de la cláusula constitucional sosteniendo que la fórmula del artículo 19 de 
19 CARNOTA-MARANIELLO. op. cit., p. 419.
20 Este artículo fue incorporado en el año 1860 y tuvo como fuente la enmienda IX de la Constitución de los Estados 
Unidos de América. CARNOTA, WALTER F. “Los derechos implícitos y las tradiciones jurídicas (a propósito del bicentenario 
del “Bill of Rights” norteamericano)”, en J.A., 30 de mayo de 1990, pp. 1 y ss.
21 Véase el análisis de FARBER, DANIEL. Retained by the People (The “Silent” Ninth Amendment and the Constitutional 
Rights Americans don´t Know they Have), Basic Books, Nueva York, 2007, pp. 21 y ss.
20
P A T R I C I O A L E J A N D R O M A R A N I E L L O
la CN abarcaba a todos los derechos que pueden asistir a los habitantes de la Con-
federación) y pronuncia las siguientes palabras: “[...] Así es que pido Sr. Diputado 
se fi je en esta distinción fundamental: esto no es para los individuos, para las 
acciones aisladas, ni para los derechos del ciudadano, sino para los derechos del 
pueblo, para ese ser colectivo que se llama humanidad [...]”.
A la luz de los antecedentes expuestos la extensión del enunciado normativo 
incluye dentro de los derechos implícitos a los derechos colectivos y a la respec-
tiva garantía que los resguarde en los supuestos de conculcación.22
Luego con la reforma constitucional de 1994, se plasmó expresamente en 
el artículo 43, párrafo segundo, de la Constitución Nacional, las dos clases de 
amparo colectivo, los de incidencia colectiva en particular específi ca y los gene-
rales implícitos. Entre los primeros tenemos: a) el derecho a la no discriminación, 
b) medio ambiente, c) libre competencia, d) salud, e) usuarios y consumidores.
Por otro lado, los generales implícitos, que son los que no están enunciados 
aunque son múltiples manifestaciones de los derechos sectoriales de los grupos 
sociales que integran la sociedad, que no han encontrado hasta la reforma pro-
tección jurisdiccional, con la simple excusa por parte de los tribunales de justicia 
de que si no está sufi cientemente probada la lesión de un derecho individual, 
ningún particular o asociación representativa puede estar en juicio en defensa de 
los derechos públicos o colectivos que tienen la sociedad o los grupos o sectores 
que lo integran.
La nueva norma constitucional viene a hacer explícito lo que los conven-
cionales de 1860 pensaron y que bastaba dejar implícito, dentro del amplio 
estándar de los derechos que nacen de “la soberanía del pueblo y de la forma 
republicana de gobierno”. El quid de la cuestión estaba en determinar, de un 
modo sufi cientemente explícito, lo relativo a la legitimación procesal para estar 
en juicio en defensa de los derechos públicos de la sociedad, aun a despecho de 
que no existiera un daño preciso para un particular afectado.
La mayoría de las Constituciones provinciales no regulan en forma precisa la 
legitimación para estar en juicio ante los tribunales en defensa de los derechos 
colectivos de la sociedad porque aún los textos que tiene alguna regulación en 
tal sentido resultan notablemente insufi cientes.
En la provincia de Santa Fe, por ejemplo, ha tenido que ser la puerta de ac-
ceso a la justicia en reparación a los derechos públicos, frente al silencio consti-
tucional. Ha sido la Ley 10.000 la que ha permitido actualizar la ya insufi ciente 
Constitución provincial.
22 MARANIELLO, PATRICIO ALEJANDRO. “Génesis y actualidad del amparo colectivo en la República Argentina”, en Revista 
Jurídica del Perú, Lima, octubre de 2003, p. 14.
21
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Siendo las garantías constitucionales contenidas en la Constitución Nacional 
(artículo 31),23 no puede discutirse que las mismas no sean de aplicación direc-
ta en todo el territorio de la nación, sin que cada autonomía provincial pueda 
invocarse como potestad no delegada y que no deba ceder frente a la superior 
y mejor protección de la Constitución federativa. La regulación del amparo co-
lectivo en la nueva Constitución Nacional mejora sustancialmente en aras de la 
mayor protección de los derechos públicos subjetivos de la sociedad, un régimen 
de tutela ya consagrado en el derecho público provincial.
B) El amparo colectivo contra toda forma de discriminación
El derecho a la no discriminación, si bien se encuentra regulado en el artículo 
43, párrafo segundo, de la Constitución Nacional, como una forma de amparo 
de incidencia colectiva específi co, las clases o tipos de discriminación protegida 
no las encontramos enunciadas en la Constitución sino en el Pacto de San José 
de Costa Rica, cuyo artículo 1o. establece la obligatoriedad de los Estados de 
respetar los derechos y libertades reconocidas en el Pacto “sin discriminación 
alguna con motivo de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de 
cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento 
o cualquier otra condición social”. Además, se incluyen todasformas de discri-
minación racial o contra la mujer.
Por lo tanto, el amparo contra la discriminación encuentra su regulación 
en el artículo 43, párrafo segundo, y las diferentes manifestaciones discrimi-
natorias las encontramos detalladas en el artículo 1o. del Pacto de San José de 
Costa, cumpliendo de este modo lo dispuesto por el artículo 75, inciso 22, de la 
Constitución Nacional, que le da a dicho instrumento internacional la jerarquía 
constitucional con alcances complementarios de la propia Constitución.
C) El amparo ambiental
En el amparo ambiental existen particularidades especifi cadas tales como: el 
derecho protegido, la legitimación activa y también pasiva para accionar a la 
justicia en protección del derecho conculcado y los efectos de su sentencia. 
Estamos frente a un amparo muy específi co que no pueden estar dentro de un 
amparo individual sino en un amparo con características y regulaciones propias, 
23 CARNOTA-MARANIELLO. Constitución Nacional de la República Argentina, Grün, 2007, p. 13.
22
P A T R I C I O A L E J A N D R O M A R A N I E L L O
es por ello que consideramos que existe un amparo general llamado “amparo de 
incidencia colectiva” y dentro de éste se encuentra el “amparo ambiental”.
El amparo ambiental si bien tiene como matriz el amparo de incidencia 
colectiva, reviste características muy particulares que hacen su regulación es-
pecífi ca.
Entre éstas debemos destacar lo regulado en la Constitución Nacional y en 
la Ley General del Ambiente 25675, sancionada en el año 2002, donde entre 
sus muchas y variadas temáticas tiene algunas cuyo peculiaridades nos lleva a 
fundamentar su especifi cidad procesal y sustantiva.
El artículo 41 del nuevo texto constitucional dispone que “todos los habi-
tantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desa-
rrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades 
presentes sin comprometer la de las generaciones futuras y tienen el deber de 
preservarlas”.
El artículo 32 de la Ley citada nos indica que “[...] el acceso a la jurisdicción por 
cuestiones ambientales no admitirá restricciones de ningún tipo o especie […]”. 
Aquí la aplicación del pro actione no sólo es un principio más de derecho, sino 
es el principio rector de toda acción ambiental, empalmándose con la noción de 
acceso a la justicia, sin que los jueces puedan rechazar in limine por defectos 
formales en aras de protección al libre e irrestricto acceso a la justicia y la bús-
queda de la verdad material.
Continúa el artículo diciendo
[...] el juez podrá disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o 
probar los hechos dañosos en el proceso, a fi n de proteger efectivamente el interés 
general. En cualquier estado del proceso, aún con carácter de medida preparatoria, 
podrá solicitarse medidas urgentes, aún sin audiencia de la parte contraria, prestando 
debida caución por los daños y perjuicios que pudiera producirse [...].
Este punto está diseñado a los fi nes que el juez interviniente salga de su rol 
neutral, pasivo, legalista y espectador del proceso para convertirse en parte del 
proceso con un mayor compromiso social y de protección integral de los dere-
chos en juego, para nuestras generaciones y las futuras. Como dice MORELLO24 el 
proceso colectivo exige un aggiornamiento de técnicas jurídicas diferenciadas, 
fl exibles, menos formalistas y más teleológica, o a lo que el mismo autor llama 
proceso vivo.25
24 MORELLO, AUGUSTO. Del proceso individual al proceso colectivo, 1999, pp. 37 y ss.
25 MORELLO, AUGUSTO M. y CAFFERATTA, NÉSTOR. Visión procesal de cuestiones ambientales, Buenos Aires, 2004, p. 199.
23
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D) El amparo del usuario y del consumidor
Este derecho se encuentra regulado en el artículo 42 de la Constitución Nacional, 
donde dice que “los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen dere-
cho, en relación de consumo, a la protección de la salud, seguridad, e intereses 
económicos, para una información adecuada y veraz, la libertad de elección, y a 
condiciones de trato equitativo y digno”.
E) Amparo electoral
El artículo 10 del Código Electoral Nacional (en adelante CEN) instrumentó un 
amparo ante cualquier juez electoral, magistrado próximo o cualquier funcio-
nario provincial o nacional, a favor del elector privado de sus inmunidades, su 
libertad o seguridad, o a quien se niega el ejercicio del sufragio. El artículo 11 
idea otro amparo, también a favor del elector, para que le sea entregado su 
documento cívico retenido indebidamente por un tercero. En este caso sólo 
interviene el juez electoral.
Artículo 11 del CEN: Retención indebida de documento cívico. El elector tam-
bién puede pedir amparo al juez electoral para que le sea entregado su docu-
mento cívico retenido indebidamente por un tercero.
Artículo 129 del CEN: Negativa o demora en la acción de amparo. Se impondrá 
prisión de tres meses a dos años al funcionario que no diere trámite a la acción 
de amparo prevista en los artículos 10 y 11 o no la resolviera dentro de las cua-
renta y ocho horas de interpuesta e igual pena al que desobedeciere las órdenes 
impartidas al respecto por dicho funcionario.
Artículo 147 del CEN: Al efecto de sustanciará las acciones de amparo a que 
se refi eren los artículos 10 y 11 de esta Ley, los funcionarios y magistrados 
mencionados en los mismos resolverán inmediatamente en forma verbal. Sus 
decisiones se cumplirán sin más trámite por intermedio de la fuerza pública, si 
fuere necesario, y en su caso serán comunicadas de inmediato al juez electoral 
que corresponda. La jurisdicción de los magistrados provinciales ser concurrente, 
no excluyente, de la de sus pares nacionales. A este fi n los jueces federales o 
nacionales de primera instancia y los de paz mantendrán abiertas sus ofi cinas 
durante el transcurso del acto electoral.
Los jueces electorales podrán asimismo destacar el día de elección, dentro de 
su distrito, funcionarios del juzgado, o designados ad hoc, para transmitir las 
órdenes que dicten y velar por su cumplimiento.
24
P A T R I C I O A L E J A N D R O M A R A N I E L L O
Los jueces electorales a ese fi n deberán preferir a los jueces federales de sec-
ción, magistrados provinciales y funcionarios de la justicia federal y provincial.
F) Amparo sindical
Creado por la Ley 23.551, tiene dos manifestaciones. Una es el amparo-tutela, 
en pro de todo trabajador o asociación sindical impedido u obstaculizado en el 
ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical (artículo 47), y la otra, 
el amparo-exclusión, que tiene por fi n privar a ciertos trabajadores (delegados 
de personal, dirigentes o representantes de determinadas asociaciones) de la 
estabilidad especial que les otorga la ley, a fi n de que la empleadora pueda sus-
pender o despedir, o modifi que sus condiciones de trabajo (artículo 52). Ambos 
se regulan por el trámite del proceso sumarísimo del Código Procesal Civil y 
Comercial de la Nación.
La multiplicidad de esos subtipos de amparo sugiere la necesidad de agrupar-
los sistemáticamente en un código de derecho procesal constitucional, al estilo 
de la Ley 7.135 de Costa Rica o la Ley 8.369 de la provincia de Entre Ríos.
G) Amparo impositivo, Ley 11683 (T. O. 1978 Ley 21.858)
El artículo 164 de la Ley 11683 establece que: “La persona individual o colectiva 
perjudicada en el normal ejercicio de un derecho o actividad por demora excesiva 
de los empleados administrativos en realizar un trámite o diligencia a cargo de la 
D.G.I., o de la Administración General de Aduanas, podrá ocurrir ante el Tribunal 
Fiscal mediante recurso de amparo de sus derechos”.
Artículo 165. El Tribunal, si lo juzgare procedente en atención a la naturaleza 
del caso requerirá del funcionario a cargo de la D.G.I. o de la Administración Ge-
neral de Aduanas que dentro de breve plazo informesobre la causa de la demora 
imputada y forma de hacerla cesar.
Contestado el requerimiento o vencido el plazo para hacerlo, podrá el Tribu-
nal resolver lo que corresponda para garantizar el ejercicio del derecho del afec-
tado, ordenando en su caso la realización del trámite administrativo o liberando 
de él al particular mediante el requerimiento de la garantía que estime sufi ciente.
El vocal Instructor deberá sustanciar los trámites previstos en la primera parte 
del presente artículo dentro de los tres (3) días de recibidos los autos, debiendo 
el Secretario dejar constancia de su recepción y dando cuenta inmediata a aquél.
Cumplimentados los mismos, elevará inmediatamente los autos a la sala, la 
que procederá al dictado de las medidas para mejor proveer que estime oportu-
25
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nas dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de la elevatoria, que se notifi cará 
a las partes.
Las resoluciones sobre la cuestión serán dictadas prescindiendo del llama-
miento de autos y dentro de los cinco (5) días de haber sido elevados los autos 
por el Vocal Instructor o de que la causa haya quedado en estado, en su caso.
H) Amparo por mora de la administración. Régimen nacional
de procedimientos administrativos, Ley 19.549
El artículo 28 de la Ley 19.549 establece que: “El que fuere parte en un expe-
diente administrativo, podrá solicitar judicialmente se libre orden de pronto des-
pacho”. Dicha orden será procedente cuando la autoridad administrativa hubiere 
dejado vencer los plazos fi jado y en caso de no existir éstos, si hubiere transcu-
rrido un plazo que excediere lo razonable si emitir el dictamen o la resolución 
de mero trámite o de fondo que requiera el interesado. Presentado el petitorio, 
el juez se expedirá sobre su procedencia, teniendo en cuenta las circunstancias 
del caso, y si lo estimare pertinente requerirá a la autoridad administrativa in-
terviniente quien en el plazo que le fi je, informe sobre las causas de la demora 
aducida. La decisión del juez será inapelable. Contestado el requerimiento o 
vencido el plazo sin que lo hubiere evacuado, se resolverá lo pertinente acerca de 
la mora, librando la orden si correspondiere para que la autoridad administrativa 
responsable despache las actuaciones en el plazo prudencial que se establezca 
según la naturaleza y complejidad del dictamen o trámites pendientes.
I) Amparo aduanero. Código Aduanero, Ley 22.415
Se encuentra regulado en el artículo 1160, donde establece: “La persona indi-
vidual o colectiva perjudicada en el normal ejercicio de un derecho o actividad 
por demora excesiva de los empleados administrativos en realizar un trámite 
o diligencia a cargo del servicio aduanero podrá ocurrir ante el Tribunal Fiscal 
mediante recurso de amparo de sus derechos”.
El Tribunal Fiscal, si lo juzgare procedente en atención a la naturaleza del 
caso requerirá del administrador nacional de Aduanas que dentro de breve plazo 
informa sobre la causa de la demora imputada y forma de hacerla cesar (artículo 
1161 del Código Aduanero).
Contestado el requerimiento o vencido el plazo para hacerlo podrá el Tribunal 
Fiscal resolver lo que corresponda para garantizar el ejercicio del derecho afecta-
26
P A T R I C I O A L E J A N D R O M A R A N I E L L O
do ordenando en su caso la realización del trámite administrativo o liberando de 
él al particular mediante el requerimiento de la garantía que estimare sufi ciente.
J) Amparo previsional. Ley de Solidaridad Previsional – Ley 24.655
El artículo 2o. de la Ley de Solidaridad Previsional establece: “Los juzgados crea-
dos por la presente serán competentes en (Justicia Federal de Primera Instancia 
de la Seguridad Social): [...]
Inc. d) El amparo por mora previsto en el artículo 28 de la ley 19.549, modi-
fi cada por la ley 21.686, en materia de Seguridad Social”.
5. El amparo como un procedimiento interdictal
El problema parte de la caracterización formal que corresponde y que no admite 
un proceso controvertido sino un procedimiento “interdictal” y justamente es 
eso lo que señalan los votos en disidencia en el caso “Kot”, que fi rman Aráoz de 
Lamadrid y Oyhanarte (considerando 11), cuando dicen: “Por su naturaleza y sus 
fi nes es una especie de interdicto sumarísimo que el juzgador debería instituir 
y tramitar, sin audiencia de la contraparte, en reemplazo de los procedimientos 
ordenados por la ley”.26
Pero de esta disidencia muy bien fundada, aunque minoritaria, surgen dos 
puntos fundamentales: que se trata de un “interdicto”, esto es, casi una “pro-
videncia cautelar” (CALAMANDREI) y que no debe haber controversia (contraparte) 
porque no hay en juego derechos subjetivos sino que el fi n del arbitrio es el 
restablecimiento del orden jurídico alterado por el acto o hecho lesivo.
Ésta es la tesis que surge del artículo 8o. de la Ley 16.896, pues en él se 
dispone sólo que debe requerirse al autor del acto o hecho lesivo (según sea 
ofi cial o particular) un “informe”; no convocarlo como “parte”, o sea, con todos 
los derechos subjetivo-formales que corresponden a los sujetos de la litis en un 
proceso contencioso. Es decir que, en defi nitiva, se trata de un proceso unilateral 
como lo menciona José Luis LAZZARINI en la 2a. edición de su obra El juicio de 
amparo.27
Pero hoy vemos que no sólo es un proceso netamente contencioso, donde el 
informe circunstanciado que deberá presentar la contraparte (según el artículo 
26 http://www.semanariojuridico.info/nbibliografi ca/ver/1/1/6.
27 LAZZARINI, JOSÉ LUIS. El juicio de amparo, 2a. ed., La Ley, Buenos Aires, 1987, p. 280, 2o. párrafo.
27
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8o. de la Ley 16.986) son verdaderas contestaciones de demanda, con amplias 
peticiones de producción probatorias, sino que además el amparo se ha ordi-
narizado, transformándose en un verdadera acción ordinaria de conocimiento, 
donde existen casos cuya sentencia se obtiene luego de 5 o 6 años, o incluso 
más, de trámite, lejos está el plazo de 10 (juez de primera instancia) o 15 (Cá-
mara de Apelaciones) días del artículo 34, inciso 3.d, del CPCCN, o los tres días del 
artículo 11 de la Ley 16.986.
Para solucionar este grave deterioro del instituto debemos volver a sus oríge-
nes donde el amparo era considerado interdictal sumarísimo, rápido y expedito, 
dejando todo lo que no se pueda resolver, de un modo urgente, a otro tipo de 
acción.
6. Los plazos de caducidad del amparo
El artículo 2o. inciso e, de la Ley 16.986 dispone que el amparo no es admisible 
cuando “[...] la demanda no hubiese sido presentada dentro de los 15 días há-
biles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse [...]”.28
La Ley 16.986 ha establecido un plazo de caducidad de 15 días hábiles a 
los efectos de otorgar estabilidad a los actos estatales, lo que exige que su im-
pugnación sobrevenga en cierto tiempo, presuponiéndose que su transcurso los 
consolida, lo que equivale a resguardar el valor seguridad jurídica.
Se ha justifi cado la restricción que emplaza el inciso en estudio, con la invo-
cación del valor “seguridad jurídica”, la existencia de una especie de consenti-
miento tácito del afectado, la concepción del amparo con carácter excepcional, 
y el respeto del principio de división de poderes. El plazo de caducidad pone 
en cabeza del amparista la exigencia de obrar con diligencia y celeridad para 
interponer la acción.29
El plazo de caducidad de 15 días, corre la suerte de sanción para el legitima-
do en la pretensión de amparo por su negligencia en demorar la interposición 
de la acción de amparo y no acudir rápidamente a la justicia para velar por sus 
derechos lesionados.
La improcedencia del amparo interpuesto fuera del plazo establecido en el 
inciso e del artículo 2o. de la Ley 16.986 provocó en doctrinay jurisprudencia 
variadas consideraciones y críticas que intentaremos esbozar a continuación.
28 En sentido similar, aunque con mayor precisión ampliando a 30 días el plazo, legisla el artículo 6o. del ordena-
miento bonaerense.
29 Es dable recordar aquí la doctrina del caso “Saguier” de la Cámara Nacional Civil Sala D, 19/4/68 ED. 23-427.
28
P A T R I C I O A L E J A N D R O M A R A N I E L L O
A) Distintas posturas
En este punto podemos abordar el análisis desde dos posturas bien diferenciadas 
en doctrina.
a. Posición a favor del plazo de caducidad
Una primera postura sería la que se desprende del voto mayoritario del fallo 
Plenario30 de la Cámara Nacional Civil y Comercial Federal, en autos “Capizzano 
v. IOS”, que se expresa a través del voto del doctor DE LAS CARRERAS. Posición ésta 
que parte de la nota de expeditividad y de rapidez del amparo, pero concluye 
que precisamente por tal fi sonomía procesal, fi jar un plazo para que el interesado 
lo promueva, so pena de caducidad de la acción, es perfectamente lógico (de lo 
contrario, resultaría que si el afectado se toma un largo tiempo para introducir 
el amparo, ello signifi ca que no estaba urgido para plantearlo, y que por ende 
precisaba de una acción expedita y rápida, según la dibuja el mentado artículo 
43 de la Constitución Nacional. Podría ir, como se infi ere de su propia conducta 
pausada, a las vías ordinarias).31
Se sostiene también que estamos frente a un derecho excepcional que sólo 
procede en situaciones de imprescindible necesidad y que la reforma constitucio-
nal se limita a ampliar el alcance de los derechos y garantías protegidos, a inno-
var en materia de legitimación y a prever la eventual posibilidad de declaración 
de inconstitucionalidad de la norma en la base del acto lesivo. Como también la 
necesidad de que exista un procedimiento que la reforma a la Constitución no 
aporta. Que la ley general posterior no deroga la ley anterior especial, salvo que 
existiere incompatibilidad entre ellas. Que debe existir un plazo para el ejercicio 
de la acción ya que el mismo no puede quedar librado a la discrecionalidad de 
los jueces y que por lo tanto, al no estar vedado en la Constitución, en la especie 
debe aplicarse el plazo de caducidad que contempla la Ley 16.986 en su artículo 
2o., inciso e.32
A su turno SAGÜÉS33 considera que no cabe considerar que la reforma cons-
titucional haya instrumentado un régimen normativo autosufi ciente, alérgico a 
30 Camara Nacional Federal Civil y Comercial en los autos caratulados: “CAPIZZANO DE GALDI, Concepción c/ Instituto de 
Obras Sociales” del 6 de marzo de 1999.
31 Según SAGÜÉS, NÉSTOR P. El plazo de caducidad de la Ley de Amparo ante la reforma constitucional, Buenos Aires, 
No. 6188, 5 de abril de 2000, p. 21.
32 SABSAY, DANIEL A. y ONAINDIA, JOSÉ MIGUEL. La Constitución Nacional –comentada y anotada–, Errepar, 1999, p. 30.
33 SAGÜÉS, NÉSTOR P. op. cit., p. 21.
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reglamentaciones razonables y que el artículo 43 sea operativo no determina 
que éste fuera hermético. Este autor considera atractiva la posición del voto 
mayoritario considerando que no parece absurdo sino coherente con el com-
primido y urgente proceso de amparo fi jar el referido plazo. Precisando que si 
el afectado dilata la articulación del amparo signifi ca que no estaba apurado 
para plantearlo.
También se ha entendido, en el XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, 
que la Ley 16.986 debía seguir aplicándose, en cuanto no se opusiera al artículo 
43 de la Constitución.34
Siendo esta postura la que admite la subsistencia actual del artículo 2o., in-
ciso e, la habitualmente mayoritaria en la experiencia jurisprudencial.35
b. Posición contraria
Siguiendo la clasifi cación que a los fi nes explicativos he adoptado, la postura 
opuesta es sostenida por el voto minoritario, en disidencia por el señor juez 
Pérez Delgado, de quien haremos transcripción del resumen que hace RIVAS36 en 
su comentario al fallo:
El voto minoritario expresó resumidamente:
a) que la Ley 16.986 contiene dispositivos relativos a los presupuestos de admisión 
de la acción y otro de tipo procedimental,
b) que el plazo de caducidad está comprendido entre los primeros y no entre los 
segundos,
c) que atento el sentido de la reforma constitucional es jurídicamente razonable 
echar mano de los aspectos procedimentales de la Ley 16.986 pero no ocurre lo 
mismo con los de admisión.
d) que debe considerarse que el amparo consagra una protección expeditiva y 
rápida,
e) que el texto constitucional se basta a sí mismo y proporciona un soporte del que 
hace a la Ley 16.986 de modo que es ajeno a la cuestión considerada, establecer si es 
posible legislar fi jándose un plazo similar al contenido por la ley derogada,
f) que la inexistencia de un plazo de caducidad expresamente fajado por la ley 
no signifi ca que el amparo pueda ejercerse en cualquier tiempo pues para ello, el 
remedio está previsto como expedito y rápido, precisamente para enfrentar lesiones 
actuales o inminentes.
34 Cfr. SPOTA, ALBERTO A. “Análisis de la acción de amparo en los términos del artículo 43”, en ED, 163-767, p. 17.
35 GOZAÍNI, OSVALDO A. El derecho de amparo, Depalma, 1998, p. 73.
36 RIVAS, ADOLFO A. “El plazo de caducidad en el amparo”, La Ley, t. 2000-C, p. 347.
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P A T R I C I O A L E J A N D R O M A R A N I E L L O
El voto en disidencia de Pérez Delgado parte del supuesto de que el artículo 
43 de la Constitución Nacional es autosufi ciente y por ende auto-operativo: 
regula los requisitos de admisibilidad y procedencia de la acción y quiénes se 
hallan legitimados para actuar en ella, por tanto “se basta a sí mismo” y no 
tolera agregado de otros requisitos que tengan como presupuesto un diferente 
régimen constitucional.
A los fundamentos esgrimidos por Pérez Delgado se ha adherido QUIROGA 
LAVIÉ.37
Por su parte, RIVAS sostiene que el artículo 43 de la Constitución Nacional, 
cuando normativiza la acción de amparo, puede no ser incompatible con una 
legislación reglamentaria complementaria de la ley suprema, pero entiende que 
el plazo de caducidad contemplado en el artículo 2o., inciso e, Ley 16.986, pasa 
a ser inconstitucional al colisionar con la idea de un amparo expedito y rápido, 
efectivo custodio de los derechos constitucionales.
Desde esta perspectiva avizoramos que el referido inciso implicaría hoy una 
reglamentación irrazonable38 del artículo 43 constitucional.
También este autor reputa que los condicionamientos de la Ley 16.986, en 
la que en alguna oportunidad ingeniosamente la hubiera llamado “ley contra 
natura”, debe ser de interpretación restrictiva y que con el nuevo artículo 43 del 
que no cabe discusión sobre su operatividad, corresponde sostener que ha caído 
todo lo que pueda obstar a su vigencia plena, inclusive si estuviese en el campo 
meramente procedimental. Como expresara: la Corte Suprema de Justicia de la 
Nación, al consagrar jurisprudencialmente en Siri y Kot a la acción de amparo, no 
estableció un plazo de caducidad. La imagen histórica del amparo que alimenta 
la realidad normativa recogida por la Convención Constituyente de 1994 nos 
muestra un proceso constitucional, que promueve la plena vigencia de derechos 
y garantías constitucionales, exento de plazos de caducidad.39
Lo que realmente importa para analizar la procedencia de la acción de am-
paro, es “[...] verifi car si al momento de su interposición existe o no una lesión 
37 QUIROGA LAVIÉ, HUMBERTO. “La violación por tracto sucesivo de los derechos constitucionales y la operatividad del 
artículo 43 CN”, en LL 1996-C-507, y “Actualidad en la jurisprudencia del amparo”, LL 1996-E-1061.
38 Así el artículo 28 de la Constitución Nacional consagra la operatividad de los derechos reconocidos en la carta 
magna, como regla general, sin que sea necesaria una legislación reglamentaria. Tambiénel artículo 33 cuando se 
refi ere a las garantías emanadas por la Constitución, cabe incluir entre ellas al amparo por ser un instrumento efi caz 
para concertar con celeridad y el restablecimiento de las libertades constitucionales. Por último, nos remitimos al 
artículo 19, todos dentro de la Constitución Nacional, del cual se desprende que si aceptáramos que solamente son 
normas jurídicas válidas las que están de acuerdo con la Constitución, todos aquellos actos que no se basaron sobre 
esas normas no podrían perturbar las libertades constitucionales y si así lo hiciesen como podrían restablecer la plena 
vigencia de la Constitución Nacional declarando la nulidad de tales actos y sus efectos.
39 SABSAY, DANIEL. Colección de análisis jurisprudencial. Derecho constitucional, La Ley, Buenos Aires, 2002, p. 521.
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constitucional de un derecho fundamental o una garantía institucional, y si a la 
vez, se cumplen los requisitos formales y sustanciales de su núcleo esencial [...]”.40
El artículo 43 no prevé un plazo de caducidad de la acción de amparo, tam-
poco se prevé en los tratados internacionales que a partir de la reforma constitu-
cional de 1994 conforman el “bloque de constitucionalidad argentino”, repárese 
en la inexistencia de este tipo de plazo en la acción de hábeas corpus y hábeas 
data respectivamente. Como tampoco el texto constitucional habilita el arbitrio 
jurisdiccional para la fi jación de límite temporal alguno. En este caso debe con-
siderarse con criterio absolutamente restrictivo la aplicación de la Ley 16.986 
subsistente por ser un régimen normativo procesal especial anterior a la norma 
constitucional general ulterior; recordando que en materia de amparo, en los 
antecedentes Siri y Kot nos demuestran que no se precisa regulación positiva 
para hacer operar la protección de los derechos individuales.
La Ley 16.986 estableció en su artículo 2o. amplias restricciones a la acción 
de amparo, ordenando en su artículo 3o., que el juez deba realizar, ab initio del 
proceso, “un juicio de admisibilidad”, debiendo éste tener en cuenta las limita-
ciones establecidas por imperio de los artículos 1o. y 2o. de la norma referida.
B) Nuestra posición
Es lógico considerar que no hay nadie más interesado en la celeridad de la inter-
posición de la pretensión amparística que el propio titular de derecho que fuera 
vulnerado, siendo éste quien vive en carne propia el grado de urgencia que os-
tenta la pretensión procesal en la satisfacción jurisdiccional de tutela.
En efecto, nadie duda que el tiempo jurídico debe administrarse con razona-
bilidad y responsabilidad, del cual no escapa el tiempo referido a la interposición 
del amparo por su sincronismo con el “principio de actualidad”, siendo éste un 
requisito para su admisibilidad.
En el escenario que se encuentra el legitimado a pretender amparo, a tenor de 
la importancia, la jerarquía de derechos (en el sentido de su mayor o menor res-
tringibilidad) que se debaten en el amparo, concebido como un instrumento de 
socorro al sistema procesal; nadie mejor que el afectado para sentir la infl uencia 
del tiempo, que como bien señala COUTURE “el tiempo en el proceso es más caro 
que el oro, en la justicia”.
Con todo ello queremos decir que la acción de amparo no puede ser inter-
puesta en cualquier momento, sino que siempre deben respetarse sus presu-
40 Idem.
32
P A T R I C I O A L E J A N D R O M A R A N I E L L O
puestos formales para velar por la seguridad jurídica porque nadie se podría 
considerar seguro de un derecho, que puede ser cuestionado a través de algún 
amparo.
Pero no estamos a favor de los 15 días establecidos en el artículo 2o., inciso 
e, de la Ley de Amparo, sino de 30 días, teniendo posibilidad de que el juez ac-
túe fuera del plazo cuando el derecho o la libertad alterada sea de tal magnitud 
que requiera una solución inmediata y que no haya otra forma de solucionarla, 
aplicando de este modo la operatividad temporal excepcional del amparo.
Con ello estamos ayudando al amparo, para que vuelva a ser una vía excep-
cional, expedita y rápida, y no lo que es hoy un amparo, un juicio ordinario de 
conocimiento.
7. El amparo contra actos del Poder Judicial
Consideramos importante, para comenzar el desarrollo del tema, partir de un 
marco legal, el cual está dado por el artículo 2o., inciso b, de la Ley de Amparo, 
que establece la no procedencia de la acción cuando “[...] el acto impugnado 
emanara de un órgano del Poder Judicial [...]”.
Debido a la vaguedad de las palabras utilizadas la pregunta se centra si están 
incluidos no solamente los actos judiciales de decisión como las sentencias y 
resoluciones, sino también los actos judiciales de comunicación, que informan 
sobre las decisiones adoptadas, los actos judiciales de ejecución que procuran 
el cumplimiento de dichos pronunciamientos y los actos administrativos en su 
carácter de un poder del Estado.
Por otra parte al hablar el artículo de “órgano” en general, no se realiza nin-
guna distinción de instancias o funciones. Es muy probable que la intención del 
legislador haya sido la de incluir todos aquellos actos de cualquier miembro del 
Poder Judicial que desempeñe funciones jurisdiccionales.
A pesar de la existencia de dicho inciso, se da una gran controversia especial-
mente desde el ámbito doctrinario, acerca de la procedencia del amparo contra 
actos judiciales. Surgen así tesis totalmente restrictivas que prohíben terminante-
mente la acción para este caso, y otras más fl exibles que admiten contra ciertos 
actos judiciales o incluso contra todos ellos.
La ley es clara en su artículo 2o., inciso B, cuando establece que no se admi-
tirá el amparo cuando el acto cuestionado provenga de un “órgano del Poder 
Judicial”. La expresión utilizada por el legislador es excesivamente amplia ya 
que no hace referencia a la naturaleza de los actos que se pretenden excluir. 
Directamente se descartan todos los actos emanados de cualquier órgano del 
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Poder Judicial, incluso cuando no realizare funciones de carácter jurisdiccional. 
No se tienen en cuenta las distintas clases de actos judiciales, los cuales poseen 
características propias a la hora de ser impugnados. De esta manera la prohibi-
ción alcanzaría tanto a las decisiones de los Tribunales como a las conductas 
del Poder Judicial actuando en ejercicio de la función administrativa, sin que en 
este último caso existan razones de peso para impedir la procedencia del ampa-
ro. Esta amplitud es la principal crítica que nosotros encontramos en la norma.
La problemática de la admisión de la acción del amparo contra actos ema-
nados del Poder Judicial no posee en la doctrina de nuestro país una solución 
única. Como ya hemos desarrollado a lo largo de este trabajo, existen distintas 
posturas frente a este problema que van desde la negación absoluta hasta la 
admisión explícita dentro de determinadas condiciones.
Sin embargo, nosotros creemos que deberá realizarse una diferenciación entre 
los actos del Poder Judicial de carácter jurisdiccional y aquéllos emitidos en el 
ejercicio de funciones administrativas. Para estos últimos se considera proceden-
te el cuestionamiento por medio del amparo por ser la vía judicial una revisión 
de la propia arbitrariedad administrativa del órgano judicial y no ya como órgano 
jurisdiccional que pudiere alterar la seguridad jurídica.
8. A modo de conclusión
Hemos realizado una pequeña introducción en las principales características de 
la acción de amparo, realizando un lineamiento de sus requisitos de procedencia, 
su evolución histórico-jurisprudencial y su recepción legislativa y constitucional 
con sus consecuentes problemáticas.
Es así que a modo de recapitulación señalamos lossiguientes puntos de im-
portancia:
1) La admisibilidad del amparo no requiere agotar la vía administrativa.
2) La existencia de otros medios judiciales descarta la acción de amparo cuan-
do este causaré un daño grave e irreparable y cuando la existencia y empleo 
de remedios judiciales impliquen demoras o inefi cacias que neutralicen 
la garantía. En el caso “Video Club Dreams”41 se evaluó la relación entre la 
dimensión del agravio y la efi cacia de otros medios procesales disponibles 
es materia de decisión judicial en el caso concreto. El actor debe invocar y 
demostrar la inefi ciencia de los otros medios judiciales, la urgencia y que 
41 Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, t. 318, p. 1154.
34
P A T R I C I O A L E J A N D R O M A R A N I E L L O
el amparo evitará el daño grave e irreparable si se siguieran las otras vías 
judiciales, y el demandado que la vía del amparo no es apta porque se 
necesita un mayor debate o prueba.
3) Desde la institucionalización de la República democrática el amparo no 
es instrumento de control de políticas macro pero sí lo es para las micros 
decisiones que afecten derechos sustantivos.
4) En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en 
que se funde el acto u omisión lesiva. Aquí se produce una importante 
innovación en el artículo 43 de la CN, respecto de lo dispuesto en la Ley 
16.986 siguiendo el criterio que la Corte había ya sentado en el caso 
Outon, aunque o se aclara si abarca la declaración de ofi cio de inconsti-
tucionalidad.
5) La legitimación del accionante en la acción individual de amparo corres-
ponde a toda persona de existencia visible o de existencia ideal, sea o no 
habitante del país.
6) Se crea el amparo colectivo. Podrán interponer esta acción contra cualquier 
forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al 
ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los 
derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del 
pueblo y las asociaciones que propendan a esos fi nes, registradas conforme 
a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.
7) En las acciones que protegen derechos subjetivos o intereses legítimos de 
incidencia colectiva o difusa están legitimados: el afectado (que se agregó 
al dictamen de la Comisión en el debate de la Convención), el defensor del 
pueblo y las asociaciones de defensa de aquellos fi nes. También lo tiene el 
Ministerio Público (artículo 120 de la Constitución). No abarca el interés 
simple. No se reconoce, en principio, legitimación activa a los legisladores, 
como representante del pueblo.
8) El afectado es quien sufre lesión en sus derechos subjetivos y quien es 
tocado, interesado, concernido y vinculado por los efectos del acto u omi-
sión lesivos, como señalan los precedentes de los casos Kattan, Alberto42 y 
Ekmekdjian c. Sofovich.43
9) No se trata, sin embargo, de una acción popular. Ha servido para solucionar 
problemas de micro políticas cuando el Estado no cumple con sus deberes 
y se afectan derechos a la vida, a la salud, a los menores, la familia, pero no 
42 Publicado en la revista de El Derecho, t. 105, 1983, p. 245.
43 Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, t. 315, 1992, p. 1492.
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para frenar un proyecto de ley, pero si fuera sancionado y es lesivo puede 
dar lugar a un amparo.
10) Se admitió que la asociación no esté registrada por no haber ley reglamen-
taria como resolvió en el caso Mignone.44
11) Se trata, en principio, de un proceso unilateral, y la malversación del insti-
tuto lo ha llevado a ordinarizarlo transformándolo en un proceso bilateral 
lento y sin la respuesta expedita y rápida que requiere el instituto.
12) Se hace necesario una reglamentación a través de un Código de Garantías 
Constitucionales como el de Tucumán y el que en su momento proyecta-
mos para el orden nacional y la provincia de Córdoba, con algunas reservas 
en ambos códigos.
13) Que el amparo no tenga plazo para su iniciación no ayuda al instituto sino 
por el contrario: lo altera y lo generaliza. Aunque compartimos la idea de 
considerar exiguo el plazo de 15 días dado por la ley, por lo que resultaría 
más acercado a la realidad duplicar ese plazo, es decir, 30 días hábiles.
14) La demanda de amparo no puede establecerse contra decisiones del Poder 
Judicial, pues no autoriza a sustituir a los jueces propios de la causa en 
las decisiones que les incumben, ni a reiterar cuestiones resultantes defi -
nitivamente por ellos.45
15) Nuestra posición se inclina por considerar la posibilidad de iniciar un am-
paro tan solo en cuestiones en que el Poder Judicial actúa en funciones 
administrativas. Como podemos observar, nuestra jurisprudencia es reacia 
a conceder el recurso de amparo contra decisiones judiciales, sólo lo ha-
cen en contadas ocasiones y por ejemplo, en el primero de los casos se 
concede el recurso, debido a que el Superior Tribunal de Jujuy actuó en 
función jurisdiccional, emitiendo sanciones disciplinarias; y en este caso 
la jurisprudencia y la mayoría de la doctrina coinciden en que es viable la 
acción de amparo para recurrir tales actos.
16) Entonces, como dijimos anteriormente, tanto la mayoría de la doctrina 
como la jurisprudencia concuerdan en que el amparo es un medio excep-
cional, que sólo procede en limitados casos y en determinadas circunstan-
cias. Es por ello que son contados los fallos donde los jueces hacen lugar 
al amparo intentado contra decisiones judiciales.
17) Al haber diferentes tipos de amparos: sindical, tributario, aduanero, previ-
sional, etcétera, el amparo se ha ramifi cado de un modo tal de lo que era, 
44 Fallo de la Cámara Nacional Electoral, No. 2807, de 2000.
45 Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos caratulados: “Reginaldo Manubens Calvet”, del 
1o. de noviembre de 2008.
36
P A T R I C I O A L E J A N D R O M A R A N I E L L O
exclusivo y excepcional, y se ha transformado en general y común; si bien 
los temas son delicados pero no todos ellos lo son, se ha transformado 
en lo que se llama “la ordinarización del amparo”, que requerirá de una 
esfuerzo de la justicia para seguir seleccionando el verdadero amparo de 
otros que no llegan a serlo, para volver a revalorizar al amparo como una 
verdadera medida urgente y extraordinaria.
37
A R T I C U L O
 * Recibido: 10 de marzo de 2011. Aceptado: 5 de mayo de 2011. 
 ** Coordinador de la Maestría en Derecho constitucional en la Universidad Mayor de San Andrés de La Paz, Bolivia 
(borisito55@hotmail.com).
RESUMEN
La reforma constitucional de 2009 en Bolivia 
implicó el cambio de muchos paradigmas; sin 
embargo, la confi guración constitucional del 
amparo constitucional en esencia no se vio 
grandemente afectada porque su diseño prove-
nía del derecho internacional, en especial de los 
tratados internacionales de derechos humanos 
que en Bolivia integran el denominado “blo-
que de constitucionalidad”; en este contexto, 
el presente trabajo aborda algunas de las ra-
tifi caciones, modulaciones y cambios de líneas 
jurisprudenciales efectuados por el Tribunal 
Constitucional respecto a la procedencia del 
amparo constitucional durante la gestión 2010.
PALABRAS CLAVE: Bolivia, Constitución Políti-
ca del Estado de 2009, jurisprudencia, amparo 
constitucional.
ABSTRACT
The constitutional reform in Bolivia in 2009 in-
volved the change of many paradigms, howe-
ver, the constitutional confi guration of amparo 
in essence was not greatly affected because the 
design came from international law, especially 
international treaties on human rights Bolivia 
up the “constitutional block” in this context, 
this paper refers to some of the ratifi cations, 
modulations and jurisprudential line changes 
made by the Constitutional Court regarding 
the merits of the constitutionalprotection for 
management 2010.
KEY WORDS: Bolivia, State Constitution of 
2009, cases, constitutional amparo.
La acción de amparo constitucional
en el “estado de transición
constitucional” boliviano*
The Amparo Constitutional in the “State 
Constitutional Transition” in Bolivia
Boris Wilson Arias López**
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S
J U R Í D I C A S D E P U E B L A , A Ñ O V , N O . 2 7
E N E R O - J U N I O D E 2 0 1 1 , P P . 3 7 - 5 5 IUS
38
B O R I S W I L S O N A R I A S L Ó P E Z
Sumario
1. El “estado de transición constitucional” y la situación de la jurisprudencia del Tribunal 
Constitucional anterior
2. Conceptualización de la acción de amparo constitucional en la Constitución Política del 
Estado vigente
3. Algunos supuestos de procedencia e improcedencia de la acción de amparo 
constitucional
4. Nuevas líneas jurisprudenciales del Tribunal Constitucional boliviano en relación con el 
amparo constitucional
A) Las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos integran el “bloque 
de constitucionalidad”
B) Cómputo del plazo de seis meses de la inmediatez en el amparo constitucional
C) La seguridad jurídica en el marco de la Constitución Política del Estado vigente, al ser 
un principio no es tutelable por el amparo constitucional
5. Posición especialmente crítica a algunos fallos del Tribunal Constitucional
A) Pluralidad de argumentos excluyentes en resoluciones de amparo constitucional
B) Los incidentes de nulidad como recurso efectivo para denunciar la vulneración a 
derechos fundamentales y garantías constitucionales frente a resoluciones judiciales 
que han adquirido la calidad de cosa juzgada
6. Conclusiones
1. El “estado de transición constitucional” y la situación
de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional anterior
El denominado estado de transición constitucional1 boliviano se refi ere al lapso 
de tiempo en el cual la nueva Constitución Política del Estado tiene efecto nor-
mativo inmediato, pero a la vez resulta posible que la Constitución Política del 
Estado abrogada de 1967, la normativa y jurisprudencia elaborada en su vigencia 
puedan tener efecto ultractivo,2 implicando entonces la adecuación de las leyes y 
normas infra-constitucionales al nuevo texto constitucional, el paulatino cambio 
de autoridades estatales y la liquidación de causas pendientes planteadas bajo 
1 La SC 0158/2010-R sostuvo que: “…«estado» de transición constitucional” en el marco del cual se liquidarán las 
causas pendientes de resolución […] los tratados internacionales referentes a derechos humanos estuvieron en 
plena vigencia en el momento de iniciarse las causas pendientes de resolución y permanecen actuales en la etapa 
de transición constitucional […] En consecuencia, en la especie, corresponde aplicar el bloque de constitucionalidad 
conformado por la Constitución vigente, los tratados internacionales referentes a derechos humanos y principios y 
valores de rango constitucional […]”.
2 Piénsese en la permanencia de autoridades elegidas conforme a la Constitución Política del Estado abrogada que 
se mantendrán hasta la posesión de las nuevas autoridades y que por ende hasta entonces su legitimidad se funda-
menta por los efectos ultractivos de la referida Constitución.
39
L A A C C I Ó N D E A M P A R O C O N S T I T U C I O N A L . . .
el anterior régimen constitucional y que se tienen que resolver con el nuevo 
régimen constitucional.
En este contexto, a partir de la distinción entre parte orgánica y dogmática 
de la Constitución Política del Estado, el Tribunal Constitucional concluyó que 
debe inhibirse de resolver acciones constitucionales planteadas bajo el régimen 
constitucional anterior que hagan parte del denominado control constitu-
cional normativo, es decir, que se refi eran al control de constitucionalidad 
sobre normas genéricas, impersonales y abstractas no vinculadas a un caso 
concreto;3 en cambio, se concluyó que sí debía conocer y resolver las acciones 
constitucionales planteadas bajo el anterior régimen constitucional cuando se 
refi eran al denominado control constitucional tutelar, es decir a la protección 
de derechos y garantías (amparo constitucional, hábeas corpus —ahora acción 
de libertad—, hábeas data —ahora acción de protección de privacidad—), en 
cuyo caso debe ingresarse al fondo de la problemática porque su confi guración 
esencial no fue modifi cada, sino más bien ampliada, en el texto constitucional 
vigente, y porque tanto en la anterior como en la Constitución Política del Es-
tado boliviana vigente se encontraban amparados en el denominado “bloque 
de constitucionalidad”.
En coherencia con lo anterior, la misma distinción resulta elemento pertinen-
te para diferenciar los fallos constitucionales emitidos por el anterior Tribunal 
Constitucional que continúan siendo vinculantes, de los fallos que dejaron de 
serlo; es decir que, a priori, para todo órgano jurisdiccional se tiene que:
 — Los fallos constitucionales que inciden en la parte orgánica, donde se han 
producido grandes cambios en el nuevo texto constitucional relativos a la 
creación del Órgano Electoral como cuarto órgano de poder del Estado, de 
la Procuraduría General del Estado, del Control Social, la reestructuración 
de los órganos de poder existentes o la desaparición de fi guras como las 
superintendencias, entre otros, la jurisprudencia existente se ha transfor-
mado en obiter dicta o jurisprudencia indicativa.
 — En cambio, la jurisprudencia del anterior Tribunal Constitucional emitida 
en vigencia de la Constitución Política del Estado abrogada y que incide en 
la parte dogmática de la Constitución mantiene su vinculatoriedad en su 
ratio decidendi, siempre y cuando los supuestos fácticos en el caso en el 
que se pretende aplicar sean semejantes, por lo que todo apartamiento 
de dicha jurisprudencia requiere de fundamentación adicional.
3 Cfr. Tribunal Constitucional, auto constitucional No. AC 0034/2010-CA-BIS del 26 de marzo de 2010.
40
B O R I S W I L S O N A R I A S L Ó P E Z
2. Conceptualización de la acción de amparo constitucional
en la Constitución Política del Estado vigente
La Constitución de 1967, que introdujo la fi gura del amparo constitucional en 
Bolivia, en su artículo 19, párrafo I, sostenía que: “[…] se establece el recurso de 
amparo [...]”, pero el término “recurso” de amparo constitucional fue rechazado 
alegándose en su generalidad que un recurso se plantea siempre al interior de 
un proceso; mientras que el amparo constitucional no buscaba corregir malos 
procedimientos o realizar una correcta interpretación de las normas vigentes 
dentro de un proceso o litis, sino que buscaba proteger los derechos y garantías 
fundamentales de las personas. Asimismo, para fortalecer esta posición se sos-
tuvo que los recursos sólo proceden contra autoridades, mientras que el amparo 
constitucional procedía también contra particulares.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva 
8/87, sostuvo que: “[…] es una disposición de carácter general que recoge la 
institución procesal del amparo, entendido como el procedimiento judicial sen-
cillo y breve que tiene por objeto la tutela de todos los derechos reconocidos por 
las Constituciones y leyes de los Estados partes y por la Convención [...]”, cuya 
existencia no sólo debe ser formal (en el texto escrito), sino que debe resultar 
idóneo para proteger los derechos humanos (en la práctica).
El anterior Tribunal Constitucional boliviano, referente al amparo constitucio-
nal, sostuvo en su oportunidad, en su sentencia constitucional No. 1082/2003-R, 
que:
En nuestro país, el legislador constituyente ha instituido el recurso de amparo como 
un medio de tutela para la efi caz salvaguarda de estos derechos; los cuales, desde 
un punto de vista moral y político, se consideran básicos para la convivencia humana, 
creando a su fragua las condiciones necesarias para asegurar el desarrollo de la vida 
delhombre en libertad, en circunstancias compatibles con la dignidad humana, legi-
timando y limitando el poder estatal, creando así un marco de convivencia propicio 
para el desarrollo libre de la personalidad.
El nuevo texto constitucional establece la creación de la “acción de amparo” 
para afrontar “[...] actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores pú-
blicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen 
restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”, con-
fi gurándose por ende como una facultad que tiene el ciudadano para acudir al 
órgano jurisdiccional en resguardo de sus derechos fundamentales o garantías 
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constitucionales, cuyo respaldo normativo se encuentra en los artículos 8o. de la 
Declaración Universal de Derechos Humanos; 2.3.a) del Pacto Internacional de 
Derechos Civiles y Políticos; XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y 
Deberes del Hombre; 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos; 128 y 129 de la Constitución Política del Estado, y 73 a 80 de la Ley del 
Tribunal Constitucional Plurinacional.
3. Algunos supuestos de procedencia e improcedencia
de la acción de amparo constitucional
A continuación corresponde referir los supuestos de procedencia e improceden-
cia más importantes de la acción de amparo constitucional en el marco de la 
jurisprudencia constitucional del Tribunal Constitucional durante la vigencia de 
la Constitución Política del Estado de febrero de 2009; así tenemos:
 — Conforme al artículo 129 de la Constitución Política del Estado vigente, 
para la procedencia del amparo deben existir actos ilegales u omisiones 
indebidas que restrinjan, supriman o amenacen suprimir o restringir los 
derechos y garantías, amenacen los derechos constitucionales y de las 
leyes, por lo que no procede para proteger principios constitucionales,4 de-
rechos hipotéticos, vagos5 o expectaticios,6 aparentes derechos emergentes 
de actos ilegales,7 entre otros.
 — Debe existir una ilegalidad manifi esta respecto a los actos u omisiones 
denunciados, lo que implica que la parte accionante debe ser capaz de 
demostrar los extremos alegados en su demanda sin mayor actividad 
probatoria,8 de forma que al no contar la acción de amparo constitucional 
con una etapa probatoria amplia para demostrar la existencia de un 
derecho, cuando se requiera la producción de prueba adicional debe remi-
tirse a los antecedentes en la jurisdicción ordinaria para su correspondiente 
determinación.9
 — Deben agotarse los recursos, medios o vías idóneos previstos por el le-
gislador ordinario en uso de su libertad confi guradora para la defensa 
de los derechos y garantías previamente al planteamiento del amparo 
4 Cfr. Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0323/2010-R del 15 de junio de 2010.
5 Cfr. Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0769/2003-R del 6 de junio de 2003.
6 Cfr. Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0779/2006-R del 9 de agosto de 2010.
7 Cfr. Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 1347/2003-R del 20 de septiembre de 2010.
8 Cfr. Tribunal Constitucional, auto constitucional No. 0033/2010-RCA del 3 de mayo de 2010.
9 Cfr. Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 2584/2010-R del 6 de diciembre de 2010.
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constitucional (principio de subsidiariedad), salvo excepciones estableci-
das en la jurisprudencia, por ejemplo cuando se trate de una solicitud de 
complementación y enmienda, puesto que la misma no tiene la aptitud ni 
idoneidad para modifi car el fondo de una resolución;10 el proceso conten-
cioso-administrativo contra una resolución que en el ámbito administrati-
vo resuelve un recurso jerárquico, porque nadie está obligado a iniciar dos 
procesos para el resguardo de sus derechos;11 un proceso penal, porque 
su fi nalidad de prevención general y especial es diferente a la del amparo 
constitucional, que busca proteger derechos y garantías,12 entre otros.
 — Asimismo, no resulta necesario el agotamiento de instancias previas al 
planteamiento de un amparo constitucional cuando el acto o la omisión 
denunciada requiera mayor actividad probatoria y a la vez se amenace de 
forma grave e inminente un derecho cuya consumación pueda devenir en 
irreparable (principio de inmediatez), correspondiendo en dicho caso la tu-
tela inmediata del amparo constitucional, aspecto que sucede, por ejem-
plo, en los casos en los que están gravemente comprometidos los derechos 
de niños;13 ante el despido injustifi cado de una mujer embarazada,14 o ante 
la presencia de medidas o vías de hecho referidas a actos u omisiones pal-
mariamente ilegales, y que no cuentan con ningún tipo de respaldo legal,15 
realizadas por particulares, por ejemplo mediante avasallamientos a la 
propiedad privada16 o mediante la privación de servicios básicos por parte 
de un propietario respecto a sus inquilinos por el no pago de alquileres,17 
o incluso realizado por autoridades públicas como cuando se procede a la 
clausura de puestos de venta a personas que tenían autorización municipal 
sin previo proceso, el avasallamiento por parte de funcionarios municipales 
sobre una propiedad en litigio con un particular,18 el ingreso a un domicilio 
para la apertura de una avenida por parte de funcionarios públicos sin 
agotar el proceso expropiatorio,19 o la demolición de un inmueble porque 
supuestamente incumplió normativa urbanística sin proceso previo que 
demuestre dicho extremo.20
10 Tribunal Constitucional, auto constitucional No. 0004/2010-ECA del 29 de marzo de 2010.
11 Tribunal Constitucional, auto constitucional No. 0002/2010-RCA del 13 de abril de 2010.
12 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 1570/2010-R del 11 de octubre de 2010.
13 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0294/2010-R del 7 de junio de 2010.
14 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0530/2010-R del 12 de julio de 2010.
15 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0211/2010-R del 24 de mayo de 2010.
16 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0155/2010-R del 17 de mayo de 2010.
17 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0131/2010-R del 17 de mayo de 2010.
18 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0386/2010-R del 22 de junio de 2010.
19 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0205/2010-R del 24 de mayo de 2010.
20 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0448/2010-R del 28 de junio de 2010.
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 — Por otra parte, con base en el principio de inmediatez también es posi-
ble otorgarse la tutela provisional del amparo constitucional cuando 
no pueda acreditarse de manera indubitable la existencia de un derecho 
constitucional, pero sea evidente el peligro de que puede consumarse un 
daño irreparable, en cuyo caso deberá otorgarse la tutela mientras los re-
cursos o mecanismos ordinarios sean agotados, lo que sucede por ejemplo 
ante la concurrencia de vías o medidas de hecho mientras dure un proceso 
ordinario que determine el derecho propietario,21 entre otros.
 — El planteamiento de la demanda de amparo constitucional debe efectuarse 
en el término de seis meses desde la “[…] comisión de la vulneración ale-
gada o de notifi cada la última decisión administrativa o judicial”,22 cóm-
puto que debe efectuarse desde actos inclusive extraofi ciales o fuera de 
la instancia que demuestren el conocimiento del acto o la omisión por la 
parte presuntamente afectada en sus derechos y garantías,23 y se computa 
desde que el accionante reconoce con cualquier documento o memorial 
el conocimiento del acto u omisión impugnada;24 sin embargo, el agota-
miento de recursos notoriamente inidóneos no interrumpe o suspende el 
cómputo del término de seis meses; por ejemplo, sicontra un auto de vista 
que resuelve una apelación incidental se plantea casación que resulta im-
procedente por disposición del Código de Procedimiento Penal provocando 
que se sobrepase el término de seis meses, el cómputo debe efectuarse 
desde la notifi cación con el auto de vista.25
 — Resulta improcedente la acción de amparo constitucional cuando concu-
rren actos libremente consentidos, porque se entiende que: “[…] el con-
sentimiento libre y expreso supone la acción voluntaria de la persona de 
someterse al acto considerado lesivo, sin objetarlo, tomando una actitud 
pasiva frente al mismo, o en su caso realizando acciones que no tienden 
a restablecer el acto considerado lesivo […]”;26 es decir que en estos casos 
el titular del derecho o de la garantía, de forma expresa o tácita, llega a 
convalidar el acto o la omisión que luego demanda, debiendo entenderse 
sin embargo que: “[…] la manifestación de la voluntad debe demostrar, de 
manera indubitable, el consentimiento a la amenaza o lesión a algún dere-
cho fundamental […]”; de forma que la manifestación de la voluntad debe 
21 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 1129/2010-R del 27 de agosto de 2010.
22 Constitución Política del Estado, artículo 129-II.
23 Tribunal Constitucional, auto constitucional No. 0020/2010-RCA del 19 de abril de 2010.
24 Tribunal Constitucional, auto constitucional No. 0027/2010-RCA del 3 de mayo de 2010.
25 Tribunal Constitucional, auto constitucional No. 0024/2010-RCA del 26 de abril de 2010.
26 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 1928/2004-R del 25 de octubre de 2010.
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B O R I S W I L S O N A R I A S L Ó P E Z
ser inequívoca y no el resultado de meras suposiciones o presunciones. Se 
presentan actos libremente consentidos cuando por ejemplo en un proceso 
judicial o administrativo se presenta un memorial pidiendo el cumplimiento 
de una resolución,27 cuando se cumple una sanción y se la impugna luego 
de haberla cumplido,28 cuando se hace una propuesta de pago de una obli-
gación que luego se impugna29 o cuando se participa en una convocatoria 
luego observada mediante el amparo constitucional.30
 — También resulta inviable una demanda de amparo constitucional cuando 
los supuestos actos u omisiones ilegales o indebidos cesaron antes de no-
tifi carse a la parte accionada con la demanda de amparo constitucional, 
en cuyo caso:
[...] la cesación del acto ilegal en el sentido del citado precepto radica básicamente 
en el hecho de que la resolución o acto de la autoridad o particular denunciado de 
ilegal, por su voluntad o por mandato de otra autoridad superior, hubiere quedado 
sin efecto antes de la notifi cación con el amparo al que hubiere dado lugar, vale 
decir, que si bien se produjo la lesión, ésta se reparó de motu proprio del legitimado 
pasivo [...].31
 — En Bolivia el amparo constitucional procede contra resoluciones judiciales 
que incluso hayan alcanzado la aparente calidad de cosa juzgada. Así, se 
sostuvo y se sostiene por parte del órgano de control de constituciona-
lidad desde el inicio de sus actividades que: “[…] cuando una resolución 
ilegal y arbitraria afecta al contenido normal de un derecho fundamental, 
no se puede sustentar su ilegalidad bajo una supuesta «cosa juzgada»; en 
cuyo caso inexcusablemente se abre el ámbito de protección del amparo 
constitucional”;32 pero de ninguna manera puede pretenderse que el am-
paro constitucional se convierta en una tercera instancia33 que considere 
aspectos de fondo como la valoración de la prueba,34 la determinación de 
derechos,35 el cumplimiento de contratos o se busque revisar de nuevo la 
revisión de la interpretación de la legalidad,36 pues en los referidos casos 
27 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 1350/2010-R del 20 de septiembre de 2010.
28 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0148/2010-R del 17 de mayo de 2010.
29 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0113/2010-R del 10 de mayo de 2010.
30 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0367/2010-R del 22 de junio de 2010.
31 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0998/2003-R del 15 de julio de 2003.
32 Tribunal Constitucional, auto constitucional No. 111/99-R del 6 de septiembre de 1999.
33 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0404/2010-R del 28 de junio de 2010.
34 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0343/2010-R del 15 de junio de 2010.
35 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0429/2010-R del 28 de junio de 2010.
36 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0209/2010-R del 24 de mayo de 2010.
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L A A C C I Ó N D E A M P A R O C O N S T I T U C I O N A L . . .
únicamente deberá circunscribirse al análisis de la vulneración de dere-
chos y garantías supuestamente afectados durante la tramitación de los 
procesos judiciales.
 — Mediante el amparo constitucional no es posible pretender el juzgamiento 
de normas genéricas, abstractas e impersonales en razón de su constitu-
cionalidad o inconstitucionalidad, por la naturaleza subsidiaria del amparo 
constitucional y al existir acciones específi cas con características y proce-
dimientos propios (acción concreta e incidental de inconstitucionalidad), 
aunque excepcionalmente en una acción de amparo constitucional se 
puede establecer la errónea aplicación de una norma.
 — Respecto a los errores de procedimiento en procesos judiciales o adminis-
trativos únicamente pueden impugnarse ante la jurisdicción constitucional 
cuando los mismos “[...] provocan una disminución material de las posibi-
lidades de las partes para que hagan valer sus pretensiones [...]”,37 para lo 
cual es necesario que: a) el error o defecto procedimental provoque una 
lesión al derecho al debido proceso en alguno de sus elementos; b) los 
errores o defectos procedimentales ocasionen una indefensión material, 
impidiendo que alguna de las partes haga valer sus pretensiones, alegan-
do, contrastando o probando, y c) dichas lesiones deben tener relevancia 
constitucional, de forma que la infracción procedimental dé lugar a que la 
decisión impugnada tenga diferente resultado al que se hubiera dado de 
no haberse incurrido en los errores o defectos denunciados.38
 — Tampoco es posible solicitar el cumplimiento de una sentencia consti-
tucional mediante una acción de amparo constitucional, pues implicaría 
desconocer la efectividad de la cosa juzgada constitucional referida por el 
artículo 203 de la Constitución Política del Estado, que establece que “las 
decisiones y sentencias del Tribunal Constitucional Plurinacional son de 
carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio, y contra ellas no cabe 
recurso ordinario ulterior alguno”.
 — Finalmente, no procede el planteamiento de dos demandas de amparo 
constitucional con identidad de sujetos (partes procesales), de causa, en 
relación con el motivo (acto o resolución) que origina el amparo constitu-
cional, y de objeto, referido al propósito que buscan ambas demandas de 
amparo constitucional.39
37 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0325/2007-R del 15 de junio de 2010.
38 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 1262/2004-R del 10 de agosto de 2004.
39 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 115/2003-R del 28 de enero de 2003.
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B O R I S W I L S O N A R I A S L Ó P E Z
4. Nuevas líneas jurisprudenciales del Tribunal Constitucional
boliviano en relación con el amparo constitucional
A) Las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
integran el “bloque de constitucionalidad”
En la sentencia constitucional 0110/2010-R,40 el accionante del amparo constitu-
cional sostuvo que se negó en su caso la aplicación de la sentencia constitucio-
nal 101/2004 y su auto constitucional 79/2004-ECA41 que establecen parámetros 
objetivos para demostrar que en la tramitación del proceso penal en su contra se 
vulneró la garantía a ser juzgado en un plazo razonable.El Tribunal Constitu-
cional denegó la tutela bajo el argumento de que dicho enjuiciamiento emergía 
de un fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Trujillo 
Oroza contra Bolivia,42 y que:
[…] se colige que inequívocamente las sentencias emanadas de la CIDH, por su na-
turaleza y efectos, no se encuentran por debajo ni de la Constitución Política del 
Estado, tampoco de las normas jurídicas infra-constitucionales, sino por el contrario, 
forman parte del bloque de constitucionalidad y a partir del alcance del principio 
de supremacía constitucional que alcanza a las normas que integran este bloque, 
son fundamentadoras e informadoras de todo el orden jurídico interno, debiendo el 
mismo adecuarse plenamente a su contenido para consagrar así la vigencia plena del 
“Estado constitucional” enmarcado en la operatividad del sistema interamericano de 
protección a derechos humanos.43
Considero que si bien esta innovadora sentencia constitucional es plenamente 
plausible en su ratio decidendi, al integrar al “bloque de constitucionalidad” 
las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no resuelve el 
fondo del asunto, pues la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha esta-
blecido la obligación del Estado boliviano a una investigación seria, pero que a 
la vez respete los derechos humanos de los procesados; por lo que en el proceso 
penal de referencia, al menos debió exhortarse a los órganos jurisdiccionales y de 
persecución penal a dar la celeridad debida del caso bajo advertencia de incurrir 
40 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 110/2010-R del 10 de mayo de 2010.
41 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 101/2004 del 14 de enero de 2004.
42 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Trujillo Oroza vs. Bolivia, fondo, sentencia del 26 de enero 
de 2000.
43 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 110/2010-R del 10 de mayo de 2010.
47
L A A C C I Ó N D E A M P A R O C O N S T I T U C I O N A L . . .
en responsabilidad.44 Al respecto, la Corte Constitucional de Colombia desarrolló 
el “bloque de constitucionalidad” a partir de la integración normativa45 y de la 
integración interpretativa;46 en Bolivia podría desarrollarse la integración de las 
sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no vía normativa 
(artículo 410-II o 256, primera parte, de la Constitución Política del Estado), 
sino vía interpretativa, es decir por el artículo 13-IV de la Constitución Política 
del Estado, que establece que: “Los derechos y deberes consagrados en esta 
Constitución se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales 
de derechos humanos ratifi cados por Bolivia”, concordante con el artículo 256, 
segunda parte, de la misma norma fundamental, de forma que se entienda que 
si bien los derechos fundamentales se interpretan conforme los tratados de de-
rechos humanos, éstos se interpretan conforme las cortes, tribunales y comités 
de derechos humanos establecen.
B) Cómputo del plazo de seis meses de la inmediatez
en el amparo constitucional
En la sentencia constitucional 0347/2010-R,47 la mayoría de los magistrados del 
Tribunal Constitucional (Dr. Juan Lanchipa Ponce, Dra. Ligia Mónica Velásquez 
Castaños y Dr. Ernesto Félix Mur) sostuvieron que el cómputo del plazo de seis 
meses a efectos de la inmediatez del amparo constitucional debe efectuarse 
con la notifi cación mediante cédula que se realiza en Secretaría de Cámara 
de la Corte Suprema de Justicia —ahora Tribunal Supremo de Justicia— en 
la ciudad de Sucre, Bolivia, y no desde que las partes son notifi cadas con el 
decreto de “cúmplase” que dicta el juez de instancia una vez que la causa es 
radicada nuevamente en su despacho, porque las partes que tienen pendiente 
un recurso de impugnación tienen el deber procesal de hacer el correspondien-
te seguimiento.
Por su parte, el magistrado Abigael Burgoa Ordóñez sostuvo en voto disidente 
que la notifi cación que se debe tomar en cuenta para el cómputo del plazo de 
seis meses de inmediatez es la del decreto de “cúmplase”, al ser una notifi cación 
ofi cial, y porque dicha interpretación es la más favorable al derecho de acceso 
a la justicia.
44 El proceso penal de referencia tiene una duración de más de 10 años.
45 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-1022 de 1999.
46 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-067 de 2003.
47 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0347/2010-R del 15 de junio de 2010.
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B O R I S W I L S O N A R I A S L Ó P E Z
Finalmente, el magistrado Marco Antonio Baldivieso Jinés sostuvo en voto 
disidente que dicho cómputo debe efectuarse desde que se demostró que el 
accionante tuvo conocimiento efectivo de la resolución impugnada; es decir, si 
solicita fotocopias del expediente a pesar de no existir una notifi cación ofi cial 
puede presumirse que se conoció el fallo impugnado, o si en un documento o 
declaración —incluso extrajudicial— se hace referencia a que se conoció dicho fa-
llo, desde ese momento o del referido en la declaración debe computarse el plazo 
de los seis meses, posición que personalmente considero más adecuada para la 
realidad nacional, donde, por la distancia y la demora en la remisión de antece-
dentes desde la Corte Suprema de Justicia —ahora Tribunal Supremo de Justi-
cia—, con sede en la ciudad de Sucre, a los diferentes departamentos, fácilmente 
hace que se sobrepase el término de seis meses, impidiendo el planteamiento 
del amparo constitucional dentro del plazo, salvo que el Tribunal Constitucional 
hubiera ordenado que la Corte Suprema de Justicia —ahora Tribunal Supremo 
de Justicia— tome las medidas administrativas necesarias para el correspondiente 
acceso a dichos fallos desde los diferentes departamentos, sobre todo en pueblos 
del país donde no exista internet.
C) La seguridad jurídica en el marco de la Constitución
Política del Estado vigente, al ser un principio no es tutelable
por el amparo constitucional
La mayoría de magistrados del Tribunal Constitucional respecto a la seguridad 
jurídica sostuvo que:
Sobre la seguridad jurídica, invocada en su momento por la accionante, como “dere-
cho fundamental”, cabe señalar que […] al presente, y en vigencia de la Constitución 
Política del Estado […] la seguridad jurídica no se encuentra consagrada como dere-
cho fundamental, sino como un principio que sustenta la potestad de impartir justi-
cia emanada del pueblo (artículo 178 de la CPE); y por otro lado, como un principio 
articulador de la economía plural en el modelo económico boliviano (artículo 306.III 
de la CPE) […] se debe tener claramente establecido que “la seguridad jurídica” al ser 
un principio, no puede ser tutelado por el recurso o acción de amparo constitucional 
que tiene por fi nalidad proteger derechos fundamentales —no principios— recono-
cidos por la Constitución, las normas internacionales de derechos humanos reconoci-
dos y/o ratifi cados por el país (que conforman el bloque de constitucionalidad) y las 
leyes; sin embargo, por su reconocimiento constitucional, no puede ser inobservado 
por las autoridades jurisdiccionales y/o administrativas, a momento de conocer y 
49
L A A C C I Ó N D E A M P A R O C O N S T I T U C I O N A L . . .
resolver un caso concreto sometido a su competencia, por tanto es de inexcusable 
cumplimiento.48
Este razonamiento es aplicable a los casos planteados bajo la Constitución 
Política del Estado abrogada y la jurisprudencia del anterior Tribunal Constitu-
cional que se revisaron por el actual Tribunal Constitucional.
Por su parte, el magistrado Marco Antonio Baldivieso Jinés emitió voto disi-
dente a la sentencia constitucional 0096/2010-R, manifestando que en el texto 
constitucional boliviano uno de los fi nes y funciones del Estado es la seguridad, 
que incluye a la seguridad jurídica (artículo 9.2 de la CPE), de ahí que en su cri-
terio: “[…] la seguridad jurídica es una garantía para el ejercicio de losderechos; 
pues sólo en tanto y en cuanto se cumpla con la dimensión objetiva y subjetiva 
de la seguridad jurídica, estarán dadas las condiciones necesarias para el pleno 
goce y disfrute de los derechos” y al existir la facultad de las personas de “exi-
gir al Estado el cumplimiento de su fi nes y funciones, entre ellas, garantizar la 
seguridad jurídica […] [se confi gura] entonces la seguridad jurídica como un 
verdadero derecho de la persona frente al Estado”; de forma que la seguridad 
jurídica —en su criterio— está contenida en la cláusula abierta de la Constitución 
Política del Estado (artículo 13-II), y “[…] puede ser considerada como valor, 
garantía, derecho, y principio, y por lo mismo puede encontrar protección a 
través de la acción de amparo constitucional”, cuestionándose además que si la 
demanda se efectuó en vigencia de la anterior Constitución Política del Estado 
y cuando la jurisprudencia uniforme lo reconocía como derecho, en la revisión 
del actual Tribunal Constitucional no podía desconocerse esta calidad con una 
interpretación desfavorable al justiciable.
En un criterio personal, el razonamiento del Pleno del Tribunal Constitu-
cional es admisible en la medida en la que, como se sostuvo en la sentencia 
constitucional 0375/2010-R, si bien la seguridad jurídica no es tutelable por el 
amparo constitucional, lo puede ser “[…] a partir de la protección de los derechos 
y garantías invocados por el recurrente […]”,49 aunque el Tribunal Constitucio-
nal no llegó a establecer parámetros objetivos y claros para hacer revisiones e 
incluso concesiones excepcionales como sucedió en la sentencia constitucional 
107/2010-R,50 donde excepcionalmente se concedió la tutela por la vulneración 
del derecho a la seguridad jurídica pese a la existencia de la referida línea juris-
prudencial.
48 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0096/2010-R del 4 de mayo de 2010.
49 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0375/2010-R del 22 de junio de 2010.
50 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 107/2010-R del 10 de mayo de 2010.
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5. Posición especialmente crítica a algunos fallos
del Tribunal Constitucional
A) Pluralidad de argumentos excluyentes en resoluciones
de amparo constitucional
 — En la sentencia constitucional 0924/2010-R,51 la parte accionante manifes-
tó que fue notifi cada en Secretaría de Cámara con un auto de vista, cuan-
do debió ser notifi cada en su domicilio procesal, pero se denegó la tutela 
sin entrar a considerarse el fondo de la problemática, sosteniéndose que el 
propio accionante señaló como domicilio procesal la Secretaría de Cámara 
(argumento de fondo), además de que no se acudió al propio tribunal para 
reclamar esa situación (subsidiariedad).
 — En la sentencia constitucional 0636/2010-R,52 dentro de un amparo cons-
titucional se denegó la tutela sosteniéndose que la accionante, durante la 
tramitación de un juicio penal, interpuso incidente de nulidad alegando 
actividad procesal defectuosa por la incorrecta notifi cación de una querella 
en su contra, sosteniéndose por parte del órgano de control de constitu-
cionalidad que: “[…] de los antecedentes presentados se verifi ca que (la 
accionante) se apersonó ante el juez demandado, señalando en forma 
expresa que se daba por legalmente notifi cada y, lo que es más, presen-
tó prueba de descargo, lo que signifi ca que la notifi cación cuestionada 
cumplió su fi nalidad […]” (argumento de fondo), pero a la vez, respecto a 
la actuación de los vocales que rechazaron ingresar al fondo de la proble-
mática se sostuvo que: “[…] los vocales codemandados no podían entrar a 
considerar la apelación incidental, interpuesta dentro del juicio, dado que 
dicha impugnación sólo es admisible considerarla en apelación restringida, 
previa reserva de hacerlo […]” (subsidiariedad).
 — En la sentencia constitucional 1331/2010-R,53 la accionante manifestó que 
era funcionaria de carrera del Servicio Nacional de Caminos en liquidación 
(SNC en liquidación) y al ser destituida de su cargo no impugnó su memo-
rándum de despido, puesto que el día de su destitución fue contratada 
a prueba por la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC) en el mismo 
cargo que cumplía en el Servicio Nacional de Caminos en liquidación, pero 
luego fue destituida por memorándum que sí impugnó mediante recurso 
51 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0924/2010-R del 17 de agosto de 2010.
52 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0636/2010-R del 19 de julio de 2010.
53 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 1331/2010-R del 20 de septiembre de 2010.
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de revocatoria y jerárquico, alegando gozar de inamobilidad funcionaria 
por ser servidora pública de carrera, sin embargo la decisión de desvincula-
ción laboral fue confi rmada. Posteriormente, la accionante planteó amparo 
constitucional contra la última resolución, denegándose la tutela con el 
argumento de que conociendo el primer memorándum, debió agotar los 
recursos de revocatoria y jerárquico en contra del mismo (subsidiariedad), 
y que desde dicho memorándum dejó transcurrir más de seis meses (in-
mediatez).
 — En la sentencia constitucional 0347/2010-R,54 los actores del amparo cons-
titucional manifestaron que los vocales demandados dictaron un auto vis-
ta en un proceso penal revalorizando la prueba que sólo podía efectuarse 
por el tribunal a quo, aspecto no subsanado por los ministros de la Corte 
Suprema de Justicia demandados; sin embargo, se denegó la tutela porque 
desde la notifi cación con el auto supremo mediante cédula en Secretaría 
de Cámara de la Corte Suprema de Justicia habían transcurrido más de 
seis meses (inmediatez), y que: “[…] si los accionantes hubiesen actuado 
diligentemente, demostrando la responsabilidad y lealtad exigida, en su 
momento hubiesen interpuesto un incidente de nulidad de notifi cación, 
donde se habría dado respuesta a la duda respecto a la notifi cación […]” 
(subsidiariedad).
La invocación de un argumento de fondo en una sentencia constitucional 
que deniega la tutela impide volver a plantear el amparo constitucional, pero 
resultaría contradictorio que en los mismos fallos se invoque el incumplimiento 
al principio de subsidiariedad que en ciertos casos —como sucedió en las sen-
tencias constitucionales 0924/2010-R y 0636/2010-R— posibilitaría que una vez 
agotadas las instancias pueda volverse a plantear una nueva demanda de amparo 
constitucional, puesto que la consideración de las causales de improcedencia y 
de inadmisibilidad son previos a la consideración del fondo de la problemática, 
conforme se resaltó en autos constitucionales 0081/2010-RCA y 0037/2010-RCA, 
donde se sostuvo por parte de la Comisión de Admisión que en la etapa de ad-
misibilidad no era posible el rechazo a una demanda de amparo constitucional 
con argumentos de fondo.
Por otra parte, puede extraerse que las causales de subsidiariedad e inme-
diatez no deberían citarse conjuntamente —como sucedió en las sentencias 
constitucionales 1331/2010-R y 0347/2010-R—, pues el plazo de seis meses de 
inmediatez corre desde agotadas las instancias legales idóneas; es decir, de 
54 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0347/2010-R del 15 de junio de 2010.
52
B O R I S W I L S O N A R I A S L Ó P E Z
cumplido el requisito de subsidiariedad, como se sostuvo por ejemplo en la sen-
tencia constitucional 0761/2010-R, que estableció: “[…] aclarando al accionante 
que el inicio del cómputo de dicho plazo, es en consideración y armonía con 
el principio de subsidiariedad, que es el agotamiento de los medios y recursos 
idóneos, y desde la notifi cación con la resolución judicial o administrativa que 
se considera lesiva a los derechos fundamentales, es desde ahí que se computa 
el plazo […]”.55
Finalmente, referir que este problema de argumentación—que no sólo acoge 
al Tribunal Constitucional boliviano sino a casi todos los órganos de control de 
constitucionalidad en el mundo— impide que los fallos tengan una ratio deci-
dendi clara, entorpece la labor de pedagogía constitucional y crea incertidumbre 
al momento de aplicar el precedente obligatorio.
B) Los incidentes de nulidad como recurso efectivo para denunciar
la vulneración a derechos fundamentales y garantías constitucionales 
frente a resoluciones judiciales que han adquirido la calidad de cosa 
juzgada
Para determinar la idoneidad del incidente de nulidad a efectos de que un juez 
deje sin efecto sus propias resoluciones, pienso que deben considerarse al menos 
las siguientes sentencias constitucionales:
 — En la sentencia constitucional 1014/2010-R,56 la parte accionante mani-
festó haber sido notifi cada con un auto de vista en Secretaría de Cámara 
ignorándose la jurisprudencia constitucional que establecía que ante el 
tribunal de apelación permanece el domicilio procesal señalado en primera 
instancia a efectos de las correspondientes notifi caciones, denegándose la 
tutela por parte del Tribunal Constitucional con el argumento de que una 
vez devuelto el expediente al juzgado de origen, el accionante planteó 
un incidente de nulidad que fue rechazado y que apeló, encontrándose 
pendiente de resolución, lo que evidencia que con la activación del am-
paro constitucional se habían activado dos vías paralelas para impugnar 
el mismo acto.
 — En la sentencia constitucional 0521/2010-R,57 dentro de un amparo cons-
titucional, la parte accionante denunció que los vocales demandados no 
55 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0761/2010-R del 2 de agosto de 2010.
56 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 1014/2010-R del 23 de agosto de 2010.
57 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0521/2010-R del 5 de julio de 2010.
53
L A A C C I Ó N D E A M P A R O C O N S T I T U C I O N A L . . .
hicieron una fundamentación propia al momento de confi rmar el fallo del 
juez a quo que había impugnado; sin embargo se denegó la tutela, pues 
con dicho auto de vista se notifi có el 18 de agosto de 2006 y hasta la 
fecha del planteamiento de la demanda de amparo constitucional, el 11 
de diciembre de 2006, habían transcurrido más de seis meses que hacen 
referencia al plazo de inmediatez. El Tribunal Constitucional no consideró 
a efectos de dicho cómputo la reposición bajo alternativa de apelación y la 
nulidad del auto de vista solicitada por el accionante en la “vía incidental”, 
por “[…] tratarse de recursos inidóneos para revertir el supuesto acto ilegal 
denunciado […]”.
 — Por su parte, en la sentencia constitucional 0924/2010-R,58 dentro de un 
amparo constitucional, la parte accionante sostuvo que con un auto de 
vista fue notifi cado indebidamente en Secretaría de Cámara y no en su 
domicilio procesal, denegándosele la tutela sin ingresarse al fondo de la 
problemática por parte del órgano de control de constitucionalidad por no 
haberse acudido al tribunal demandado para reclamar la supuesta vulne-
ración al debido proceso.
Respecto a la idoneidad de los incidentes de nulidad para que un juez deje sin 
efectos sus propias resoluciones, incluso si las mismas han adquirido la aparente 
calidad de cosa juzgada, la sentencia constitucional 0495/2005-R sostuvo que:
[…] es necesario dejar establecido que es perfectamente posible el planteamiento del 
incidente de nulidad en ejecución de sentencia buscando la reparación de un proce-
so ilegal por vulneración de derechos y garantías, y de ningún modo ello puede ser 
considerado como una situación en la que el juez esté revisando su propia actuación, 
pues como lo reconoce la doctrina, los actos procesales desarrollados en vulneración 
de derechos y garantías se reputan como inexistentes […].59
A partir de lo referido, el agotamiento del incidente de nulidad en materia 
penal mediante la actividad procesal defectuosa, absoluta o relativa (senten-
cia constitucional 1346/2010-R), en procesos coactivos (sentencia constitu-
cional 0648/2010-R) y en procesos ejecutivos civiles (sentencia constitucional 
0133/2010-R) se ha vuelto imperativo previamente al planteamiento de un am-
paro constitucional; sin embargo, considero que la jurisprudencia constitucional 
debió efectuar las siguientes precisiones:
58 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0924/2010-R del 17 de agosto de 2010.
59 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0495/2005-R del 5 de julio de 2010.
54
B O R I S W I L S O N A R I A S L Ó P E Z
a) Mediante los incidentes de nulidad únicamente pueden cuestionarse y 
controvertirse aspectos meramente procesales, fundamentalmente refe-
ridos a defectuosas notifi caciones o a la inexistencia de las mismas, que 
provoquen indefensión absoluta, pero no puede pretenderse cuestionar as-
pectos de fondo referidos al derecho sustantivo con la fi nalidad de reabrir 
la instancia procesal —conforme parece sugerirse en la sentencia consti-
tucional 0521/2010-R referida—, por operar en dichos casos los principios 
de convalidación y preclusión —sentencia constitucional 0731/2010-R—.
b) Asimismo, si bien la posibilidad de plantear un incidente de nulidad no tie-
ne un plazo establecido, inclusive por su propia naturaleza, la posibilidad 
de su planteamiento no debería permanecer indefi nidamente abierta, por-
que de lo contrario se afectaría la seguridad jurídica, se comprometería el 
derecho de terceros de buena fe y se afectaría al correcto funcionamiento 
del aparato jurisdiccional, de forma que debería establecerse que:
 — Es posible el planteamiento de incidentes de nulidad antes de emitirse la 
resolución o sentencia que resuelva el fondo de la problemática.
 — En los casos en los que se alegue indefensión absoluta, el incidentista, 
desde que puede evidenciarse que conoció de la resolución impugnada, 
debería contar con el mismo lapso que tiene para plantear excepciones en 
el proceso en cuestión.
c) Por otra parte, la sentencia constitucional 1014/2010-R, referida anterior-
mente, estableció por parte del órgano de control de constitucionalidad 
que devuelto un expediente al juez a quo la parte accionante invocó una 
notifi cación defectuosa realizada en el tribunal de apelación por lo que 
planteó incidente de nulidad, que tras rechazarse provocó plantee apela-
ción y paralelamente amparo constitucional, incumpliéndose el principio 
de subsidiariedad. Dicha decisión, si bien es formalmente correcta por la 
mala fe de la parte accionante al aperturar de forma paralela dos vías im-
pugnativas con la misma fi nalidad, debió establecer que dicho incidente de 
nulidad se tenía que plantear ante la propia sala que habría inobservado la 
correspondiente notifi cación —conforme puede extraerse de la sentencia 
constitucional 0924/2010-R—, puesto que un juez a quo no puede dejar 
sin efecto la decisión de un tribunal superior, y conforme a la sentencia 
constitucional 0698/2006-R, un tribunal ordinario tampoco puede dejar 
sin efecto las decisiones de otro órgano jurisdiccional de igual jerarquía, 
salvo que actúe como juez o tribunal tutelar, aspecto que no se presenta 
en el planteamiento de incidentes de nulidad.
55
L A A C C I Ó N D E A M P A R O C O N S T I T U C I O N A L . . .
6. Conclusiones
A partir de su introducción en la legislación constitucional boliviana en 1967, la 
acción de amparo constitucional (antes recurso de amparo constitucional) vino 
a constituirse junto a la acción de libertad (antes hábeas corpus) como una de 
las acciones más efectivas y a la vez más utilizadas para la tutela de los derechos 
fundamentales y garantías constitucionales de los ciudadanos en nuestro país; 
sin embargo, su efi cacia depende principalmente de los operadores jurídicos y, 
más específi camente:
 — Del tipo de jueces constitucionales que lo conozcan (de su preparación 
teórica-práctica, probidad, independencia, etcétera).
 — De la buenavoluntad de las autoridades públicas para acatar y hacer cum-
plir los fallos constitucionales.
 — De la buena fe de los interesados y sus abogados, quienes a menudo hacen 
uso indebido de este recurso al pretender sustituir, a través del amparo, 
las vías previstas en la normativa jurídica nacional, o utilizarlo como una 
tercera instancia, lo que en defi nitiva es inaceptable y amenaza con co-
lapsar el trabajo del Tribunal Constitucional; por lo que ante cualquier 
interposición de un amparo notoria o manifi estamente improcedente, se 
debe entender que tal acto es una práctica dilatoria y abusiva repudiada 
por la normativa jurídica, que consecuentemente debe originar sanciones 
tanto al accionante como a su patrocinante.
Por otra parte, más allá de los encomiables fallos del Tribunal Constitucional, 
el cumplimiento de la promesa constitucional depende del control de constitu-
cionalidad y, en Bolivia, del amparo constitucional, por ser la acción constitucio-
nal más utilizada por los ciudadanos, de tal manera que deberían implementarse 
mecanismos de control previo a la emisión de fallos para su adecuada funda-
mentación, y para que éstos no resulten contradictorios no sólo por preservar los 
principios de seguridad jurídica e igualdad entre los ciudadanos, sino también 
para preservar la credibilidad y el buen nombre del órgano de control de consti-
tucionalidad ante la opinión ciudadana.
56
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 * Recibido: 15 de abril de 2011. Aprobado: 30 de mayo 2011. 
 ** Profesor titular de Derecho procesal, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile 
(abordali@uach.cl).
RESUMEN
El presente trabajo analiza el contexto históri-
co y político del recurso de protección chileno, 
que es el equivalente, en este país, al amparo 
constitucional de derechos fundamentales que 
existe en la mayoría de los países de tradición 
jurídica continental. Asimismo, el trabajo aborda 
los efectos que para el sistema jurídico chileno 
en su conjunto ha comportado la introducción 
de un mecanismo jurisdiccional que permite 
una tutela urgente de derechos fundamentales, 
permitiendo una aplicación directa por los tribu-
nales ordinarios de justicia de preceptos consti-
tucionales referidos a derechos fundamentales.
PALABRAS CLAVE: Amparo, recurso de protec-
ción, tutela de urgencia, derechos fundamen-
tales, justicia constitucional, seguridad jurídica, 
Constitución chilena.
ABSTRACT
This paper examines the historical and political 
context of the petition for protection in Chile, 
which is equivalent to the constitutional gua-
rantees trial of amparo fundamental rights in 
this country that exists in most countries of 
continental legal tradition. Furthermore, this 
study addresses the effect that the Chilean le-
gal system has achieve as a whole allowing the 
introduction of a jurisdictional mechanism that 
enables an emergency guardianship of funda-
mental rights, permitting a direct application 
by the courts of law of constitutional precepts 
concerning fundamental rights.
KEY WORDS: Amparo, petition for protec-
tion, emergency guardianship of fundamental 
rights, constitutional law, legal security, Chi-
lean Constitution.
El recurso de protección
chileno al banquillo*
On the Stand; Chile’s Petition
for Protection
Andrés Bordalí Salamanca**
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S
J U R Í D I C A S D E P U E B L A , A Ñ O V , N O . 2 7
E N E R O - J U N I O D E 2 0 1 1 , P P . 5 6 - 7 1 IUS
57
E L R E C U R S O D E P R O T E C C I Ó N C H I L E N O A L B A N Q U I L L O
Sumario
1. Introducción
2. Problemas para el ordenamiento jurídico sustantivo que ha generado el recurso de 
protección
3. Problemas para el ordenamiento jurídico procesal que ha generado el recurso de 
protección
4. Contexto histórico y político del nacimiento del recurso de protección
5. El recurso de protección como tutela de urgencia
A) Urgencia y seguridad jurídica en la tutela jurisdiccional de derechos fundamentales
B) Derechos fundamentales y seguridad jurídica
1. Introducción
Los derechos fundamentales que reconoce la Constitución Política de la Repú-
blica chilena de 1980 (en adelante CPR), o la mayoría de ellos, reciben oportuno 
amparo o protección mediante el mecanismo jurisdiccional conocido como re-
curso de protección. Esta institución tiene reconocimiento constitucional en el 
artículo 20 de la CPR.
Sobre el recurso de protección se debe señalar que quizá no hay instrumento 
jurídico que haya calado tan hondo en la sociedad chilena. Cualquier ciudadano 
que por alguna situación es perjudicado en el ejercicio de sus derechos, no duda 
en recurrir a protección. En asuntos no penales, y donde no se persiga una in-
demnización de perjuicios, los ciudadanos chilenos recurren a protección antes 
que a los procesos ordinarios de la judicatura ordinaria. Es el gran contencioso 
chileno, en materias constitucionales, civiles y administrativas.
¿Cómo se explica esta situación? Ello se debe al menos a cuatro razones 
fundamentales. En el procedimiento de protección no se exige comparecer con 
abogado; tiene una tramitación mucho más rápida que cualquier otro proceso 
judicial; permite obtener medidas cautelares que pueden coincidir con la pre-
tensión y, fi nalmente, permite pedir tutela a todo tipo de situaciones jurídicas 
imaginables, aunque no sean verdaderos derechos fundamentales, pero que pue-
den caber en un derecho fundamental a la igualdad ante la ley o en el derecho 
de propiedad sobre cosas corporales o incorporales. El recurso de protección se 
comporta como la vía de tutela judicial para todo tipo de situaciones jurídicas 
subjetivas de las personas.
Si las personas utilizan con mucha frecuencia este instrumento, obteniendo la 
mayoría de las veces la requerida tutela judicial para sus derechos, no cabe duda 
58
A N D R É S B O R D A L Í S A L A M A N C A
que la valoración del mismo debe ser positiva, en general, la sociedad chilena y 
el medio jurídico nacional valoran muy positivamente al recurso de protección.
En estas páginas no quiero sumarme con nuevas loas al recurso de protección 
chileno, sino que quiero realizar una valoración crítica del mismo, la cual puede 
comprender aspectos sustanciales y procesales.
El recurso de protección, en una mirada general y a largo plazo, ha traído 
graves problemas para el derecho chileno; se ha producido con los años cierta 
desformalización del derecho, producto de la solución urgente de confl ictos 
donde aparecen involucrados derechos fundamentales y de una excesiva aplica-
ción directa de la Constitución por los tribunales de justicia. Por otra parte, el sis-
tema judicial y procesal chileno se ha visto muy afectado con esta competencia 
atribuida tanto en primera como en segunda instancia a los tribunales superiores 
de justicia. Esta afectación consiste en un gran retardo en el conocimiento de los 
demás recursos procesales que deben conocer los tribunales superiores de justicia 
y, de otra parte, se ha afectado la calidad de esas respuestas que estos tribunales 
dan a los recursos que interponen los ciudadanos.
De acuerdo a esta situación crítica, cabe preguntarse por qué y cómo se ha 
llegado a ella. Una de la hipótesis que sostendré en este trabajo expresa que el 
recurso de protección fue creado como instrumento de lucha política, se trata 
de una propuesta política que quería robustecer el papel de los tribunales su-
periores de justicia frente a los poderes democráticos “progresistas” (Legislativo 
y Administrativo) de un momento determinado de nuestra historia nacional, 
que correspondió al gobierno socialista del presidente Salvador Allende Gossens 
(1970-1973).
Pero sostendré dos hipótesis más, las cuales son, en lo esencial, jurídicas, pero 
están claramente infl uenciadas por el problema político señalado en la primera 
hipótesis.La primera de estas hipótesis jurídicas señala que la alteración del or-
den jurídico con el recurso de protección se debió a que intentó sustituir tanto 
a la legislación procesal civil como a la procesal administrativa en materia de 
tutela jurisdiccional urgente de derechos. La segunda de estas hipótesis jurídicas 
sustenta que con el recurso de protección no se pensó en un instrumento que 
contribuyera a conformar la dogmática constitucional de los derechos funda-
mentales, asegurando a su vez el valor seguridad jurídica, sino que sólo se buscó 
urgencia de la respuesta jurisdiccional como alternativa a la autotutela. Todo 
ello, como veremos, se obtuvo pagando un enorme costo en términos del fun-
cionamiento global del sistema jurídico chileno.
La maduración de nuestro Estado de derecho debe llevar a encomendar a los 
tribunales ordinarios de base la tutela de los derechos fundamentales. El Tribunal 
Constitucional debe encargarse de unifi car los criterios jurisprudenciales en ma-
59
E L R E C U R S O D E P R O T E C C I Ó N C H I L E N O A L B A N Q U I L L O
teria de derechos fundamentales. El recurso de protección, tal como se encuentra 
regulado y funciona al día de hoy, ya no se justifi ca.
En las páginas siguientes intentaré justifi car esas hipótesis, para lo cual me 
referiré, primeramente, a los problemas sustantivos que se han producido con 
el recurso de protección, para posteriormente analizar aquéllos de carácter pro-
cesal. A continuación abordaré el contexto histórico y político del nacimiento 
del recurso de protección. Para fi nalizar, estudiaré si las denominadas tutelas de 
urgencia son trasladables al campo del proceso constitucional de las libertades y 
cómo se compatibilizan con la seguridad jurídica.
2. Problemas para el ordenamiento jurídico sustantivo
que ha generado el recurso de protección
Desde el punto de vista sustantivo, hay que decir que el recurso de protección 
ha sido una vía para la vulgarización de nuestro derecho, producto de la escasa 
densidad normativa que tienen los derechos fundamentales, ya que ni la Cons-
titución ni la ley han colmado su contenido, y los tribunales de justicia han ter-
minado por confi gurarlos normativamente. Se ha procedido así a desformalizar 
nuestro derecho, construyendo una jurisprudencia en la materia basada en la 
pura equidad para el caso concreto y no siempre en derecho.
A lo anterior se suma el problema de la “propietarización” de los derechos, 
que ha abierto el recurso prácticamente a todos los derechos fundamentales 
reconocidos en la Constitución, y no a los que expresamente el constituyente 
consideró dentro de esta tutela privilegiada (artículo 20 de la CPR). En otros 
casos, la “propietarización” de los derechos ha permitido dar tutela urgente a 
posiciones jurídicas subjetivas que poco o nada tienen que ver con auténticos 
derechos fundamentales. Casos como el término de un contrato de arriendo o el 
pago de una prestación de salud, objeto de un contrato de salud privado, llegan 
a conocerse vía protección, aduciendo por el recurrente que se ha vulnerado la 
“propiedad” que tiene sobre los derechos que emanan de esos contratos.
Por otra parte, las decisiones judiciales de protección han impedido formar 
una dogmática constitucional consistente, afectando con ello la seguridad ju-
rídica en materia de derechos fundamentales. Una tutela urgente y provisional 
de los derechos fundamentales, que es la que otorga el recurso de protección, 
se mostraría incapaz de contribuir a consolidar una dogmática constitucional 
en nuestro país.
60
A N D R É S B O R D A L Í S A L A M A N C A
3. Problemas para el ordenamiento jurídico procesal
que ha generado el recurso de protección
Procesalmente, este recurso ha signifi cado una alteración a toda la organización 
jurisdiccional chilena. En primer lugar, ha subvertido el principio fundamental 
en materia judicial, que señala que el ciudadano tiene la posibilidad de recu-
rrir en primera instancia al tribunal más cercano posible, idealmente ubicado 
próximo a su vecindario, pueblo o ciudad. Y si se trata de la tutela de derechos 
fundamentales, los bienes jurídicos más preciados por nuestra sociedad, con 
mayor razón, ese ciudadano debería pedir tutela al tribunal que le sea más cer-
cano territorialmente. No parece justifi cable haber encomendado a una Corte 
de Apelaciones la competencia, en primera instancia, del recurso de protección, 
estas cortes se encuentran lejos del ciudadano común; en las grandes ciudades 
se encuentran situadas lejos de los barrios, y en los pueblos y zonas rurales 
signifi cará que el afectado o su abogado tengan que trasladarse a otra ciudad, 
difi cultando y encareciendo de este modo el acceso a la justicia.
Por otra parte, encomendarle a las cortes de apelaciones la competencia, 
en primera instancia, de estos procedimientos es distraerlas de su competencia 
natural, la cual es fallar dentro de un plazo razonable los recursos de apelación. 
La experiencia en nuestro país indica que las cortes dedican mucho tiempo 
a las protecciones, descuidando el conocimiento oportuno y adecuado de las 
apelaciones.
Pero hay más. Tenemos a nuestra Corte Suprema fallando una enorme canti-
dad de apelaciones en materia de protección, dejando de lado su tarea principal, 
que es fi jar la correcta interpretación de la ley mediante el recurso de casación. 
Y si tenemos una Corte de Casación que no conoce oportuna ni adecuadamente 
los recursos de casación, no está cumpliendo entonces adecuadamente con su 
cometido esencial.
Más aún, las cortes de apelaciones y la Corte Suprema han rivalizado en oca-
siones con el Tribunal Constitucional en la interpretación confi gurativa de los 
derechos fundamentales, lo que claramente afecta la seguridad jurídica dentro 
de un Estado de derecho.
A todo lo anterior podemos agregar que la regulación del recurso de pro-
tección mediante un auto acordado viola el principio de legalidad en materia 
procesal. Por otra parte, ese auto acordado desconoce el derecho fundamental 
a un debido proceso de los justiciables, al no reconocer el derecho de defensa 
de los recurridos.
A continuación examinaré las causas y la manera en que nace en el derecho 
chileno el recurso de protección.
61
E L R E C U R S O D E P R O T E C C I Ó N C H I L E N O A L B A N Q U I L L O
4. Contexto histórico y político del nacimiento
del recurso de protección
Los instrumentos jurídicos responden a necesidades políticas, morales, sociales 
y económicas de un momento determinado. El recuso de protección se inscribe 
en esa dinámica.1 Sin la experiencia del gobierno socialista de Salvador Allende 
lo más probable es que hasta el día de hoy no habríamos conocido nada similar 
a este procedimiento. El recurso de protección nace en el contexto de la vía chi-
lena hacia el socialismo, impulsada por el gobierno de la Unidad Popular entre 
1970 y 1973.2
Frente a un proceso político de socialización de los medios de producción 
impulsado por Allende desde 1970, un grupo de parlamentarios de derecha3 co-
mienza a discutir sobre la necesidad de frenar urgentemente a la administración 
del Estado ante los tribunales de justicia.
La realidad es que el recurso de protección no fue ideado para dar tutela a 
todos los derechos fundamentales de los ciudadanos, sino que se pensaba fun-
damentalmente en tutelar urgentemente la propiedad privada,4 pero tampoco 
se ideó contra toda persona que vulnerara ese derecho de propiedad, sino sólo 
contra la administración del Estado.5 Las primeras ideas sobre este recurso están 
muy ligadas a la necesidad de contar con un contencioso-administrativo urgente 
1 Un sector de nuestra doctrina constitucional coincide en señalar que el recurso de protección nace de una deter-
minada crisis política, como lo fue la del gobierno de la Unidad Popular. Véase, últimamente, PFEFFER, E. “La acción 
constitucional de protección y su regulación: situación actual y prospectiva”, en Estudios Constitucionales, Univer-sidad de Talca, año 2, No. 1, 2004, p. 160.
2 En el constitucionalismo chileno del siglo XIX también se hablaba de la protección de los derechos fundamentales, 
por lo que en rigor el amparo o protección de derechos fundamentales nace antes del confl icto político de 1970. Sin 
embargo, en cuanto al ámbito de los derechos fundamentales objeto de protección, tribunales competentes, tipo de 
procedimiento y efectos de la sentencia, el recuso de protección no tiene antecedentes directos en nuestro derecho 
patrio. Para una análisis histórico de la protección de los derechos fundamentales en Chile remito al trabajo de ZÚÑIGA, 
F. “Recurso de protección: algunas notas sobre sus antecedentes históricos en el siglo XIX”, en Gaceta Jurídica, No. 
198, diciembre de 1996, passim.
3 Me refi ero al proyecto de reforma constitucional de 1972 de los diputados Diez y Arnello, repuesto un año más 
tarde por los senadores Diez y Jarpa.
4 Los empresarios, comerciantes y agricultores durante el periodo 1970-1973 tuvieron que luchar contra tres tipos 
de actividades de la administración que afectaban sus propiedades: expropiaciones, intervenciones y requisiciones. 
Sobre el particular véase MILLAR, J. “Alcance del control de legalidad. Su evolución a propósito de los actos adminis-
trativos requisitorios, durante 1970-1973”, en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, vol. XI, diciembre 
de 2000, pp. 82-94.
5 Al menos así fi guraba en la primera propuesta elaborada por el Departamento de Derecho Público de la Universidad 
de Chile. En la propuesta posterior de los profesores Jaime NAVARRETE y Eduardo SOTO KLOSS, el recurso de protección 
asume una perspectiva mucho más amplia, ya que se podía interponer no sólo contra la administración del Estado, 
sino también contra particulares, Poder Judicial, Congreso Nacional, etcétera. En defi nitiva, contra “quienquiera” 
que fuera el que vulnerara un derecho fundamental, por lo que asume una dimensión más amplia que el de un 
contencioso-administrativo.
62
A N D R É S B O R D A L Í S A L A M A N C A
para dar tutela a la propiedad, un instrumento para frenar a la administración 
socialista de Allende.
También se pensó que se podría utilizar para derechos sensibles políticamen-
te, sobre todo en esa época, como lo son el derecho de reunión y de opinión, 
derechos cuyo ejercicio efectivo resultaba esencial para la oposición política y 
que podían ser amagados por esa misma administración. Con el tiempo se am-
plió su uso, siendo útil para resolver los confl ictos no sólo entre los privados y la 
administración del Estado, sino entre los propios privados.
Hasta antes de los años setenta del siglo pasado no había habido mucha 
necesidad de contar con un contencioso-administrativo para hacer frente al 
poder abusivo de la administración del Estado, no sólo no se tenía un proceso 
administrativo de carácter urgente, sino que ni siquiera existían vías conten-
cioso-administrativas ordinarias. Bajo la Constitución de 1925 jamás se crearon 
los tribunales de lo contencioso-administrativo como anunciaba el artículo 87 
de esa carta. Así, ante esa inexistencia de los tribunales de lo contencioso-
administrativo, para algunos no existía simplemente la posibilidad de controlar 
a la administración del Estado ante los tribunales de justicia, para otros, a falta 
de los tribunales de lo contencioso-administrativo, eran los tribunales ordinarios 
los llamados a dar esa tutela.6
Como sea, la experiencia política chilena indica que hasta antes de 1970 la 
administración del Estado no había representado un verdadero peligro para los 
derechos de los ciudadanos, específi camente para la propiedad de los medios de 
producción, sin embargo, aun si pensamos que los jueces ordinarios eran com-
petentes bajo la carta de 1925 para conocer del contencioso-administrativo, es 
deber indicar que el Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC) no contenía 
ninguna vía procesal adecuada para hacer frente, con cierta urgencia, a una 
violación de derechos, sino que únicamente existían los interdictos posesorios o 
juicios sumarios, que tutelaban exclusivamente el hecho de la posesión de bienes 
inmuebles. La alternativa habría sido utilizar el juicio ordinario y quizá intentar, 
dentro de él, una medida cautelar innominada que autoriza el artículo 298 del 
CPC, sin embargo, tanto en el pasado como hasta hoy, esas medidas cautelares 
innominadas se han utilizado mínimamente, debido a una reticencia tanto de 
los abogados como de los jueces.7
6 Véase SOTO KLOSS, E. “Lo contencioso administrativo y los tribunales ordinarios de justicia”, en Revista de Derecho 
Público, No. 21-22, 1977, pp. 233-249.
7 Juan Carlos MARÍN atribuye la escasa utilización en Chile de las medidas cautelares innominadas a su prácticamente 
nula regulación legal, al escaso tratamiento doctrinal y a la falta total de una jurisprudencia confi guradora de la 
institución. Cfr. MARÍN, J. C. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Doctrina, jurisprudencia y derecho 
comparado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, pp. 465 y 466.
63
E L R E C U R S O D E P R O T E C C I Ó N C H I L E N O A L B A N Q U I L L O
Por otra parte, utilizar las vías ordinarias habría signifi cado solicitar la tutela a 
un juez de letras, con posibilidad de apelar ante una Corte de Apelaciones, y sólo 
vía casación llegar ante la Corte Suprema. Con la regulación que fi nalmente se le 
dio al recurso de protección en el acta constitucional No. 2 de 1976 se atribuyó 
esa competencia a los tribunales superiores de justicia. La explicación para enco-
mendar en defi nitiva a esos tribunales el conocimiento del recurso de protección, 
y no a los jueces de base, era que se necesitaba de un tribunal de mayor cate-
goría y conocimiento jurídico, puesto que ese órgano contaría con facultades 
muy amplias para otorgar el amparo requerido.8 Un juez de letras signifi caba un 
tribunal unipersonal y con poca experiencia en el ejercicio jurisdiccional, por lo 
que no era adecuado para ejercer tan amplias facultades.
Más allá de ser absolutamente cuestionable esta explicación técnica sobre el 
sentido de alterar radicalmente el cuadro de competencias de nuestros tribunales 
de justicia, creo que hay una justifi cación política en esta decisión. En efecto, 
como se trataba de hacer frente a una administración del Estado activa (el go-
bierno socialista de Salvador Allende), que intentaba profundizar en un proceso 
de socialización de los medios de producción, ya sea mediante expropiaciones, 
intervenciones, requisiciones o tomas materiales de bienes, es plausible suponer 
que era más apropiado que fueran los tribunales superiores de justicia los encar-
gados de controlar la actividad administrativa. Era especialmente relevante que la 
Corte Suprema controlara los actos de la administración por medio de un recurso 
ordinario, como lo es la apelación, y no mediante un recurso extraordinario y 
de derecho estricto como lo es el recurso de casación en el fondo, que le daba 
poco margen de maniobra y la imposibilidad de conocer de cuestiones fácticas. 
La Corte Suprema debía tener la última palabra en la tutela de los derechos fun-
damentales, con la posibilidad de conocer además ampliamente de la cuestión 
debatida, en este sentido, era conveniente que fi gurara como tribunal de ape-
lación (tribunal de hechos y de derecho) y no de casación (tribunal de derecho).
Era muy relevante encargar a la Corte Suprema la tutela de los derechos fun-
damentales vía apelación, porque ésta, en los primeros años de la década de los 
setenta, se había manifestado en un par de ocasiones contrariando al gobierno 
socialista.9 Para la oposición política conservadora era importante contar con el 
8 Así lo manifestó en Comisionado Ortúzar en la Comisión de Estudio de una Nueva Constitución. Véase este punto 
en SOTO KLOSS, E. El recurso de protección. Orígenes, doctrina y jurisprudencia, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 
1982, p. 45.
9 Véase, amodo de ejemplo, el Acuerdo de la Corte Suprema del 12 de abril de 1973, bajo la presidencia de don En-
rique Urrutia Manzano enviado al presidente de la República. En ese acuerdo el Pleno de la Corte Suprema representa 
duramente al presidente de la República la actitud asumida por el intendente de Santiago, al no despachar la fuerza 
pública para desocupar una propiedad agroindustrial, como lo había ordenado un tribunal de justicia.
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A N D R É S B O R D A L Í S A L A M A N C A
apoyo de la Corte Suprema en la defensa de la propiedad de las empresas y otros 
derechos.
La atribución de la competencia para conocer de las pretensiones de pro-
tección a tribunales superiores de justicia y, por otra parte, el hecho de no dar 
espacio a un contradictorio en él denotan una impronta elitista y autoritaria en 
la institución que ampara los derechos de los personas en el derecho chileno. La 
catalogamos de elitista en el sentido que arrancó la competencia del juez que 
debía ser naturalmente competente –el juez de letras– para dárselo a los tribu-
nales superiores de justicia, que son aquellos que se encuentran territorialmente 
más alejados de las necesidades y el sentir del ciudadano común. ¿Cómo se 
justifi ca que un ciudadano de Punta Arenas, la zona más austral de país, tenga 
que apelar ante un tribunal de Santiago (a 2000 kilómetros de distancia) una 
decisión de un tribunal de justicia que no ha dado tutela a sus derechos fun-
damentales? Eso se acerca bastante a la denegación de justicia. Está claro que 
sólo pueden apelar y sustentar adecuadamente su defensa ante la Corte Suprema 
quienes tengan los medios económicos para hacerlo, para el resto, el acceso a la 
justicia sólo es un fl atus vocis.10
Es autoritario porque el diálogo procesal fue desterrado casi absolutamente 
de él, haciendo de las cortes de apelaciones un juez inquisidor con amplios po-
deres para llevar adelante el proceso y encontrar por sí toda la verdad.
Especial gravedad reviste el hecho que este tribunal elitista y autoritario, 
como lo es el de protección, haya desplazado a los jueces civiles de base en el 
conocimiento y fallo de las disputas entre particulares, asimismo, se ha consti-
tuido en el tribunal administrativo por antonomasia.
En defi nitiva, podemos concluir que el recurso de protección nació bajo de-
terminadas coordenadas políticas (de guerra fría en el plano local), hoy en día 
completamente diferentes. Si ello es así, ¿no será aconsejable normalizar nuestra 
tutela jurisdiccional de urgencia de los derechos fundamentales encomendando 
tal misión a los jueces civiles y a los jueces que controlan ordinariamente a la 
administración del Estado? Los procesos civiles y los administrativos, si cuentan 
con adecuadas medidas cautelares, podrían dar una mejor tutela a los derechos 
fundamentales que la que están otorgando hoy en día en Chile los tribunales 
superiores de justicia vía recurso de protección.
10 Se podrá decir que en los países que tienen un amparo de derechos fundamentales ante el Tribunal Constitucional 
(Alemania, España, etcétera) sucede lo mismo que en Chile. Sin embargo, hay una gran diferencia, ya que en los 
países que tienen el amparo constitucional de derechos fundamentales, éste funciona subsidiariamente a las vías 
ordinarias, por lo que el ciudadano habrá podido obtener previamente tutela del tribunal de base, con la posibilidad 
de apelar de su decisión ante la Corte de alzada respectiva, es decir, se trata de dos instancias ante tribunales que 
le son a ese ciudadano territorial y económicamente accesibles. Luego le queda la vía más lejana de la casación y al 
fi nal la vía ante el Tribunal Constitucional.
65
E L R E C U R S O D E P R O T E C C I Ó N C H I L E N O A L B A N Q U I L L O
5. El recurso de protección como tutela de urgencia
En materia de tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales, la doctrina 
nacional y comparada adopta por lo menos tres tipos de actitudes en relación 
con la procedencia de medidas de urgencia, la más común en el medio jurídico 
chileno es la que sostiene que, tratándose de derechos fundamentales, dicha 
tutela debe darse por medio de un proceso constitucional urgente de tipo caute-
lar.11 El amparo de derechos fundamentales ante las cortes de apelaciones viene a 
ser prácticamente la única posibilidad efi caz de dar tutela jurisdiccional al titular 
del derecho fundamental vulnerado.
Otro sector de la doctrina chilena señala que no es posible dar tutela ade-
cuada a los derechos fundamentales mediante un proceso urgente como lo es el 
recurso de protección.12
Una tercera posición proviene del derecho comparado, se trata de una po-
sición intermedia. Podemos incluir en ésta la tesis del profesor español Ignacio 
DÍEZ-PICAZO, quien sostiene que la tutela jurisdiccional de derechos fundamenta-
les puede otorgarse vía proceso de urgencia, como un proceso de tipo sumario, 
pero nada impide que el proceso ordinario dé una adecuada tutela a tales dere-
chos. Lo esencial en este último caso será que se dicten dentro de esa vía ordi-
naria las medidas cautelares que aseguren la efectividad de la eventual sentencia 
estimatoria, de tal modo, los derechos fundamentales pueden pero no deben, 
necesariamente, tutelarse vía tutelas de urgencia.13
Lo que debe ser analizado con más detalle es si una tutela de urgencia como 
el recurso de protección permite asentar jurisprudencia sobre derechos funda-
mentales. A eso me referiré a continuación.
A) Urgencia y seguridad jurídica en la tutela jurisdiccional
de derechos fundamentales
Gastón GÓMEZ, en Chile, ha planteado que los derechos fundamentales que reci-
ben tutela por medio del recurso de protección no son meros derechos subjeti-
vos, como los que habitualmente tutela la jurisdicción común u ordinaria, sino 
11 Por todos véase CEA, J. L. El sistema constitucional de Chile. Síntesis crítica, Universidad Austral de Chile, Facultad 
de Ciencias Jurídicas y Sociales, Valdivia, 1999, pp. 41 y 42; 162 y 165.
12 Véase GÓMEZ, G. Derechos fundamentales y recurso de protección, Ediciones Universidad Diego Portales-Facultad 
de Derecho, Santiago de Chile, 2005, pp. 19 y ss.
13 Cfr. DÍEZ-PICAZO, I. “El artículo 53.2 de la Constitución: interpretación y alternativas de desarrollo”, en OLIVA DE LA, 
A. y DÍEZ-PICAZO, I. Tribunal Constitucional, jurisdicción ordinaria y derechos fundamentales, McGraw-Hill, Madrid, 
1996, pp. 132 y ss.
66
A N D R É S B O R D A L Í S A L A M A N C A
que corresponden a derechos públicos subjetivos, lo que signifi ca que tienen 
una dimensión pública, se trata de posiciones jurídicas que corresponden a todo 
ciudadano, así, la tutela jurisdiccional de este tipo de derechos no puede tener 
sólo un alcance o valor individual para quien recurre. “Ello sería lesionar la fi -
nalidad pública y racional —es decir, igualitaria y discernible— que subyace a la 
Constitución”.14 Y agrega que “tal vez debemos invertir la manera de pensar el 
problema y decir: se ampara o tutela en el Recurso de Protección a un individuo 
lesionado en una posición consagrada por un enunciado constitucional que 
confi ere un derecho fundamental”.15 Todo ello se traduciría en que las decisiones 
judiciales sobre derechos fundamentales no pueden tener una naturaleza caute-
lar provisional, puesto que se desvanece la dimensión pública e institucional de 
los derechos fundamentales.
Por el contrario, a juicio de GÓMEZ, estas decisiones judiciales han de gozar 
de grados signifi cativos de invariabilidad en el tiempo. Desde luego la sentencia 
dictada a tales efectos debe producir efectos de cosa juzgada material, de lo 
contrario sería imposible construir una dogmática constitucional.
Agrega que si se trata de tutelar urgentemente los derechos fundamentales, 
para ello están las vías ante la jurisdicción común, que en el fondo eso es lo 
que ha estado haciendo el recurso de protección, se ha comportado relativa-
mente bien, como una vía ordinaria o común más, por lo tanto, si se trata detutelar derechos fundamentales es necesario —agrega GÓMEZ— crear otro tipo de 
procedimiento jurisdiccional que permita efectivamente crear una dogmática 
constitucional de los derechos fundamentales. Dicho procedimiento debería 
proceder contra todos los poderes públicos, incluido el Poder Judicial, siendo el 
Tribunal Constitucional16 el órgano natural para conocer de un procedimiento 
de este tipo.
Las violaciones a derechos de las que se ha hecho cargo el recurso de pro-
tección en estos últimos casi treinta años, a juicio de GÓMEZ, deben tener una 
respuesta expedita por parte de los tribunales de justicia comunes, para ello 
—propone— deberían mejorarse las medidas precautorias, o crearse una especie 
de référé francés o acciones de tipo Injunctions del derecho inglés, en tanto que 
para las cuestiones administrativas, agrega, deberían crearse tribunales adminis-
trativos con competencia para conocer de ellas.17
En esta parte, agrega Gastón GÓMEZ, el recurso de protección fue mal dise-
ñado, puesto que al día de hoy no ha logrado clarifi car si es un sustituto de la 
14 GÓMEZ, G. Derechos fundamentales y recurso de protección, cit., p. 21.
15 Idem.
16 Ibidem, p. 235.
17 Ibidem, p. 57.
67
E L R E C U R S O D E P R O T E C C I Ó N C H I L E N O A L B A N Q U I L L O
jurisdicción común o es derechamente una acción constitucional para la tutela 
de derechos fundamentales.18
Se puede concluir, de lo expuesto por GÓMEZ, que la tutela de derechos fun-
damentales no puede realizarse vía procesos de urgencia, sin embargo, el autor 
no expresa qué tipo de procedimiento debería ser creado por el legislador para 
que el Tribunal Constitucional otorgue una verdadera tutela a los derechos fun-
damentales de los ciudadanos.
Por otra parte, Eduardo Aldunate propone una visión diferente del signifi cado 
del recurso de protección, que es la de un procedimiento urgente cautelar. Su 
tesis19 sostiene que en la práctica este recurso constitucional no se ha compor-
tado como un procedimiento cautelar, sino que resuelve en la mayoría de los 
casos el fondo del asunto debatido con un carácter defi nitivo. De este modo, 
señalaba años atrás el mismo autor, la judicatura ordinaria termina en muchos 
casos por formular una norma constitucional secundaria que se incorpora al 
orden jurídico,20 y como es fácil de comprender, poco o nada tiene que ver todo 
aquello con la tutela cautelar. Agrega que aunque esto no fuera así, es decir, 
reconociendo que en algunos casos haya podido actuar como un mecanismo 
cautelar,21 especialmente en los confl ictos entre particulares, entonces dicho 
recurso actúa violando dos pilares fundamentales del Estado de derecho, como 
son el debido proceso y el principio de responsabilidad.
La violación del debido proceso, a su juicio, se explica porque en los con-
fl ictos entre particulares el asunto debatido en el recurso de protección se trata 
de una acción u omisión de un particular que, supuestamente, ha perturbado, 
amenazado o privado a otro sujeto del legítimo ejercicio de sus derechos, en 
otras palabras, ello se puede explicar señalando que el ejercicio de la libertad de 
un particular produce los efectos que se pretenden enervar mediante el recurso, 
y si la Corte de Apelaciones acoge la pretensión de protección, el tribunal dis-
pondrá una medida que se dirigirá contra la libertad del recurrido, por lo que esa 
libertad será amagada sin contradictorio, sin término probatorio y, en defi nitiva, 
sin un periodo de discusión que permita una adecuada defensa de las libertades 
y derechos del recurrido que la Corte de Apelaciones ha califi cado de arbitrarias 
18 Ibidem, p. 43.
19 Cfr. ALDUNATE, E. “La protección al acecho: las consecuencias del abandono de las reglas de interpretación consti-
tucional en el ámbito del recurso de protección”, en Revista de Derecho, Universidad Católica de Valparaíso, vol. XX, 
1999, pp. 239 y ss.
20 Cfr. ALDUNATE, E. “Interpretación constitucional y decisión política”, en Revista de Derecho, Universidad Católica de 
Valparaíso, vol. XV, 1993-1994, p. 59.
21 No voy a discutir en esta sede si el recurso de protección tiene o no naturaleza cautelar. Negando la naturaleza 
cautelar me he pronunciado en varios trabajos anteriores. Por todos véase mi trabajo: “El recurso de protección como 
proceso de urgencia”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 31, No. 2, 2004, pp. 285-287.
68
A N D R É S B O R D A L Í S A L A M A N C A
o ilegales,22 lo cual viola tanto el derecho al debido proceso del recurrido, cuyo 
ejercicio de su libertad ha sido cuestionada, como —a juicio de este autor— el 
principio de responsabilidad, puesto que el recurso transgrede la lógica tradicio-
nal del Estado de derecho, que consiste en atribuir a los ciudadanos, en principio, 
una libertad ilimitada, que sólo encuentra sus límites cuando expresamente los 
ha previsto el ordenamiento jurídico, que en este caso los articula como respon-
sabilidad emergente para el infractor de una disposición.
Las Cortes de Apelaciones, en cuanto al recurso de protección, a juicio del 
profesor de Valparaíso, funcionan contra este principio de responsabilidad, ya 
que se encargan, en muchos casos, de prevenir el mal uso de la libertad, restrin-
giéndola, por lo que en muchos casos funciona en la lógica del Estado de policía 
antes que un Estado de derecho.23
Para hacer compatible el recurso de protección con el respeto del debido 
proceso y el principio de responsabilidad, ALDUNATE propone una particular com-
prensión de la función cautelar del recurso, se trata de que asuma la función que 
cumple el hábeas corpus, donde el tribunal no hace “un examen de fondo sobre 
la vigencia fi nal del derecho amagado, sino de la forma en que se produce una 
perturbación, privación o amenaza del mismo, y la situación en la que debe que-
dar el titular del mismo para defenderlo”.24 Por tanto, se trata de darle a la Corte 
de Apelaciones el poder para mantener un status quo, de decidir —expresa— un 
“atrás sin golpes” del boxeo, para que los involucrados en una controversia pue-
dan solucionarla luego por los medios jurídicamente idóneos.25
De lo señalado por ALDUNATE, podemos deducir que no es necesario realizar 
los cambios que propone Gastón GÓMEZ. No sería necesario crear procedimientos 
de urgencia ante los jueces comunes, así como tampoco un procedimiento es-
pecial que permita construir una dogmática de los derechos fundamentales, sino 
que la urgencia cautelar la darían las cortes de apelaciones con los recursos de 
protección y la seguridad jurídica, lo que se lograría por medio de las decisiones 
judiciales de los jueces comunes de base con los procedimientos ordinarios o los 
que el legislador disponga.
Respecto a estas propuestas, hay que señalar que el recurso de protección 
chileno no nació para dar una tutela a los derechos fundamentales de los ciuda-
danos en el marco del valor seguridad jurídica, sino que lo hizo, fundamental-
mente, para dar tutela urgente a un derecho patrimonial como lo es el derecho 
de propiedad, cuya caracterización estaba y sigue estando más o menos bien de-
22 Véase ALDUNATE, E. “La protección al acecho: las consecuencias del abandono de las reglas de interpretación cons-
titucional en el ámbito del recurso de protección”, op. cit., p. 239.
23 Ibidem, p. 240.
24 Ibidem, p. 238.
25 Idem. 
69
E L R E C U R S O D E P R O T E C C I Ó N C H I L E N O A L B A N Q U I L L O
fi nida por nuestro derecho, así como por la cultura jurídica chilena y comparada. 
Con el tiempo, y alejándose del fi n político por el cual fue inicialmente diseñado, 
comenzó a ser utilizado para dar tutela a otros derechos fundamentales cuyos 
contornos no están precisados por el ordenamiento jurídico ni por la cultura 
jurídica,26 y fue a partir de ese momento que la utilización de este instrumento 
comienza a generar problemas en nuestro sistema jurídico, ya que son los jueces, 
en muchas situaciones, los que confi guran particularmente, bajo un procedi-
miento deurgencia muy breve, el contenido de esos derechos fundamentales.
El recuso de protección, tal como se encuentra regulado al día de hoy, sólo 
se muestra parcialmente apropiado a la hora de tutelar derechos patrimoniales 
como el de propiedad,27 sin embargo, no resulta propicio como vía general de 
tutela de derechos fundamentales.
A mi modo de ver, para que los derechos fundamentales puedan tutelarse 
correctamente es indispensable una doble mediación. En primer lugar, se re-
quiere que el legislador especifi que o colme el ámbito material de los derechos 
fundamentales, esa función, dentro de un Estado constitucional de derecho, 
debe ser realizada por el legislador democrático y no por los jueces, como suce-
de actualmente con el recurso de protección.28 Como ejemplo de esto podemos 
ver lo que ha sucedido en materia del derecho fundamental a vivir en un medio 
ambiente libre de contaminación (19 No. 8 de la CPR). Desde los primeros años 
de vigencia de la Constitución de 1980 eran los jueces de protección quienes 
defi nían lo que había de entenderse por medio ambiente y su contaminación. 
Después de 1994, fecha de promulgación de la Ley de Bases del Medio Ambien-
te, comienzan a darse conceptos normativos (legales y reglamentarios) acerca de 
estos temas, que son los que, en defi nitiva, confi guran el derecho fundamental 
en cuestión. A mi juicio, desde 1994 en adelante hay más posibilidades de dar 
protección jurisdiccional a este derecho fundamental en el marco de un Estado 
constitucional de derecho, con respeto del valor seguridad jurídica.
En segundo lugar, se requiere una mediación en el sentido de que el legisla-
dor entregue a los jueces comunes de base la competencia para conocer de las 
solicitudes de tutela de los derechos fundamentales, la cual puede realizarse por 
las vías ordinarias existentes o las ordinarias que predisponga el legislador a tal 
efecto. Ahora bien, si realmente concurren los presupuestos del fumus boni iuris 
26 Andrés JANA señala que en los derechos fundamentales el núcleo relativo al interés protegido por el derecho es 
muy difuso, especialmente cuando esos derechos inciden sobre relaciones entre particulares. Cfr. JANA, A. “La efi cacia 
horizontal de los derechos fundamentales”, op. cit., p. 66.
27 No voy a cuestionar en esta sede si el derecho de propiedad es un verdadero derecho fundamental, cuestión a la 
que ya me referido en otras oportunidades. Véase mi libro Temas de derecho procesal constitucional, Editorial Fallos 
del Mes, Santiago de Chile, 2003, pp. 84 y 85.
28 Véase JANA, A. “La efi cacia horizontal de los derechos fundamentales”, op. cit., p. 69.
70
A N D R É S B O R D A L Í S A L A M A N C A
y periculum in mora, deberán crearse instrumentos cautelares específi cos o un 
poder cautelar general en manos de los jueces que permita conservar el derecho, 
mantener el status quo o incluso anticipar la decisión acerca del fondo. Todo 
ello supone introducir reformas tanto a la Constitución como a determinados 
cuerpos legales. Esa modifi cación constitucional y legal signifi ca suprimir la 
competencia de las cortes de apelaciones para conocer del recurso de protec-
ción (artículo 20 de la CPR), traspasando esa competencia a los jueces de letras 
y a los tribunales que conozcan del contencioso-administrativo, atribuyéndoles 
específi cos instrumentos de tutela de urgencia, cautelar o no cautelar. Ésa es la 
propuesta que a mi modo de ver normaliza de mejor modo el sistema de tutela 
jurisdiccional de derechos fundamentales en el derecho chileno. Tiene, claro está, 
el inconveniente de la irrealidad política que supone modifi car la Constitución.
Si atendemos al criterio del realismo político, hay posibilidades de cambiar 
el funcionamiento del recurso de protección, las cuales no implican modifi ca-
ciones constitucionales ni legales. Eso pasaría por asumir una posición cautelar 
más restringida del recurso, que lo visualiza sólo como un instrumento capaz de 
mantener un status quo. En este caso, el Recurso de Protección jamás se pro-
nunciaría sobre cuestiones de fondo sobre del derecho fundamental amagado, 
sino sólo un pronunciamiento formal, como alternativa a la autotutela, acerca 
de cómo se ha producido una vulneración del derecho, se trata del “atrás sin 
golpes” que propone Aldunate. Como no hay pronunciamiento respecto al fon-
do, si el interesado quiere obtener una respuesta jurisdiccional, en ese sentido, 
deberá recurrir a las vías que el ordenamiento jurídico disponga, que, a falta de 
otras, será hoy en día el procedimiento ordinario del Código de Procedimiento 
Civil (artículo 3o.).
Esta interpretación, si bien no permite solucionar el problema de la alteración 
de competencias que supone hacer de las Cortes de Apelaciones tribunales de 
primera instancia y de la Corte Suprema un tribunal de apelación, sí puede solu-
cionar los otros problemas que se han denunciado en este trabajo. No obstante, 
la seguridad jurídica reclama otras medidas. Hará falta una mayor coordinación 
entre los tribunales de justicia con competencias para tutelar los derechos fun-
damentales.
B) Derechos fundamentales y seguridad jurídica
Cualquiera que sea la solución que se adopte, según el análisis efectuado prece-
dentemente, hace falta, adicionalmente, un instrumento que permita construir 
una dogmática clara sobre los derechos fundamentales. A mi juicio, las decisio-
71
E L R E C U R S O D E P R O T E C C I Ó N C H I L E N O A L B A N Q U I L L O
nes sobre el contenido de los derechos fundamentales deberían ser unifi cadas 
bajo la dirección del Tribunal Constitucional, esta tarea de unifi cación de la ju-
risprudencia en materia de derechos fundamentales debería ser hoy en día tarea 
del Tribunal Constitucional y no de la Corte Suprema,29 porque se necesita crear 
un proceso ante el Tribunal Constitucional tipo amparo constitucional, que es la 
vía utilizada en países como España para “asegurar el sometimiento de los jue-
ces y los tribunales ordinarios a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”.30 
Hablamos de algo similar a una casación constitucional.31
Se podría idear no una casación por violación de la Constitución, que daría 
lugar a miles de recursos al año y, por tanto, sobrecargaríamos innecesariamente 
al Tribunal, sino, en esta materia, un recurso de casación en caso de violación 
de la doctrina del Tribunal Constitucional; un “recurso de casación para la uni-
fi cación de la doctrina constitucional”. En este caso, el Tribunal Constitucional 
estaría facultado para anular las sentencias de la judicatura ordinaria (de la Corte 
Suprema fundamentalmente) que violen su doctrina en materia de derechos 
fundamentales, sólo así estaremos en condiciones de construir una verdadera 
dogmática constitucional de los derechos fundamentales.
Son estas las propuestas que permitirían dar tutela urgente a los derechos 
fundamentales pero valorando la seguridad jurídica.
29 En este sentido, esta propuesta coincide parcialmente con lo sostenido por Eduardo SOTO KLOSS en cuanto a que 
en materia de amparo de derechos fundamentales se hace indispensable unifi car las decisiones de los tribunales de 
justicia. Este autor plantea que dicha labor le corresponde a la Corte Suprema, la que debe fi gurar como Supremo 
Tribunal de Justicia de la República y no como un mero tribunal de instancia. Sin embargo, sostengo que hoy en día 
la unifi cación jurisprudencial y, por ende, la seguridad jurídica, se garantizan de mejor modo si la unifi cación juris-
prudencial se le encomienda al Tribunal Constitucional y no a la Corte Suprema. En materia de justicia constitucional, 
el Supremo Tribunal de Justicia de la República debe ser el Tribunal Constitucional. Para la tesis de Eduardo SOTO KLOSS 
remito a su libro El recurso de protección…, cit., p. 302.
30 ARAGÓN, M. “Problemas del recurso de amparo”, La reforma del recurso de amparo, en PÉREZ TREMPS, P. (coord.), 
Instituto de Derecho Público Comparado-Universidad Carlos III de Madrid-Tirantlo Blanch, Valencia, 2004, p. 160. 
31 En la doctrina española se discute si el amparo constitucional funciona con una lógica casacional. Manuel ARAGÓN 
participa de esa posición, ya que ve en el Tribunal Constitucional al máximo intérprete de los derechos fundamen-
tales, con facultades para casar y revisar las sentencias de la jurisdicción ordinaria. Cfr. ARAGÓN, M. “Problemas del 
recurso de amparo”, op. cit., pp. 148 y ss. Otros autores no concuerdan con esta caracterización. Carles VIVER I PI-SUNYER 
señala que el amparo no está actuando en el derecho español como un recurso de casación o de revisión universal, 
con duplicación de actividades judiciales sino que sólo funciona parcialmente con ese carácter tratándose del de-
recho a la tutela judicial efectiva (24.1 Constitución española), pero no respecto de los demás derechos. Cfr. VIVER I 
PI-SUNYER, C. “Diagnóstico para una reforma”, en PÉREZ TREMPS, P. (coord.), La reforma al recurso de amparo, Instituto de 
Derecho Público Comparado-Universidad Carlos III de Madrid-Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 31 y ss. Francisco 
RUBIO Y LLORENTE señala que el amparo no tiene como razón de ser la fi jación de la doctrina constitucional, aunque 
efectivamente también es instrumento para ello. Su objeto principal es la protección de los derechos fundamenta-
les restableciendo en su ejercicio a aquel que se vio privado de él. Por ello, la lógica de la anulación y la posterior 
retroacción puede ser útil en algunos casos para dar tutela al derecho amagado, pero en otros supuestos no lo será. 
Cuando se trate de dar tutela a derechos fundamentales sustantivos por regla general el reenvío al juez ordinario no 
se muestra como una medida adecuada para restablecer al amparado en su derecho. Cfr. RUBIO LLORENTE F. “El recuso 
de amparo constitucional”, en VARIOS AUTORES, La jurisdicción constitucional en España. La Ley Orgánica del Tribunal 
Constitucional: 1979-1994, Tribunal Constitucional-Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995, p. 166.
72
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 * Recibido: 20 de febrero de 2011. Aceptado: 25 de abril de 2011. 
 ** Consultora en Latinoamérica de la Fundación Centro de Estudios Políticos y Sociales.
(carreraliliana@hotmail.com).
RESUMEN
La acción de tutela consagrada en la Consti-
tución colombiana de 1991 es, sin duda, uno 
de los dispositivos jurídicos más revolucionarios 
dentro la trayectoria del llamado “nuevo cons-
titucionalismo latinoamericano”. Este artículo, 
además de reparar en el avance democrático 
que ha supuesto esta garantía constitucional 
en Colombia —al materializar la efi cacia de los 
derechos constitucionales en el día a día de los 
ciudadanos—, se detiene en su marco jurídico y 
hace una breve descripción de algunas de sus 
características procesales..
PALABRAS CLAVE: Acción de tutela, garantía 
constitucional, marco legal, características, le-
gitimación procesal.
ABSTRACT
Guardianship action embodied in the Constitu-
tion of Colombia in 1991 is undoubtedly one 
of the most revolutionary legal devices in the 
path of the “New Latin American constitutio-
nalism.” This article, in addition to recognizing 
the democratic progress that has brought this 
constitutional guarantee in Colombia, to reali-
ze the effectiveness of the constitutional rights 
of everyday citizens, stopping in its legal fra-
mework to give a brief description of some of 
its procedural features.
KEY WORDS: Action of guardianship, consti-
tutional guarantee, legal framework, charac-
teristics, procedural legitimacy [locus standi].
La acción de tutela en Colombia*
The Action of Guardianship in Colombia
Liliana Carrera Silva**
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S
J U R Í D I C A S D E P U E B L A , A Ñ O V , N O . 2 7
E N E R O - J U N I O D E 2 0 1 1 , P P . 7 2 - 9 4 IUS
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Sumario
1. Introducción
2. Origen y repercusiones de la acción de tutela en Colombia
3. Régimen constitucional y legal de la acción de tutela colombiana
A) Consagración constitucional
B) Régimen del Decreto Extraordinario o de facultades extraordinarias No. 2591 del 19 
de noviembre de 1991
4. Características de la acción de tutela
A) Subsidiaria
B) Especifi cifi dad de la acción de tutela y derechos objeto de tutela
C) Características de preferente, sumaria y efi caz de la acción de tutela
5. Legitimación activa y pasiva
A) Legitimación activa
B) Legitimación pasiva y actos impugnables mediante acción de tutela
6. A manera de conclusión
1. Introducción
Aunque el objeto de este escrito fundamentalmente va dirigido a realizar una 
descripción puramente jurídica de la llamada acción de tutela consagrada en la 
Constitución colombiana de 1991, nos resulta especialmente propicio —dentro 
del actual marco constitucional latinoamericano— contextualizar más profun-
damente la carta constitucional colombiana en la que viene enmarcada, justifi -
cando tal vez así su fuerza transformadora en este país.
A nuestro juicio, la Constitución colombiana de 1991 hace parte de un fe-
nómeno más amplio al que se le viene identifi cando doctrinariamente como el 
“nuevo constitucionalismo latinoamericano”,1 el cual suele ser defi nido como 
un proceso-“trayectoria”, que desde la década de los noventa fue adquiriendo 
identidad propia en esta parte del continente y que supone un cambio de pa-
radigma constitucional impregnado —de forma especialmente novedosa— de 
la legitimidad que le imprimieron las asambleas constituyentes que les dieron 
vida.
El nuevo constitucionalismo latinoamericano describe así el derrumbe del 
tradicional Estado de derecho para dar paso al surgimiento de un Estado cons-
titucional o, en otras palabras, la sustitución del “principio de legalidad” por la 
1 MARTÍNEZ DALMAU, RUBÉN. “El proyecto de Constitución de Ecuador como último ejemplo del nuevo constitucionalismo 
latinoamericano”, en Entre voces, No. 15, agosto-septiembre de 2008, pp. 67-71.
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prevalencia del “principio de constitucionalidad”, lo que supone a su vez aceptar 
la activación, esta vez fortalecida, de todos los derechos que la Constitución 
consagra, su redefi nición y la de sus garantías. Estamos pues hablando de un 
escenario donde la Constitución, sus principios, derechos y las garantías, lo “in-
vaden” todo,2 arrogándose ahora el poder de exigir que toda expresión política, 
social, jurídica, pública o privada, se amolden necesariamente a ellos.3
Hace parte de esta transformación constitucional latinoamericana la incor-
poración de dispositivos jurídicos que garanticen el total sometimiento de las 
expresiones de poder —cualquiera que sea su origen, público o privado—, a la 
Constitución y puntualmente a los derechos en ellas incorporados. La acción de 
tutela consagrada en la Constitución colombiana de 1991 es un ejemplo claro 
de dichos dispositivos.
Por otra parte, y partiendo de que cuando hablamos del nuevo constitucio-
nalismo latinoamericano damos por descontado que los cambios conceptuales 
vienen acompañados igualmente de transformaciones institucionales,4 la con-
sagración de la acción de tutela como garantía procesal de los derechos funda-
mentales vino acompañada de la creación de la Corte Constitucional colombiana 
como un organismo constitucional adscrito a la rama judicial del poder público 
y encargado de asegurar la integridad y la supremacía de la Constitución. Su 
creación fue considerada necesaria por la Asamblea Nacional Constituyente, 
entre otras razones, porque un nuevo Estado constitucional exige la existencia 
de un juez especializado en la interpretación y garantía de la efectividad de los 
derechos constitucionales y, en general, de sus cláusulas.
Una vez realizada dicha precisión, pasemos a describir la estructura que va a 
seguir este escrito. Después de hacer una brevereferencia al origen histórico y 
las repercusiones de la acción de tutela en Colombia, nos adentraremos ya en su 
texto constitucional con el fi n de analizar su consagración en el artículo 86 de 
la carta. Desde el análisis de su Decreto reglamentario, nos detendremos en las 
características de la acción de tutela. A partir de ellas, desarrollaremos algunos 
aspectos sobre su procedencia (subsidiariedad) y sobre los derechos objeto de la 
misma (especifi cidad). Para fi nalizar, analizaremos la legitimación activa y pasiva 
de la acción, legitimación esta última desde la cual daremos un breve repaso a 
los actos impugnables a través de la misma.
2 GUASTINI, RICCARDO. Estudios de teoría constitucional, Fontamara, México, 1999.
3 MARTÍNEZ DALMAU, RUBÉN. “Los nuevos paradigmas constitucionales de Ecuador y Bolivia”, en Tendencia, No. 9, marzo-
abril de 2009, p. 37.
4 GARGARELLA, ROBERTO. “El nuevo constitucionalismo latinoamericano: promesas e interrogantes”, en Revista Todavía, 
No. 21, mayo de 2009.
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L A A C C I Ó N D E T U T E L A E N C O L O M B I A
2. Origen y repercusiones de la acción de tutela en Colombia
Tal vez el antecedente político más próximo a la promulgación de la Constitu-
ción colombiana de 1991 que da vida a la acción de tutela fue la fallida reforma 
constitucional en 1988 y el consiguiente surgimiento de un movimiento estu-
diantil que cambió el rumbo constitucional del país casi inesperadamente. La 
negativa a dicha reforma constitucional tiró por tierra la incorporación de la de-
mocracia participativa al texto constitucional de 1886 (entre otras cosas), lo que 
llevó al movimiento estudiantil universitario a proponer la convocatoria de una 
asamblea constituyente que renovara el consenso constitucional. El mecanismo 
utilizado fue la inclusión de la denominada “séptima papeleta”5 en las eleccio-
nes de 1990. Aunque la iniciativa no fue aceptada ofi cialmente por el Consejo 
Electoral colombiano, a la postre se contabilizó extraofi cialmente dicha votación 
reconociendo fi nalmente la Corte Suprema de Justicia su validez, ante la clarí-
sima mayoría que apoyó la convocatoria. Así, en diciembre de 1990 se eligieron 
democráticamente a los representantes de la Asamblea Nacional Constituyente, 
la cual promulgó la nueva Constitución en 1991.
Esta Constitución vino a remplazar a la carta fundamental de 1886. Aun-
que dicha texto fue objeto de varias reformas en su proceso de adaptación a 
las nuevas realidades económicas, políticas y sociales del país, lo cierto es que 
durante sus más de 100 años de vigencia —y desde una perspectiva comparada 
del derecho procesal y constitucional relativa a los derechos humanos— no se 
produjo en Colombia ningún acercamiento o aproximación real a las institucio-
nes del derecho de amparo hasta 1991. Esto resulta especialmente contrastante 
si se compara con el desarrollo que dichas instituciones tuvieron en países como 
México, Venezuela, Brasil o Argentina, en donde la justicia constitucional y las 
instituciones de amparo —puntualmente con efectos interpartes— resultaban 
para aquel entonces ya un hecho.6
Hasta 1991 este incomprensible apego al formalismo jurídico tradicional y 
reaccionario colombiano, impregnó sistemáticamente de sospecha cualquier 
intento de reconocimiento de instrumentos procesales autónomos, específi cos 
y directos de protección de los derechos constitucionales. Sin duda, desde su 
instauración en la Constitución de 1991 (y no obstante sus detractores, la resis-
tencia política e incluso judicial a la misma), la acción de tutela se ha convertido 
5 Se denominó de esta manera porque era un voto (papeleta) adicional a las 6 existentes ofi cialmente para aquellas 
elecciones: Senado, Cámara de Representantes, Asamblea Departamental, gobernador, Consejo Municipal y alcaldes.
6 ORTIZ GUTIÉRREZ, JULIO CÉSAR. “La acción de tutela en la Carta Política de 1991”, en Revista Jurisdictio, Bogotá, D.C., No. 
1, año 1, segundo semestre de 2006.
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en la más importante institución procesal de rango constitucional en la historia 
colombiana; ha supuesto una verdadera revolución judicial que ha traído apa-
rejada el avance democrático más tangible en el país al materializar la efi cacia de 
los derechos constitucionales en el día a día, en la cotidianidad más evidente 
de los colombianos. Ha permitido el desmontaje de privilegios, la promoción de 
una cultura democrática fundada en la persona y sus derechos, en los valores 
del Estado social al adoptar el camino de la fundamentalización de algunas 
manifestaciones de los derechos sociales y económicos y aun de otros derechos 
colectivos, bajo las reglas de su conexidad con los derechos fundamentales y las 
del mínimo vital que se han proyectado en materia de protección de los derechos 
a la salud, a la seguridad social y a la remuneración mínima, vital y móvil. Ha 
ahondado en el abandono de la idea de subordinación del ciudadano al poder 
per se, ya sea público o privado. Después de casi 20 años de vida de la Constitu-
ción colombiana, la acción de tutela ha sido, sin duda, el mecanismo más impor-
tante consagrado por ella en materia de defensa de los derechos fundamentales 
y el más cercano a los ciudadanos tal y como puede extraerse de las estadísticas 
que en el 2010 dio a conocer el Consejo Superior de la Judicatura, mismas que 
señalan que desde la entrada en vigencia de la Constitución, cuatro millones de 
acciones de tutelas han sido instauradas en los distintos despachos judiciales del 
país, convirtiéndose así en la acción más utilizada por los colombianos. Tutelas 
sobre temas muy disímiles: situación de presos, homosexualismo, quejas de es-
tudiantes, tragedia de los desplazados, peticiones de pensión y salud, derechos 
de los trabajadores, alcance de la libertad de información, etcétera, representan 
el día a día del ejercicio de este instrumento de amparo.
No obstante, el reconocer la importancia jurídica, social o histórica de la 
acción de tutela en Colombia no puede signifi car abstraerse tercamente de al-
gunas de las duras realidades que su instauración ha supuesto en la práctica. La 
tutela, al ser intuida por los ciudadanos como una garantía efi caz, expedita y 
desprovista de formalidades, ha relegado e incluso deslegitimado el sistema de 
acciones ordinarias ya sean civiles o administrativas, por su lentitud, complejidad 
e inefi cacia. A la congestión que esto ha supuesto, muchos le achacan también 
una preocupante desarticulación institucional y una grave inseguridad jurídica. 
Sin embargo, lo cierto es que, sin desmentir la realidad “traumática” en cierta 
medida que ha supuesto la instauración de la tutela y las competencias del 
Tribunal Constitucional, resultaría totalmente incierto culpabilizar a la tutela, 
sin reconocer que más bien ella se ha constituido en la a veces problemática 
solución a un sistema de justicia inefi caz.
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3. Régimen constitucional y legal de la acción
de tutela colombiana
A) Consagración constitucional
La acción de tutela se encuentra consagrada en el artículo 86 de la Constitución 
colombiana de 1991.
Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en 
todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí mis-
ma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitu-
cionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados 
por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita 
la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimien-
to, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la 
Corte Constitucional para su eventual revisión.
Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de 
defensa judicial, salvo que aquella se utilicecomo mecanismo transitorio para evitar 
un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre 
la solicitud de tutela y su resolución.
La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra parti-
culares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte 
grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle 
en estado de subordinación o indefensión.
Partiendo del contenido de este artículo, podemos defi nir la acción de tutela 
como una “acción judicial subsidiaria, residual y autónoma, dirigida a permitir 
el control constitucional de las acciones u omisiones de todas las autoridades 
públicas y excepcionalmente de los particulares”, pudiendo ser interpuesta “por 
cualquier persona para la defensa pronta y efectiva de los derechos fundamen-
tales cuando ello resulte urgente para evitar un perjuicio irremediable o cuando 
no exista otro medio de defensa judicial que sirva para tales efectos”.7
La misma Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela es una 
institución procesal prevista para proteger los derechos fundamentales de las 
personas cuando sean o puedan ser vulnerados por parte de una autoridad pú-
blica y excepcionalmente, ciñéndose a ciertos supuestos, podrá también inter-
7 BOTERO MARINO, CATALINA. La acción de tutela en el ordenamiento constitucional colombiano, Escuela Judicial Rodrigo 
Lara Bonilla-Consejo Superior de la Judicatura, Bogotá, D.C., 2006, pp. 11 y 12.
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L I L I A N A C A R R E R A S I L V A
ponerse contra personas privadas (oponibilidad de los derechos fundamentales 
frente a particulares).
Igualmente, queda claro que el juez constitucional debe en estos casos ad-
ministrar justicia de manera expedita en todo momento y lugar, mediante un 
procedimiento preferente y sumario, dictando las órdenes que considere perti-
nentes para salvaguardar y proteger los derechos fundamentales de las personas.
Respecto a la competencia para conocer de la acción de tutela, el artículo 
241, numeral 9, de la Constitución, señala que:
A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la 
Constitución en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fi n, cumplirá 
las siguientes funciones:
9o. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas 
con la acción de tutela de los derechos constitucionales.
B) Régimen del Decreto Extraordinario o de facultades extraordinarias
No. 2591 del 19 de noviembre de 1991
Este Decreto representa, en sentido material, la regulación del trámite de la 
acción de tutela. Hay varios temas relevantes que podrían mencionarse de for-
ma extensa en este escrito, pero dadas las características y máxima extensión 
permitida para el mismo, resulta imposible hacerlo. Valga la pena, en todo caso, 
reseñar a grandes rasgos sólo algunos: sus principios y objeto; los derechos 
objeto de tutela; las reglas de interpretación de los derechos objeto de tutela; 
cuándo procede la acción y cuáles son sus causales generales de improcedencia; 
las reglas generales en materia de competencia y las condiciones de procedencia 
de la acción para activar su oponibilidad frente a particulares. Por otra parte 
y específi camente en el penúltimo artículo del Decreto, el 54, se ordena a las 
instituciones educativas el estudio de la acción de tutela, lo cual resulta es-
pecialmente importante, no sólo porque con ello se cumple directamente una 
disposición también constitucional (artículo 41), sino también porque la tutela 
así cumple su función de generación de cultura democrática.
Ampliando brevemente algunos de los contenidos del Decreto, podemos decir 
respecto al objeto, por ejemplo, que éste, siguiendo lo establecido por el artículo 
86 de la Constitución, es desarrollado en el artículo 1o. señalando que “toda per-
sona tendrá derecho a la acción de tutela para reclamar ante los jueces en todo 
momento y lugar”, agregando a lo ya dispuesto constitucionalmente, que para 
interponerla “todos los días y horas son hábiles”. El mismo artículo 1o. agrega 
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un dato importante, más si se coloca en el contexto histórico político colom-
biano: “La acción de tutela procederá aún bajo estados de excepción”. En este 
sentido, el mismo artículo aclara que “Cuando la medida excepcional se refi era 
a derechos, la tutela se podrá ejercer por los menos para defender su contenido 
esencial, sin perjuicio de las limitaciones que la Constitución autorice y de lo 
que establezca la correspondiente ley estatutaria de los estados de excepción” 
(las cursivas son nuestras).
Los artículos 2o. y 4o. del Decreto refi eren a los derechos objeto de tutela y 
su interpretación, los cuales serán desarrollados de forma independiente y más 
ampliamente en el numeral 3.B de este escrito.
En cuanto a los principios a los que se debe ceñir el trámite de la acción de 
tutela, éstos vienen refl ejados en el artículo 3o. del Reglamento en cuestión. Éste 
(el trámite), por tanto, “se desarrollará con arreglo a los principios de publicidad, 
prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y efi cacia”.
En lo que se refi ere a las causales generales de improcedencia, resultan una 
suerte de desarrollo de la característica de subsidiariedad de la misma. Se trata 
pues, según el artículo 6o. del Decreto, de concretar la exigencia de supeditación 
del ejercicio de la acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial, regla 
o principio éste que encuentra sólo una excepción: que la acción busque evitar 
la consumación de un perjuicio irremediable. Además de las 5 causales señaladas 
en este artículo, existe otra indicada en el artículo 38, que viene a decretar el 
rechazo de la acción “Cuando, sin motivo expresamente justifi cado, la misma 
acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante 
varios jueces o tribunales”.
Las reglas generales de competencia vienen señaladas en el artículo 37 del 
Decreto 2591. En él se señala que conocerán de la acción de tutela, a prevención 
y en primera instancia, los jueces con jurisdicción en el lugar donde ocurre la 
violación o amenaza del derecho fundamental.
Como esta regla abrió la posibilidad de existencia de varios jueces competen-
tes simultáneos en un solo lugar, se expidió el Decreto Reglamentario 306 de 
1992, modifi cado luego por el Decreto 1382 de 2000, “mediante los cuales se 
establecen reglas para el reparto de la acción de tutela”, con el que se regulan 
las competencias de los jueces para recibir y tramitar las demandas de tutela.
Así pues, la Constitución —y los decretos reglamentarios que desarrollan el 
tema competencial de la acción— asignan a todos los jueces de la República8 la 
competencia para conocer acciones de tutela y asigna a la Corte Constitucional 
colombiana, en aras de garantizar la igualdad y seguridad jurídica, la función 
8 Sólo se exceptúan los jueces penales militares, la jurisdicción especial indígena y los jueces de paz.
80
L I L I A N A C A R R E R A S I L V A
de unifi car la jurisprudencia constitucional. Esto enmarca a la acción de tutela 
dentro de un sistema de control constitucional mixto, ciertamente complejo y 
algo abigarrado, pero que permite un amplio acceso a la justicia por parte de 
todos los ciudadanos en busca de garantizar los derechos constitucionales.
4. Características de la acción de tutela
Como antes señalamos, la acción de tutela posee ciertas características cuya 
descripción nos permitirá simultáneamente analizar sus aspectos procesales. 
La acción de tutela colombiana es subsidiaria o residual, específi ca, inmediata, 
sencilla o informal, efi caz, preferente y sumaria.
A) Subsidiaria
La subsidiariedad, además de ser una característica de la acción, constituye una 
causal de improcedencia de radical importancia. Desde esta perspectiva, se con-
fi rma que la fi nalidad de la acción de tutelano es la de sustituir medios judiciales 
existentes, sino por el contrario, garantizar su agotamiento. Por tanto, si el juez 
llegase a identifi car la existencia de algún medio judicial pertinente para la pro-
tección del derecho, debe declarar la improcedibilidad de la acción de tutela. No 
obstante, se ha previsto una excepción a dicha regla que coloca en cabeza del 
juez competente el deber de analizar, caso por caso, no sólo la existencia o no de 
medios judiciales alternativos, sino además, su idoneidad y efi cacia para proteger 
el derecho amenazado o vulnerado. Teniendo en cuenta que de lo que se trata 
es de proteger efectivamente los derechos fundamentales, si dicha idoneidad9 
y efi cacia quedan en entredicho, se activaría la excepción, siempre y cuando se 
cumpla otra condición: que el perjuicio sea irremediable. Si se cumpliesen estas 
dos premisas, el amparo constitucional resultaría procedente. En síntesis, podría-
mos decir que aun existiendo otro medio judicial alternativo, la acción de tutela 
puede utilizarse como mecanismo transitorio (artículo 8o. del Decreto 2591/91), 
siempre que aquél no resulte idóneo y efi caz para evitar un perjuicio califi cado 
de irremediable. Esta irremediabilidad, según la jurisprudencia de la Corte Cons-
titucional colombiana, sólo puede darse por existente cuando el perjuicio sea 
inminente, urgente, grave e impostergable.10
9 Según jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana, se entiendo por idóneos, los recursos ordinarios y 
extraordinarios de defensa judicial. Sentencias C-543/93; T-327/94; T-054/03.
10 En efecto, la Corte Constitucional, a través de su jurisprudencia, ha señalado que por perjuicio irremediable se en-
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Valga la pena aclarar también, que cuando esta utilización excepcional de la 
acción de tutela es procedente —como mecanismo transitorio— y la solicitud de 
protección hecha por el demandante prospera, por una parte nace la obligación 
a cargo del mismo de instaurar dentro de los cuatro meses siguientes al fallo 
de tutela, la acción judicial ordinaria respectiva, de lo cual se deduce por otra, 
que el fallo del juez de tutela permanecerá vigente “sólo durante el término que 
la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción 
instaurada por el afectado”.11
B) Especifi cifi dad de la acción de tutela y derechos objeto de tutela
De la misma forma que desde la descripción de la subsidiariedad como caracte-
rística de la acción de tutela fue posible analizar algunas causales de improce-
dencia del trámite que la sustancia, de la descripción de la especifi cidad como 
característica de la misma, podremos analizar los derechos objeto de este amparo 
constitucional. Así pues, del hecho de que la acción de tutela sólo se oriente a la 
protección de una clase particular de derechos, se deduce su carácter específi co.
La primera aproximación posible para conocer cuáles son los derechos “es-
pecífi cos” cuya protección persigue la acción de tutela, la encontramos nueva-
mente en lo establecido en la Constitución colombiana.
En su artículo 86, puntualmente en su inciso 1, indica que “Toda persona 
tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces […], la protección inmediata 
de sus derechos constitucionales fundamentales […]” (las cursivas son nuestras).
Por su parte, en el artículo 85 se establecen cuáles son los derechos funda-
mentales que son de aplicación inmediata, remitiendo a los artículos 11 (derecho 
a la vida); 12 (integridad personal); 13 (derecho a la igualdad); 14 (reconoci-
miento de la personalidad jurídica); 15 (derecho a su intimidad personal y fami-
liar y a su buen nombre, habeas data); 16 (al libre desarrollo de la personalidad); 
tiende aquel que es inminente, urgente, grave e impostergable. Inminente es aquel “que amenaza o está por suceder 
prontamente”. El perjuicio adquiere la calidad de urgente cuando por su naturaleza obliga al juez a dar una “respuesta 
proporcionada a la prontitud”. Respecto a la gravedad del perjuicio, ésta se refi ere a la “gran intensidad del daño o 
menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona”. Finalmente, el perjuicio es impostergable cuando 
exige del juez dar una “respuesta adecuada, oportuna y efi caz para restablecer el derecho”. Corte Constitucional, 
sentencias T-225/93; T-202/94; T-640/96; SU-039/97; T-173/97; T-269/97; T-504/00; T-859/03; T-222/04; T-401/04; 
T-827/04. Por su parte, el Decreto 2591 de 1991, en su artículo 6o., numeral 1, inciso fi nal, defi nía el perjuicio 
irremediable como aquel que sólo podía ser reparado mediante indemnización. Dicha disposición fue declarada 
inconstitucional por parte de la Corte Constitucional.
11 CIFUENTES MUÑOZ, EDUARDO. “La acción de tutela en Colombia”, en Ius et Praxis, año 3, Universidad de Talca, Facultad 
de Ciencias Jurídicas y Sociales, Talca, Chile, 1997, pp. 165-174. Véase también en este sentido sentencias de la Corte 
Constitucional C-543/93; T-327/94; T-054/03.
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17 (derecho a la libertad en todas sus formas); 18 (a la libertad de conciencia); 
19 (a la libertad de cultos); 20 (derecho de expresión y de información); 21 (a la 
honra y al buen nombre); 23 (derecho de petición); 24 (de libre circulación); 26 
(a la libertad de escoger profesión y ofi cio); 27 (libertad de enseñanza, aprendi-
zaje investigación y cátedra); 28 (derecho de libertad salvo mandamiento escrito 
de autoridad judicial competente); 29 (al debido proceso); 30 (habeas corpus); 
31 (a apelación o consulta de las sentencias judiciales); 33 (a no declarar contra 
sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del 
cuarto grado de consanguinidad, segundo de afi nidad o primero civil); 34 (a no 
ser sometido a las sanciones de destierro, prisión perpetua o confi scación); 37 (a 
las libertades de reunión y manifestación) y 40 (derechos políticos).
La Constitución igualmente hace referencia a los derechos objeto de tutela en 
su artículo 94. En él se establece que “La enunciación de los derechos y garantías 
contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes no 
debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona 
humana, no fi guren expresamente en ellos” (las cursivas son nuestras). Se trata 
aquí de los llamados derechos fundamentales innominados, los cuales analiza-
remos más adelante.
Pasando al reglamento de la acción de tutela, el Decreto 2591 de 1991, en su 
artículo 2o., disponía que “La acción de tutela garantiza los derechos constitu-
cionales fundamentales. Cuando una decisión de tutela se refi era a un derecho 
no señalado expresamente por la Constitución como fundamental, pero cuya 
naturaleza permita su tutela para casos concretos, la Corte Constitucional le 
dará prelación en la revisión de esta decisión”.
Sin embargo, dicho artículo, al igual que los numerales 1, 2 y 9 del artículo 42 
de este Decreto (que señalaban expresamente los derechos constitucionales que 
podían reclamarse por vía de tutela contra las actuaciones de los particulares) 
fueron declarados inexequibles por parte de la Corte Constitución mediante las 
sentencias C-018/93 y C-134-94.
En defi nitiva, puede afi rmarse que a diferencia de otras Constituciones lati-
noamericanas como la venezolana (artículo 27), la ecuatoriana (artículo 88) y la 
boliviana (artículo 128) —también enmarcadas dentro del nuevo constituciona-
lismo latinoamericano— y que hacen objeto de sus instituciones de amparo la 
totalidad de los derecho constitucionales, la Constitución colombiana no resulta 
tan explícita respecto a cuáles son los derechos objeto de acción de tutela. En 
buena medida la labor de defi nir la fundamentalidad de los derechos para que 
puedan considerarse objeto de la tutela constitucional, le ha correspondido a la 
Corte Constitucional.
83
L A A C C I Ó N D E T U T E L A E N C O L O M B I A
Remitiéndonos a una de las sentenciasmás emblemáticas de la Corte en este 
sentido, esta institución
[...] no ha dado una respuesta inequívoca sobre el concepto de derechos fundamen-
tales. Su postura ha oscilado entre la idea de que se trata de derechos subjetivos de 
aplicación inmediata y la esencialidad e inalienabilidad del derecho para la persona. 
Entre estos dos extremos se han presentado varias posturas teóricas. De la línea dog-
mática de la Corte Constitucional no es posible establecer un concepto claro y preciso 
de derecho fundamental. Ello no quiere decir que esta línea deba ser abandonada, 
sino que exige su sistematización, pues la Constitución no defi ne qué se entiende 
como derechos fundamentales y, por otro lado, autoriza reconocer como tales, dere-
chos no positivizados. A partir de dicho análisis es posible recoger la jurisprudencia de 
la Corte Constitucional sobre el concepto de derechos fundamentales, teniendo como 
eje central la dignidad humana, en tanto que valor central del sistema y principio 
de principios. Será fundamental todo derecho constitucional que funcionalmente 
esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo. 
Es decir, en la medida en que resulte necesario para lograr la libertad de elección de 
un plan de vida concreto y la posibilidad de funcionar en sociedad y desarrollar un 
papel activo en ella. Tal necesidad no está determinada de manera apriorística, sino 
que se defi ne a partir de los consensos (dogmática del derecho constitucional) exis-
tentes sobre la naturaleza funcionalmente necesaria de cierta prestación o abstención 
(traducibilidad en derecho subjetivo), así como de las circunstancias particulares de 
cada caso (tópica).12
Partiendo, pues, de una interpretación histórica, sistemática y axiológica, la 
Corte Constitucional colombiana ha adoptado el criterio según el cual la carta 
constitucional colombiana estableció una suerte de “catálogo abierto de dere-
chos fundamentales”13 en contraposición a un listado taxativo de derechos, el 
cual restringiría el ámbito de protección del amparo constitucional a los derechos 
contemplados expresamente en el capítulo 1 del título II que lleva por título De 
los derechos fundamentales, lo cual resultaría imposible al menos por 2 razones:
a) Por una parte, dicho capítulo contempla derechos que no obstante estar 
ubicados en él, dada su naturaleza, contenido y estructura, o no pue-
den califi carse como “fundamentales” en el sentido de su judiciabilidad 
12 Sentencia T-227/2003. Magistrado ponente: Eduardo Montealegre. Véanse también sentencias T-002/92; T-406/92. 
Asimismo, consultar CHINCHILLA HERRERA, TULIO ELÍ. ¿Qué son y cuáles son los derechos fundamentales?, Temis, Bogotá, 
1999, pp. 55 y 92.
13 Sobre la diversas posturas constitucionales en cuanto a los catálogos de derechos fundamentales contemplados 
en ellas, véase ROLLA, GIANCARLO. Derechos fundamentales. Estado democrático y justicia constitucional, UNAM, Instituto 
de Investigaciones Jurídicas, México, 2002.
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a través de la tutela, o no pueden ser protegidos sin desarrollo normativo 
previo. Puntualmente, los artículos 22 (paz), 25 (trabajo), 32 (derecho de 
aprehender a un delincuente en situación de fl agrancia), 35 (prohibición 
de extradición por delitos políticos o por hechos preconstitucionales), 36 
(asilo), 38 (asociación) y 39 (sindicación), del capítulo 1 del título II (De 
los derechos fundamentales) no son de aplicación inmediata y por tanto 
aunque están dentro del capítulo de los derechos fundamentales no son 
automáticamente objeto de la acción de tutela. El caso más ejemplifi cante 
lo encontramos en el derecho a la paz consagrado en el artículo 22 de la 
Carta. Respecto a este derecho, la Corte, sin menospreciar la trascenden-
talidad de mismo dentro del ordenamiento constitucional colombiano, re-
conoce que al ser imposible individualizar su ejercicio o derivar del mismo 
derecho o deberes específi cos por parte del juez de tutela “no se trata de 
un derecho fundamental, por lo cual no tiene reserva de ley estatutaria”.14
b) La segunda razón fundamental que confi rma que la Constitución colom-
biana establece un catalogo abierto de derechos tutelables y no un listado 
cerrado y restringido a los derechos recogidos en el capítulo 1 del título 
II, es que en el mismo texto constitucional —pero fuera del capítulo 1 del 
título II— se fundamentalizan otros derechos. Es el caso de los derechos 
consagrados en el artículo 44, colocados en cabeza específi camente de los 
niños y que sólo son fundamentales en la medida en que protegen a los 
mismos por expreso mandato constitucional. Así, se consideran fundamen-
tales, por ejemplo, el derecho a “tener una familia y no ser separados de 
ella”, al “cuidado” y al “amor”.
A raíz de esto, nos parece pertinente, dadas las características de síntesis que 
exige este escrito, la selección que Catalina BOTERO MARINO realiza en su libro de 
6 criterios de fundamentalidad de los derechos a partir del análisis de la juris-
prudencia de la Corte Constitucional.15 Sin pretender involucrar en ellos todos 
los criterios posibles o la mixtura que proponen algunos derechos, respecto de los 
mismos la escritora propone los siguientes:
1) Derechos de aplicación inmediata, que son aquellos enunciados expresa-
mente en el artículo 85 de la carta.
2) Derechos subjetivos contenidos en el capítulo 1 del título II de la carta, 
siempre y cuando su estructura y contenido permitan la aplicación de su 
14 Corte Constitucional, sentencias T-008/92, C-055/95 y C-339/98.
15 BOTERO MERINO, CATALINA. op. cit., pp. 15 y ss.
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inmediatez judicial (se exceptúa el derecho a la paz, como ya se dijo) o su 
contenido haya sido desarrollado de forma independiente a través de una 
ley destinada a ello (derecho de asilo, por ejemplo).
3) Derechos fundamentales por expreso mandato constitucional (es el caso de 
los derechos fundamentales de los niños).
4) Derechos que integran el bloque de constitucionalidad (strictu sensu).
5) Derechos innominados.
6) Derechos fundamentales por conexidad.
Como ya hemos dejado referenciados los tres primeros sólo haremos referen-
cia al 4o., 5o. y 6o. tipos de derechos fundamentales.
a. Los derechos fundamentales que integran el bloque
de constitucionalidad (strictu sensu)
Las referencias al bloque de constitucionalidad, ya fuera en sentido estricto 
o amplio, no aparecen en la jurisprudencia de la Corte Constitucional hasta 
1995. Fue sólo hasta entonces que la Corte empezó a legitimar ciertas normas 
y principios supranacionales (referidos a la aplicación del derecho internacional 
de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario) que por 
encontrarse incorporados en la carta de forma tácita o expresa servían como 
parámetros de control constitucional. Así, a partir de la interpretación de los 
artículos 9o., 53, 93, 94 y 214 de la Constitución,16 la Corte Constitucional 
empezó a construir dicho bloque, consolidándose fi nalmente en 1998 en la 
sentencia C-191/98.
El bloque de constitucionalidad en sentido estricto se refi ere a aquellas nor-
mas y principios que aparezcan o no directamente en la Constitución, poseen 
16 El artículo 9o. reconoce que las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el 
respeto por la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional 
aceptados por Colombia. El artículo 53 declara que “los convenios internacionales del trabajo debidamente ratifi ca-
dos, hacen parte de la legislación interna”. El artículo 93, en su inciso primero, contiene el bloque de constituciona-
lidad en sentido estricto, dando prevalencia cuando se declaran estados de excepción, a “Los tratados y convenios 
internacionales ratifi cados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación” en 
el orden interno. En la segunda parte de dichoartículo, se deja expresado el bloque amplio constitucional cuando 
se señala que “Los derechos y deberes consagrados en esta Carta se interpretarán de conformidad con los tratados 
internacionales sobre derechos humanos ratifi cados por Colombia”. El artículo 94 por su parte, establece que “La 
enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, 
no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no fi guren expresamente 
en ellos”. Finalmente, el artículo 214, que al regular los estados de excepción dice en su numeral 2: “No podrán sus-
penderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales. En todo caso se respetarán las reglas del derecho 
internacional humanitario”.
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su misma fuerza vinculante.17 Está compuesto entonces por los principios direc-
tamente establecidos en el texto constitucional, por las normas que consagran 
derechos que hacen parte de tratados internacionales de derechos humanos ra-
tifi cados por Colombia, que no pueden ser suspendidos en estados de excepción 
y las normas del derecho internacional humanitario.
El bloque de constitucionalidad lato sensu se refi ere a normas de diversa 
jerarquía que por lo general no son susceptibles de amparo constitucional. Su 
utilidad viene dada por su labor interpretativa meramente instrumental para el 
análisis de disposiciones constitucionales y para desarrollar el control de consti-
tucionalidad de las leyes. Al ser de jerarquía diversa no discuten la efi cacia de las 
normas de rango constitucional ni consagran derechos fundamentales tutelables 
en principio. Un ejemplo claro de esta clase de normas son los tratados de límites 
fronterizos (CP, artículo 101) o las leyes orgánicas y estatutarias.
b. Derechos fundamentales innominados
En virtud del artículo 94 de la Constitución, la enunciación de los derechos con-
tenidos en la Constitución y en los tratados internacionales no debe entenderse 
como negación de otros que, “siendo inherentes a la persona”, no se encuentren 
expresamente contemplados.
Por su parte, el artículo 2o. del decreto 2591, ordena a la Corte Constitucional 
dar prelación a la revisión de sentencias de tutela referidas a derechos no seña-
lados expresamente en la Constitución como fundamentales.
Se trata de derechos como la dignidad humana,18 el mínimo vital,19 la seguri-
dad personal frente a riesgos extraordinarios20 y la estabilidad laboral reforzada 
de sujetos de especial protección constitucional,21 todos ellos reconocidos por 
la Corte Constitucional en ejercicio de su función de intérprete supremo de la 
Constitución.
17 Arango Olaya, Mónica. “El bloque de constitucionalidad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana”, 
Precedente, Anuario Jurídico 2004, Centro de Investigaciones Sociojurídicas, Universidad Icesi, Calí, Colombia, 2008.
18 Corte Constitucional, sentencias T-881/02; T-881/02; T-881/02.
19 La Corte ha defi nido en sentencia T-011/98 el mínimo vital como “los requerimientos básicos indispensables para 
asegurar la digna subsistencia de la persona y su familia, no solamente en lo relativo a alimentación y vestuario sino 
en lo referente a salud, educación, vivienda, seguridad social y medio ambiente, en cuanto factores insustituibles 
para la preservación de una calidad de vida que, no obstante su modestia, corresponde a las necesidades más ele-
mentales del ser humano”. También véanse sentencias: T-426/92; T-263/97; T-1103/00; T-005/95; T-500/96; T-289/98; 
T-426/92; T-011/98.
20 Corte Constitucional, sentencia T-719/03.
21 Corte Constitucional, sentencias C-470/97; T-576/98; T-689/04; C-470/97; T-1328/01; T-203/04; T-792/04; T-519/03; 
T-689/04; T-530/05; C-470/97; T-925/04; T-519/03; T-469/04; T-934/05.
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Estaríamos pues frente a derechos básicos e interdependientes, necesarios 
para garantizar las mínimas condiciones de respeto del derecho a la vida y como 
tales, “inherentes a la persona humana”. Así, según la Corte, dicha naturaleza, 
junto a su relación con el derecho internacional de los derechos humanos, per-
mite su amparo preferente.
c. Derechos fundamentales por conexidad
Nuevamente encontramos sustento para la viabilidad de la acción de tutela res-
pecto a estos derechos, en los artículos 94 de la carta constitucional y 2o. del 
decreto 2591 de 1991.
La Corte Constitucional colombiana, con base en ellos, ha considerado que la 
acción de tutela también opera o es procedente –aunque de manera excepcio-
nal– para la protección de derechos constitucionales o legales que no ostenten 
el rango de fundamentales, siempre y cuando guarden una especial relación de 
conexidad y una dependencia directa con otro(s) de carácter fundamental. Así, 
aunque un derecho no ostente en sí mismo el carácter de fundamental, si de 
su vulneración un auténtico derecho fundamental se pudiera ver afectado, la 
oponibilidad de la tutela se activa.
Esto supone alcances realmente trascendentes para algunos derechos tradi-
cionalmente vistos y catalogados como no judicializables. Los derechos econó-
micos, sociales y culturales previstos en el capítulo 2 del título II de la carta, o los 
derechos colectivos consagrados en el capítulo 3 del título II de la Constitución 
(cuyo contenido prestacional no exige en principio del Estado, más que ser desa-
rrollados de manera progresiva), empiezan a ser objeto de tutela constitucional, 
siempre y cuando se demuestre que su vulneración se encuentra en estrecha 
relación con la de un derecho fundamental.22
Puede decirse entonces, como lo señala Julio César ORTIZ,23 que en Colombia 
se ha dado un proceso de fundamentalización de los derechos sociales en el 
que la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha protegido derechos 
sociales de rango constitucional, fundamentándose en su conexidad con los 
derechos fundamentales —sobre todo derechos innominados como la dignidad 
22 “Los derechos fundamentales por conexidad son aquellos que no siendo denominados como tales en el texto 
constitucional, sin embargo, les es comunicada esta califi cación en virtud de la íntima e inescindible relación con 
otros derechos fundamentales, de forma que si no fueron protegidos en forma inmediata los primeros se ocasionaría 
la vulneración o amenaza de los segundos”. Corte Constitucional, sentencia T-571/92.
23 ORTIZ GuTIÉRREZ, JULIO CÉSAR. “Los derechos fundamentales en el ordenamiento constitucional de Colombia. Una 
aproximación a la jurisprudencia de la corte constitucional”, en Derecho constitucional para el siglo XXI. Actas del 
VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Aranzadi, España, 2006, p. 50.
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humana o el mínimo vital—, protegiendo a la postre de esta forma el contenido 
básico de algunos derechos económicos y sociales y creando un medio idóneo 
para el logro de la igualdad sustancial o “real y efectiva derechos”. Derechos 
como la salud,24 la seguridad social o la remuneración mínima, vital y móvil y la 
efectividad de otros derechos fundamentales, como las libertades civiles y polí-
ticas, dan buena muestra de ello.
De igual forma, y siguiendo también las reglas de la conexidad, la Corte 
Constitucional también ha extendido por vía jurisprudencial los alcances de 
la acción de tutela a otros derechos constitucionales como los colectivos y del 
ambiente.25
d. Derechos más invocados a través de la acción de tutela
Según estudios de la Defensoría del Pueblo colombiana, para 2003 los derechos 
de petición, salud y vida, individualmente, registraron entre 51,000 y 53,000 
tutelas presentadas. Esta tendencia fue variando a lo largo de los años subsi-
guientes convirtiéndose el derecho a la salud en el más invocado (superando a 
los de petición y a la vida). Para 2006 —por sí solo— la protección del derecho 
a la salud supuso la presentación de 99,229 acciones de tutela,cifra que se con-
solidó en 2007 y 2008, superando en 30,000 tutelas al de derecho de petición, 
lo que supone un incremento de 275% entre los años 2003 y 2008.
También los derechos al debido proceso y la defensa han experimentado un 
aumento signifi cativo como objeto de acción de tutela, pasando de 23,920 en 
2003, a 44,364 en 2008. Por su parte, los derechos económicos, sociales y cul-
turales presentan igual tendencia al alza, pasando de 19,239 tutelas presentadas 
para su defensa en 2003, a 77,268 en 2008.26
C) Características de preferente, sumaria y efi caz de la acción de tutela
Hasta aquí hemos hablado de dos características de la acción de tutela, que a su 
vez nos han permitido desarrollar su procedibilidad (la acción de tutela es subsi-
diaria) y los derechos objeto de la misma (cuando hablamos de su especifi cidad). 
Ahora bien, la acción de tutela además de subsidiaria y específi ca es preferen-
24 Corte Constitucional, sentencias T-344/99; T-457/01.
25 Corte Constitucional, sentencias SU-1116/01; T-771/01; T-123/99; SU-442/97; T-028/94; T-226/95; SU-1116/01.
26 POVEDA, XIMENA y RAMÍREZ, NÉSTOR. Principales derechos invocados en las acciones de tutela en Colombia: 2003-
2008, Corporación Excelencia en la Justicia. Disponible en: http://www.cej.org.co/justiciometros/2189-principales-
derechos-invocados-en-las-acciones-de-tutela-en-colombia-2003-2008.
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te, sumaria y efi caz. Preferente porque el juez debe tramitarla con prelación a 
cualquier otro asunto de su competencia y dentro de unos plazos perentorios 
e improrrogables. La excepción a esta regla sólo la encuentra el juez de tutela 
en la tramitación de la acción de habeas corpus. Es sumaria por la brevedad 
exigida en su procedimiento, y es efi caz porque indefectiblemente exige del juez 
un pronunciamiento de fondo, esto es, concediendo o denegando el amparo del 
derecho reclamado.
La regulación constitucional de estas características se localiza nuevamente 
en el artículo 86 de la Constitución colombiana, incisos 1 y 3. Inciso 1: “Toda 
persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momen-
to y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario”, e inciso 3: “En 
ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su 
resolución”.
Por su parte, el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 1o. refl eja esta preferen-
cia y sumariedad agregando en su artículo 3o. “el trámite de la acción de tutela 
se desarrollará con arreglo a los principios de economía, celeridad y efi cacia”.
Ahora bien, aunque el trámite deba ser breve, sumario e informal, esto no 
puede suponer para el juez —desde ningún punto de vista— la posibilidad de 
fallar sin recaudar primero material probatorio sobre el cual sostener su fallo. Si 
bien el artículo 22 del Decreto 2591 de 1991 prevé que tan pronto el juez “llegue 
al convencimiento respecto de la situación litigiosa, podrá proferir el fallo sin 
necesidad de practicar las pruebas solicitadas”, no se puede colegir de allí que 
se pueda “conceder o negar la protección pedida sin que medie prueba, por lo 
menos sumaria, de los hechos alegados o de aquellos que sean relevantes para 
fundar el fallo”.27
5. Legitimación activa y pasiva
A) Legitimación activa
El artículo 86 de la Constitución señala que “Toda persona tendrá acción de 
tutela para reclamar ante los jueces […] la protección inmediata de sus derechos 
constitucionales fundamentales […]” (las cursivas son nuestras).
A tenor de lo anterior, la acción de tutela da una legitimidad activa amplia 
refl ejada a su vez en el Decreto 2591 de 1991en su artículo 10, aunque de forma 
más matizada.
27 Corte Constitucional, auto 060/96.
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Según este Decreto, la acción de tutela puede ser ejercida “por cualquier 
persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien 
actuará por sí misma o a través de representante”, agregando que en este even-
to específi co “los poderes se presumirán auténticos”. A continuación, el mismo 
artículo 10 indica que “También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el 
titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa”, 
para terminar señalando que cuando esta circunstancia ocurra deberá manifes-
tarse así en la solicitud. Igualmente, en dicho artículo se les otorga legitimidad 
activa al defensor del pueblo y los personeros municipales (representantes de la 
Defensoría a nivel local).
En síntesis, la acción de tutela colombiana puede ser interpuesta por:
a) Cualquier persona natural ante la vulneración o amenaza de sus derechos 
fundamentales. Se trata pues del ejercicio directo de la acción que no 
depende del cumplimiento de ninguna condición subjetiva (edad,28 forma-
ción, nacionalidad,29 origen raza).30
b) Personas jurídicas a través de representante legal.31
c) Abogado titulado en calidad de apoderado judicial (en tal caso debe ad-
juntar el poder correspondiente).32
d) Agente ofi cioso que actúe en nombre de una persona determinada que no 
esté en condiciones de promover su propia defensa, circunstancia que debe 
manifestarse en la solicitud y acreditarse procesalmente.33
e) Defensor del pueblo (como parte del Ministerio público colombiano) o los 
personeros municipales,34 en nombre de cualquier persona que se lo solici-
te, o en nombre de la persona que según su juicio se halle en condiciones 
de desamparo o de indefensión, sin perjuicio del derecho que le asiste a 
los interesados.
En este último caso, el defensor es, junto con el agraviado, la parte procesal 
de la demanda. El defensor tiene adicionalmente el deber de representar a los 
colombianos que residan en el exterior y cuyos derechos constitucionales fun-
damentales estén siendo violados o amenazadas por una autoridad pública de la 
República para interponer acción de tutela. El defensor del pueblo puede delegar 
28 Corte Constitucional, sentencias T-079/94 T-090/94; T-378/94.
29 Corte Constitucional, sentencias T-380/98, T-269/08.
30 Corte Constitucional, sentencia T-459/92.
31 Corte Constitucional, sentencias T-445/94; T-573/94; T-133/95; T-142/96; T-201/96; T-238/96; T-462/97.
32 Corte Constitucional, sentencias T-550/93, T-572/93, A. 025/94, T-066/94, T-293/94, T-314/95.
33 Corte Constitucional, sentencias T-419/01, T-271/06, T-679/07 T-647/08.
34 Corte Constitucional, sentencia T-420/97.
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expresamente en los personeros municipales (nivel local) la facultad de interpo-
ner las acciones de tutela pertinentes, o hacerse representar en dichas causas.
B) Legitimación pasiva y actos impugnables mediante
acción de tutela
El artículo 86 de la Constitución y su Decreto reglamentario (artículo 5o.), seña-
lan con total claridad que toda persona que vea afectados sus derechos funda-
mentales —o de similar naturaleza— por la acción o la omisión de una autoridad 
pública35 o —en determinadas condiciones—, por la conducta de un particular o 
de una organización privada, podrá utilizar la acción de tutela. Por tanto, son las 
autoridades públicas y los particulares —excepcionalmente— los sujetos pasivos 
del amparo constitucional contemplado en la Constitución colombiana.
a. Autoridades públicas
La acción de tutela se concibe en la Constitución colombiana como el medio 
judicial por excelencia para proteger a los ciudadanos del uso arbitrario del poder 
público cuando dicho uso afecte sus derechos fundamentales.
Como ya señalamos, se puede dar por acciones del poder público o por omi-
siones del mismo. En el primer caso, la “orden” judicial de la que habla el artículo 
86 será la de abstención, mientras que en el segundo se exigirá una actuación 
por parte de la autoridad correspondiente.
Igualmente y como ya lo indicamos, la acción de tutela no sólo opera ante 
una efectiva vulneración del derecho por parte de las autoridades públicas, sino 
que basta que las mismas generen unasituación que confi gure una amenaza 
para el derecho.36
El Decreto 2591 de 1991 advierte también que la acción de tutela procede 
contra actos de carácter particular, personal y concreto de las autoridades pú-
blicas y no contra disposiciones de orden general, impersonal y abstracto como 
las leyes (artículo 6o., numeral 5), ni contra los reglamentos administrativos de 
carácter general, pues contra ellos proceden las acciones de constitucionalidad 
y de nulidad. Tampoco procede la acción de tutela contra acciones u omisiones 
35 Corte Constitucional, sentencia T-449/08.
36 “Para que se confi gure la hipótesis jurídica de una amenaza a los derechos fundamentales se requiere la confl uen-
cia de elementos subjetivos –convicción íntima de la existencia de un riesgo o peligro– como objetivos –condiciones 
fácticas que razonablemente permitan inferir la existencia de un riesgo o peligro–”. Corte Constitucional, sentencia 
T-308/93. En este sentido, véanse también sentencias: T-349/93, T-096/94, T-125/94, T-403/94, T-460/96, T-1206/01.
92
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que hayan producido hechos o daños consumados37 y respecto de las cuales, 
la acción de tutela no pueda generar sus efectos inmediatos, cautelares y pre-
ventivos. La acción de tutela, en conclusión, no tiene naturaleza reparatoria, 
restaurativa o indemnizatoria.38
Es importante resaltar que no es necesario que acción u omisión vulneratoria 
del derecho y proveniente de la autoridad pública se haya manifestado en un 
acto jurídico de carácter escrito. Puede tratarse de manifestaciones u omisiones 
informales al no tener que venir revestidas de formalidad alguna.39
Igualmente —aunque de manera excepcional— el amparo procede contra 
providencias judiciales por vías de hecho de los funcionarios judiciales. La Corte 
reiteradamente lo ha señalado así, extendiendo las garantías del amparo cons-
titucional a las vulneraciones que dichas providencias puedan generar sobre los 
derechos fundamentales de todas las personas cuando el juez o el tribunal y la 
Alta Corte correspondiente actúen por fuera de sus competencias o desconozcan 
el contenido sustancial de las disposiciones constitucionales relacionadas con los 
derechos fundamentales.40
b. Particulares
El artículo 86 de la Constitución colombiana y su Decreto reglamentario (artículo 
42) dan procedencia también a la acción de tutela (aunque de forma excepcio-
nal) contra las acciones u omisiones ilegítimas de los particulares encargados de 
la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente 
el interés colectivo41 o respecto de quien el accionante se encuentre en situación 
de subordinación o indefensión.
37 Corte Constitucional, sentencias T-449/08, T-449/08, T-612/08, T-170/09.
38 CIFUENTES MUÑOZ, EDUARDO. op. cit., pp. 166-169.
39 “La acción de tutela puede ser intentada por cualquier persona, con prescindencia de su edad, origen, raza, nivel 
económico, social o profesional y, por supuesto, sin que para tramitarla y decidirla sean indispensables los requisitos 
formales ni las fórmulas exactas y ni siquiera un escrito, por cuanto puede ser verbal”. Corte Constitucional, sentencia 
T-501/92. En este sentido, véanse también sentencias T-523/92; T-548/92; T-603/92; T-605/92; T-609/92; A. 012/93; 
A. 013/93; A. 014/93; T-091/93; T-232/93; T-349/93; A. 011/94; A. 025/94; T-143/94; A. 003/95; T-049/95; T-080/95; 
T-383/95; A. 010/96; T-131/96; T-162/97; A. 029/98; A. 030/98; A. 031/98; A. 062/98; T-409/98; S.V. SU. 429/98; A. 058/99; 
T-544/00; T-815/00; A. 206/01; T-529/01; T-1170/01; A. 003/02; A. 082/02; T-961/02; T-1043/02; T-924/03; T-1020/03; 
A. 130/04; A. 018/05; T-379/05; A. 099/06; A. 251/06; A. 279/07; T-317/09.
40 En Colombia esta posibilidad no operó sino hasta 1993. Hasta entonces, la acción de tutela no procedería contra 
decisiones judiciales. Fue en seguimiento de la teoría de las vías de hecho que la jurisprudencia terminó aceptando 
la posibilidad de controvertir los pronunciamientos de los jueces vertidos en sentencias o en actos intermedios. Corte 
Constitucional, sentencias A. 010/93, A. 011/93, T-424/93, T-432/93, T-442/93, T-450/93, T-553/93, T-139/94, T-245/94, 
T-258/94, T-435/94, T-536/94, T-572/94, T-048/95, T-049/95, T-057/95, T-118/95, T-197/95, T-285/95, T-297A/95, 
T-386/95, T-416/95, T-494/95, T-086/97, T-1069/03, T-684/04.
41 Corte Constitucional, sentencia T-1095/97; T-411/99.
93
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La procedencia de la acción de tutela contra particulares representa uno de 
los avances más signifi cativos de la Carta de 1991. La Corte Constitucional, en 
Sentencia T-251 de 1993 ya resaltó esta realidad concretando su sentido y razón 
de ser: controlar el ejercicio del poder privado a fi n de prevenir que las suprema-
cías privadas no se utilicen con el objeto de socavar los derechos fundamentales 
de las personas.42
Siguiendo la jurisprudencia de la Corte podemos decir que los casos en los 
que procede la acción de tutela contra particulares son:43
1) Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de 
la prestación de cualquier servicio público.44
2) Cuando la acción se dirija contra una organización privada, contra quien 
la controle efectivamente o fuere el benefi ciario real de la situación que 
motivó la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de 
subordinación o indefensión con tal organización.
3) Cuando aquél contra quien se entabla la acción viole o amenace violar 
la prohibición a la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos.
4) Cuando la entidad privada sea aquélla contra la cual infructuosamente se 
hubiere hecho la solicitud en ejercicio del hábeas data.
5) Cuando se trate de un medio de comunicación al que se pida la rectifi ca-
ción de informaciones inexactas o erróneas no rectifi cadas o rectifi cadas 
de manera indebida.
6) Cuando el particular actúe en ejercicio de funciones públicas.
7) Cuando la solicitud sea para tutelar a quien se encuentre en situación de 
subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se inter-
puso la acción.45 La indefensión del menor se presume.
42 “Las relaciones entre los particulares discurren, por regla general, en un plano de igualdad y de coordinación. La 
actividad privada que afecte grave y directamente el interés colectivo, adquiere una connotación patológica que le 
resta toda legitimación, máxime en un Estado social de derecho fundado en el principio de solidaridad y de preva-
lencia del interés general. De otro lado, la equidistancia entre los particulares se suspende o se quebranta cuando a 
algunos de ellos se los encarga de la prestación de un servicio público, o el poder social que, por otras causas, alcan-
zan a detentar puede virtualmente colocar a los demás en estado de subordinación o indefensión. En estos eventos, 
tiene lógica que la ley establezca la procedencia de la acción de tutela contra los particulares que prevalecidos de 
su relativa superioridad u olvidando la fi nalidad social de sus funciones, vulneren los derechos fundamentales de los 
restantes miembros de la comunidad (C.P., artículo 86). La idea que inspira la tutela, que no es otra que el control al 
abuso del poder, se predica de los particulares que lo ejercen de manera arbitraria”.
43 Corte Constitucional, sentencias T-009/92; T-013/92; T-015/92; T-412/92; T-418/92; T-450/92; T-488/92; T-492/92; 
T-493/92; T-547/92; T-593/92; T-604/92; T-605/92; T-609/92; T-110/93; T-130/93; T-161/93; T-179/93; T-251/93; 
T-303/93; T-304/93; T-365/93; T-507/93; T-003/94; T-028/94; T-082/94; T-126A/94; C-134/94; T-162/94; T-296/94; 
T-534/94; T-003/95; T-024/95; T-139/95; T-226/95; T-261/95; S.V. T-333/95; T-172/97; T-202/97; T-433/98; T-277/99; 
T-418/99; T-524/00; T-745/02; T-482/04.
44 Corte Constitucional, SU.157/99; SU.167/99; T-1592/00; T-578/01.
45 Corte Constitucional, sentencia T-473/0.
94
L I L I A N A C A R R E R A S I L V A
6. A manera de conclusiónLa carta constitucional colombiana de 1991 y la consagración que la misma 
hiciera de la acción de tutela son referentes claros del nuevo constitucionalismo 
latinoamericano. A raíz de su expedición y de la aplicación de su amparo consti-
tucional, se ha desarrollado en Colombia una doctrina y una práctica judicial que 
por primera vez en la historia de este país priorizan los derechos constitucionales 
con efectos directos y subjetivos. En efecto, y gracias al importantísimo papel 
que ha jugado la Corte Constitucional colombiana, se ha dando paso a una ver-
dadera teoría sobre los derechos constitucionales (sus tipos, clases y categorías), 
así como a una doctrina jurídica que propone directrices claras (sustanciales y 
procesales) que han hecho de la Constitución Política y de su acción de tutela, 
ejemplo seguido por varias naciones en esta materia.
Sin duda, la acción de tutela es el mecanismo más importante consagrado por 
la Constitución de 1991 en materia de defensa de los derechos fundamentales. 
Esto resulta evidenciado al observar que, por ejemplo, desde su instauración se 
han interpuesto cuatro millones tutelas en los despachos judiciales del país. De 
la misma forma, se observa que dicha acción ha constituido entre un 20% y 
25% de los ingresos totales de procesos durante los últimos años. Sin embargo, 
también hay que aceptar que, como suele ocurrir con todo cambio de paradig-
ma fundamental en un sistema jurídico (el colombiano no es la excepción), esta 
transformación no ha sido pacífi ca, pero estos aspectos sería propicio desarro-
llarlos a fondo en otro documento destinado a exclusivamente a ello.
95
A R T I C U L O
 * Recibido: 28 de febrero 2011. Aceptado: 4 de abril 2011.
 ** Universidad Andina Simón Bolívar y Pontifi cia Universidad Católica del Ecuador (ravila67@gmail.com).
RESUMEN
La Constitución del Ecuador de 2008 reconoce 
varios mecanismos para la garantía jurisdic-
cional de los derechos. Las garantías pretenden 
prevenir potenciales violaciones a los derechos 
y reparar aquellas que ya han ocurrido. En-
tre las garantías preventivas encontramos las 
normativas, las políticas públicas y las medi-
das cautelares. Entre las garantías reparado-
ras encontramos a la acción de protección de 
derechos. Este panorama “garantista” es com-
pletamente nuevo en el sistema jurídico ecua-
toriano y, me atrevería a afi rmar, al menos en 
términos constitucionales, en el derecho com-
parado. El presente artículo hace un estudio de 
estas instituciones.
PALABRAS CLAVE: Recurso de amparo, justicia 
constitucional, Constitución de Ecuador.
ABSTRACT
The 2008 Constitution of Ecuador recognizes 
various mechanisms in order to guarantee 
the jurisdictional protection of the law. These 
guarantees attempt to prevent potential in-
fringement of people’s rights and restore those 
that have already occurred. Within preventive 
measures we fi nd regulative norms, public poli-
cies and precautionary measures. Among the 
remedial actions of the law we also fi nd the 
protective action of their rights. This view as a 
“guarantor” is new to the Ecuadorian legal sys-
tem, I would dare say at least in constitutional 
terms, and in comparative law. This article is a 
study of these institutions.
KEY WORDS: Appeal of amparo in Ecuador, 
constitutional law of Ecuador.
Del amparo a la acción de protección 
jurisdiccional*
From a Writ of Amparo to the Jurisdictional 
Protection of the Law
Ramiro Ávila Santamaría**
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S
J U R Í D I C A S D E P U E B L A , A Ñ O V , N O . 2 7
E N E R O - J U N I O D E 2 0 1 1 , P P . 9 5 - 1 2 5 IUS
96
R A M I R O Á V I L A S A N T A M A R Í A
Sumario
1. Introducción
2. Legitimación activa
3. Legitimación pasiva
4. El ámbito material del amparo
5. Argumentación jurídica
6. Reparación
7. Cumplimiento
8. La competencia material de los jueces y juezas que resuelven el fondo de las violaciones 
a derechos humanos
9. El papel del juzgador
10. Conclusiones
1. Introducción
La Constitución ecuatoriana establece mecanismos que comprenden a todos los 
poderes públicos y privados y a todos los derechos humanos. A las garantías de 
primer nivel se les llama normativas, y consisten en el deber que tienen todos los 
órganos con competencias regulatorias, en particular el Parlamento, para ade-
cuar el sistema normativo a los derechos; a las garantías de segundo nivel se les 
denomina políticas, por las que todo órgano público, con capacidad de disponer 
de recursos públicos, tiene la obligación de desarrollar y promover el ejercicio de 
los derechos constitucionales; fi nalmente, las garantías jurisdiccionales, que 
son las que interesan en este breve ensayo, son aquellas que descansan en la 
intervención jurisdiccional cuando las políticas o las normas no cumplen con sus 
objetivos o violan derechos. La Constitución ecuatoriana ha reconocido múltiples 
garantías jurisdiccionales (hábeas data, hábeas corpus, acción de protección, me-
didas cautelares, acceso a la información pública, extraordinarias de protección), 
que no describiré por razones de espacio, sino solamente me referiré a la acción 
de protección, que es la acción más abarcativa de todas y la más novedosa.
Una breve nota introductoria sobre el diseño normativo y la práctica de las 
garantías, que tiene mucho que ver con el modelo de Estado. Un Estado liberal 
se sustenta en garantías que protegen con particular énfasis los derechos in-
dividuales de los propietarios y los derechos derivados de los contratos, en los 
que las personas tienen igualdad de condiciones; en este Estado, las garantías 
de los otros derechos, como los sociales o del buen vivir, son protegidos sólo 
cuando hay daños graves e inminentes. En cambio, en un Estado constitucional 
de derechos y justicia, las garantías protegen con particular énfasis los derechos 
97
D E L A M P A R O A L A A C C I Ó N D E P R O T E C C I Ó N J U R I S D I C C I O N A L
de las personas más débiles de la sociedad, que se encuentran en situación de 
opresión, vulneración, subordinación, sumisión o discriminación. En este Estado 
se amplían tanto los derechos como las personas o grupos protegidos.
La Constitución ecuatoriana de 1998 instituyó el amparo, que era una garan-
tía jurisdiccional de naturaleza cautelar que tenía como objetivo prevenir, cesar 
y restaurar las violaciones de derechos provenientes de acciones u omisiones de 
autoridad pública o de particulares que prestaban servicios públicos.1 La Consti-
tución de 2008 amplió las posibilidades de la garantía jurisdiccional e introdujo 
la fi gura de la acción de protección, que es una acción de conocimiento que 
tiene como objetivo reparar integralmente la violación de derechos proveniente 
de autoridad púbica o particulares (sin importar si prestan servicios públicos). El 
cambio normativo, entonces, no fue sólo de nombre.2 Existen muchas diferencias 
en el diseño normativo entre el amparo y la acción de protección, las cuales serán 
analizadas en este trabajo.3 Pero si se trata de semejanzas, una de ellas es que los 
mismos operadores de justicia que resolvían el amparo ahora están resolviendo 
la acción de protección, y muy posiblemente con los mismos criterios y la misma 
actitud con los que resolvían el amparo. El amparo es una garantía que tiene eco 
y resonancia en todo el derecho constitucional de la región, por ello conviene 
contrastar a esta institución con la recientemente creada acción de protección 
consagrada por la Constitución de 2008, que considero es un avance notable en 
el constitucionalismo contemporáneo.
Aún es prematuro hacer un balance de la práctica judicial de las garantías 
establecidas en la Constitución de 2008. Sin embargo, se puede presumir que 
el mero cambio normativo no ha signifi cado una transformación de la práctica 
judicial en la resolución de las acciones constitucionales de protección. Por ello, 
puede ser útil revisar y recordar cuál ha sido la práctica del amparo parano 
reiterar los errores cometidos y para fortalecer los aciertos, si los hubiere. Este 
artículo, además, puede servir para encontrar justifi caciones al cambio de mo-
1 Constitución de 1998, artículo 95. A lo largo de este trabajo se analizarán con un poco más de detenimiento los 
elementos del amparo.
2 El amparo constitucional no equivale a la acción de protección y se parece más bien a las medidas cautelares de 
la vigente Constitución (artículo 87).
3 Véase SILVA PORTERO, CAROLINA. “Las garantías de los derechos ¿invención o reconstrucción?”, en ÁVILA SANTAMARÍA, 
RAMIRO (ed.). Neoconstitucionalismo y sociedad, V&M Gráfi cas, Quito, 2009, Serie Justicia y Derechos Humanos, t. 
1; ÁVILA SANTAMARÍA, RAMIRO, “Las garantías: herramientas imprescindibles para el cumplimiento de derechos. Avances 
conceptuales en la Constitución del 2008”, en ÁVILA, RAMIRO et al. Desafíos constitucionales. La Constitución ecua-
toriana del 2008 en perspectiva, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, V&M Gráfi cas, 2008, Serie Justicia y 
Derechos Humanos, t. 2; “Los retos de la exigibilidad de los derechos del buen vivir en el derecho ecuatoriano”, en 
ÁVILA SANTAMARÍA, RAMIRO y COURTIS, CHRISTIAN. La protección judicial de los derechos sociales, V&M Gráfi cas, 2009, Serie 
Justicia y Derechos Humanos No. 12.
98
R A M I R O Á V I L A S A N T A M A R Í A
delo constitucional en cuanto a la garantía jurisdiccional y para evidenciar las 
diferencias entre el diseño normativo de 1998 y el de 2008.
Nos hemos puesto como objetivo analizar el diseño y la práctica judicial del 
amparo y demostrar que, en el marco de la Constitución de 1998, funcionó para 
proteger los derechos de las personas propietarias, y que la apuesta para la reso-
lución defi nitiva sobre violación de derechos humanos en el sistema normativo 
ordinario fue inadecuado para proteger los derechos fundamentales de la gran 
mayoría de personas. El trabajo, en consecuencia, comenta y critica la realidad 
del sistema jurídico ecuatoriano y su funcionamiento en materia de protección 
de derechos. Aunque estudia una fi gura derogada por la Constitución vigente, 
sin duda muchas afi rmaciones y hallazgos valen para la actual garantía juris-
diccional.
Para hacer este trabajo he recurrido a varias fuentes. En primer lugar, tomé 
dos registros de jurisprudencia constitucional ofi ciales. De un lado, la Gaceta 
Constitucional No. 1, de octubre de 2000, y de otro la Gaceta Constitucional 
No. 18, de marzo de 2005 (última publicada al momento de escribir este traba-
jo). El objetivo de tomar la primera y la última publicación ofi cial fue apreciar 
si se había producido algún cambio en las resoluciones del Tribunal Constitu-
cional (ahora denominado Corte Constitucional). En segundo lugar, recurrí a la 
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y a las estadísticas del Consejo 
Nacional de la Judicatura para determinar si la justicia ordinaria había receptado 
la competencia constitucional de forma adecuada. En un tercer y último lugar, 
hice entrevistas de percepción a operadores judiciales para tratar de conseguir 
datos de los que no existen registros, tales como el nivel de cumplimiento de las 
resoluciones de amparo o la cantidad de derechos sociales resueltos por jueces 
y juezas ordinarios.
Para analizar la efi cacia del amparo constitucional y contrastarlo con la acción 
de protección de derechos tomé en cuenta algunos parámetros: 1) la titularidad 
del derecho para accionar, que se conoce en derecho procesal como la legitima-
ción activa; 2) la legitimación pasiva, es decir, a quién se puede demandar; 3) el 
ámbito material del amparo y de la acción de protección; 4) la argumentación 
jurídica y fáctica; 5) la reparación; 6) el cumplimiento; 7) la competencia ma-
terial de los jueces y juezas que conocen el amparo y la acción de protección, y 
8) el rol de los juzgadores al conocer el amparo.
2. Legitimación activa
Si la legitimación activa es cerrada, es decir, admite sólo al titular del derecho 
(derecho subjetivo), estamos ante una acción propia de un Estado liberal-indivi-
99
D E L A M P A R O A L A A C C I Ó N D E P R O T E C C I Ó N J U R I S D I C C I O N A L
dual. Si la legitimación activa es abierta, actio popularis, lo que se refl ejaría en 
la interposición por terceros o por cualquier persona, entonces estamos en un 
régimen garantista.
La Constitución de 1998 establece que “cualquier persona, por sus propios 
derechos o como representante legitimado de una colectividad, podrá proponer 
una acción de amparo [...]”.4 Esta Constitución optó por una legitimación activa 
cerrada, por exigir al titular del derecho y la formalidad de un representante que 
demuestre ser tal en los colectivos, y si bien vía interpretación progresiva podían 
haberse ampliado las posibilidades procesales, la práctica judicial confi rmó una 
interpretación literal de la Constitución.
CUADRO 1.5 LEGITIMACIÓN ACTIVA EN AMPAROS
Gaceta No. 1 (2000) Gaceta No. 18 (2005)
Legitimación cerrada 13 10
Legitimación abierta 1 1
Total 14 11
Las cifras revelan que, después de cinco años, el peso del derecho subjetivo 
en la legitimación activa y el uso de la acción con carácter individual no varió. 
Parecería que, en este análisis comparativo, no hubo cambios en este aspecto, 
a pesar de que la Constitución de 1998 permitía la legitimación abierta en los 
derechos colectivos y difusos.
En contraste con esta visión restringida, que sólo permite presentar la acción 
al titular del derecho individual, el sistema interamericano de protección de 
derechos, y ahora la Constitución de 2008, establecen un modelo abierto, bajo 
la premisa de que las violaciones a los derechos humanos no pueden ser tole-
radas por la colectividad ni tampoco se puede esperar niveles de conocimiento 
de las víctimas para interponer el recurso. Más aún cuando en nuestro país las 
violaciones son masivas y no necesariamente vinculadas a grupos con identida-
des históricas, como los indígenas. Piénsese, por ejemplo, en el problema de la 
mortalidad infantil y la desnutrición crónica.
Por ello, la Constitución determina que “cualquier persona, grupo de perso-
nas, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá presentar las acciones previstas en 
la Constitución”.6 No se requiere, entonces, desde la lectura del texto constitu-
4 Constitución de 1998, artículo 95.
5 Todos los cuadros han sido elaborados por el autor.
6 Constitución de 2008, artículo 86 (1).
100
R A M I R O Á V I L A S A N T A M A R Í A
cional, el ser titular del derecho o el comparecer con poder o representación. Sin 
embargo, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, 
contraviniendo una norma expresa de la Constitución que determina que la 
ley no puede exigir más condiciones o requisitos para ejercer los derechos y las 
garantías,7 determina que cualquier persona, comunidad, pueblo o nacionalidad 
podrá interponer las acciones de protección siempre que actúe por sí mismo o 
a través de representante o apoderado y por el Defensor del Pueblo.8 Es decir, el 
actio popularis que reconoció la Constitución se redujo a la concepción clásica 
del derecho subjetivo.
3. Legitimación pasiva
Dentro de la teoría de los derechos humanos correspondiente a un Estado clásico 
liberal, el único responsable de la violación de derechos humanos es el Estado 
y, excepcionalmente, por delegación o concesión, los particulares cuando pres-
tan servicios públicos. En un régimen garantista, la protección constitucional 
es contra cualquier acto de poder, no importa si éste proviene del Estado o de 
un particular (que puede ejercer poder económico, político o físico). Cuando los 
particulares están en relación de igualdad, la vía adecuada debe ser la acción 
ordinaria.
La Constitución de 1998 determinó que los legitimados pasivos son dos: las 
autoridades públicas y los particulares. Estos últimos sólo en dos circunstancias: 
a) por personas que presten servicios públicos o actúen por delegación o conce-sión de una autoridad pública, y b) cuando la conducta de los particulares afecte 
grave y directamente un interés comunitario, colectivo o un derecho difuso.9 
Como se puede apreciar, la Constitución avanzó hacia una apertura tímida a la 
responsabilización de los particulares como violadores de derechos humanos.
CUADRO 2. LEGITIMACIÓN PASIVA EN AMPAROS
Gaceta No. 1 (2000) Gaceta No. 18 (2005)
Amparos contra el Estado 13 10
Amparos contra particulares 1 1
Total 14 11
7 Constitución, artículo 11 (3).
8 Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, artículo 9o. (a) y (b).
9 Constitución de 1998, artículo 95.
101
D E L A M P A R O A L A A C C I Ó N D E P R O T E C C I Ó N J U R I S D I C C I O N A L
Las cifras revelan que, pese al paso de cinco años, siguió predominando la 
teoría clásica. El caso del año 2000 fue contra una petrolera por parte de una co-
munidad indígena y corresponde a derechos colectivos. El caso del 2005 negó el 
amparo por falta de legitimación activa (no abordó siquiera el tema de la legiti-
mación pasiva). Llama la atención este dato en un país como Ecuador, donde las 
violaciones a los derechos humanos contra grupos humanos es evidente y más 
cuando existen movimientos sociales que las reivindican en sus luchas políticas.
La Constitución de 2008 avanza en la concepción garantista al determinar 
que la acción de protección se puede presentar contra cualquier acto u omisión 
de autoridad pública, que incluye las sentencias ejecutoriadas o autos que ponen 
fi n a los procesos judiciales, e inclusive contra particulares en situaciones de in-
defensión, discriminación y subordinación. En este sentido, la Constitución de 
2008 es más garantista que la de 1998. La Constitución determina que:
La acción de protección [...] podrá interponerse por actos y omisiones de cualquier 
autoridad pública no judicial —porque cabe la acción extraordinaria de protección—; 
contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los 
derechos constitucionales; y cuando la violación procede de una persona particular, si 
la violación del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, 
si actúa por delegación o concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado 
de subordinación, indefensión o discriminación.10
4. El ámbito material del amparo
El profesor Luigi FERRAJOLI distingue entre derechos fundamentales y patrimonia-
les.11 Los primeros tienen que ver con derechos reconocidos en la Constitución, 
que no pueden ser limitados, sino excepcionalmente, ni pueden ser transigidos. 
Estos derechos son primarios. Los derechos patrimoniales, en cambio, son de-
rechos que por su naturaleza son limitables y transigibles; por ello FERRAJOLI los 
llama secundarios. A los derechos fundamentales o primarios les corresponden 
procedimientos constitucionales, y a los derechos patrimoniales, en cambio, pro-
cedimientos ordinarios.
10 Constitución de 2008, artículo 88.
11 Los derechos fundamentales son derechos “contra poder”, que funcionan como límites y vínculos a los derechos 
secundarios, no se pueden transigir, disminuir y son universales; en cambio, los derechos patrimoniales son dere- 
chos “poder”, que tienen que ser limitados y vinculados porque de lo contrario se acumulan al punto de violar los 
derechos de los más débiles; estos derechos son transigibles y particulares. Entre estos últimos, FERRAJOLI menciona a 
los derechos patrimoniales, a las libertades de comercio y los derechos de ciudadanía. Véase FERRAJOLI, LUIGI. “Derechos 
fundamentales y patrimoniales”, en Los fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2001, pp. 
29-35.
102
R A M I R O Á V I L A S A N T A M A R Í A
La Constitución de 1998 determina que se puede invocar el amparo por 
“cualquier derecho consagrado en la Constitución o en un tratado o convenio 
internacional vigente”,12 y excluía, expresamente, a las decisiones judiciales.13 
Esto quiere decir que, normativamente, todos los derechos reconocidos (civiles, 
políticos, económicos, sociales, culturales y colectivos) podrían ser invocados por 
el amparo. Entre los derechos reconocidos encontramos aquellos que FERRAJOLI 
denomina patrimoniales, y desde una perspectiva meramente formal, su distin-
ción se torna irrelevante. Sin embargo, no sería razonable pensar que todos los 
confl ictos normativos deban ser constitucionalizados, por dos razones. La pri-
mera es que la administración de justicia constitucional colapsaría, y la segunda 
es que los derechos patrimoniales tienen su protección en la vía ordinaria. De 
este modo, los derechos primarios, que no tienen vía ordinaria y cuyos titulares 
son los más vulnerables de la sociedad, deberían ser los usuarios y destinatarios 
de la acción. Luego, tiene ya sentido la distinción de FERRAJOLI y contribuiría a 
aclarar el uso del amparo.
En esta lógica, el Tribunal Constitucional debió —si es que se adscribía al 
análisis doctrinal realizado— conocer exclusivamente los confl ictos relacionados 
con derechos fundamentales primarios, mientras que la justicia ordinaria debió 
conocer todos los confl ictos patrimoniales. Esta afi rmación se sustenta en el 
principio de subsidiariedad, desarrollado por el sistema de protección inter-
nacional de derechos humanos, según el cual los recursos judiciales deben ser 
adecuados y efi caces y, en su defecto, cabe la protección especial de derechos 
humanos. En este sentido, los derechos patrimoniales regulados por los códigos 
civiles tienen su vía adjetiva desarrollada por los códigos de procedimientos ci-
viles, y los derechos fundamentales no tienen vía ordinaria sino constitucional, 
que vendría a ser el amparo.
Para efectos prácticos, consideremos como derechos patrimoniales todos 
aquellos relacionados con la propiedad y con la autonomía de la voluntad, que 
son, primordialmente, los casos relacionados con comercio y contratación (inclu-
so en materia laboral).14 El resto de derechos, tales como los sociales y colectivos, 
serán considerados como fundamentales.
12 Constitución de 1998, artículo 95. El artículo 88 de la Constitución vigente tiene una disposición semejante.
13 Resulta curioso que si el amparo es contra todo poder público, se excluya una de las manifestaciones de aquél. La 
Constitución de 2008 corrige este defecto e incorpora la fi gura de la acción extraordinaria de protección (artículo 94).
14 Si bien los derechos laborales se consideran como intangibles y no renunciables, los entendemos como dere-
chos secundarios por tener una vía administrativa y jurisdiccional diseñada para su protección y por reducir las 
pretensiones a cuantifi caciones económicas o patrimoniales (remuneración, indemnización, multa). Esto no obsta 
para considerar, en otras circunstancias, que el derecho al trabajo pueda tener dimensiones de derechos primarios, 
en casos tales como la discriminación laboral, la esclavitud, el trabajo forzado, el despido sin debido proceso y, en 
general, cuando las pretensiones fuesen no patrimoniales.
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D E L A M P A R O A L A A C C I Ó N D E P R O T E C C I Ó N J U R I S D I C C I O N A L
CUADRO 3. AMPAROS SEGÚN DERECHOS INVOCADOS
Año Derechos patrimoniales Derechos fundamentales Total
2000 11 3 14
2005 9 2 11
En 2000 el Tribunal Constitucional (en adelante TC) resolvió catorce casos de 
amparo. De ellos, hemos considerado once casos como de carácter patrimonial y 
tres como fundamentales. De los once casos patrimoniales, siete correspondían 
a confl ictos laborales que tenían pretensión patrimonial, uno versó sobre con-
tratación pública (empresa que impugnaba licitación), uno sobre propiedad inte-
lectual, y dos sobre debido proceso. Podría pensarse que estos últimos deberían 
ser considerados fundamentales; sin embargo, uno de los casos fue interpuesto 
por una empresa en razón de no estar conforme con una resolución adminis-
trativa que consideraba que la afectaba, y el otro fue interpuesto por un comité 
de trabajadores deuna telefónica que no estaba conforme con una resolución 
que asimismo les afectaba; en ambos casos se trataba de problemas de carácter 
patrimonial. En general se alega una violación del debido proceso mediante 
amparo en lugar de impugnar la resolución a través de las vías ordinarias exis-
tentes; es decir que la única razón por la que, en el fondo, se invoca el debido 
proceso corresponde a una inconformidad con la resolución administrativa (la vía 
adecuada, en estos casos, debería ser la contenciosa o administrativa).
En 2005, el TC resolvió once casos de amparo. De ellos, nueve casos fueron 
patrimoniales y dos fundamentales. De los nueve casos patrimoniales, dos eran 
de comercio, dos correspondieron a relaciones laborales individuales y cinco 
invocaron el debido proceso, por las razones ya mencionadas. De los dos casos 
de derechos fundamentales, uno era del derecho a la salud y el otro del derecho 
a un medio ambiente sano.
Predomina, entonces, la litigación ordinaria en sede constitucional. Los abo-
gados y abogadas prefi eren llevar sus casos vía el amparo por ser un medio 
rápido, preferente y sumario, en lugar de seguir los juicios por las vías ordinarias 
adecuadas. Desde la lógica de la parte interesada, esta utilización no es más que 
una estrategia para lograr satisfacer su interés en un confl icto jurídico. Lo que re- 
sulta inaceptable es que los jueces y juezas no hagan la distinción y permitan la 
litigación de derechos patrimoniales, que tienen sus propios mecanismos, por la 
vía de los derechos primarios o fundamentales.
La Constitución de 2008 tiene una disposición semejante a la de 1998, en 
el sentido de que puede interponerse por la violación de cualquier derecho: “La 
104
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acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y efi caz de los dere-
chos reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una 
vulneración de derechos constitucionales [...]”.15 Para evitar cualquier discusión 
doctrinaria, se afi rma que todo derecho es igualmente justiciable y que tienen 
igual jerarquía.16
Para evitar el uso inadecuado de la acción de protección, la ley secundaria, 
denominada Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, estable-
ció el principio de subsidiariedad, por el cual todo derecho que ya tenía antes de 
la Constitución una vía procesal, no podría usar la vía constitucional.
Uno de los argumentos que más he escuchado para restringir las acciones 
constitucionales de protección de derechos es el abuso de los litigantes. Siempre 
me ha costado entender cómo se puede abusar de una acción si hay perso-
nas encargadas precisamente de evitar que eso suceda. Si se la invoca cuando 
hay violación de derechos, proceda de donde proceda, simplemente tiene que 
funcionar. Es más o menos como que se diga que los adolescentes abusan del 
alcohol o de las películas restringidas para su edad porque se les vende alcohol y 
se les permite entrar al cine. La culpa no es del adolescente, sino del expendedor 
de licores y de la persona que vende boletos en las salas de cine. No por esa fal-
ta de control se puede decir que ya no se comercialicen licores o se suspendan 
las funciones de cine para adultos. Igual sucede con las acciones de protección: 
todos los litigantes tienen derecho a presentar demandas por violación de de-
rechos, cosa distinta es que las juezas y los jueces las admitan sin distinción. 
El problema está en que los jueces no lo hacen y se acaban resolviendo, por la 
vía constitucional, asuntos que no deberían. Parecería, entonces, que hay que 
desarrollar la regulación para que los vendedores de licores y de entradas de cine 
cumplan su labor adecuadamente. Esto, en lo que nos concierne, se reguló por 
medio del principio de subsidiariedad.
La subsidiariedad de la acción la encontramos en el capítulo de medidas 
cautelares y en el de la protección de derechos. En el primero se establece que 
no se pueden solicitar las medidas cuando: a) existen vías administrativas y or-
dinarias, y b) se interponga en la acción extraordinaria de derechos (ésta no es 
propiamente subsidiaria, sino una simple causal de improcedencia).17
En cuanto a la acción de protección de derechos, es subsidiaria cuando: 
a) el acto administrativo pueda ser impugnado en la vía judicial, salvo que se 
demuestre que la vía no fue adecuada ni efi caz;18 b) se trate de derechos patri-
15 Constitución de 2008, artículo 88.
16 Constitución de 2008, artículo 11 (3), último inciso.
17 Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, artículo 27.
18 Ibidem, artículo 42 (4).
105
D E L A M P A R O A L A A C C I Ó N D E P R O T E C C I Ó N J U R I S D I C C I O N A L
moniales y contractuales y no existan vías ordinarias adecuadas y efi caces,19 y 
c) la pretensión fuere la declaración de un derecho.20
Hay, sin duda, un ánimo exagerado en evitar la confusión derecho ordinario-
derecho constitucional. Bastaba con establecer una norma genérica que señalara 
que cuando existieren vías ordinarias efi caces y adecuadas no cabrá la acción 
de protección.
Lo subsidiario signifi ca que procede la acción constitucional de protección 
sólo cuando no hay protección ordinaria o, existiendo ésta, no fuere adecuada 
ni efi caz. Veamos someramente los casos contemplados en la ley.
1) Los actos administrativos tienen procedimientos y tribunales propios, no 
conviene entonces constitucionalizar violaciones a derechos que tienen 
vía especial, de este modo se evita que la Corte Constitucional y la justicia 
constitucional resuelvan problemas que tienen base legal administrativa y 
no directa ni exclusivamente constitucional, como los problemas laborales 
entre la administración pública y los servidores públicos.
2) Los contratos y los derechos patrimoniales, que están minuciosa y deta-
lladamente regulados en el Código de Procedimiento Civil y en el Código 
Civil, deben ser tramitados por la vía expresamente creada para estos fi -
nes; la salvedad sería de confl ictos que tienen que ver con la propiedad 
colectiva de un pueblo indígena o con los contratos en los que se puedan 
ver afectados derechos a la salud; piénsese, por ejemplo, en un contrato 
en el que se haya establecido la exclusividad de una medicina que, de no 
convertirse en genérica, cause miles de muertes en el país. En este último 
caso la discusión ya no es del derecho a la propiedad sino del derecho a la 
salud y a la vida y, por tanto, la vía sería la constitucional.
3) En la vía constitucional jamás se podría litigar para declarar la existencia 
de un derecho, puesto que la titularidad no se prueba ni se reconoce ju-
dicialmente, sino que se debe acudir a la vía ordinaria.
5. Argumentación jurídica
En el diseño del amparo de 1998, el juez o jueza, después de oír a las partes, de-
bía resolver. No se preveía la posibilidad de prueba y se ha sostenido que no era 
necesaria. Sin embargo, como en cualquier otro procedimiento judicial, probar 
19 Ibidem, artículo 42 (5).
20 Ibidem, artículo 42 (6).
106
R A M I R O Á V I L A S A N T A M A R Í A
los hechos es una actividad imprescindible. La práctica judicial y la doctrina se 
encaminaron hacia una aplicación normativa meramente formal.
La administración de justicia formal se caracteriza por un razonamiento co-
múnmente llamado “subsunción”, que consiste en la aplicación mecánica de 
un silogismo jurídico compuesto por tres premisas: una premisa mayor, que 
es el precepto normativo; una premisa media, que es el hecho, y una premisa 
conclusiva, a través de la cual el hecho de la premisa media se subsume en la 
hipótesis normativa de la premisa mayor. La conclusión corresponde a la decisión 
de la sentencia. Las premisas suelen ser supuestas y no demostradas de forma 
adecuada en el razonamiento judicial. En otras palabras, no hay argumentación 
jurídica ni fáctica. Este razonamiento simple da lugar a una gran arbitrariedad 
por parte de los jueces y juezas. Cuando ello sucede,se suele denominar a esta 
omisión como un “salto argumental”.
En cambio, en una administración de justicia más técnica, las premisas del 
silogismo deben ser sometidas a verifi cabilidad (en el caso de la premisa mayor) 
y a verifi cación (en el caso de la premisa media o hechos). La verifi cabilidad y la 
verifi cación implican que el derecho y los hechos pueden ser sometidos a demos-
tración y refutación.21 La premisa normativa requiere interpretación y la premisa 
fáctica requiere prueba. En este razonamiento judicial, que es propio de sistemas 
que exigen de los jueces y juezas motivación en sus resoluciones, encontramos 
argumentación jurídica y fáctica previa a la subsunción.
En la justicia constitucional el problema de la argumentación es más com-
plicado por el tipo de normas que se debe aplicar. La justicia ordinaria suele 
aplicar normas que se denominan “hipotéticas” o simplemente “reglas”, que son 
aquellas dadas por el legislador y que prevén en su estructura una hipótesis de 
hecho y una obligación como consecuencia. La justicia constitucional, en cam-
bio, suele aplicar normas que la doctrina denomina “téticas”22 o principios que, 
en su estructura, carecen de hipótesis de hecho y de consecuencia; tal como se 
enuncian, por ejemplo, los derechos humanos.23 En las reglas, el juez o la jueza 
simplemente debe subsumir, y en los principios debe, previo a aplicar la norma, 
construir una regla o una norma hipotética. Para arrivar a la creación de una 
regla a partir de un principio, la jueza o el juez debe valerse de múltiples fuentes 
normativas, tales como los instrumentos internacionales de derechos humanos, 
21 Véase FERRAJOLI, LUIGI. “Cognotivismo o decisionismo”, en Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 7a. ed., 
Trotta, Madrid, 2005, pp. 33-70.
22 FERRAJOLI, LUIGI. Los fundamentos de los derechos fundamentales, cit., p. 34.
23 Véase, por ejemplo, el derecho al hábitat, artículo 30 de la Constitución vigente: “las personas tienen derecho a 
un hábitat seguro y saludable”.
107
D E L A M P A R O A L A A C C I Ó N D E P R O T E C C I Ó N J U R I S D I C C I O N A L
la jurisprudencia nacional e internacional, y la doctrina. De ahí que se diga que 
en la justicia constitucional los jueces deben ser activos y creativos.
Para apreciar la diferencia entre un razonamiento formal simple y un ra-
zonamiento complejo, como exige la justicia constitucional, utilizaremos un 
parámetro sencillo (aunque harto incompleto), que es la invocación de fuentes, 
bajo la consideración de que la construcción de normas a partir de principios 
no se puede realizar sin el manejo de múltiples fuentes distintas a la ley. Si los 
jueces y juezas no recurren a múltiples fuentes presumiremos que siguen siendo 
pasivos; en estos casos, si la casilla del cuadro 4 corresponde a la palabra “no”, 
denota no uso o no invocación a las fuentes. En cambio, si encontramos en las 
sentencias que los jueces y juezas recurren a múltiples fuentes, presumiremos 
que muy posiblemente el juez o jueza argumentó o intentó argumentar (y consta 
en la casilla “sí”).
CUADRO 4. ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
Criterio general Criterio específi co 2000 2005
Sí No Sí No
Construcción de
normas a partir de 
fuentes del derecho
Aplicación de doctrina 1 13 0 11
Aplicación de jurisprudencia
Nacional 0 14 0 11
Internacional 0 14 0 11
Aplicación de propios
precedentes 0 14 0 11
Aplicación de principios 1 13 0 11
Aplicación de normas
constitucionales 0 14 0 11
Los resultados del cuadro 4 son muy claros: el TC no argumenta y aplica las 
normas sobre derechos humanos como si fueran normas hipotéticas o reglas. El 
juez constitucional no está creando derecho y está renunciando a su poder de 
controlar y defi nir el alcance de los derechos en casos concretos.
108
R A M I R O Á V I L A S A N T A M A R Í A
La Constitución vigente, en cambio, explicita la multiplicidad de fuentes 
normativas que deben ser utilizadas por los jueces y juezas y, por otro lado, abre 
la posibilidad, de forma explícita, para la práctica de pruebas en procedimientos 
constitucionales de protección de derechos.
En cuanto a las fuentes, la Constitución determina que puede ser aplicada 
directamente sin necesidad de regulación secundaria. De este modo, los princi-
pios, cuando fuere necesario, pueden ser aplicados por los jueces.24 Los instru-
mentos internacionales de derechos humanos, que incluye convenciones y soft 
law, forman parte de la Constitución y pueden ser invocados para la protección 
e interpretación de derechos;25 la Corte Constitucional expide fallos que son vin-
culantes y que constituyen precedentes obligatorios.26 Como puede apreciarse, 
la Constitución hace una invitación a recurrir a varias fuentes del derecho y a 
interrelacionarlas en los casos concretos.
En relación con la posibilidad de practicar prueba en los procedimientos 
constitucionales, hay que tener en cuenta que la acción es de conocimiento y no 
cuatelar. El juez o la jueza, al tener que declarar la existencia de una violación 
de derecho a través de una sentencia, requiere tener información procesal que 
demuestre los hechos que se alegan violatorios de derechos constitucionales. La 
Constitución determina que, de ser necesario, en cualquier momento puede el 
juez o la jueza ordenar la práctica de pruebas y que, incluso, puede disponer la 
formación de comisiones para recabarlas.27 La prueba, entonces, debe entenderse 
que es informal y que tiene como objetivo el que el juez o la jueza se forme 
criterio. En consecuencia, los hechos, al igual que el derecho, deben ser fáctica 
y jurídicamente argumentados.
6. Reparación
En materia de derechos humanos, cuando se constata una violación de derechos, 
la forma de enmendarla es a través de lo que se denomina reparación integral. 
Este concepto es mucho más amplio que el concepto civilista de enmienda de un 
daño, que se restringe al lucro cesante y al daño emergente. La reparación debe 
considerar el restitutio in integrum, la garantía de no repetición, la satisfacción, 
la indemnización y la rehabilitación.28 En caso de que el juez o jueza no repare 
24 Constitución, artículo 11 (3).
25 Constitución, artículo 11 (8).
26 Constitución, artículo 436 (1) y (6).
27 Constitución, artículo 86 (3).
28 Doctrina y práctica sobre la novísima institución de la reparación en caso de violación de derechos humanos 
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D E L A M P A R O A L A A C C I Ó N D E P R O T E C C I Ó N J U R I S D I C C I O N A L
integralmente o simplemente no disponga medida alguna para afrontar la vio-
lación de derechos, éste o ésta asumiría el rol de “juez boca de ley” propio de la 
justicia ordinaria, y cuando repare integralmente será un juez o jueza garantista 
que toma medidas positivas para atender cada caso en su particularidad.
La Constitución de 1998 determinó que, constatando una violación de dere-
chos, la jueza o juez debe adoptar “medidas urgentes destinadas a cesar, evitar 
la comisión o remediar inmediatamente las consecuencias de un acto u omisión 
ilegítimos”.29 La Constitución no especifi ca las medidas y utiliza el concepto de 
remediar. Sin embargo, la Constitución determina que son medidas urgentes y, 
por lo mismo, no defi nitivas. Por tanto, no estaba claro que se podía reparar 
integralmente a través de una resolución que no declara violación de derechos.
De los amparos, en 2000 hubo seis aceptados y ocho negados. En 2005 hubo 
cinco amparos aceptados y seis negados.
De los aceptados, nos interesa saber si la resolución simplemente reiteró la 
fórmula “confi rma la resolución del juez [...] y concede el recurso planteado”,30 
o si dispuso las medidas adecuadas para reparar el daño ocasionado por la vio-
lación de derechos.
CUADRO 5. MEDIDAS DE REPARACIÓN
Año No toma medidas de reparación Toma medidas de reparación
2000 6 0
2005 5 0
Como muestra el cuadro 6, el TC adoptó la fórmula tradicional de aceptar el 
amparo sin extraer las consecuencias de esa aceptación en materia de reparación 
de derechos.Tuvimos dudas en un caso. En 2005, el TC ordenó tomar medidas: 
“RESUELVE: 1. Confi rmar la resolución del Tribunal de Instancia que transcrita tex-
tualmente dice: se adopten de inmediato, las medidas conducentes a remediar 
los daños irrogados e impedir que sigan causándose [...] los ministerios deman-
dados [...] ejecutarán las providencias tutelares y de reparación necesarias [...]”.31
La pregunta es si este tipo de resolución es de las que ordenan medidas posi-
tivas. En defi nitiva, creemos que no. El juzgador constitucional no ha dispuesto 
véase en MARTÍN BERINSTAIN, CARLOS. Diálogos sobre la reparación. Qué reparar en los casos de violaciones de derechos 
humanos, V&M Gráfi cas, 2009, Serie Justicia y Derechos Humanos No. 10.
29 Constitución de 1998, artículo 95.
30 Gaceta Constitucional, No. 1, octubre de 2000, p. 65.
31 Gaceta Constitucional, No. 18, marzo de 2005, p. 114.
110
R A M I R O Á V I L A S A N T A M A R Í A
medida alguna de reparación y existe una especie de remisión a las entidades 
que han violado los derechos por omisión para que, discrecionalmente, tomen 
las medidas que crean convenientes.
Conviene aclarar, aunque en la muestra no se manifestó otra forma de repara-
ción, que el TC más de una vez ordenó el reintegro del servidor público (incluidos 
militares y policías) a su puesto de trabajo. Ésta quizá es la excepción a la regla 
de la aceptación mera y simple del amparo. De todos modos, las otras formas de 
reparación, como la de tomar medidas para evitar que el caso se repita o las 
disculpas públicas, no han sido tomadas en cuenta.
En consecuencia, debe concluirse que el TC no reparó adecuadamente me-
diante sus resoluciones la violación de derechos.
Para evitar cualquier duda, la Constitución de 2008 recoge la jurisprudencia 
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en relación con la reparación 
integral:
La jueza o juez resolverá la causa mediante sentencia, y en caso de constatarse la 
vulneración de derechos, deberá declararla, ordenar la reparación integral, material 
e inmaterial, y especifi car e individualizar las obligaciones, positivas y negativas, 
a cargo del destinatario de la decisión judicial, y las circunstancias en que deban 
cumplirse.32
El desarrollo normativo de este precepto, con más claridad, recoge la doctrina 
desarrollada por el sistema interamericano de protección de derechos:
En caso de declararse la vulneración de derechos se ordenará la reparación integral 
por el daño material e inmaterial. La reparación integral procurará que la persona o 
personas titulares del derecho violado gocen y disfruten el derecho de la manera más 
adecuada posible y que se restablezca a la situación anterior a la violación. La repa-
ración podrá incluir, entre otras formas, la restitución del derecho, la compensación 
económica o patrimonial, la rehabilitación, la satisfacción, las garantías de que el 
hecho no se repita, la obligación de remitir a la autoridad competente para investi-
gar y sancionar, las medidas de reconocimiento, las disculpas públicas, prestación de 
servicios públicos, atención de la salud.
La reparación por el daño material comprenderá la compensación por la pérdida 
o detrimento de los ingresos de las personas afectadas, los gastos efectuados con 
motivo de los hechos y las consecuencias de carácter pecuniario que tengan un nexo 
causal con los hechos del caso. La reparación por el daño inmaterial comprenderá la 
compensación, mediante el pago de una cantidad de dinero o la entrega de bienes 
32 Constitución, artículo 86 (3).
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o servicios apreciables en dinero, por los sufrimientos y las afl icciones causados a la 
persona afectada directa y a sus allegados, el menoscabo de valores muy signifi cativos 
para las personas, así como las alteraciones, de carácter no pecuniario, en las condi-
ciones de existencia del afectado o su familia. La reparación se realizará en función 
del tipo de violación, las circunstancias del caso, las consecuencias de los hechos y la 
afectación al proyecto de vida.
En la sentencia o acuerdo reparatorio deberá constar expresa mención de las 
obligaciones individualizadas, positivas y negativas, a cargo del destinatario de la de-
cisión judicial y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que deben cumplirse, 
salvo la reparación económica, que debe tramitarse de conformidad con el artículo 
siguiente.
La persona titular o titulares del derecho violado deberán ser necesariamente escu-
chadas para determinar la reparación, de ser posible en la misma audiencia. Si la jueza 
o juez considera pertinente podrá convocar a nueva audiencia para tratar exclusiva-
mente sobre la reparación, que deberá realizarse dentro del término de ocho días.33
Sin duda, el sistema jurídico ecuatoriano está a la cabeza en adecuación 
normativa en cuanto a los estándares normativos del derecho internacional de 
los derechos humanos y a la superación de concepciones restrictivas en cuanto a 
la enmienda del daño. Se ha superado, al menos en cuanto al diseño formal, la 
concepción restrictiva de la reparación a la cuantifi cación monetaria y, además, 
al concepto de daños y perjuicios y al lucro cesante, instituciones propias del 
derecho civil.
7. Cumplimiento
Una vez que el TC resuelve un caso de amparo, como sucede con cualquier otro 
órgano jurisdiccional, lo decidido debe ejecutarse. Todo juez o jueza tiene me-
canismos contemplados en la ley para que pueda cumplirse lo que la sentencia 
ordena. Si no fuese así, la garantía no tendría sentido.
La Constitución de 1998 incluía, en su texto, un amplio abanico de potesta-
des para garantizar el cumplimiento de la resolución: la orden de ser ejecutada 
de inmediato; permitía la inclusión legal de sanciones de carácter normativo y 
administrativo; la adopción de cualquier medida que se considere pertinente, 
incluso el uso de la fuerza pública.34
No existen estadísticas, registro o alguna forma de control para saber cuántas 
resoluciones de amparo fueron cumplidas. Por esta razón hicimos una encuesta 
33 Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, artículo 18.
34 Constitución de 1998, artículo 95, último inciso.
112
R A M I R O Á V I L A S A N T A M A R Í A
de percepción entre los asesores del TC, dado que ellos habían permanecido en 
tal función de forma estable, a pesar de que los integrantes de algunos tribu-
nales constitucionales fueron cesados. De otro lado, creemos que los asesores 
son quienes más conocimiento tienen sobre los amparos que resuelve el TC. Diez 
asesores del TC fueron entrevistados.
Las preguntas fueron las siguientes:
1. ¿Cuáles son las normas legales y constitucionales que regulan el cumpli-
miento de las resoluciones?
2. ¿De qué forma garantizan el cumplimiento de las resoluciones?
3. Según su percepción, ¿cuántas resoluciones del total de aceptadas (en el 
amparo) se han cumplido?
4. ¿Qué solución propone?
Acerca de las normas legales y constitucionales que regulan el cumplimiento 
de las resoluciones, tres de los asesores consideran que no hay normas y que el 
cumplimiento puede ser impuesto mediante lo regulado para el desacato (medio 
indirecto); otros siete dijeron que la norma que regula el amparo es sufi ciente. La 
normativa determinaba que para ejecutar el amparo se puede utilizar cualquier 
medio disponible.
Tres de los asesores sostuvieron que no existe garantía del cumplimiento de 
las resoluciones. Seis manifestaron que el tema compete a los jueces de primera 
instancia, y uno sostuvo que la norma que reconoce el amparo es sufi ciente y 
que el cumplimiento sólo depende del juez.
En cuanto al cumplimiento efectivo de los amparos aceptados, cinco asesores 
dijeron que no podían saber nada al respecto porque el asunto está fuera del al-
cance del TC. Los otros cinco arriesgaron porcentajes que fueron mayores al 60%.
En torno a las razones para explicar el incumplimiento delamparo, ocho de 
los asesores manifestaron razones diversas: la Ley de Control Constitucional no 
faculta al TC a tomar medida alguna para el cumplimiento; la falta de compe-
tencia profesional de los abogados y abogadas; la ley no establece sanciones 
claras, tales como la destitución; los jueces no se involucran con el sentido de 
garantía del amparo; los jueces tienen una percepción equivocada del amparo, 
y el juez no tiene conocimiento constitucional sobre el tema. Otros dos asesores 
admitieron no saber por qué no se cumplen las resoluciones.
Uno de los entrevistados sostuvo que deberían restringirse los derechos res-
pecto de los cuales se podría interponer el amparo, y ofreció un ejemplo: si bien 
un narcotrafi cante tiene derecho a salir en libertad en razón de la caducidad de 
la prisión preventiva, él no le dejaría salir porque su hijo está intoxicándose y eso 
113
D E L A M P A R O A L A A C C I Ó N D E P R O T E C C I Ó N J U R I S D I C C I O N A L
choca con sus creencias íntimas; concluyó sosteniendo que el único derecho por 
el que podría interponerse un amparo es el derecho a comer y no la libertad. En 
esta opinión encontramos un criterio lleno de prejuicios y, peor aún, de mani-
fi esta resistencia a cumplir la Constitución. No parece razonable tener un asesor 
en amparos cuando duda de la imperatividad de las normas constitucionales.
La Constitución de 2008 y la ley secundaria que la regula recogen dos cate-
gorías importantes para garantizar el cumplimiento de las resoluciones del juez 
o jueza. La primera tiene relación con la toma de medidas contra las personas 
renuentes a ejecutar el fallo cuando tienen la obligación de hacerlo y, la segun-
da, con el control jurisdiccional hasta el efectivo cumplimiento de la sentencia.
En efecto, la Constitución determina que “si la sentencia o resolución no se 
cumple por parte de servidoras o servidores públicos, la jueza o juez ordenará su 
destitución del cargo o empleo [...]”,35 bajo la premisa de que quien no respeta 
los derechos no tiene calidad para ejercer un cargo público. Es de entender, de 
una lectura de las normas de la acción de protección, que la jueza o juez tienen 
la facultad de tomar cualquier medida que fuere necesaria, incluso el uso de la 
fuerza pública, para garantizar el cumplimiento de una sentencia.
Por otro lado, en la ley, además de reiterar la posibilidad de los jueces y juezas 
de tomar cualquier medida, se explicita que el caso no se cierra o archiva con 
la expedición de la sentencia ejecutoriada, sino que se debe cerrar el caso sólo 
cuando éste se ha cumplido a cabalidad.
La jueza o juez deberá emplear todos los medios que sean adecuados y pertinentes 
para que se ejecute la sentencia o el acuerdo reparatorio, incluso podrá disponer la 
intervención de la policía nacional.
Durante esta fase de cumplimiento, la jueza o juez podrá expedir autos para eje-
cutar integralmente la sentencia e incluso podrá evaluar el impacto de las medidas 
de reparación en las víctimas y sus familiares; de ser necesario, podrá modifi car las 
medidas.
La jueza o juez podrá delegar el seguimiento del cumplimiento de la sentencia o 
acuerdo reparatorio a la Defensoría del Pueblo o a otra instancia estatal, nacional 
o local, de protección de derechos. Éstos podrán deducir las acciones que sean ne-
cesarias para cumplir la delegación. La Defensoría del Pueblo o la instancia estatal 
delegada deberá informar periódicamente a la jueza o juez sobre el cumplimiento de 
la sentencia o acuerdo reparatorio.
El caso se archivará sólo cuando se haya ejecutado integralmente la sentencia o 
el acuerdo reparatorio.36
35 Constitución de 2008, artículo 86 (4).
36 Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, artículo 21.
114
R A M I R O Á V I L A S A N T A M A R Í A
8. La competencia material de los jueces y juezas que resuelven
el fondo de las violaciones a derechos humanos
En el diseño constitucional de la carta de 1998, el amparo es una acción de na-
turaleza cautelar, esto es, resuelve el daño grave e inminente proveniente de una 
acción u omisión de los poderes públicos que violan o podrían violar un derecho 
humano. La medida cuatelar se manifestaba además por la naturaleza de la de-
cisión, que era meramente resolutiva. Si el amparo es cautelar, esto signifi ca que 
hay una remisión a los mecanismos ordinarios de resolución de confl ictos para 
resolver el fondo de la violación del derecho humano, que incluye la emisión de 
una sentencia que declare la violación de un derecho, la determinación de la 
responsabilidad estatal y la reparación del daño causado.
La pregunta que se debe hacer es si los procedimientos ordinarios son ade-
cuados para resolver violaciones de derechos humanos. Para responder a esta 
pregunta acudimos a dos fuentes de información: la ley y la jurisprudencia. La 
primera consistió en revisar la competencia material que las leyes ecuatorianas 
dan a los jueces y juezas de la justicia ordinaria. La segunda fue revisar, aleato-
riamente en un año, el tipo de resoluciones que ha conocido la Corte Suprema 
de Justicia. Por estas dos vías llegamos a la conclusión de que la justicia ordi-
naria no está diseñada para resolver derechos humanos reconocidos en la Cons-
titución, dado que en la práctica los jueces conocen exclusivamente derechos 
secundarios o patrimoniales.
Los jueces ordinarios normalmente tienen un ámbito de competencia defi ni-
do en la ley.37 Cada juez o jueza tiene competencia directamente asociada con su 
denominación. Los derechos humanos no son materia de competencia explícita 
de los jueces, salvo cuando ejercen control constitucional en materia de ampa-
ro, que, recordemos, es cautelar. En defi nitiva, no existe juez alguno que tenga 
competencia para resolver los asuntos de fondo relativos a derechos humanos.38
37 Judicatura penal, Código de Procedimiento Penal, Registro Ofi cial Suplemento No. 360, 13 de enero de 2000, 
artículo 16; judicatura civil, Código de Procedimiento Civil, Codifi cación No. 11, Registro Ofi cial Suplemento No. 
58, 12 de julio de 2005, artículo 59; judicatura de inquilinato, Ley de Inquilinato, Resolución Legislativa, Registro 
Ofi cial No. 196, 1o. de noviembre de 2000, artículo 42; judicatura laboral, Código del Trabajo, Codifi cación No. 17, 
Registro Ofi cial Suplemento No. 167, 16 de diciembre de 2005, artículo 568; judicatura de tránsito, Ley de Tránsito y 
Transporte Terrestre, Ley s/n, Registro Ofi cial No. 1002, 2 de agosto de 1996, artículo 92; judicatura tributaria, Código 
Tributario, Codifi cación No. 9, Registro Ofi cial Suplemento No. 38, 14 de junio de 2005; judicatura de niñez y ado-
lescencia, Código de la Niñez y Adolescencia, Ley No. 100, Registro Ofi cial No. 737, 3 de enero de 2003, artículo 255; 
judicatura contencioso administrativa, Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Ley 35, Registro Ofi cial No. 
338, 18 de marzo de 1968, artículo 8o.
38 De ahí la necesidad de superar la noción de acción cautelar para pasar a una de conocimiento, como en efecto 
sucedió en 2008, cuando se determinó que en el juicio de protección se prueba y se declara la violación de derechos 
en sentencia: artículo 86 (3).
115
D E L A M P A R O A L A A C C I Ó N D E P R O T E C C I Ó N J U R I S D I C C I O N A L
La gran conclusión es que las vías civiles fueron diseñadas y están siendo 
utilizadas en el Ecuador para reclamar derechos relacionados con la propiedad y 
la autonomía de la voluntad. Por tanto, no son vías adecuadas para reparar los 
demás derechos humanos.
La Constitución de 2008 establece, para evitar estos problemas, una acción 
de conocimiento, que no hace remisión a la justicia ordinaria, y entonces el juez 
o jueza tiene la facultad de dictar sentencia, en la que declara la violación del 
derecho, la responsabilidad del Estado y las reparaciones.39
9. El papel del juzgador
En términos formales, todos los jueces y juezas, sin distinción, tienen com-
petencia en Ecuador pararesolver sobre derechos humanos en los casos que 
conocen,40 y algunos, en particular, resuelven casos específi cos de violación de 
derechos.41 Desde esta perspectiva, tendríamos un aparato judicial garantista.
Para comprobar si lo estipulado en la norma se cumple en la práctica, con-
viene revisar algunos datos estadísticos e intentar responder a la pregunta: ¿la 
administración de justicia es una garantía ordinaria o constitucional?
Desde la Constitución de 1998, que provocó un cambio teórico inmenso en 
la administración de justicia al introducir una acción apta para conocer todas las 
violaciones de derechos, había que esperar una modifi cación de la estructura de 
la administración de justicia. Partimos del supuesto de que, antes de la Consti-
tución de 1998, la garantía era exclusivamente liberal y que, después de 1998, 
la garantía es progresivamente social. Por lo tanto, esperábamos ver un antes y 
un después de 1998.
Para verifi car si se produjo algún cambio en la administración de justicia, se 
tomó una muestra delimitada territorialmente a los jueces y tribunales de Pichin-
cha y que temporalmente comparó tres momentos: 1) 1997, antes de que los 
jueces tuvieran el control difuso de la Constitución; 2) 1999, después de que la 
Constitución de 1998 entrara en vigencia, y 3) 2004-2007, cinco y diez años 
después de la entrada en vigor de la Constitución. Las variables de comparación 
fueron: el número de jueces y juezas, para determinar si al añadir una compe-
tencia más, ello signifi có un aumento en los servidores judiciales, y el número 
de causas, para determinar si los casos de amparo “competían” realmente con 
las causas ordinarias.
39 Constitución de 2008, artículo 86.
40 Constitución de 1998, artículo 272.
41 Constitución de 1998, artículo 95.
116
R A M I R O Á V I L A S A N T A M A R Í A
CUADRO 642
JUZGADOS (PICHINCHA)
1997 1999 2004 2006 2007
Penal 19 19 20 20 20
Civil 24 24 25 25 25
Trabajo 5 5 5 5 5
Inquilinato 5 5 3 3 3
Tránsito 7 7 7 7 7
Fiscal 1 1 1 1 1
Niñez y adolescencia 4 5 5
CORTE SUPERIOR DE PICHINCHA43
1997 1999 2004 2006 200744
Salas 6 6 8 8 8
Tribunal distrital fi scal 3 3 3 3 3
T. contencioso-adm. 2 2 2 2 2
Tribunal penal 5 5 5 5 5
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Salas 1998 1999 2004 2006
Presidencia 
De lo Penal 2 2 2 3
De lo Civil y Mercantil 3 3 3 3
De lo Laboral y Social 3 3 3 2
De lo Contencioso Administrativo 1 1 1 1
De lo Fiscal 1 1 1 1
42 Los datos de 1997, 1998, 1999 y 2006 fueron obtenidos a través del Consejo Nacional de la Judicatura, Dirección 
Nacional de Personal, del documento Distributivo de sueldos 1997. No existe un registro ni estadística sobre el 
número de jueces y su distribución nacional.
43 Véase: http://www.funcionjudicial-pichincha.gov.ec/corte/pichincha.php [visita: julio de 2007].
44 Consejo Nacional de la Judicatura, Dirección Nacional de Personal, Reporte de juzgados y tribunales, abril de 2007, 
obtenido mediante petición de acceso a la información.
117
D E L A M P A R O A L A A C C I Ó N D E P R O T E C C I Ó N J U R I S D I C C I O N A L
Como se puede apreciar, desde 1997, en el nivel de los juzgados de primera 
instancia se incrementó un juez de lo civil y uno de lo penal; se redujeron dos 
jueces de inquilinato. En la justicia ordinaria el número de jueces no cambió. 
En cuanto a niñez y adolescencia, por la expedición del Código de la Niñez y 
Adolescencia, se crearon cinco juzgados entre 2004 y 2007. En la Corte Superior, 
desde 2004, se incorporaron dos salas. En la Corte Suprema de Justicia se redujo 
una sala de lo laboral y se aumentó una sala penal.
Se hubiera podido suponer, en razón de la carga de trabajo que implicaba la 
incorporación del amparo, que la función judicial debería haber crecido sustan-
cialmente, pero esto, en Pichincha, no sucedió.
Analicemos las cifras desde otra perspectiva cuantitativa. De todos los jueces 
que existen a nivel nacional, apreciemos cuántos de éstos tienen competen-
cia exclusiva para resolver violaciones de derechos humanos vía amparo. Si la 
mayoría resuelve cuestiones ordinarias, no sería una administración de justicia 
garantista.
A nivel nacional, en 200445 existían 678 dependencias judiciales (incluidas 
salas, juzgados y ofi cinas auxiliares). Tres años después, en 2007, la cifra era la 
misma.46 La justicia constitucional estaba inserta en los juzgados civiles y los 
tribunales distritales de lo contencioso administrativo, que contaban con 254 
jueces y tribunales. A primera vista, la justicia ordinaria predomina.
CUADRO 7. NÚMERO DE JUECES SEGÚN TIPOS DE JUSTICIA
Justicia exclusivamente
ordinaria47
Justicia ordinaria compartida
con la constitucional Total de jueces
424 254 678
62% 37,4% 100%
Algo más de la tercera parte de los jueces ordinarios (37,4%) ejercía compe-
tencia constitucional, combinando sus tareas con la competencia ordinaria. La 
justicia constitucional, dentro del esquema ordinario, no tiene jueces de apela-
45 Consejo Nacional de la Judicatura, Estructura de la función judicial, 2004.
46 Véase Consejo Nacional de la Judicatura, Dirección Nacional de Personal, Reporte de juzgados y tribunales, abril 
de 2007, obtenido mediante petición de acceso a la información, y en http://www.funcionjudicial-pichincha.gov.ec/
corte/pichincha.php [visita: julio de 2007].
47 En el diseño constitucional de 1998, las cortes superiores y supremas no tenían competencia para conocer causas 
de amparo; la apelación la conocía exclusivamente el Tribunal Constitucional. En cambio, en la Constitución de 2008, 
las cortes provinciales conocen las causas de protección por apelación y la Corte Constitucional discrecionalmente 
decide qué causas conocer.
118
R A M I R O Á V I L A S A N T A M A R Í A
ción ni jueces en la Corte Suprema, puesto que es el Tribunal Constitucional el 
que conoce en apelación.
Preguntémonos, en términos también numéricos, cuál es el peso de la justi-
cia constitucional dentro de la tarea de esos jueces ordinarios que representan 
37,4% del total de jueces. La pregunta vendría a ser: ¿es el amparo un recurso 
excepcional en la judicatura ordinaria? Para responderla presentamos en el cua-
dro 8 el número de amparos conocidos por los juzgados de lo civil de Quito, 
dentro del total de causas correspondientes a 2006.
CUADRO 8. CAUSAS ORDINARIAS Y AMPAROS CONOCIDOS POR JUZGADOS
CIVILES DE QUITO, 2006
Juzgados Total de causas48 Amparos49 %
Primero 1284 36 2,8
Segundo 1278 35 2,7
Tercero 1282 36 2,8
Cuarto 1282 35 2,7
Quinto 1274 34 2,6
Sexto 1272 30 2,3
Séptimo 1271 34 2,6
Octavo 1272 36 2,8
Noveno 1272 29 2,2
Décimo 1278 37 2,8
Décimo primero 1276 36 2,8
Duodécimo 1285 35 2,7
Décimo tercero 1272 40 3,1
Vigésimo 1283 38 2,9
Vigésimo primero 1282 34 2,6
Vigésimo tercero 1268 37 2,9
Vigésimo cuarto 1262 37 2,9
Vigésimo quinto 1237 34 2,7
Total 22.930 633 2,76
48 Ofi cina de Sorteos y Casilleros Judiciales, Palacio de Justicia, lista de causas ingresadas por cada judicatura, 
del 2 de enero de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2006. Información obtenida mediante petición de acceso a la 
información.
49 Departamento de Informática del Consejo Nacional de la Judicatura, ofi cio No. DI-CNJ-DDP-2007-R151, del 17 de 
abril de 2007.
119
D E L A M P A R O A L A A C C I Ó N D E P R O T E C C I Ó N J U R I S D I C C I O N A L
De cada cien causas que conocen los juzgados civiles en Pichincha, algo 
menos de tres son constitucionales. De 22,930 casos, 22,297 se refi rieron a pro-
blemas de carácter civil-patrimonial y apenas 633 casos eran causas relacionadas 
con derechos humanos. Se pueden formular, entre otras, dos hipótesis: no se 
violan los derechos humanos en el Ecuador, o el sistema de amparos no funcio-
na. La primera es improbable, y para demostrarlo basta ver las cifras de pobreza 
que refl ejan violaciones sistemáticas y generalizadas de los derechos sociales. La 
otra hipótesis es la que confi rman las cifras.
En los siete juzgados correspondientes a otros cantones dePichincha, en 
2006, aparecieron 114 amparos entre 4,143 causas, lo que arrojó el mismo por-
centaje que en Quito: 2,76%.
Si comparamos el juez que más ha conocido amparos (cuadro 8, Juzgado 
Décimo Tercero), éste lo ha hecho en un 3,1%, y el que menos en 2,2% (Juzgado 
Noveno).
Las cifras evidencian que la competencia constitucional de los jueces civiles 
es apenas ejercida. Los jueces civiles se encargan, sobre todo, de aquellos asun-
tos que han conocido tradicionalmente y no de los confl ictos sobre derechos 
constitucionales.
La situación se hace algo más dramática si consideramos los casos en que 
los abogados y abogadas utilizan el amparo para agilizar o entorpecer causas 
propias de la jurisdicción ordinaria; es decir, que las acciones de amparo no 
responden a violaciones de derechos primarios. Otro ribete dramático proviene 
de aquellos casos en que los jueces se han negado a admitir causas atinentes a 
derechos constitucionales por defectos de forma, y que ni siquiera constan en 
los registros del Consejo Nacional de la Judicatura. Si a esto sumamos los am-
paros rechazados, el número total de acciones de amparo que han cumplido su 
fi nalidad de proteger derechos disminuiría considerablemente.
A los datos cuantitativos acerca del limitado impacto del amparo, podemos 
sumar las percepciones de los jueces acerca de estas acciones: ¿cómo perciben 
los jueces su competencia constitucional al resolver las acciones de amparo?
En busca de las percepciones de los 15 jueces entrevistados50 que resolvieron 
ese 2,76% de las causas que ingresan, se les preguntó sobre el número de causas, 
el tiempo en el que resuelven, el número de casos que deniegan y el número 
de casos que aceptan, los relacionados con derechos sociales, cómo se sentían 
frente a los amparos y si tenían capacidad para resolver amparos.
Los jueces tienen percepciones distintas en cuanto al número de causas in-
gresadas. Tres jueces tenían una percepción correcta sobre el número de casos 
50 Entrevistas a quince de los dieciocho jueces de lo civil en el cantón Quito, entre mayo y julio de 2007.
120
R A M I R O Á V I L A S A N T A M A R Í A
que conocen; nueve jueces afi rmaron conocer tres veces más amparos de los que 
constan en el registro, y otros tres no tenían idea al respecto. La percepción 
sobredimensionada de las causas parecería refl ejar una visión del amparo como 
carga de trabajo.
En cuanto al tiempo que utilizan semanalmente para resolver y tramitar las 
causas de amparo, cinco jueces consideraron que de cinco días útiles, uno lo 
dedican a resolver amparos; ocho jueces dijeron que dejan de un lado todo y 
a veces resolver un caso les toma una semana entera; dos jueces dijeron que 
depende de los casos y que no podrían precisar.
Los jueces que afi rmaron que dedican al amparo la quinta parte de su tiem-
po, reconocen que el amparo es marginal, percepción que corresponde con el 
pequeño número de causas que conocen. Parecería que, en cambio, la mayoría 
de los jueces intentaron demostrar que para ellos el amparo era prioritario. De 
los otros dos jueces, podría pensarse que el tiempo que dedican a los amparos 
es tan corto que no les representa nada.
Preguntamos a los jueces su percepción en relación con los amparos concedi-
dos y negados. Dos jueces dijeron desconocer el número de unos y otros. Un juez 
consideró que se admite la mitad de los amparos. Otro entrevistado consideró 
que 85% de los casos corresponde a aceptaciones del amparo. Pero once jueces 
sostuvieron que la mayoría de amparos son negados.51
Dado que el amparo implica la responsabilidad de controlar el ejercicio del 
poder del Estado, acaso sea más fácil y menos comprometedor negar amparos. 
Llama la atención que tres jueces sostuvieran que aceptan entre 1% y 2% de 
los amparos.
Dado que la Constitución de 1998 protege mediante el amparo todos los 
derechos humanos reconocidos nacional e internacionalmente, tanto los dere-
chos civiles como los sociales, interesaba saber en qué cantidad llegaban a los 
jueces civiles casos sobre derechos sociales. De los quince jueces entrevistados, 
seis dijeron no recibir ni un caso de éstos; cuatro dieron datos inferiores a 3%; 
uno afi rmó que 80% de los amparos tiene que ver con derechos laborales; otros 
dos dijeron que muy pocos, y tres jueces dijeron no saber.
Preguntamos a los jueces si consideraban la competencia constitucional 
como un reto, una carga, una función social, si les era indiferente, si se veían en 
ella como garantes de los derechos humanos o si la consideraban una atribución 
impertinente por la materia en que son especialistas.
51 La proporción de estos jueces fue aceptado/negado, respectivamente: 20/80, 25/75, 2/98, 1/99, 10/90, 10/90, 
30/70, 10/90, 20/80, 1/99, 10/90.
121
D E L A M P A R O A L A A C C I Ó N D E P R O T E C C I Ó N J U R I S D I C C I O N A L
CUADRO 9. EL AMPARO VISTO POR LOS JUECES
¿Qué es para usted el amparo? Número de jueces
Carga 4
Reto 1
Indiferente frente al amparo 1
Función social 0
Garante de la Constitución y derechos humanos 9
Impertinencia por la materia 2
Las respuestas fueron matizadas y algunos jueces escogieron más de una op-
ción (de ahí la variedad de resultados). Si bien la mayoría se ve como garante, a 
muchos les parece inconveniente este encargo. No les parece que deben conocer 
los amparos por ser una materia muy especializada, por tener mucho trabajo en 
su competencia ordinaria y porque deben resolver los amparos en tiempos muy 
breves. Seis de los quince jueces no se veían como garantes ni de la Constitución 
ni de los derechos humanos. Estos seis jueces son los mismos que dijeron recha-
zar los amparos en un 99%; son jueces que simplemente no están cumpliendo 
con su función y, en términos jurídicos, probablemente están prevaricando al 
incumplir normas constitucionales. Puede afi rmarse, en pocas palabras, que una 
parte de los jueces de lo civil trabaja “de mala gana” al resolver las acciones de 
amparo.
Finalmente, se preguntó a los jueces si estaban capacitados para resolver 
amparos y si habían recibido capacitación. Diez jueces sostuvieron que están 
capacitados, y que su especialidad para conocer asuntos civiles es sufi ciente para 
resolver amparos. Cuatro jueces contestaron que no se consideran adecuadamente 
capacitados, y un juez contestó que no podría responder. Algunos jueces reco-
nocieron que la competencia constitucional es distinta a la civil, que requieren 
conocimientos especializados y que podrían equivocarse. Otros jueces, a pesar 
de reconocer haber sido capacitados, dijeron no tener idea alguna sobre ciertos 
temas constitucionales, como los derechos difusos. Otros afi rmaron que ya tienen 
experiencia y que el tiempo les ha dado la técnica para resolver amparos, recono-
ciendo que un juez civil que se inicia tendría serias difi cultades. Un juez consideró 
“que se ha prostituido la acción de amparo porque interponen por todo”. Otro 
juez afi rmó que del derecho civil se derivan todas las ramas del derecho: “el de-
recho civil es derecho común del cual nacen las otras ramas del derecho, y si no 
se sabe derecho civil no se sabe nada”.
122
R A M I R O Á V I L A S A N T A M A R Í A
Ocho jueces afi rmaron haber recibido capacitación y siete que no la recibie-
ron. La capacitación, según los jueces, correspondió en gran parte a una iniciati-
va particular y, en pocos casos, a iniciativa del Consejo Nacional de la Judicatura.
En la Asamblea Constituyente se discutió si, ante la realidad de jueces y 
juezas ordinarios que no asumieron la competencia constitucional de forma 
adecuada, convenía la creación de una jurisdicción especial constitucional. Por 
un lado se argumentaba que si los jueces y juezas no han resuelto ni los confl ic-
tos privados y contractuales de forma adecuada, peor lo harían si se le añade la 
competencia constitucional. También se dijo que tenían una excesiva carga de 
trabajo y que lo único que se hacía era aumentar el número de causas a resolver. 
Porotro lado, como la experiencia colombiana demostraba, la función judicial 
podía asumir un rol de protector de derechos y acercarse más a la confl ictividad 
cotidiana de la gente al ser víctima de violaciones a sus derechos en todos los 
ámbitos de la vida. Pesaba, por último, un argumento práctico: presupuesto y 
distribución territorial. Conseguir jueces y juezas especializados signifi caba una 
erogación presupuestaria difícil de conseguir y, aún consiguiéndola, se hubiesen 
tenido jueces y juezas constitucionales sólo en los lugares más poblados; en 
cambio, si se les daba a los jueces y juezas la competencia constitucional se te-
nía ya una capacidad operativa instalada. Sin duda, la apuesta fue mala a corto 
plazo, pero a largo plazo, con adecuados programas de capacitación, se apostó 
por constitucionalizar la función judicial y darles la oportunidad de aplicar la 
Constitución en los confl ictos jurídicos con relevancia constitucional.
La Constitución de 2008, entonces, reforzó la idea de que todo juez o jueza 
puede ser competente para conocer las acciones de protección: “será competen-
te la jueza o juez del lugar en el que se origina el acto o la omisión o donde se 
producen sus efectos [...]”.52
10. Conclusiones
1) El amparo de 1998 tenía defi ciencias normativas en el diseño constitucio-
nal que no eran graves y que podían ser corregidas jurisprudencialmente, 
tales como la legitimación activa, sustentada en el concepto de derecho 
subjetivo, y la legitimación pasiva, concentrada en el Estado, que son for-
malmente corregidas por la Constitución de 2008.
2) La práctica jurisprudencial ecuatoriana no ha estado a la altura de los 
desarrollos doctrinarios para hacer que la acción de amparo cumpla con 
52 Constitución de 2008, artículo 86 (2).
123
D E L A M P A R O A L A A C C I Ó N D E P R O T E C C I Ó N J U R I S D I C C I O N A L
el objetivo de proteger derechos constitucionalmente reconocidos y que 
nunca antes tuvieron mecanismos judiciales. Actualmente, la Corte Cons-
titucional, que sólo conoce las acciones de protección mediante selección 
y ya no por apelación, no ha desarrollado aún la jurisprudencia para de-
terminar si están cumpliendo con los mandatos de garantía de derechos.
3) El amparo ha sido utilizado como un mecanismo para exigir derechos 
patrimoniales y contractuales. Por ello, la normativa desarrollada después 
de la Constitución de 2008 pretende corregir esa práctica al establecer el 
principio de subsidiariedad: los derechos que han tenido tradicionalmente 
vías ordinarias no podrán utilizar vías constitucionales.
4) La legitimación activa del amparo “por sus propios derechos” no es adecua-
da para reclamar derechos de personas que no tienen conocimiento de que 
están siendo violados sus derechos y fomenta sociedades no solidarias. La 
legitimación que trae la Constitución de 2008, actio popularis, es la más 
adecuada para corregir las prácticas y los actos violatorios de los derechos.
5) La legitimación pasiva del amparo de 1998 está asociada directamente 
con violaciones producidas por el Estado o por quien éste ha autorizado 
a prestar servicios públicos. Ésta es una forma restringida de considerar 
la protección de derechos, que no considera que los derechos humanos 
pueden ser vulnerados por cualquier actor con poder económico, político 
o físico, aun si no es servidor o servidora público. La legitimación activa 
de la Constitución de 2008, en cambio, vincula a los derechos tanto a los 
particulares como a los funcionarios de Estado. Todo poder, político, eco-
nómico o social, cuando viola derechos, puede ser objeto de una acción 
de protección de derechos.
6) La garantía debe funcionar para dar protección a las personas o grupos hu-
manos que se encuentran en situación de violación de derechos. Conviene 
distinguir las acciones que tienen vías procesales ordinarias de aquellas 
que no la tienen, y que se conocen como derechos primarios o derechos 
contra poder, como hace la legislación desarrollada a partir de la Consti-
tución de 2008.
7) Los jueces y juezas no argumentan fáctica ni jurídicamente sus resolucio-
nes, lo que es una grave violación al principio de motivación. Los hechos 
deben ser probados y los derechos interpretados. La Constitución de 2008 
y la ley que la desarrolla establecen parámetros para evitar la discreciona-
lidad y la arbitrariedad de los jueces y juezas.
8) La violación de un derecho genera la obligación de reparación. La repara-
ción ha sido entendida de forma harto restrictiva. Los jueces y juezas no 
han establecido las medidas de reparación, y cuando lo han hecho se han 
124
R A M I R O Á V I L A S A N T A M A R Í A
limitado a la comprensión de los efectos patrimoniales de la violación. 
La Constitución de 2008 establece la concepción de reparación integral, 
de igual modo como ha sido desarrollada por la Corte Interamericana de 
Derechos Humanos.
9) No se puede establecer la efi cacia del amparo y no se tiene conocimiento 
ofi cial sobre el cumplimiento de las resoluciones de amparo. La Constitu-
ción de 2008 establece que un caso no se cierra con la expedición de la 
sentencia sino con la reparación cabal de la violación de derechos.
10) Los jueces y juezas tienen una formación civilista y formal, lo que hace 
que no valoren la importancia de las garantías de derechos y que, cuando 
las conocen, las resuelvan con los criterios propios del derecho privado.
11) La capacitación de los jueces y juezas resulta un imperativo en materias 
tales como teoría general de derechos humanos, interpretación constitu-
cional y argumentación jurídica.
12) El amparo no ha cumplido con la fi nalidad fundamental de proteger todos 
los derechos y de todas las personas. Su uso y aplicación se ha restringido 
a los derechos patrimoniales y de personas privilegiadas. Esta distorsión 
debe ser corregida. La Constitución de 2008 tiene normas más explícitas, 
claras y amplias para proteger derechos, pero no deja de ser una norma 
que depende para su cumplimiento de los operadores de justicia y también 
de una ciudadanía activa.
13) El registro de ingreso de causas, procedimientos, resoluciones y cumpli-
miento no es unifi cado y es harto incompleto. Urgen, para poder apreciar 
el funcionamiento de la garantía jurisdiccional, sistemas de registros com-
pletos y accesibles al público.
14) Parecería que la reforma normativa es un elemento, y no el más impor-
tante, para resolver las acciones constitucionales. Es curioso constatar 
que la diferencia entre la Corte Constitucional de Colombia y el Tribunal 
Constitucional de Ecuador, en relación con la calidad de la jurisprudencia, 
teniendo diseños normativos similares, es enorme. ¿Qué es lo que hace que 
una Constitución o una acción de garantía sea efectiva en un lugar y no en 
otro? Sin duda, una de las respuestas la encontramos en la cultura jurídica. 
Nuestra cultura jurídica, basada en una educación formal-memorística, 
difundida por todas las universidades del país, lo único que hace es per-
petuar una administración de justicia que tramita expedientes de forma 
burocrática y no resuelve confl ictos sociales.53
53 Sobre este tema véase ÁVILA SANTAMARÍA, RAMIRO. “Cultura jurídica, facultades de derecho y función judicial”, en AN-
DRADE, SANTIAGO y ÁVILA, LUIS. La transformación de la justicia, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, V&M Gráfi cas, 
2009, Serie Justicia y Derechos Humanos, t. 8.
125
 
 
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D E L A M P A R O A L A A C C I Ó N D E P R O T E C C I Ó N J U R I S D I C C I O N A L
Los funcionarios de Estado, y entre éstos en particular los jueces cuando 
ejercen competencias constitucionales, deben tener una “disposición política 
a materializar el proyecto de Estado social de derecho y de defensa de los de-
rechos fundamentales”.54 El Estado constitucional de derechos y justicia exige 
jueces que ejerzan el control constitucional, que sean activistas y creativos. Sin 
éstos, cualquier reforma normativa está condenadaal fracaso, y la promesa de 
los derechos es una ilusión.
54 LÓPEZ MEDINA, DIEGO EDUARDO. Teoría impura del derecho, la transformación de la cultura jurídica latinoamericana, 
Universidad de los Andes-Universidad Nacional de Colombia, Legis, Bogotá, 2004, p. 449.
126
I U S 2 4 | I N V I E R N O 2 0 0 9 R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S D E P U E B L A
 * Recibido: 2 de marzo de 2011. Aceptado: 15 de abril de 2011. 
 ** Director General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores (meme_montecino@hotmail.com).
RESUMEN
El presente artículo aborda la temática de la fi -
nalidad del amparo, con el objeto de esclarecer 
que además de la tradicional dimensión subje-
tiva, existe otra de tipo objetivo que se carac-
teriza por trascender al caso concreto, pues los 
criterios que emanan de la interpretación de las 
disposiciones constitucionales que sirven para 
resolver éste, se convierten en criterio cierto que 
orienta la interpretación y aplicación de los de-
rechos fundamentales por parte de los órganos 
del Estado. Asimismo, hace una aproximación 
a uno de los temas inacabados en materia de 
amparo: el relativo a los derechos protegibles 
por el mismo, lo cual es consecuencia de la am-
plia formulación contenida en el artículo 247 
de la Constitución, que incluye a “los derechos 
que otorga la presente Constitución”. En razón 
de eso, la Sala de lo Constitucional se ha visto 
en la necesidad de perfi lar los contornos de di-
cha expresión y sistematizar el contenido de los 
derechos que han sido interpretados por ella.
PALABRAS CLAVE: Recurso de amparo en El 
Salvador, justicia constitucional, dimensiones 
del amparo.
ABSTRACT
The aim of this article is to address in the fi rst 
place the purpose of the Amparo, in order to 
clarify, that in addition to the traditional subjec-
tive dimension it pertains there is another object 
type, characterized by going beyond the particu-
lar case, due to the criteria that arises from the 
interpretation of the constitutional provisions 
which serve to overcome this, it has become 
a criterion that guides the interpretation and 
application of the fundamental rights by other 
state bodies. And, secondly, it is an approxima-
tion to one of the unfi nished terms of Ampa-
ro, as it is related to the rights concerning the 
protected rights, which is a consequence of the 
broad formulation establish in Article 247 of the 
Constitution, which includes “the rights granted 
by this Constitution.” Because of that, the Cons-
titutional Chamber has been in the need to gra-
dually shape the contours of the constitutional 
expression and systematize its content of rights 
that have been interpreted by it.
KEY WORDS: The amparo in El Salvador, cons-
titutional justice, dimensions of amparo.
El amparo en El Salvador:
fi nalidad y derechos protegibles*
The Amparo in El Salvador: its Aims
and Rights Protected
Manuel Montecino Giralt**
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S
J U R Í D I C A S D E P U E B L A , A Ñ O V , N O . 2 7
E N E R O - J U N I O D E 2 0 1 1 , P P . 1 2 6 - 1 4 4 IUS
127
E L A M P A R O E N E L S A L V A D O R : F I N A L I D A D Y D E R E C H O S P R O T E G I B L E S
Sumario
1. Finalidad del amparo
A) Dimensión subjetiva del amparo
B) Dimensión objetiva del amparo
C) Conexión entre la dimensión subjetiva y la objetiva del amparo
2. Derechos protegibles por el amparo
Ámbito protegido por el amparo según la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional
1. Finalidad del amparo
A) Dimensión subjetiva del amparo
La Constitución, en su artículo 247, y la Ley de Procedimientos Constitucionales, 
en los artículos 3o. y 12, establecen expresamente la fi nalidad del amparo al 
señalar que puede ser promovido por la “violación de los derechos que otorga la 
presente Constitución”.1 De igual manera, las distintas Constituciones que lo han 
previsto y las leyes que han regulado el amparo han sido constantes en defi nir-
lo como un mecanismo que tiene la fi nalidad antes apuntada,2 la cual ha sido 
reiteradamente sostenida por la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional 
de la Corte Suprema de Justicia y por la de los distintos tribunales que han sido 
competentes para conocer del amparo,3 al declarar que:
[...] el amparo es un mecanismo procesal constitucional [...] que tiene por objeto 
dar una protección reforzada de los derechos u otras categorías jurídicas subjetivas 
protegibles de rango constitucional consagrados a favor de los gobernados frente a 
los actos u omisiones de autoridades públicas o particulares que los violen, restrinjan 
u obstaculicen su ejercicio.4
1 En idéntico sentido, el considerando III de la Ley de Procedimientos Constitucionales, el cual, en relación con la 
fi nalidad del amparo, señala que “la acción de amparo constitucional, la cual tiene más de setenta años de proteger 
los derechos individuales en El Salvador, precisa ser mejorada [...] y pueda dar una mayor protección a los derechos 
que la Constitución otorga a la persona”.
2 Para tal efecto, véanse los artículos 37, 57, 37, 222, y 221 de las Constituciones de 1886, 1939, 1945, 1950, y 1962, 
respectivamente, y el artículo 2o. en las Leyes de Amparo de 1886, 1939 y 1950.
3 Encontramos muchos ejemplos en la jurisprudencia de amparo de todos los tiempos, para tal efecto véanse, entre 
otras, las de 1908, 1941, 1947, 1952 y 1974 en CRIOLLO, JOSÉ ERNESTO y GIAMMATTEI, JORGE ANTONIO. Justicia Constitucional, 
Publicaciones Especiales de la Corte Suprema de Justicia, San Salvador, No. 15, 1993, pp. 232, 344, 370, 416 y 607, 
respectivamente. 
4 Inadmisibilidad pronunciada en el amparo 114-2001, el 18 de abril de 2001. En igual sentido, entre otras, la impro-
cedencia emitida en el amparo 500-98, el 23 de noviembre de 1998; la dictada en el amparo 81-99, el 1o. de febrero 
de 1999, y la proferida en el amparo 107-2000, el 28 de febrero de 2000. 
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M A N U E L M O N T E C I N O G I R A L T
Se trata, por tanto, de un mecanismo de protección con una evidente fi na-
lidad —o dimensión— subjetiva, dirigida a la protección de los derechos de la 
persona, que se proyecta, en el caso concreto, en la alegación por parte del actor 
de que un acto de autoridad o particular, según el caso, le genera un agravio que 
vulnera sus derechos o categorías jurídicas protegibles por el amparo,5 y no en la 
conservación de la pureza y correcta aplicación del sistema normativo.6
La incorporación de esta dimensión subjetiva en el diseño del amparo salva-
doreño ha producido importantes consecuencias, especialmente al momento en 
el que el tribunal ha defi nido, vía jurisprudencia, los supuestos de procedencia 
de este mecanismo de protección.
En una primera dirección encontramos que la existencia de un agravio cons-
tituye uno de los elementos que determina la procedencia del amparo, pues, tal 
como lo expone el tribunal, “el amparo es un proceso que ha sido estructurado 
para la protección reforzada de los derechos constitucionalmente reconocidos, 
cuya promoción exige la existencia de un agravio”,7 el cual debe ser actual o 
futuro inminente, no remoto, pues el amparo no protege “hechos inciertos, 
eventuales, y cuya producción —si llegara a ocurrir— caería dentro del área de lo 
incierto y sus efectos serían totalmente aproximados, ya que no posee ningún 
tipo de conexión íntima, ni sólida con el presente”.8
5 Cfr. NÚÑEZ RIVERO, CAYETANO y MONTECINO, MANUEL. “El amparo en la República de El Salvador”, en Teoría y Realidad 
Constitucional, Universidad Nacional de Educación a Distancia-Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 
No. 7, 2001, p. 239. En similar sentido, BUSTOS GISBERT, RAFAEL. “¿Está agotado el modelo de recurso de amparo en 
la Constitución Española?, en Teoría y Realidad Constitucional, Universidad Nacional de Educación a Distancia-
Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, No. 7, 2001, p. 275; ESTEBAN, JORGE DE y GONZÁLEZ-TREVIJANO,PEDRO JOSÉ. 
Curso de derecho constitucional español II, Servicio de Publicaciones Facultad de Derecho-Universidad Complutense 
de Madrid, Madrid, 1992, p. 385; CANO MATA, ANTONIO. Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, 
Editorial Revista de Derecho Privado-Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1986, p. 228; ALONSO MAS, MARÍA JOSÉ. 
“La extensión subjetiva de las sentencias estimatorias del recurso de amparo”, en Cuadernos de Derecho Público, 
Instituto Nacional de Administración Pública-Ministerio de Administraciones Públicas, Madrid, No. 6, 1999, p. 89, 
y ALBERTÍ ROVIRA, ENOCH. “El recurso de amparo a revisión”, en VARIOS AUTORES, La democracia constitucional. Estudios 
en homenaje al profesor Francisco Rubio Llorente, Congreso de los Diputados-Tribunal Constitucional-Universidad 
Complutense de Madrid-Fundación Ortega y Gasset-Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, 
vol. II, pp. 1811-1813.
6 Cfr. DÍEZ-PICAZO, LUIS MARÍA. “Difi cultades prácticas y signifi cado constitucional del recurso de amparo”, en Revista 
Española de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, No. 40, 1994, p. 30. En similar 
sentido, PÉREZ TREMPS, PABLO. “Tribunal Constitucional, juez ordinario y una deuda pendiente del legislador”, en VARIOS 
AUTORES, La democracia constitucional. Estudios en homenaje al profesor Francisco Rubio Llorente, Congreso de los 
Diputados-Tribunal Constitucional-Universidad Complutense de Madrid-Fundación Ortega y Gasset-Centro de 
Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, vol. II, p. 1654, y GÓMEZ AMIGO, LUIS. La sentencia estimatoria del 
recurso de amparo, Aranzadi, Pamplona, 1998, pp. 63 y 64.
7 Improcedencia pronunciada en el amparo 858-99, el 1o. de diciembre de 1999. En igual sentido, entre otras, la 
improcedencia proveída en el amparo 321-99, el 18 de octubre de 2000.
8 Improcedencia pronunciada en el amparo 560-2000, el 20 de noviembre de 2000. En igual sentido, entre otras, la 
improcedencia proveída en el amparo 819-99, el 14 de febrero de 2000. En semejante dirección, PÉREZ TREMPS, PABLO. 
“Comentario al artículo 41 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional”, en Comentarios a la Ley Orgánica del 
Tribunal Constitucional, Tribunal Constitucional-Boletín Ofi cial del Estado, Madrid, 2001, pp. 652 y 653.
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En esta misma dirección, la Ley de Procedimientos Constitucionales, en el 
inciso 3o. del artículo 12, y la jurisprudencia constitucional han expresado cons-
tantemente que el amparo es un mecanismo de tutela que no pretende sustituir 
al proceso ordinario, que es una “vía supletoria o subsidiaria en la reclamación 
de un derecho [...] ante la imposibilidad de remediar o recomponer una situación 
por las vías ordinarias”,9 es decir, “cuando fallan los mecanismos ordinarios de 
protección —jurisdiccionales o administrativos—, esto es, cuando éstos no cum-
plen con la fi nalidad de preservar los derechos o categorías reseñadas”.10
En una segunda dirección, al sustentarse el amparo exclusivamente en la 
alegación por parte de una persona a la que se le ha vulnerado uno de los dere-
chos o categorías protegibles mediante el mismo, queda excluido el denominado 
contra-amparo; es decir, aquel amparo promovido por quien invoque “que se ha 
reconocido el derecho que no se contiene en la norma”,11 sin alegar un agravio 
o que se ha producido la afectación a sus derechos o categorías.12 Y es que al ser 
el elemento subjetivo esencial en el amparo, el actor sólo puede atacar, median-
te el mismo, un acto que le ocasione un agravio constitucionalmente relevante, 
que afecte algún derecho o categoría protegida por este proceso constitucional; 
se trata, por tanto, de una alegación compleja que no puede ir dirigida única-
mente a lograr que el tribunal determine el contenido de un derecho o categoría 
tutelable por el amparo, sino que se vuelve indispensable la conexión de éste 
con un acto concreto —de autoridad o particulares, cuando proceda— que haya 
producido una afectación sobre el mismo.
Ello es así, porque el
Tribunal Constitucional no tiene, a través del proceso de amparo, el monopolio de la 
interpretación de los derechos fundamentales, pues el recurso de amparo no puede 
9 Improcedencia pronunciada en el amparo 706-99, el 29 de octubre de 1999. En igual sentido, entre otras, la 
improcedencia proveída en el amparo 253-2000, el 26 de junio de 2000.
10 Improcedencia pronunciada en el amparo 108-2001, el 19 de abril de 2001. En igual sentido, entre otras, la im-
procedencia proveída en el amparo 433-2000, el 9 de octubre de 2000.
11 CRUZ VILLALÓN, PEDRO. “Sobre el amparo”, en Revista Española de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Cons-
titucionales, Madrid, No. 41, 1994, p.14.
12 Cfr. CAAMAÑO DOMÍNGUEZ, FRANCISCO. “El recurso de amparo y la reforma peyorativa de derechos fundamentales: el 
denominado «contra amparo»”, en Revista Española de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, 
Madrid, No. 47, 1996, pp. 130 y 131. Sobre la prohibición del contra-amparo o exceso de amparo, véase, también, 
DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, IGNACIO. “Refl exiones sobre el contenido y efectos de las sentencias dictadas por el Tribunal Cons-
titucional en el recurso de amparo”, en Cuadernos y Debates 63, La sentencia de amparo constitucional (Actas de 
las I Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 
1996, p. 20; PÉREZ TREMPS, PABLO. “La Constitución como motivo de casación y la inexistencia de casación por infracción 
de la Constitución”, en Cuadernos de Derecho Público, Instituto Nacional de Administración Pública-Ministerio de 
Administraciones Públicas, Madrid, No. 7, 1999, p. 149, y PÉREZ TREMPS, PABLO. “Comentario al artículo 41 de la Ley...”, 
cit., pp. 653 y 654. 
130
M A N U E L M O N T E C I N O G I R A L T
operar como un recurso “en interés del derecho de los derechos fundamentales” 
(contra-amparo). Antes bien, al Tribunal sólo corresponde [...] el “monopolio de la 
vulneración”. Donde no hay violación de derechos no hay acción de amparo y, por 
ello mismo, cuando un derecho fundamental es incorrectamente interpretado pero 
no lesionado, el único “Tribunal Supremo” es el propio Tribunal Supremo mediante 
el recurso de casación [...]. La “supremacía” del Tribunal Constitucional en la juris-
dicción de los derechos fundamentales queda constitucionalmente circunscrita al 
“monopolio declarativo de su vulneración.13
Por tanto, para que proceda el amparo en estos supuestos se vuelve indis-
pensable, en primer lugar, la existencia de un acto o resolución que realice una 
lectura “extensiva” del contenido constitucional”14 de uno de los derechos o 
categorías tutelables por este cauce procesal, y, en segundo lugar, que dicho 
acto o resolución vulnere alguno de tales derechos o categorías a la contraparte. 
Precisamente, con la concurrencia de estos elementos se completa el binomio 
acto-lesión de derecho o categoría, indispensables para la procedencia del am-
paro.
B) Dimensión objetiva del amparo
Es evidente que los efectos de la decisión adoptada en un amparo no se res-
tringen únicamente al ámbito subjetivo, es decir, a procurar la tutela de los 
derechos o categorías jurídicas protegibles que en el caso concreto se alegan 
como vulnerados, sino que el pronunciamiento trasciende al ámbito objetivo, 
particularmente porque para la realización de su dimensión subjetiva se vuelve 
necesaria la interpretación de los preceptos constitucionales relacionados con 
el caso planteado, específi camente aquéllos en los que se regula el derecho 
o categoría jurídica protegible que se alega vulnerada, la cual se convierte en 
“criterio cierto para orientar la interpretación y aplicación de los derechos fun-
damentales por parte de los demás órganos estatales y, particularmente, de los 
órganos judiciales”.1513 CAAMAÑO DOMÍNGUEZ, FRANCISCO. “El recurso de amparo...”, cit., p. 147.
14 Ibidem, p. 146. En similar sentido, PÉREZ TREMPS, PABLO. “Recurso de amparo”, en AGUIAR DE LUQUE, LUIS y PÉREZ TREMPS, 
PABLO. Veinte años de jurisdicción constitucional en España, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 59.
15 CARRASCO DURÁN, MANUEL. “El concepto constitucional de recurso de amparo: examen de posibilidades para una re-
forma de la regulación y práctica del recurso de amparo”, en Revista Española de Derecho Constitucional, Centro de 
Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, No. 63, 2001, p. 95. En similar sentido, GARCÍA PELAYO, MANUEL. “El status 
del Tribunal Constitucional”, en Revista Española de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, 
Madrid, No. 1, p. 33, nota 39; TOMÁS y VALIENTE, FRANCISCO. “Escritos sobre y desde el...”, cit., p. 2132; PÉREZ TREMPS. “El 
131
E L A M P A R O E N E L S A L V A D O R : F I N A L I D A D Y D E R E C H O S P R O T E G I B L E S
Se trata de una dimensión que determina y clarifi ca el contenido de las dispo-
siciones constitucionales que utiliza la Sala para resolver el caso concreto, el cual 
servirá no sólo a los tribunales, sino también a las autoridades y funcionarios 
de los otros órganos del Estado para resolver los supuestos similares que se le 
planteen.16 Por lo anterior es que se afi rma que la dimensión objetiva “trasciende 
a la simple vulneración de un derecho fundamental, o permite perfi lar más la 
correcta interpretación de la norma constitucional que reconoce el derecho en 
cuestión”.17
La perspectiva objetiva no se encuentra expresamente consignada en las 
Constituciones y leyes que han regulado el amparo en El Salvador, sino que ha 
sido la propia jurisprudencia constitucional la que ha destacado que “junto a 
este designio [refi riéndose a la dimensión subjetiva] aparece también el de la 
defensa objetiva de la Constitución”.18
Dicha dimensión objetiva se ha ido defi niendo, además, a través de las dis-
tintas resoluciones de la Sala de lo Constitucional.
recurso de amparo constitucional. II. Aspectos procesales”, en Cuadernos y Debates 41, Los procesos constitucionales, 
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992, p. 124, y ALBERTÍ ROVIRA, ENOCH. “El recurso de amparo...”, en VARIOS 
AUTORES, cit., pp. 1812 y 1813. Xiol RÍOS señala que la dimensión objetiva es “una consecuencia indirecta de su alcance 
subjetivo”. XIOL RÍOS, JUAN ANTONIO. “Algunas refl exiones al hilo de la ponencia de Ignacio Díez-Picazo «Refl exiones sobre 
el contenido y efecto de las sentencias dictadas en procesos constitucionales de amparo»”, en Cuadernos y Debates 
63, La sentencia de amparo constitucional (Actas de las I Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Cons-
titucional), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1996, p. 85.
16 “Gracias a este mecanismo de recurso de amparo individual, la Corte está en capacidad de orientar la acción de los 
poderes Judicial, Ejecutivo y Legislativo sobre toda cuestión concerniente a los derechos fundamentales”. LÓPEZ GUERRA, 
LUIS, citado por CASCAJO CASTRO, JOSÉ LUIS. “Los derechos invocables en el recurso de amparo”, en Congreso Internacional 
de Derecho Público, Filosofía y Sociología Jurídicas: perspectivas para el próximo milenio, Universidad Externado de 
Colombia-Consejo Superior de la Judicatura, Bogotá, 1996, p. 299, o LÓPEZ GUERRA, LUIS, citado por CASCAJO CASTRO, JOSÉ 
LUIS. “Los derechos invocables en el recurso de amparo”, en GARCÍA HERRERA, MIGUEL ÁNGEL (coord.), El constitucionalismo 
en la crisis del Estado social, Servicio Editorial Universidad del País Vasco, Bilbao, 1997, p. 54. 
17 LÓPEZ PIETSCH, PABLO. “Objetivar el recurso de amparo: las recomendaciones de la Comisión Benda y el debate espa-
ñol”, en Revista Española de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, No. 
53, 1998, p. 142.
Señala CASCAJO que “la denominada jurisdicción constitucional de las libertades se nutre de una serie de principios y 
criterios que surgen más allá de los intereses singulares de los que traen causa, al ejercer con los efectos pertinentes 
la función de integración y aplicación de los derechos fundamentales”. CASCAJO CASTRO, JOSÉ LUIS. “Los derechos invo-
cables...”, cit., p. 299, o CASCAJO CASTRO, JOSÉ LUIS. “Los derechos invocables...”, en GARCÍA HERRERA, MIGUEL ÁNGEL (coord.), 
cit., p. 54.
Sobre la dimensión objetiva del amparo véase NÚÑEZ RIVERO, CAYETANO y MONTECINO, MANUEL. “El amparo en la...”, cit., 
p. 240; BUSTOS GISBERT, RAFAEL. “¿Está agotado el modelo de...”, cit. p. 275; CANO MATA, ANTONIO. “Comentarios a la Ley...”, 
cit., p. 228; REVENGA SÁNCHEZ, MIGUEL. “Las paradojas del recurso de amparo tras la primera década de jurisprudencias 
constitucional (1981-1991)”, en Revista Española de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, 
Madrid, No. 41, 1994, pp. 30-32, y ARAGÓN REYES, MANUEL. “Artículo 161. Competencias del Tribunal Constitucional”, en 
ALZAGA VILLAAMIL, OSCAR (dir.), Comentarios a la Constitución española de 1978, Cortes Generales-Editoriales de Derecho 
Reunidas, Madrid, 1999, vol. XII, p. 210.
18 Sentencia defi nitiva pronunciada en el amparo 22-A-94 ac. 27-M-94, el 5 de febrero de 1996.
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En primer lugar, la jurisprudencia ha catalogado a la Sala de lo Constitucional 
como “intérprete supremo”,19 “guardián” 20 y “garante”21 de la Constitución, es 
decir, que su función va más allá de la protección de los derechos o categorías 
que se discuten en el caso concreto, “trasciende de lo singular”.22
En segundo lugar, la jurisprudencia ha hecho énfasis en el papel del Tribunal 
como “bastión fundamental en la defensa de la constitucionalidad, sirviendo a 
los jueces que también representan un papel como defensores de la Constitu-
ción, como herramienta para la interpretación de las normas”.23
Y, en tercer lugar, para determinar la responsabilidad directa de los funcio-
narios, cuyos actos son lesivos de los derechos o categorías protegidos por el 
amparo,
[...] deberá procederse con más rigor cuando se trate de situaciones comunes o 
resueltas con anterioridad, pues siendo este Tribunal el que de modo defi nitivo de-
sarrolla, amplía y llena el contenido de las disposiciones constitucionales, ninguna 
autoridad puede dar una interpretación diferente a la que da esta Sala, pues hacerlo 
violaría la Constitución.24
Asimismo, de la estructura de nuestro sistema de protección de derechos se 
puede desprender también el ámbito objetivo del amparo, pues a pesar de que 
todos los jueces y magistrados están vinculados a la Constitución,25 y que además 
pueden inaplicar las disposiciones de los otros órganos del Estado que consi-
deren inconstitucionales,26 existe un tribunal ubicado en la cúspide del órgano 
Judicial que tiene la “última palabra” en lo relativo a la interpretación de las 
19 Sentencia defi nitiva pronunciada en el amparo 787-99, el 11 de julio de 2000. En igual sentido, entre otras, la sen-
tencia defi nitiva proveída en el amparo 4-N-93, el 24 de noviembre de 1995. Sobre la función de intérprete supremo 
del tribunal a través del amparo, véase ARAGÓN REYES, MANUEL. “Algunas consideraciones sobre el recurso de amparo”, 
en VARIOS AUTORES, La democracia constitucional. Estudios en homenaje al profesor Francisco Rubio Llorente, Congreso 
de los Diputados-Tribunal Constitucional-Universidad Complutense de Madrid-Fundación Ortega y Gasset-Centro de 
Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, vol. II, p. 1824.
20 Improcedencia pronunciada en el amparo 264-2000, el 4 de julio de 2000. En igual sentido, entre otros, el sobre-
seimiento proveído en el amparo 451-97, el 10 de agosto de 1998. Sobre el papel de “guardián de la Constitución” de 
la jurisdicción constitucional, véase VEGA GARCÍA, PEDRO DE. “Jurisdicción constitucional y crisis de la Constitución”, en 
Revista de Estudios Políticos, Universidad Nacional de Educacióna Distancia, Madrid, No. 7, 1979, pp. 108-111. 
21 Sentencia defi nitiva pronunciada en el amparo 240-97, el 29 de mayo de 1998. En igual sentido, entre otros, el 
sobreseimiento proveído en el amparo 18-A-93, el 11 de enero de 1995.
22 Sentencia defi nitiva pronunciada en el amparo 22-A-94 y acumulado 27-M-94, el 5 de febrero de 1996. En igual 
sentido, entre otras, la sentencia defi nitiva proveída en el amparo 4-N-93, el 24 de noviembre de 1995.
23 Sentencia defi nitiva pronunciada en el hábeas corpus 546-97 y acum., el 9 de marzo de 1998. 
24 Sentencia defi nitiva pronunciada en el amparo 366-99, el 3 de abril de 2001. En igual sentido, entre otras, la 
sentencia defi nitiva proveída en el amparo 250-97, el 23 de julio de 1998.
25 Artículo 172, inciso 3o., de la Constitución.
26 Artículo 185 de la Constitución.
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normas constitucionales, las que constituyen el fundamento normativo de las 
decisiones pronunciadas por el mismo.27
No se trata, por tanto, de una condición singular del amparo, sino que es 
consecuencia de la posición superior de la Sala de lo Constitucional en el sistema 
salvadoreño de protección de los derechos, que de igual forma se puede apreciar 
en la “doctrina fi jada en todos los recursos que operan como última y defi nitiva 
instancia en cualquier materia del ordenamiento jurídico, como es el caso, seña-
ladamente, del recurso de casación”.28
Sin embargo, es innegable la superioridad del amparo respecto de los proce-
sos que se tramitan ante los tribunales ordinarios, lo cual se evidencia mediante 
dos mecanismos específi cos que constituyen la síntesis de la dimensión objetiva 
del amparo, como lo son la efi cacia correctora y efi cacia persuasiva de la juris-
prudencia constitucional.
La efi cacia correctora del amparo se pone de manifi esto a través del denomi-
nado efecto restitutorio de la sentencia estimatoria, la cual, en los casos en que 
es posible, además de nulifi car el acto reclamado, y los que son su consecuencia, 
obliga a la autoridad demandada a dictar un nuevo acto conforme al contenido 
del derecho declarado en la sentencia.29
La efi cacia persuasiva, por su lado, deriva de la auctoritas que confi era a la 
jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional su condición de máximo órgano ju- 
risdiccional en materia de interpretación de la Constitución, y, en particular, en 
lo relativo a garantías constitucionales o derechos fundamentales.30
La confl uencia de estos dos mecanismos produce, en la práctica, una ten-
dencia al seguimiento, por todas las autoridades del Estado, de la jurisprudencia 
de la Sala de lo Constitucional,31 a pesar de que en el ordenamiento jurídico 
27 “En nuestro país, dicho ente jurisdiccional encargado de pronunciar la “última palabra” [respecto de las preten-
siones constitucionales deducidas ante los tribunales inferiores] es la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema 
de Justicia, y de ese modo garantiza dos principios superiores de orden constitucional, los cuales son la igualdad 
ante la jurisdicción y la seguridad jurídica. Sentencia defi nitiva pronunciada en el hábeas corpus 7-Q-96, el 20 de 
septiembre de 1996. CASCAJO Y GIMENO califi can al Tribunal Constitucional, como “intérprete defi nitivo de los dere-
chos fundamentales, porque [...] irradia además una jurisprudencia que va delimitando los perfi les concretos de los 
derechos fundamentales y libertades públicas”. CASCAJO CASTRO, JOSÉ LUIS y GIMENO SENDRA, VICENTE. El recurso de amparo, 
Tecnos, Madrid, 1984, p. 58.
28 CARRASCO DURÁN, MANUEL. “El concepto constitucional...”, cit., p. 112. En igual sentido, XIOL RÍOS, JUAN ANTONIO. “Algunas 
refl exiones al hilo de la ponencia de...”, cit., p. 87. 
29 Ejemplo de la efi cacia correctora del amparo es la sentencia defi nitiva pronunciada en el amparo 139-2001, el 
19 de abril de 2002, en la que la Sala de lo Constitucional, en la parte del efecto restitutorio de la sentencia, ordenó 
“invalidar la resolución dictada por la Cámara [...], debiendo entonces la Cámara mencionada emitir la resolución 
correspondiente, partiendo de las consideraciones realizadas en esta sentencia, para efectos de no menoscabar los 
derechos constitucionales de propiedad y seguridad jurídica del impetrante”. Sobre el tema, véase CARRASCO DURÁN, 
MANUEL. “El concepto constitucional...”, cit., p. 105.
30 Cfr. CARRASCO DURÁN, MANUEL. “El concepto constitucional...”, cit., p. 105.
31 Ibidem, p. 105.
134
M A N U E L M O N T E C I N O G I R A L T
salvadoreño no hay disposición constitucional o legal expresa que establezca la 
vinculatoriedad de la jurisprudencia constitucional, y donde la misma Sala se ha 
encargado de señalar el efecto vinculante de su labor interpretativa32 o “nomoté-
tico de las sentencias [...] o el valor objetivo de la jurisprudencia constitucional”.33
Sin embargo, se vuelve indispensable fortalecer este aspecto de la dimensión 
objetiva del amparo en El Salvador, ya que si bien las decisiones del Tribunal –y 
en general su jurisprudencia- son acatadas, existen todavía círculos en los que 
hay alguna reticencia al respecto, fundadas especialmente en la falta de impar-
cialidad de la Sala frente a cuestiones vinculadas con aspectos de índole política.
C) Conexión entre la dimensión subjetiva y la objetiva del amparo
Encontramos así en el amparo dos dimensiones perfectamente distinguibles; por 
un lado, una dimensión restringida, que se reduce a dar protección jurisdiccional 
reforzada de los derechos o categorías, y cuyos efectos se limitan a las partes 
concretas que intervienen en el amparo, y, por otro, una amplia, derivada de la 
labor interpretativa de los preceptos constitucionales que realiza el tribunal, que 
trasciende a aquellos que no han intervenido en el amparo, y vincula a todos los 
órganos del Estado.
Es innegable la conexión que existe entre la dimensión subjetiva y objetiva 
del amparo, pues el “hecho de que puedan diferenciarse dos funciones [...] en el 
recurso de amparo, no signifi ca que se traten de dos realidades absolutamente 
separadas, desconectadas entre sí y, menos aún, contrapuestas”.34
Son dos dimensiones que coexisten sin que sea posible su separación, en la 
que cada una aporta notas que lo singularizan respecto a los procesos que se 
tramitan ante los tribunales ordinarios.
Justamente, no es posible hablar de la dimensión subjetiva del amparo sin 
tener presente que para su realización se vuelve indispensable interpretar, escla-
recer, actualizar el contenido de las disposiciones constitucionales que reconocen 
32 Sentencia defi nitiva pronunciada en el amparo 22-A-94 y acum., el 5 de febrero de 1996. Alguna doctrina califi ca 
a la labor interpretativa de la jurisprudencia constitucional como “pedagógica”; véase, para tal efecto, REQUEJO PAGÉS, 
JUAN LUIS. “Tribunal Constitucional, jurisdicción ordinaria y derechos fundamentales”, en Revista Española de Derecho 
Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, No. 50, 1997, p. 251; otra, en similar sentido, la califi ca 
como “educadora” y legitimadora. Cfr. ARAGÓN REYES, MANUEL. “Algunas consideraciones sobre...”, cit. p. 1824.
33 Sentencia defi nitiva pronunciada en el hábeas corpus 7-Q-96, el 20 de septiembre de 1996. Sobre el tema, véase 
CARRASCO DURÁN, MANUEL. “El concepto constitucional...”, cit., p. 105.
34 PÉREZ TREMPS, PABLO. “La naturaleza del recurso de amparo y su confi guración procesal”, en Revista Vasca de Ad-
ministraciones Públicas, Instituto Vasco de Estudios de Administración Pública, Oñate, No. 39, 1994, p. 94. En igual 
sentido, PÉREZ TREMPS, PABLO. “Comentario al artículo 41 de la Ley...”, cit., pp. 654 y 655, y PÉREZ TREMPS, PABLO. “Tribunal 
Constitucional, juez ordinario y...”, en VARIOS AUTORES, cit., p. 1654.
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los derechos o categorías objeto de tutela,lo cual sin duda alguna incide positi-
vamente en la efi cacia del sistema de protección de derechos en el ordenamiento 
jurídico en general, ya que el contenido de las disposiciones que han sido objeto 
de interpretación constituyen criterios de actuación no sólo de los tribunales 
ordinarios, sino del resto de poderes públicos.
De igual forma, la defensa de la Constitución sólo es concebible a partir de la 
defensa de los derechos reconocidos en la misma, es decir, frente a la posibilidad 
de reaccionar ante la vulneración de uno de los derechos o categorías protegidos 
por el amparo. Y es que, es la
[...] realidad, siempre casuística y más rica que la mejor construcción doctrinal, la que 
permite defender y actualizar la interpretación de la Constitución. Confi ar en que la 
defensa objetiva se consigue mediante legitimaciones meramente objetivas es elevar 
el derecho casi a Ética; el “deber ser” que encarna la Constitución no puede defi nirse 
si no es a partir del “ser”.35
Esta conexión se vuelve indispensable en un amparo como el salvadoreño, 
donde mediante la solución del caso concreto se ha ido potenciado la defensa 
objetiva de la Constitución. No cabe duda, pues, que la conexión
[...] más importante entre la dimensión objetiva y subjetiva de la garantía de la Cons-
titución [...], es, pues, la necesidad de que la justicia constitucional esté abierta a las 
posibles vulneraciones, que en el día a día, puedan producirse en una determinada 
sociedad; por ello, la existencia del recurso de amparo y la amplia legitimación que 
para su interposición se prevé [...], es el mejor servicio que puede prestarse a la ga-
rantía objetiva de esos mismos derechos y libertades.36
Abandonar esta dirección del amparo por una potenciación de la dimensión 
objetiva, a consecuencia, en algún momento, del excesivo número de deman-
das, produciría efectos negativos en lo relativo a la protección de derechos en el 
ordenamiento salvadoreño, concretamente se produciría un recorte de éstos, ya 
que, si bien es cierto, el amparo no es el único mecanismo de tutela, constituye 
una alternativa ante la eventual inefi cacia del proceso ordinario.
Además de lo anterior, la Sala de lo Constitucional estaría, en primer lugar, 
asumiendo un papel al que su estructura orgánica no responde, para el que no 
tiene la sufi ciente legitimación, ya que las “instancias en que tiene lugar el deba-
te permanente y necesario sobre la mejora objetiva de los derechos fundamenta-
35 PÉREZ TREMPS, PABLO. “La naturaleza del recurso de amparo y...”, cit., p. 95.
36 Ibidem, p. 96.
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les son, por esencia, los espacios democráticos de participación ciudadana”.37 En 
segundo lugar, estaría utilizando una vía no idónea para realizar dicha función, 
pues el amparo está informado por principios de naturaleza procesal, que res-
ponden, esencialmente, a la solución del caso concreto.
Una problemática como la planteada conllevaría, en el caso salvadoreño, a 
soluciones de otra naturaleza, las cuales no serán analizadas en este trabajo 
debido a que excede los límites del mismo.
2. Derechos protegibles por el amparo
La Constitución salvadoreña de 1983, en su artículo 247, inciso 1o., determina 
los derechos protegible por el amparo al señalar que toda “persona puede pedir 
amparo ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia por 
violación de los derechos que otorga la presente Constitución”.
En la misma dirección, la Ley de Procedimientos Constitucionales, en sus ar-
tículos 3o. y 12, determina los derechos protegibles por el amparo, al reiterar que 
toda “persona puede pedir amparo ante la Sala de lo Constitucional de la Corte 
Suprema de Justicia, por violación de los derechos que le otorga la Constitución”.
Nos encontramos así ante una lista abierta38 de derechos protegibles a través 
del amparo, ya que a pesar de que existe una limitación de tipo formal —“los 
derechos que otorga la presente Constitución”—, la misma sólo arroja los ele-
mentos necesarios para establecer un mínimo, no así para elaborar una lista 
defi nitiva que comprenda todos los derechos susceptibles de tutela mediante 
este proceso constitucional, la cual se ha ido complementando a medida en que 
se determinan cuáles son los derechos que reconoce la Constitución, y además se 
fi ja el contenido de los mismos.
En virtud de las graves difi cultades interpretativas que se presentan, una de 
las áreas del amparo que ha impedido elaborar una visión de conjunto o, si se 
prefi ere, mantener inacabada su construcción teórica, es la concerniente a la 
37 OSUNA PATIÑO, NÉSTOR IVÁN. Tutela y amparo: derechos protegidos, Universidad Externado de Colombia, Colombia, 
1998, p. 99. 
38 La jurisprudencia constitucional reiteradamente ha manifestado que la “Constitución [...], desde su artículo 2o. es-
tablece una serie de derechos consagrados a favor de la persona, es decir, reconoce un catálogo de derechos —abierto 
y no cerrado— como fundamentales para la existencia humana e integrantes de la esfera jurídica de las personas. 
Ahora bien [...], es también imperioso el reconocimiento a nivel supremo de un derecho que posibilite su realización 
efectiva y pronta. En virtud de eso, nuestro constituyente dejó plasmado en el artículo 2o., inciso primero, el derecho 
a la protección jurisdiccional y no jurisdiccional de las categorías jurídicas subjetivas instauradas en favor de todo 
ciudadano, esto es, un derecho de protección en la conservación y defensa del catálogo de derechos descrito”. Sen-
tencia defi nitiva pronunciada en el amparo 580-98, el 29 de marzo de 2001. En igual sentido, entre otras, la sentencia 
defi nitiva proveída en la inconstitucionalidad 24-97, el 26 de septiembre de 2000.
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determinación del ámbito de derechos protegidos, incluso en sistemas en los 
que existe una disposición constitucional que se encarga de acotar los derechos 
tutelables por el mismo.39
En virtud de eso, haremos un análisis de las resoluciones emanadas de la Sala 
de lo Constitucional que de alguna manera han contribuido a defi nir el ámbito de 
derechos protegibles por el amparo, así como de las vías utilizadas, en algunos 
casos, para ensancharlo.
Ámbito protegido por el amparo según la jurisprudencia
de la Sala de lo Constitucional
a. Extensión del ámbito material protegido o bien litigioso
vía jurisprudencia
Inicialmente, la jurisprudencia constitucional se limitó a reproducir el ámbito 
de derechos protegibles establecido en la Constitución y en la Ley de Procedi-
mientos Constitucionales, al señalar reiteradamente “que mediante el proceso de 
amparo se persigue la protección, en sede constitucional, de los derechos que la 
Constitución otorga”.40
Se trataba, por tanto, de una delimitación meramente formal del objeto de 
protección del amparo, ya que el criterio empleado se basaba en la califi cación 
de “derecho” efectuada por la Constitución, es decir, en la simple denominación 
constitucional, la cual en algunos casos es impropia. En ese sentido, se puede 
afi rmar, que era un criterio que hacía coincidir el objeto de protección con todas 
las situaciones jurídicas que formalmente fueran denominadas “derecho” en la 
Constitución. Sin embargo, a través de una sentencia pronunciada en febrero 
de 1996, la Sala de lo Constitucional empieza a delimitar los alcances de la 
expresión “derechos” contenida en los artículos 247 de la Constitución y 12 de 
la Ley de Procedimientos Constitucionales, labor que realiza a partir del análisis 
de la “utilización de dicho término, no sólo en la disposición en cuestión, sino 
también en el resto del texto fundamental”.41 A su vez, destaca que:
[...] las diversas realidades jurídicas que nuestra Constitución califi ca como “derecho” 
no coinciden con la misma, y es que los derechos subjetivos, en su contenido técni-
co común, confi guran un campo limitadode acción; excluyendo de su ámbito una 
39 Cfr. DÍEZ-PICAZO, LUIS MARÍA. “Difi cultades prácticas...”, cit., p. 19. 
40 Sentencia defi nitiva pronunciada en el amparo 4-N-93, el 24 de noviembre de 1995. En igual sentido, la improce-
dencia proveída en el amparo 32-A-95, el 29 de enero de 1996. 
41 Sentencia defi nitiva pronunciada en el amparo 22-A-94 y acumulado 27-M-94, el 5 de febrero de 1996.
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serie de situaciones o realidades jurídicas, las cuales, precisamente, han sido llamadas 
“derechos” por el legislador constituyente.
En virtud de lo anterior, señala la citada sentencia, la expresión “derecho” en 
nuestra Constitución “equivale a categorías subjetivas protegidas por el ordena-
miento jurídico que no se limitan a derechos subjetivos. Dicho de otra forma, 
el vocablo ‘derecho’ en nuestra Constitución no sólo comprende la categoría 
técnico jurídica de derechos subjetivos, sino que agrupa a varias otras”.
La sentencia concluye con que dichas categorías jurídicas constituyen “el 
ámbito mínimo de aplicación que la misma Constitución ordena del artículo 
247. Por lo tanto, el instrumento procesal del amparo procede contra todo acto 
de autoridad que vulnere cualquiera de las categorías subjetivas protegidas por 
la Constitución [...]”.
A consecuencia de la sentencia relacionada se produce un ensanchamiento 
del objeto de protección del amparo, en este caso mediante la interpretación 
de la disposición constitucional que lo fi jaba formalmente, ya que partir de este 
momento son tutelables, mediante el amparo, tanto aquellos que verdaderamen-
te constituyen derechos —y que así les llama la Constitución—, como las catego-
rías jurídicas subjetivas reconocidas en la Constitución, independientemente de 
su denominación. Por lo que se pasa de un ámbito de protección integrado por 
verdaderos derechos y por categorías jurídicas, también denominadas derechos, 
a otro integrado por los verdaderos derechos y por todas las categorías jurídicas 
subjetivas reconocidas en la Constitución, incluso aquellas que no fueran desig-
nadas como tal por ésta.
Ahora bien, a pesar de que el ámbito de protección del amparo no se ha 
modifi cado formalmente, la jurisprudencia constitucional para referirse al mis-
mo ya no utiliza la expresión “derechos que otorga la Constitución”, sino que 
expresamente señala que el amparo “pretende brindar una protección reforzada 
de los derechos y categorías jurídico-subjetivas de relevancia constitucional con-
sagradas a favor de los gobernados”.42
b. Extensión del contenido de los derechos protegibles por el amparo
Una de las vías mediante la cual se ha ensanchado el ámbito de derechos protegi-
bles por el amparo en El Salvador es la interpretación, por la Sala de lo Constitu-
cional, de las disposiciones constitucionales que reconocen derechos protegibles 
42 Improcedencia pronunciada en el amparo 72-2001, el 4 de mayo de 2001. En igual sentido, entre otras, la impro-
cedencia proveída en el amparo 96-2001, el 12 de marzo de 2001. 
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por dicho proceso constitucional. A través de este medio, denominado también 
fuerza expansiva de algunos derechos fundamentales, “otros derechos ubicados 
“extramuros” del ámbito tutelado, pero inescindiblemente imbricados con ellos, 
se han considerado susceptibles de amparo constitucional”.43
Precisamente, la disposición que reconoce el derecho de petición ha sido rei-
teradamente interpretada por la Sala de lo Constitucional, y a consecuencia de la 
misma se ha producido una ampliación o extensión del contenido de tal derecho.
Al respecto, el artículo 18 de la Constitución establece: “Toda persona tiene 
derecho a dirigir sus peticiones por escrito, de manera decorosa, a las autorida-
des legalmente establecidas; a que se le resuelvan, y a que se le haga saber lo 
resuelto”.
A partir de la confi guración constitucional de tal derecho, la Sala de lo Cons-
titucional consideró incorporado dentro del mismo a otros derechos, los cuales a 
partir de ese momento podían ser invocables en un proceso de amparo. Así, en 
primer lugar, encontramos el derecho a que la respuesta sea motivada, ya que:
[...] ésta no puede limitarse a dar constancia de haberse recibido la petición y a re-
chazar o aceptar lo pedido sin precederle razonamiento o motivación, sino [...] [que] 
debe ser racionalmente motivada, esto es, deben de exponerse en ella ampliamente 
las razones justifi cativas de la misma; razones o fundamentos legales y objetivos que 
legitimen la decisión.
En segundo lugar, el derecho a que la respuesta sea congruente con la pe-
tición, “puesto que resulta igualmente violatorio del derecho constitucional de 
petición cuando la respuesta producida por la autoridad es incongruente respec-
to a lo requerido, y, en tercer lugar, el derecho a que la resolución se produzca 
“dentro de un plazo razonable”.44
El derecho a la protección jurisdiccional también ha sido interpretado por la 
Sala de lo Constitucional, y, como resultado, el contenido de tal derecho se ha 
ensanchado, ya que han incorporado dentro del mismo, otros que a primera vista 
no serían tutelables a través del amparo.
Al respecto, el artículo 2o. de la Constitución establece: “Toda persona tiene 
derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la libertad, a la seguridad, al 
trabajo, a la propiedad y posesión, y a ser protegida en la conservación y defensa 
de los mismos”.
43 CASCAJO CASTRO, JOSÉ LUIS. “Los derechos invocables...”, cit., p. 308, o, también, CASCAJO CASTRO, JOSÉ LUIS. “Los derechos 
invocables...”, en GARCÍA HERRERA, MIGUEL ÁNGEL (coord.), cit., p. 60.
44 Sentencia defi nitiva pronunciada en el amparo 98-97, el 6 de abril de 1999. En igual sentido, entre otras, la sen-
tencia defi nitiva proveída en el amparo 820-99, el 9 de febrero de 2001.
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Este derecho ha sido denominado por la jurisprudencia constitucional como 
“derecho a la protección”, la cual puede ser tanto jurisdiccional como no juris-
diccional.45 En relación con la protección jurisdiccional, la Sala de lo Constitu-
cional ha señalado que la fi nalidad de tal derecho es darle efectividad a todas 
la categoría subjetivas integrantes de la esfera jurídica del individuo, al poder 
válidamente reclamar frente a actos de particulares y estatales que atenten con-
tra la conservación, mantenimiento, defensa y titularidad de tales categorías, a 
través el proceso jurisdiccional en todas sus instancias y en todos sus grados de 
conocimiento.46
Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha establecido que este derecho a 
la protección no se satisface con la mera tramitación de un proceso, sino que el 
mismo debe contener una serie de garantías mínimas, entre las que cabe mencio-
nar que la resolución tiene que ser congruente y motivada, y el derecho a hacer 
uso de los recursos siempre y cuando estén legalmente previstos.47
En este apartado nos referiremos únicamente a la congruencia y motivación 
de las resoluciones, no así al derecho a hacer uso de los recursos legalmente 
previstos, el cual será analizado en la parte relativa a los derechos de confi gu-
ración legal.
La incorporación de la congruencia y motivación de las resoluciones judicia-
les en el contenido del derecho a la protección jurisdiccional ha ensanchado el 
ámbito material de protección del amparo, ya que ha posibilitado que mediante 
el mismo se planteen pretensiones en las que se alegue violación a tal derecho, 
en razón de que una determinada resolución —pronunciada en un proceso, en 
cualquiera de sus instancias o grados de conocimiento—, no sea congruente o 
no esté motivada.48
45 Sentencia defi nitiva pronunciada en el amparo 167-97, el 25 de mayo de 1999.
46 Cfr. Sentencia defi nitiva pronunciada en el amparo 431-98, el 25 de febrero de 2000.
47 Es interesante la postura sostenida por ALEXY, en relación conlos derechos de protección, especialmente si se 
contrasta con la postura sostenida por la Sala de lo Constitución respecto al derecho en comento, ya que ésta no 
incluye dentro del contenido del derecho a la protección aspectos de tipo material, concretamente vinculados con 
el contenido de la decisión a adoptarse, y, el citado autor, por el contrario, sostiene que la mera tramitación del 
procedimiento no es sufi ciente para que se haya una efectiva protección jurídica, sino que es fundamental “que 
el resultado del procedimiento garantice los derechos materiales del respectivo titular de derechos”. En ese senti-
do, para que se cumplan los presupuestos básicos del contenido del derecho a la protección, la decisión a tomar 
debe adoptarse conforme al procedimiento, pero además debe ser justa. En virtud de lo anterior, la corrección del 
procedimiento no siempre conlleva la del resultado, aunque “aumenta la probabilidad de un resultado conforme al 
derecho fundamental. Pero, es claro que el simple aumento de la probabilidad de un resultado conforme al derecho 
fundamental no puede ser nunca una razón para renunciar al examen judicial de la conciliabilidad material de los 
resultados con las normas iusfundamentales”. ALEXY, ROBERT. Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios 
Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 472 y 473. 
48 En relación con la incorporación de la congruencia dentro del contenido al derecho a la protección, la Sala de 
lo Constitucional ha expresado que este derecho comprende, entre otros aspectos, el “obtener una resolución o 
sentencia debidamente fundamentada en Derecho que ponga fi n al proceso. Si bien no implica necesariamente una 
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Cabe señalar que el desarrollo jurisprudencial sobre este derecho es relati-
vamente nuevo, ya que se inicia con claridad en 1999, lo cual no implica que 
algunas de las garantías que se consideran incorporadas dentro del mismo no 
hayan sido tuteladas con anterioridad mediante otro derecho.
Justamente, en el caso concreto de la congruencia y la motivación de las 
resoluciones judiciales, encontramos una gran variedad de amparos en los que 
se alegaba la violación de éstas a través del derecho de petición, sin embargo, a 
consecuencia de la jurisprudencia derivada de la interpretación del artículo 2o. 
de la Constitución, se han diferenciado dos supuestos. En primer lugar, en el que 
la infracción a la congruencia y motivación es provocada por una resolución ad-
ministrativa, caso en el cual, la vía continúa siendo el derecho de petición, y, en 
segundo lugar, aquél en el que la violación la ocasiona una resolución judicial, 
hipótesis en la cual la vía será el derecho a la protección jurisdiccional.
c. Derechos de naturaleza instrumental
Los derechos de naturaleza instrumental constituyen otra de las vías para ampliar 
el ámbito de derechos protegibles por el amparo, ya que a partir de la relación de 
éstos con un derecho que no forma parte de dicho ámbito es posible la tutela 
de este último.
El derecho de audiencia es, en la jurisprudencia constitucional salvadoreña, el 
derecho instrumental por excelencia, lo cual se ha puesto de manifi esto en rei-
teradas ocasiones por la misma, al señalar que “es una categoría estrechamente 
vinculada con el resto de derechos tutelables a través del amparo”.49
Al respecto, el artículo 11, inciso 1o., de la Constitución establece: “Ninguna 
persona puede ser privada del derecho a la vida, a la propiedad y posesión, ni de 
cualquier otro de sus derechos sin ser previamente oída y vencida en juicio con 
arreglo a las leyes [...]”.
A la jurisprudencia constitucional, en relación con este derecho, podemos 
califi carla de variada, e incluso en algunos momentos contradictoria, hasta el 
punto de que alguien lo consideró expresamente sinónimo de debido proceso,50 
contestación judicial expresa a todas y cada una de las alegaciones de las partes, sí es importante que exista ajuste 
entre el fallo y las peticiones de las partes, de manera que dicha decisión sea congruente”. Sentencia defi nitiva pro-
nunciada en el amparo 627-2000, el 7 de mayo de 2002. En relación con la motivación de las resoluciones expuso, 
que el “derecho a la protección jurisdiccional se manifi esta a través de la garantía de obtener una resolución judicial 
debidamente motivada”. Sentencia defi nitiva proveída en el amparo 604-2001, el 12 de agosto de 2002. 
49 Sentencia defi nitiva pronunciada en el amparo 380-99, el 12 de febrero de 2001. En igual sentido, entre otras, la 
sentencia defi nitiva proveída en el amparo 211-98, el 24 de noviembre de 1999.
50 En la jurisprudencia de 1992 se puede apreciar cómo la Sala de lo Constitucional equipara la garantía de audiencia 
con debido proceso. Para tal efecto, véase CRIOLLO, JOSÉ ERNESTO y GIAMMATTEI, JORGE ANTONIO. Justicia..., cit., p. 709.
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o en otros casos como categoría que englobaba algunos derechos como el de 
juez natural,51 o a hacer uso de los recursos legalmente previstos.52
No obstante eso, en la actualidad, muchos aspectos, un tanto discutibles, han 
sido superados, lo cual ha generado jurisprudencia bastante estable al respecto. 
De la cual podemos destacar aquella que señala que el derecho de audiencia 
no es un derecho autónomo, ya que para los efectos de un amparo se vuelve 
indispensable vincularlo con otro derecho o categoría jurídica material; en ese 
sentido, no es posible incoar un amparo dirigido únicamente a proteger las 
formas procesales, a mantener el respeto del procedimiento sin alegar la afec-
tación a otro derecho, concretamente, el derecho que el actor considera le ha 
sido privado a consecuencia de la falta de audiencia o de los vicios del proceso 
o procedimiento. Así lo ha puesto de manifi esto la jurisprudencia constitucional 
al señalar que “el derecho de audiencia no es un derecho autónomo, ya que el 
mismo puede ser alegado —para fi nes del proceso de amparo— presuponiendo la 
existencia de otro derecho de rango constitucional o categoría jurídica subjetiva 
protegible susceptible de ser violada”.53
En virtud de eso, la alegación de un derecho o categoría jurídica subjetiva 
protegible de naturaleza material, junto con el derecho de audiencia, se vuelve 
un requisito indispensable para admitir la demanda de amparo, el cual puede 
ser suplido por el tribunal en los casos en que se deduce de la relación de los 
hechos.54
Debido a la amplitud, por un lado, de la formulación constitucional del 
artículo 11, inciso 1o., concretamente en lo relativo a los derechos susceptibles 
de vincularse con el amparo —“ni de cualquier otro de sus derechos”—, y, por 
otro lado, de la interpretación de la expresión “derechos” que hizo la Sala de lo 
Constitucional, los derechos o categorías jurídicas materiales que en las deman-
das de amparo son susceptibles de ser vinculados con el derecho de audiencia 
son de todo tipo.
Encontramos que en algunas ocasiones se alegan derechos que expresamente 
se encuentran reconocidos en la Constitución, como, por ejemplo, los de pro-
51 Sentencia defi nitiva pronunciada en el amparo 150-97, el 13 de octubre de 1998.
52 Sentencia defi nitiva pronunciada en el amparo 457-97, el 9 de diciembre de 1998.
53 Sobreseimiento pronunciado en el amparo 525-98, el 14 de marzo de 2000. En igual sentido, entre otras, la sen-
tencia defi nitiva proveída en el amparo 249-99, el 14 de abril de 2000. 
54 En la sentencia defi nitiva pronunciada en el amparo 249-99, antes citada, la Sala de lo Constitucional hace refe-
rencia a la necesidad de cumplir este requisito, y además a la posibilidad de deducirlo de la relación de los hechos; al 
exponer “que el actor en su demanda no ha hecho mención específi ca de la categoría jurídica subjetiva que considera 
se le ha transgredido; sin embargo, de la relación de los hechos se concluye que se está refi riendo a lo que esteTribunal ha denominado derecho a la estabilidad laboral, pues manifi esta que se le ha privado de su empleo o cargo, 
sin haber sido previamente oído y vencido en juicio con arreglo a las leyes”.
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piedad, posesión y estabilidad laboral, y, en otras, derechos o categorías que si 
bien tienen su razón última en la Constitución, su reconocimiento y regulación 
la encontramos en la legislación secundaria, como son los derechos a la mera 
tenencia, libertad empresarial, a investigar la paternidad y a la educación policial.
Los derechos últimamente relacionados son casos en los que el objeto pro-
tegible no se encuentra expresamente reconocido en la Constitución, pero que 
en virtud de que han sido alegados como vulnerados, a consecuencia de la falta 
de audiencia, la Sala de lo Constitucional ha admitido las demandas y se ha 
pronunciado sobre el objeto del proceso.55
d. Derechos de confi guración legal
El ejercicio de algunos derechos protegibles por el amparo —derecho a la pro-
tección, por ejemplo— sólo puede ejercerse mediante los causes que el legislador 
establece. Se trata de derechos de confi guración legal, que son producto “de la 
colaboración entre normas constitucionales e infraconstitucionales”,56 son dere-
chos que llevan una doble vida, es decir, son creados por la Constitución, pero 
ordenados también por la ley.57
En estos supuestos, es al legislador al que le corresponde dotar de contenido 
al derecho, en virtud de que éste no ha quedado totalmente perfi lado en sede 
constitucional; sin embargo, no podrá establecer más límites que aquellos que, 
respetando el contenido esencial del derecho, estén encaminados a preservar 
otros derechos, bienes o fi nes constitucionalmente consagrados, y que guardan 
la adecuada proporcionalidad con la fi nalidad perseguida.58
55 Sobre la violación a la mera tenencia, véanse las sentencias defi nitivas pronunciadas en los amparos 5-R-95 y 
9-R-96, el 20 de mayo de 1997 y el 24 de septiembre de 1997, respectivamente. Sobre la violación a la libertad em-
presarial, véanse las sentencias defi nitivas proveídas en los amparos 157-98 y 13-L-95 acumulados 29-G-95 y 4-F-95, 
el 1o. de septiembre de 1999 y el 31 de julio de 1998, respectivamente. En relación con el derecho a investigar la 
paternidad, la sentencia defi nitiva dictada en el amparo 801-99, el 30 de marzo de 2001. Y, fi nalmente, respecto al 
derecho a la educación policial, las sentencias defi nitivas proferidas en los amparos 374-2000 y 376-2000. 
56 BILBAO UBILLOS, JUAN MARÍA. “Algunas consideraciones sobre el signifi cado y los límites funcionales del recurso de 
amparo constitucional”, Escritos jurídicos en memoria de Luis Mateo Rodríguez, Universidad de Cantabria, Facultad 
de Derecho, Santander, 1993, vol. I, p. 143.
57 Cfr. JIMÉNEZ CAMPO, JAVIER. citado en ibidem, p. 143.
58 Cfr. Sentencia defi nitiva pronunciada en el amparo 458-98, el 15 de junio de 1999. Señala DÍEZ-PICAZO que los 
derechos fundamentales de confi guración legal son aquéllos “cuyo concreto contenido no puede ser perfectamente 
determinado sin hacer referencia a la correspondiente legislación de desarrollo”. Agrega, además, que tales derechos 
“no son tales frente al legislador, que es libre de modifi car el referido desarrollo legal siempre que respete los límites 
fi jados en el artículo 53.1 CE”. DÍEZ-PICAZO, LUIS MARÍA. “Difi cultades prácticas...”, cit., pp. 20 y 21. Sobre los derechos 
de confi guración legal, véase, también, REQUEJO PAGÉS, JUAN LUIS. “Derechos de confi guración legal”, en ARAGÓN REYES, 
MANUEL ET AL. Temas básicos de derecho constitucional, Civitas, Madrid, 2001, vol. III, pp. 134-136; GÓMEZ AMIGO, LUIS. La 
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El derecho a los medios impugnativo o derecho a recurrir es un típico ejemplo 
de un derecho de confi guración legal, ya que si bien la jurisprudencia consti-
tucional lo considera como parte integrante del derecho a la protección juris-
diccional, su ejercicio está sujeto a las previsiones que el legislador establezca 
al respecto.
En ese sentido, una vez establecido, en la leyes procesales, un sistema de 
recursos, el derecho a hacer uso de los mismos, a su utilización, forma parte del 
contenido del derecho a la protección, pues la
[...] negativa de acceder al mismo sin justifi cativo constitucional, cuando legalmente 
procede, deviene en una vulneración de tal. Y es que al estar legalmente consagrada 
la posibilidad de un segundo examen de la cuestión —otro grado de conocimiento—, 
negar la misma sin basamento constitucional supondría no observar derechos de 
rango constitucional.59
Por tanto, no se trata de un derecho a que los procesos o procedimientos se 
confi guren de forma tal que dentro de los mismos exista un determinado siste-
ma de recursos, más de una instancia, ya “que si la ley confi gura el proceso como 
de única instancia, la inexistencia legal de recurrir, en modo alguno vulneraría 
preceptos constitucionales”.60
La protección de derechos de confi guración legal es otro de los causes me-
diante los cuales la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional ha ampliado el 
ámbito material de derechos tutelables por el amparo, ya que por medio de esta 
vía, tal como anteriormente se expuso, se protege el ejercicio de un recurso que 
no está previsto en la Constitución, pero que, sin embargo, la ley que lo prevé 
constituye concreción de un derecho protegible por el amparo: el derecho a la 
protección.
Finalmente, es de mencionar que la jurisprudencia constitucional originaria-
mente estimaba al derecho a hacer uso de los recursos legalmente establecidos 
como parte del contenido del derecho de audiencia, sin embargo, últimamente 
lo ha considerado integrado dentro del derecho a la protección.
sentencia estimatoria..., cit., pp. 40 y 41, y CASCAJO CASTRO, JOSÉ LUIS. “Los derechos invocables...”, cit., p. 309, o, también, 
CASCAJO CASTRO, JOSÉ LUIS, “Los derechos invocables...”, en GARCÍA HERRERA, MIGUEL ÁNGEL (coord.), cit., p. 61.
59 Sentencia defi nitiva pronunciada en el amparo 194-99, el 9 de mayo de 2000. En igual sentido, entre otras, la 
sentencia defi nitiva proveída en el amparo 238-99, el 1o. de junio de 2000.
60 Sentencia defi nitiva pronunciada en el amparo 194-99, el 9 de mayo de 2000.
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A R T I C U L O
 * Recibido: 10 de mayo de 2011. Aceptado: 15 de junio de 2011.
 ** Magistrado titular de la Corte de Constitucionalidad (mauroderico@gmail.com).
RESUMEN
El presente artículo realiza primeramente algu-
nas consideraciones teóricas sobre las garan-
tías constitucionales a partir de las visiones que 
algunos autores importantes tienen del tema, 
para luego concentrarse en el tratamiento evo-
lutivo de este recurso en el derecho constitu-
cional de Guatemala en las Constituciones de 
1921 (que lo introdujo), la de 1965 y la vigente 
Constitución de 1985 con la reforma de 1995. 
PALABRAS CLAVE: Amparo en Guatemala, 
derecho procesal constitucional guatemalteco, 
Constitución de Guatemala.
ABSTRACT
This article primarily provides some theoretical 
considerations on constitutional guarantees 
from the point of view that some important 
authors have on the subject, then it focuses on 
the evolutionary treatment of this resource in 
the constitutional laws of Guatemala from the 
Constitution of 1921 (that introduced it), then 
the 1965 and currently the 1985 Constitution 
with the reform of 1995 that contemplates it.KEY WORDS: Amparo in Guatemala, Guate-
malan constitutional procedural law, Constitu-
tion of Guatemala.
El amparo constitucional en Guatemala*
Constitutional Amparo in Guatemala
Mauro Roderico Chacón Corado**
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S
J U R Í D I C A S D E P U E B L A , A Ñ O V , N O . 2 7
E N E R O - J U N I O D E 2 0 1 1 , P P . 1 4 5 - 1 7 2 IUS
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M A U R O R O D E R I C O C H A C Ó N C O R A D O
Sumario
1. Introducción
A) Derechos y garantías
B) Garantías constitucionales
2. El surgimiento del amparo en Guatemala
A) Descripción del amparo de 1921
B) El amparo de 1965
C) Evolución y situación actual del amparo
3. Objeto del amparo y sus presupuestos
A) La legitimación en el amparo
B) La legitimación activa
C) La legitimación pasiva
4. Los terceros en el amparo
5. Los llamados principios fundamentales en el amparo
A) Instancia de parte
B) Defi nitividad y carácter extraordinario del amparo
C) Existencia de agravio personal y directo
D) Plazo para pedir amparo
6. Efectos del amparo
1. Introducción
En las Constituciones modernas, no obstante su entorno ideológico, se conser-
van un catálogo de declaraciones y afi rmación de derechos, libertades o deberes 
que se consideran fundamentales, que generalmente constituyen el marco dog-
mático de las mismas, que por supuesto emplean diferentes denominaciones, así 
podría hablarse de “principios, derechos y garantías”; “disposiciones generales”; 
“principios fundamentales”; “derechos fundamentales” o “derechos humanos”, 
pero el contenido es similar en todas, ya que constituyen la serie de declaracio-
nes que perfi lan su ideología política que inspiran el ordenamiento jurídico que 
adoptan.1
De tal manera que al ser la Constitución la ley fundamental de cada Estado 
y encontrarse en cuanto al derecho interno en la cúspide del ordenamiento ju-
rídico y, como bien señala el autor nacional SIERRA GONZÁLEZ,2 aparece integrada 
por diversos componentes, entre ellos el político, social, jurídico y axiológico, en 
1 ROMERO, CÉSAR ENRIQUE. Derecho constitucional, Víctor de Zavalía Editor, Buenos Aires, 1976, t. II, p. 10.
2 SIERRA GONZÁLEZ, JOSÉ ARTURO. Derecho constitucional guatemalteco, Editorial Piedra Santa, Guatemala, 2000, p. 23.
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la actualidad parece indiscutible su carácter normativo, su fuerza normativa. La 
Constitución, al ocupar el vértice jerárquico del ordenamiento jurídico, obliga 
a la totalidad de ciudadanos de una sociedad determinada y a los operadores 
jurídicos a su observancia, es vinculante para todos, incluso regula la forma y 
requisitos a observar para la creación de leyes y disposiciones legales infracons-
titucionales. Ése es el carácter de la Constitución en sentido material, pues la 
Constitución, por su fuerza normativa, ordena conductas con carácter de obli-
gatorias, prohibidas o permitidas.
La Constitución Política de Guatemala se compone de una parte dogmática que 
regula los derechos humanos y sociales, los deberes y derechos cívicos y políticos; 
la limitación de los derechos constitucionales y el ideal político del Estado. La parte 
orgánica comprende la organización y regulación del funcionamiento de los pode-
res del Estado, las garantías constitucionales y la defensa del orden constitucional.
Es importante resaltar que en cada una de las Constituciones o cartas fun-
damentales que ha tenido Guatemala, a partir de la década de los cuarenta del 
siglo XX hasta la actual de 1985, se incorpora el capítulo, aunque con diferentes 
denominaciones, para regular los derechos fundamentales de las personas, así: 
“Garantías y derechos individuales y sociales” (Constitución de 1945); “Dere-
chos humanos” (Constitución de 1956); “Garantías constitucionales” (Consti-
tución de 1965); y nuevamente “Derechos humanos” en la actual de 1985 y en 
cuyo capítulo se desarrolla el catálogo de los “Derechos individuales y derechos 
sociales”, que constituyen las diferentes clases o categorías de derechos y liberta-
des (políticos, cívicos, económicos, sociales, culturales, ambientales), del género 
correspondiente a derechos humanos.
Debe señalarse que si bien en el derecho constitucional guatemalteco han exis-
tido desde el siglo pasado los medios técnico-jurídicos para la protección de los 
derechos fundamentales, contemplados en las diferentes Constituciones como 
garantías constitucionales, incluso la de 1965, es decir, que se ha contado con una 
“justicia constitucional” para el examen y resolución de peticiones y pretensiones 
apoyadas en normas de rango constitucional, como son el habeas corpus, el am-
paro y la inconstitucionalidad de las leyes, esta denominación de “garantías consti-
tucionales” ha dado lugar a equívocos que se mantiene no sólo en algunos autores 
sino en la práctica forense con mayor incidencia. Por lo cual es necesario establecer 
los parámetros doctrinarios y legales para fi jar y comprender sus diferencias.
Entender a la institución del amparo como derecho, como garantía o bien 
como un instrumento de protección constitucional, conlleva la afi rmación más 
clara y categórica de la tutela judicial de los derechos individuales o fundamen-
tales, contra las restricciones o violaciones de la autoridad o aun de particulares, 
a esos derechos. De donde se infi ere que debe ser una protección efi caz que el 
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M A U R O R O D E R I C O C H A C Ó N C O R A D O
ordenamiento constitucional brinda a los ciudadanos para el ejercicio y goce de 
los derechos fundamentales que les son reconocidos, tanto en la carta funda-
mental, en los tratados y convenios internacionales sobre derecho humanos y en 
las leyes ordinarias, como instrumento no sólo contra actos de las autoridades 
públicas, sino también contra los actos de los particulares violatorios de los de-
rechos fundamentales.
A) Derechos y garantías
Es preciso, sin embargo, previo a desarrollar el tema principal, hacer la distinción 
entre derechos y garantías, puesto que el problema de la fundamentación de los 
derechos, aun general o teórico, tiene una especial signifi cación práctica dada 
la naturaleza bifronte de los derechos y la posibilidad de su proyección norma-
tiva y social. Es por ello que los problemas de fundamentación de los derechos 
son una de las causas de la persistente debilidad estructural de los mismos, y es 
que pese al reconocimiento generalizado, así como al consenso respecto de la 
trascendencia de los derechos, persisten su debilidad estructural y los supuestos 
de vulneración, puntual o sistemática. La explicación de todas estas carencias la 
encontramos en la propia naturaleza dialéctica de los derechos como principios 
básicos del orden jurídico-político, a la vista del carácter social de su realización 
y de la inexistencia de una escala objetiva y absoluta de valores individuales y 
sociales que permita su jerarquización.
En este punto es donde se justifi ca y converge la necesidad de la comprensión 
de los derechos fundamentales para su debida observancia y protección. De tal 
manera que se precisa, como veremos, de las garantías que hagan viables dicha 
protección o reivindicación en caso de haberse producido la violación.
Sobre el particular dice LARREA HOLGUÍN: “Los derechos son principios abstrac-
tos o declaraciones generales, que se protegen mediante acciones de diversa 
índole o por medio de recursos o procedimientos para remover lo que amenaza 
o afecta a los derechos, para reparar o indemnizar por el daño producido”.3
Es por ello que se puede afi rmar que las Constituciones o cartas fundamen-
tales de todos los Estados, dentro de los regímenes democráticos, reconocen 
expresamente los derechos de la persona y de la sociedad y su inclusión en el 
texto constitucional se identifi ca con el concepto “derechos fundamentales”. 
Por lo cual, a su vez se requiere que se establezcan en los mismos textos cons-
titucionales, determinadas garantías que aseguren la efi caciade los derechos, 
3 LARREA HOLGUÍN, JUAN. Derecho constitucional ecuatoriano, Universidad Técnica Particular de Loja, noviembre de 
1998, vol. I, p. 325.
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E L A M P A R O C O N S T I T U C I O N A L E N G U A T E M A L A
como ocurre con la regulación del amparo como instrumento de protección a 
las personas ante la amenaza de violación de derechos fundamentales; la ex-
hibición personal o hábeas corpus para la protección contra las detenciones y 
limitaciones arbitrarias por parte del poder estatal y la inconstitucionalidad de 
las leyes, para impedir que alguna disposición legal o reglamentaria vulnere el 
orden constitucional.
De esa cuenta, los derechos fundamentales se consagran como valores, prin-
cipios o facultades que cada persona tiene y que están reconocidos en la Cons-
titución y por el orden jurídico nacional e internacional.
B) Garantías constitucionales
La noción de garantía es una palabra de signifi cado amplio, por lo tanto da lugar 
a que se emplee en diversas manifestaciones y situaciones jurídicas, lo cual da 
lugar a que se utilice de manera equivocada, y su uso en vez de refl ejar claridad 
genera interpretaciones contradictorias; razón por la cual es necesario realizar 
algunas acotaciones que permitan que su comprensión sea más fácil para la 
generalidad de las personas.
Así, vemos que el Diccionario de la Real Academia Española defi ne Garantía: 
de garante.
1. f. Efecto de afi anzar lo estipulado. 2. Fianza, prenda. 3. Cosa que asegura y protege 
contra algún riesgo o necesidad. 4. Compromiso temporal del fabricante o vendedor, 
por el que se obliga a reparar gratuitamente la cosa vendida en caso de avería. 5. 
Documento que garantiza este compromiso. Garantías constitucionales. 1. Derechos 
que la Constitución de un Estado reconoce a todos los ciudadanos.
También se dice que la expresión “garantía” proviene del anglosajón warran-
ty que signifi ca asegurar, proteger, defender o salvaguardar (to warrant) un dere-
cho. De tal manera, como dice GOZAÍNI, “el concepto supone una actividad precisa 
para dar respaldo a los derechos de las personas, de modo tal que las garantías 
quedan asimiladas a procedimientos específi cos que tienden a esos fi nes”.4
Sin embargo, la idea de garantía es fácil de entender cuando se refi ere al 
derecho de obligaciones, porque en ellas en realidad lo que se trata de ofrecer 
al acreedor es una seguridad para los efectos del pago, o como señalaba BIELSA, 
que “en derecho privado la garantía está precisamente confi gurada según la 
4 Cfr. GOZAÍNI, OSVALDO A. Derecho procesal constitucional, Editorial de Belgrano, Argentina, 1999, t. I, p. 93.
150
M A U R O R O D E R I C O C H A C Ó N C O R A D O
clase de obligación establecida ex presamente, ya sea en la ley (v. gr., garantía 
de evicción), ya sea en el contrato (garantía real de hipoteca, pren da, etcétera)”.5
No ocurre lo mismo en otras ramas del derecho, principalmente el constitu-
cional y el procesal, ámbitos en los que se ha utilizado la expresión para referirse 
a la regulación, respeto y observancia de los derechos fundamentales de los jus-
ticiables, en vista de que un derecho (individual, social o económico) no puede 
ser bifronte, es decir, ser al mismo tiempo un derecho y una “garantía”, porque 
no puede autoprotegerse por sí mismo, sino que necesita de un instrumento 
adicional para su protección o defensa.
De acuerdo con lo que explica Borja,6 esta expresión empezó a usarse en 
el ámbito político a partir de la Declaración de los Derechos del Hombre y del 
Ciudadano, proclamada en Francia en 1789, cuyo artículo 12 expresaba que “la 
garantía de los derechos del hombre y del ciudadano necesita una fuerza públi-
ca” y que ésta “se halla instituida en benefi cio de todos y no para la particular 
utilidad de aquellos a quienes es confi ada”. Desde entonces, uno de los deberes 
del Estado, probablemente el más importante de todos, es el de salvaguardar 
los derechos de las personas y darles una protección efi caz, es decir, asegurar 
el cumplimiento de las garantías constitucionales. Las anteriores declaraciones 
de derechos fundamentales —las norteamericanas de Virginia del 12 de junio de 
1776, de Pennsylvania del 28 de septiembre del mismo año, de Massachusetts del 
2 de marzo de 1780 y de New Hampshire del 31 de octubre de 1783— procla-
maron los derechos de las personas y su protección pero no utilizaron la palabra 
“garantías”.
A las anteriores Declaraciones habrá que agregar lo que dispone la Declara-
ción de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, en el artículo 16 
establece con claridad meridiana: “toda sociedad en la cual la garantía de los 
derechos no esté asegurada no tiene Constitución”.
De esa cuenta, se sostiene que los derechos consisten en bienes del hombre 
o aspectos de su actividad tutelados jurídicamente frente al Estado y a los par-
ticulares.
Diferentes autores han identifi cado las garantías constitucionales con instru-
mentos jurídicos, a saber:
KELSEN sostiene que las garantías “son procedimientos o medios para asegurar 
el imperio de la ley fundamental frente a las normas jurídicas secundarias”.
JELLINEK considera a las garantías constitucionales “como los mecanismos 
internos de defensa de los derechos tutelados”.
5 BIELSA, RAFAEL, El recurso de amparo, Depalma, Buenos Aires, 1965, p. 42.
6 BORJA, RODRIGO. Diccionario de la política, 2a. ed., Fondo de Cultura Económica, México, 1997, pp. 462 y 463.
151
E L A M P A R O C O N S T I T U C I O N A L E N G U A T E M A L A
Para FIX-ZAMUDIO, “Las garantías son instituciones adjetivas procesales y no de 
carácter sustantivo, ya que están conformadas para señalar el procedimiento que 
debe seguir el órgano de control constitucional para reprimir las violaciones de 
la ley suprema y reintegrar el orden fundamental infringido”.7
De las defi niciones anteriores, podemos determinar que cada autor le atribu-
ye a las garantías constitucionales un carácter diferente y las consideran como: 
a) procedimientos; b) mecanismos internos de defensa de los derechos funda-
mentales; c) extensión de la jurisdicción común a especiales como la consti-
tucional, y d) instituciones procesales que tienen como fi nalidad controlar las 
violaciones de la ley suprema y proteger el orden fundamental.
Por lo cual las garantías se constituyen en el conjunto de medios jurídicos 
destinados a proteger los derechos fundamentales-constitucionales.
De tal manera, habrá que considerar a las garantías constitucionales como 
instrumentos que el Estado instituye al servicio de los justiciables, para hacer 
efi caz la tutela jurídica que permita la defensa de sus derechos fundamentales.
Para GARCÍA LAGUARDIA las garantías constitucionales “son los instrumentos 
técnicos-jurídico establecidos para la protección de las disposiciones constitu-
cionales, cuando éstas son infringidas, reintegrando el orden jurídico violado”.8
Dice ROMERO que las garantías son “las seguridades jurídico-institucionales 
que la propia ley señala para posibilitar la vigencia de los derechos y libertades 
reconocidas u otorgadas […] Si ellas no tienen efectiva realización, los derechos 
y libertades constituyen meras declaraciones teóricas o simples tiras de papel”.9
Por ello afi rma ROMERO que lo cierto es que hoy “admitido el Estado de dere-
cho como signo de civilización política y desideratum de toda evolución jurídica, 
la totalidad de los poderes que en él se ejercen sólo adquieren legitimidad si son 
conforme a la ley. La idea de derecho es la característica dominante y a su luz 
se explica toda suerte de sanción o garantía”.10
Sobre el particular, expresó GEORGES BURDEAU:
En la práctica la sumisión del Estado al derecho no puede ser obtenida sino en la 
medida en que los gobernantes estén subordinados a la idea de derecho, de donde 
7 FIX-ZAMUDIO, HÉCTOR. “El debido proceso legal en el derecho constitucional e internacional (resumen)”, versión me-
canográfi ca proporcionada al autor de este trabajo y citado