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MANUAL PRÁCTICO LA INSPECCION LABORAL Preguntas y Respuestas Claves www.veraparedes.org4 Manual práctico de la inspección laboral Presentación El presente libro contiene las más destacadas e importantes regulaciones que existen sobre la Inspección Laboral, también conocida como fiscalización laboral, desde una perspectiva interrogativa y sencilla que deja de lado los términos estrictamente legales, para hacer entendible este tema a los no iniciados en materia legal laboral. Pese a eso se ha desarrollado todos los aspectos de la inspección laboral, desde sus inicios denominado inspección laboral, pasando por el procedimiento sancionador, recientemente modificado para ser más garantista con los inspeccionados al poseer más instancias de quejas que resolverán las controversias planteadas por los procesados. Se transita igualmente por la valorización de las infracciones, los distintos tipos de sanciones, las exigencias mínimas a tener en cuenta en las inspecciones sobre derecho laboral así como de seguridad y salud en el trabajo, las infracciones más comunes en temas de inspección y los cuidados debidos a tener en cuenta para no caer en ellas. Necesariamente también se abordan temas de interés referidos a la reducción e incremento de las multas, los procedimiento de defensa contra las multas, así como el mecanismo de fraccionamiento de las multas, para cuando ya todo este consumado y no haya otra opción que realizar el pago, bajo amenaza de ejecución coactiva, para finalizar en un pequeño, pero indispensable tema, referido a la aplicación de la ley en el tiempo que tiene como premisa la aplicación de las multas más bajas y los plazos más cortos de prescripción para los infractores. Por tanto, este libro está pensado en brindarle, a nuestro público fiel, una herramienta de gestión del personal y conocimiento técnico sencillo sobre un tema tan común, pero poco conocido debido a las constantes modificaciones que sobre el tema se realizan con regularización, conteniendo esta obra hasta la última actualización normativa sobre fiscalización laboral. Isaías Vera Paredes Director del Informativo Vera Paredes CAPÍTULO I: LA INSPECCIÓN LABORAL Informativo VERA PAREDES 7 Capítulo I: La Inspección Laboral LA INSPECCIÓN LABORAL 1. La inspección laboral 1.1. ¿Qué es la inspección laboral? La inspección laboral es un procedimiento que realiza la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil) y el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE), con el objetivo de garantizar el cumplimiento de las normas laborales, en concordancia con los acuerdos internacionales firmados por el país, específicamente con la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Su diseño plantea realizar labores de previsión, orientación técnica y sanción sobre diversos aspectos laborales, tales como previsión de riesgos, trabajo infantil, promoción y formación para el trabajo, seguridad social, migración y trabajo de extranjeros, entre otras que faculta la Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo (LGIT). Estas acciones son realizadas por los inspectores de trabajo y los inspectores auxiliares (quienes a su vez les rinden cuentas a supervisores de mayor rango). Por un tema de experiencia, generalmente los inspectores auxiliares están encargados de ejercer sus funciones en las microempresas o pequeñas empresas. Una inspección puede realizarse en empresas (sin importar su tamaño) y cualquier lugar donde se preste un servicio laboral. También en vehículos y medios de transporte en general, buques de la marina mercante y pesquera cualquiera sea su bandera, los aviones y aeronaves civiles, puertos, aeropuertos, cooperativa de trabajadores, domicilios donde laboren empleados del hogar, entre otros. Una vez producido el requerimiento, se procede a la visita sin previo aviso en la cual sería posible detectar infracciones y recomendar las correcciones pertinentes. El incumplimiento u omisión de las obligaciones sociolaborales conlleva a infracciones que pueden ser calificadas como leves cuando el incumplimiento CAPÍTULO I www.veraparedes.org8 Manual práctico de la inspección laboral afecta a obligaciones meramente formales–, graves –cuando son contrarios a los derechos de los trabajadores–, y muy graves si se infringen o afectan derechos de los trabajadores protegidos por las normas nacionales. 1.2. Clases de inspección La ley señala dos tipos de inspecciones, la de orientación y la de fiscalización: Inspección de orientación y asistencia técnica Inspección de Fiscalización Son las diligencias o actuaciones que realiza la inspección del trabajo, de oficio o a petición de los empleadores o trabajadores para orientarles o asesorarles técnicamente sobre el mejor cumplimiento de las normas sociolaborales vigentes. (Artículo 2 Ley N° 28806). Las actuaciones inspectivas o de fiscalización, son las diligencias o actuaciones que realiza la inspección del trabajo de oficio, con carácter previo al inicio del procedimiento administrativo sancionador, para comprobar si se cumplen las disposiciones vigentes en materias sociolaboral y poder adoptar las medidas inspectivas para garantizar el cumplimento de las normas sociolaborales. Este tipo de inspecciones son con las que más se asocian a la inspección de trabajo, que en sentido técnico es denominado actuación inspectiva. 1.3. Entidades encargadas de inspeccionar La descentralización del Sector Trabajo transfirió las funciones de la inspección del Trabajo a los Gobiernos Regionales, los cuales ejercen dicha función dentro de su jurisdicción, a través de la Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo. La SUNAFIL, creada por Ley N° 29981, inicio funciones el 01 de abril de 2014, a partir de esa fecha ejerce funciones de inspección del trabajo a través de sus intendencias regionales que se implementarán progresivamente. Al 2017 se han implementado unas cuantas intendencias en Lima Metropolitana y las Intendencia Regionales de Ancash, Arequipa, Cajamarca, Huánuco, Ica, La Libertad, Loreto, Moquegua , Tumbes, Cusco, Callao, Lambayeque y Piura. Los Gobiernos Regionales fiscalizan a las empresas incluidas en el Listado de microempresas, que cada año se aprueba por resolución ministerial del Ministerio Informativo VERA PAREDES 9 Capítulo I: La Inspección Laboral de Trabajo y Promoción del Empleo. Las empresas que no se encuentren incluidas en el mencionado Listado son fiscalizadas por las Intendencias Regionales de la SUNAFIL. En las regiones restantes, mientras no se implementen las Intendencias Regionales de la SUNAFIL, los Gobiernos Regionales mantienen su competencia para inspeccionar todas las empresas dentro de su jurisdicción, sin perjuicio de la vigencia del listado de microempresas en las intendencias regionales antes detalladas. 1.3.1. Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil) Mediante Ley N° 29981 del 15/01/2013 se creó la SUNAFIL, organismo técnico especializado, adscrito al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, que tiene por finalidad promover, supervisar y fiscalizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico sociolaboral y el de seguridad y salud en el trabajo, así como brindar asesoría técnica, realizar investigaciones y proponer la emisión de normas sobre dichas materias. La Sunafil desarrolla y ejecuta las funciones y competencias establecidas en los artículos 3° y 4° de la Ley General de Inspección del Trabajo y cumple el rol de autoridad central y ente rector del Sistema de Inspección del Trabajo. Tiene competencia en el ámbito nacional, con excepción de las microempresas que continuarán siendo controladas, supervisadas y fiscalizadas por los Gobiernos Regionales dentro de su respectiva jurisdicción territorial. Sus funciones, entre otras, son las siguientes: FUNCIONES DE LA SUNAFIL Supervisarel cumplimiento de la normativa sociolaboral, ejecutando las funciones de fiscalización, dentro del ámbito de su competencia. Aprobar las políticas institucionales en materia de inspección del trabajo. Formular y proponer las disposiciones normativas de su competencia. Vigilar y exigir el cumplimiento de las normas legales, reglamentarias, convencionales y las condiciones contractuales, en el orden sociolaboral, que se refieran al régimen laboral de la actividad privada. www.veraparedes.org10 Manual práctico de la inspección laboral Imponer las sanciones legalmente establecidas por el incumplimiento de las normas sociolaborales, en el ámbito de su competencia. Fomentar y brindar apoyo para la realización de actividades de promoción de las normas socio laborales. 1.4. Sujetos que pueden ser inspeccionados En el desarrollo de la función inspectiva, la actuación de la Inspección del Trabajo se extiende a todos los sujetos obligados o responsables del cumplimiento de las normas sociolaborales, ya sean personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, y se ejerce en: SUJETOS INSPECCIONADOS Las empresas, los centros de trabajo y, en general, los lugares en que se ejecute la prestación laboral, aun cuando el empleador sea del Sector Público o de empresas pertenecientes al ámbito de la actividad empresarial del Estado, siempre y cuando estén sujetos al régimen laboral de la actividad privada. Los vehículos y los medios de transporte en general, en los que se preste trabajo, incluidos los buques de la marina mercante y pesquera cualquiera sea su bandera; los aviones y aeronaves civiles, así como las instalaciones y explotaciones auxiliares o complementarias en tierra, para el servicio de aquellos. Los puertos, aeropuertos, vehículos y puntos de salida, escala, destino, en lo relativo a los viajes de migraciones laborales. Las entidades, empresas o cooperativas de trabajadores que brinden servicios de intermediación laboral. Los domicilios en los que presten servicios los trabajadores del hogar, con las limitaciones a la facultad de entrada libre de los inspectores, cuando se trate del domicilio del empleador. Los lugares donde se preste trabajo infantil. No obstante, lo anterior, los centros de trabajo, establecimientos, locales e instalaciones cuya vigilancia esté legalmente atribuida a la competencia de otros órganos del Sector Público, continuarán rigiéndose por su normativa específica, sin perjuicio de la competencia de la Inspección del Trabajo en las materias no afectadas por la misma. 1.5. Personal que realiza las inspecciones: Supervisores Inspectores, Informativo VERA PAREDES 11 Capítulo I: La Inspección Laboral Inspectores del Trabajo e Inspectores auxiliares Dentro de la SUNAFIL, las Direcciones o Gerencias Regionales de Trabajo y Promoción del Empleo de los Gobiernos Regionales y la Dirección Regional Trabajo y Promoción del Empleo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, se cuenta con servidores públicos responsables de realizar las inspecciones, a ellos se les denomina inspectores; estos cuentan con conocimiento especializado y técnico acerca de las normas laborales y de seguridad salud en el trabajo. Existen tres tipos de inspectores de trabajo: Inspectores auxiliares Es el primer escalón del Sistema de Inspección: ingresa por concurso público. Es necesario ser peruano mayor edad con título profesional. Inspector de trabajo Ingresa por concurso entre los inspectores auxiliares con más de dos años de antigüedad. Supervisores-Inspectores Se accede al cargo por concurso cuando se tiene más de tres años de inspector de trabajo. A fin de llevar adelante su cometido de manera coherente y especializada, se forman grupos de trabajo con inspectores auxiliares e inspectores de trabajo (de acuerdo a la cantidad con que se cuente), los que se encuentran dirigidos por un supervisor inspector, quien controla y monitorea sus funciones y actividades. Los inspectores auxiliares, inspectores del trabajo y supervisores inspectores ejercen sus funciones dentro del territorio en el cual tiene competencia la oficina inspectiva a la cual pertenece. Por ejemplo, si un inspector del trabajo pertenece a la Intendencia Regional Tumbes, ejercerá funciones dentro de la Región Tumbes únicamente. Sin embargo, en determinadas circunstancias, la autoridad central de las inspecciones laborales, es decir, la SUNAFIL, podrá disponer que inspectores auxiliares, inspectores del trabajo y supervisores inspectores realicen inspecciones fuera de los límites territoriales de las oficinas a las cuales pertenecen, ya fuera mediante su agregación temporal a otra inspección territorial o mediante la asignación de inspecciones sobre empresas o sectores con actividad en el territorio de más de una región. Si el sujeto inspeccionado no tuviese domicilio conocido en la región donde se desarrollan las actuaciones inspectivas, el personal del servicio inspectivo www.veraparedes.org12 Manual práctico de la inspección laboral concluye todas las actuaciones que fuesen necesarias y expide el informe o acta de infracción según corresponda luego; remite, los actuados al respectivo órgano o dependencia del sistema de inspección en cuyo ámbito territorial el sujeto tiene su domicilio principal o particular a efectos de proseguir con el trámite correspondiente. 1.5.1. Facultades de este personal Los supervisores inspectores, inspectores del trabajo e inspectores auxiliares tienen las siguientes facultades: Entrar libremente a cualquier hora del día o de la noche, y sin previo aviso, en todo centro de trabajo, establecimiento o lugar sujeto a inspección y a permanecer en el mismo. Si el centro laboral sometido a inspección coincidiese con el domicilio de la persona física afectada, deberán obtener su expreso consentimiento o, en su defecto, la oportuna autorización judicial. Al efectuar una visita de inspección, deberán comunicar su presencia al sujeto inspeccionado o a su representante, así como al trabajador, al representante de los trabajadores o de la organización sindical, a menos que consideren que dicha comunicación pueda perjudicar la eficacia de sus funciones, identificándose con la credencial que a tales efectos se expida. Hacerse acompañar en las visitas de inspección por los trabajadores, sus representantes, por los peritos y técnicos o aquellos designados oficialmente, que estime necesario para el mejor desarrollo de la función inspectiva. Proceder a practicar cualquier diligencia de investigación, examen o prueba que considere necesario para comprobar que las disposiciones legales se observan correctamente y, en particular, para: - Requerir información, solo o ante testigos, al sujeto inspeccionado o al personal de la empresa sobre cualquier asunto relativo a la aplicación de las disposiciones legales, así como a exigir la identificación, o razón de su presencia, de las personas que se encuentren en el centro de trabajo inspeccionado. - Si los trabajadores evidenciaran temor a represalias o carecieran de libertad para exponer sus quejas, los inspectores los entrevistarán a solas sin la presencia de los empleadores o de sus representantes, haciéndoles saber que sus declaraciones serán confidenciales. - Exigir la presencia del empresario o de sus representantes y encargados, de los trabajadores y de cualesquiera sujetos incluidos en su ámbito de actuación, en el centro inspeccionado o en las oficinas públicas designadas por el inspector actuante. - Examinar en el centro de trabajo la documentación y los libros de la empresa con relevancia en la verificación del cumplimiento de la legislación sociolaboral, Informativo VERA PAREDES 13 Capítulo I: La Inspección Laboral - tales como: libros, registros, programas informáticos y archivos en soporte magnético, declaraciones oficiales y contabilidad, documentos del seguro social; planillas y boletas de pago de remuneraciones; documentos exigidos en la normativa de prevenciónde riesgos laborales; declaración jurada del impuesto a la renta y cualesquiera otros relacionados con las materias sujetas a inspección. Obtener copias y extractos de los documentos para anexarlos al expediente administrativo, así como requerir la presentación de dicha documentación en las oficinas públicas que se designen al efecto. - Tomar o sacar muestras de sustancias y materiales utilizados o manipulados en el establecimiento, realizar mediciones, obtener fotografías, vídeos, grabación de imágenes, levantar croquis y planos, siempre que se notifique al sujeto inspeccionado o a su representante. - Recabar y obtener información, datos o antecedentes con relevancia para la función inspectiva. Adoptar, en su caso, una vez finalizadas las diligencias inspectivas, cualesquiera de las siguientes medidas: Aconsejar y recomendar, advertir al sujeto responsable, requerir al sujeto responsable, iniciar el procedimiento sancionador, proponer a los entes que gestionan el seguro complementario de trabajo de riesgo, la exigencia de las responsabilidades que procedan en materia de seguridad social en los casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales causados por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo. Comunicar a las entidades y organismos competentes en materia de seguridad social los hechos comprobados que puedan ser constitutivos de incumplimientos en dicho ámbito, para que puedan adoptarse medidas en orden a garantizar la protección social de los trabajadores afectados. Los inspectores auxiliares tienen, además, las siguientes facultades: Funciones inspectivas de vigilancia y control de las normas en microempresas o pequeñas empresas, así como funciones de colaboración y apoyo en el desarrollo de las funciones inspectivas atribuidas a los supervisores inspectores y a los inspectores del trabajo. Todo ello está bajo la dirección y supervisión técnica de los supervisores inspectores, responsables del equipo al que estén adscritos. Funciones de orientación, información y difusión de las normas legales. Resolver interrogantes de los ciudadanos sobre los expedientes de inspección y las normas legales de aplicación. Brindar apoyo a los directivos y responsables del sistema de inspección en las labores que dispongan. Otras que le puedan ser conferidas. Asimismo, con prescindencia del número de trabajadores del empleador, centro o lugar de trabajo, los inspectores auxiliares se encuentran facultados para realizar actuaciones inspectivas con la finalidad de verificar el despido arbitrario por negativa injustificada del empleador de permitir el ingreso al www.veraparedes.org14 Manual práctico de la inspección laboral centro de trabajo o de labores, así como realizar actuación para el otorgamiento de la constancia de cese. También los supervisores inspectores, inspectores del trabajo e inspectores auxiliares tienen ciertas prohibiciones: Tener interés directo o indirecto respecto de empresas que pueden ser inspeccionadas. Brindar asesoría o defender a título personal a sujetos pasibles de ser inspeccionados. Dedicarse a una actividad distinta a la de inspeccionar, a excepción de la docencia, dado que es exclusiva e incompatible con otra prestación de servicios, sea subordinada o independiente. Dar a conocer información sobre asuntos materia de inspección que conozcan o hayan conocido con motivo de sus funciones o de las desarrolladas por carácter reservado derivado de su actividad inspectiva, de manera especial aquella que afecten el derecho al honor o la reserva del procedimiento administrativo. Intervenir en inspecciones cuando medie relación de parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el empleador o los trabajadores de la empresa, incluyendo el personal de dirección o confianza, los directores, los accionistas o los propietarios de la misma, estando en la obligación de comunicar este tipo de impedimento a sus superiores inmediatamente. Esta prohibición se hace extensiva cuando el servidor tuviere amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las partes que hubieren intervenido en la inspección o cuando hubiere tenido relación laboral o de servicios con alguna de las partes. Revelar aún después de haber sido cesado, los secretos comerciales, de fabricación, métodos de producción o cualquier otra información reservada, a la cual hayan tenido acceso con motivo de la actividad inspectiva. Aceptar del empleador, trabajador o de cualquier otra persona, facilidades ajenas a la función inspectiva, como transporte, refrigerio u otros conceptos similares, así como recibir bienes o dinero. De forma excepcional, cuando así lo disponga la oficina inspectiva a la cual pertenezcan o el supervisor a cargo, podrá aceptarse la puesta a disposición de un medio de transporte, cuando se trate de zonas de difícil acceso. Base legal: Ley General de Inspección 1.5.2. ¿Cómo se determina la competencia de los inspectores auxiliares en la micro y pequeña empresa? Como se indicó los inspectores auxiliares están facultados para ejercer funciones inspectivas de vigilancia y control de las normas en microempresas o pequeñas empresas, así como funciones de colaboración y apoyo en el Informativo VERA PAREDES 15 Capítulo I: La Inspección Laboral desarrollo de las funciones inspectivas atribuidas a los supervisores inspectores y a los inspectores del trabajo, bajo la dirección y supervisión técnica de los supervisores inspectores, responsables del equipo al que estén adscritos. La facultad de los inspectores auxiliares de inspeccionar a las microempresas y pequeñas empresas no está delimitada por la ley que regula este régimen especial sino por las siguientes pautas: PARA LAS EMPRESAS CONSTITUIDAS ANTES DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N° 30056 Micro empresa: de uno (1) hasta (10) trabajadores inclusive y ventas anuales hasta el monto máximo de 150 UIT. Pequeña empresa: de uno (1) hasta cien (100) trabajadores inclusive y ventas anuales hasta el monto máximo de 1700 UIT. PARA LAS CONSTITUIDAS A PARTIR DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N° 30056 Micro empresa: niveles de ventas anuales hasta el monto máximo de 150 UIT. Pequeña empresa: niveles de ventas anuales superiores a 150 UIT hasta el monto máximo de 1700 UIT. El inspector auxiliar, evaluará dichos supuestos, considerando los siguientes: Si el sujeto inspeccionado se encuentra inscrito en la REMYPE, es competente para realizar la inspección Si no está inscrito en la Remype, deberá verificar el cumplimento de los requisitos señalados anteriormente para determinar su competencia, teniendo como referencia la declaración jurada del impuesto a la renta del periodo anual anterior al inicio de las actuaciones inspectivas u otros documentos idóneos que permitan determinar los niveles de ventas anuales del sujeto inspeccionado, así como el valor de la UIT que correspondía a dicho periodo. Los hechos y criterios tomados en cuenta para la determinación de la competencia deben consignarse en el acta o informe de actuaciones inspectivas. 1.5.3. Deber de colaboración con este personal Los empleadores, los trabajadores y los representantes de ambos, así como los demás sujetos responsables de cumplir obligaciones laborales o de seguridad y salud en el trabajo, tienen el deber de colaborar con los supervisores inspectores, los inspectores del trabajo y los inspectores auxiliares durante la www.veraparedes.org16 Manual práctico de la inspección laboral realización de las inspecciones. Por ello están en la obligación de: Atenderlos apropiadamente, brindándoles las facilidades para el cumplimiento de su labor (por ejemplo, darles un trato amable). Acreditar su identidad y la de las personas que se encuentren en los centros de trabajo (por ejemplo, brindar el documento de identidad de las personas que laboran en determinado centro de trabajo). Colaborar con ocasión de sus visitas u otras diligencias inspectivas(por ejemplo, si la materia a investigar es ruido, establecer que alguien de su personal lo conduzca a las áreas donde haya trabajadores expuestos al ruido). Declarar sobre temas relacionados con las comprobaciones inspectivas. (pPor ejemplo, en el caso que la materia a verificar es vacaciones, su representante debe responder las preguntas relacionadas al pago y otorgamiento de las mismas). Facilitarles la información y documentación necesaria para el desarrollo de sus funciones (por ejemplo, si la materia a investigar es el registro de accidentes de trabajo, proporcionarle este documento). Por último, es necesario mencionar que si los empleadores no colaborasen con los supervisores-inspectores, los inspectores del trabajo y los inspectores auxiliares incurrirían en infracción por faltar a dicho deber, correspondiendo imponerles una multa económica. 1.6. ¿Cómo solicitar una inspección? La inspección de trabajo es un servicio público que tiene por objetivo vigilar el cumplimiento de las normas de índole laboral, así como ofrecer asesoramiento en dichas materias. Este procedimiento puede ser solicitado a través de distintos métodos, ya sea por propia iniciativa de las administraciones del Estado, del inspector en concreto que sospeche de alguna irregularidad o a partir de una denuncia. En este sentido, no es necesario ser trabajador para poder solicitar una inspección de trabajo, ya que el supuesto de la denuncia contempla esta posibilidad sin necesidad de que el denunciante mantenga una relación laboral con la empresa denunciada. Así pues, cualquier persona que desee denunciar ante la Inspección una presunta infracción, podrá hacerlo por escrito, la que deberá contener cuando Informativo VERA PAREDES 17 Capítulo I: La Inspección Laboral menos la siguiente información: • El nombre del denunciante, el número de su documento de identidad y su domicilio. • Una descripción de los hechos denunciados como constitutivos de infracción, la fecha y el lugar en que se produjeron. • Los datos de identificación que se conozcan del sujeto supuestamente responsable. • Otras relevantes para la investigación. O si se desea podrá realizar la denuncia vía web, que está disponible solo en Lima. De este modo, nunca serán aceptadas las denuncias anónimas, ni aquellas www.veraparedes.org18 Manual práctico de la inspección laboral que se refieran a materias en las que la inspección no tiene competencias o son ininteligibles, sin embargo, esto no significa que el denunciado tendrá la consideración de interesado. Sin perjuicio de atender adecuadamente las denuncias y peticiones de actuación que se formulen, la actividad inspectiva responderá al principio de trabajo programado en aplicación de los planes y programas generales y regionales que se establezcan. Si el sujeto denunciado se encuentra en la lista de microempresas publicada por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo o si en la localidad la SUNAFIL no hubiera instalado sus oficinas inspectivas, se presentará en las Direcciones o Gerencias Regional de Trabajo y Promoción del Empleo. Si en la localidad la SUNAFIL hubiera instalado sus oficinas inspectivas y el sujeto denunciado no estuviera en la aludida lista de microempresas, se presentará en dichas oficinas. Si la solicitud se presenta en una entidad que no es la correcta, está igualmente tendrá la obligación de remitirla a la entidad correspondiente. 1.7. Casos especiales a inspeccionar Además de inspeccionar supuestos incumplimientos de obligaciones laborales y de seguridad y salud en el trabajo, se pueden inspeccionar ciertos temas particulares que se dan en el ámbito laboral como son: cierre del centro de trabajo, despido arbitrario, disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores, otorgamiento de constancia de cese, paralización de labores y observación del trabajador a la liquidación de la CTS efectuada por el empleador. Cabe apuntar que solicitar estas inspecciones es también totalmente gratis. Para presentar las solitudes de inspección sobre el cierre del centro de trabajo, despido arbitrario, disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores, otorgamiento de constancia de cese y observación del trabajador a la liquidación de la CTS efectuada por el empleador, se originan por denuncia, Informativo VERA PAREDES 19 Capítulo I: La Inspección Laboral así que se aplica lo indicado en el punto 1.6. 1.7.1. Despido arbitrario En este caso se investiga las circunstancias alrededor del supuesto despido arbitrario alegado por el denunciante, mediante entrevistas a los trabajadores y empleadores y la constatación de hechos. También se recaba ciertos datos laborales (remuneración, fecha de ingreso, etc.). Esta inspección debe solicitarse dentro de los treinta días de producido el despido. Se solicita según un formato establecido por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo y que se encuentra en la siguiente dirección electrónica: http://www.mintra. gob.pe/mostrarContenido.php?id=297. A la solicitud se le adjunta fotocopia del DNI del trabajador que solicita esta inspección. En la verificación del despido arbitrario el inspector pude solicitar la siguiente www.veraparedes.org20 Manual práctico de la inspección laboral información: Los datos del empleador y la ubicación geográfica de la empresa. Los datos del trabajador y su domicilio actual. El lapso en el cual habría desempeñado labores el trabajador denunciante, con precisión de la fecha de ingreso y fecha de cese. El último día de labores, el cargo u ocupación del trabajador, su jornada y horario de trabajo, la última remuneración percibida así como la periodicidad de pago. Las circunstancias específicas en que se habría producido el despido arbitrario, a través de las manifestaciones y aportes de pruebas tanto del trabajador, del empleador y de terceros, de ser el caso. Los hechos verificados y las manifestaciones de las partes (empleador y trabajador) se harán constar en el acta correspondiente. 1.7.1.1. ¿El empleador puede impedir el ingreso del inspector del trabajo que verifica el despido de un trabajador? No. El empleador que impida el ingreso del inspector será sancionado por obstrucción a la labor inspectiva, sin perjuicio de continuar con las acciones de verificación. 1.7.1.2. ¿Qué sucede si el empleador no se encuentra presente al momento de la inspección? En caso el empleador no se encontre presente al momento de la inspección por despido arbitrario y tampoco existiera persona alguna para atender al inspector, será notificado con una segunda y última visita de verificación. En caso de ausencia o negativa a esta segunda inspección, el empleador será sancionado por obstrucción a la labor inspectiva. 1.7.1.3. ¿Qué sucede si el trabajador no acude a la diligencia de verificación programada? En caso se produzca la ausencia del trabajador hasta en dos oportunidades a la diligencia de verificación programada, se ordenará el cierre del expediente. Informativo VERA PAREDES 21 Capítulo I: La Inspección Laboral 1.7.1.4. ¿Quiénes están autorizados para solicitar copias del acta de verificación, una vez concluida la verificación del despido arbitrario? Una vez finalizada la diligencia de verificación, el inspector deberá entrega copias a cada una de las partes intervinientes, bajo responsabilidad. Base legal: Directiva N° 006-2008-MTPE/2/11.4 (07/11/2008), Directiva nacional en el procedimiento a aplicar sobre verificación de despido arbitrario, de acuerdo a lo establecido por el artículo 45 del Decreto Supremo N° 001-96- TR - Reglamento del TUO de la Ley de Fomento del Empleo. 1.7.2. Disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores Señala el Decreto Supremo N° 003-97-TR, que una causa justa de despido es la disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de la labor o del volumen o de la calidad la producción, pero esta debe ser verificada por los serviciosinspectivos, en este caso le compete a la Sunafil y a sus órganos inspectivos llevar a cabo esta medición a solicitud del empleador. Base legal: Art. 25 Decreto Supremo N° 003-97-TR. 1.7.3. Otorgamiento de constancia de cese Cuando el empleador no entregue la constancia de cese para el retiro de la CTS depositada en cualquier entidad financiera dentro de las 48 horas siguientes al cese, sea por demora o abandono de la empresa, o cualquier otro supuesto, la autoridad inspectiva extenderá la certificación del cese que permita al trabajador el retiro de sus beneficios sociales. Se solicita según un formato establecido por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo y que se encuentra en la siguiente dirección electrónica: http://www.mintra.gob.pe/mostrarContenido.php?id=297. A la solicitud se le adjunta la fotocopia del DNI del trabajador que solicita esta inspección y el documento que consigne el número de su cuenta de CTS en el banco o entidad financiera. www.veraparedes.org22 Manual práctico de la inspección laboral Base legal: Art. 46 Decreto Supremo N° 001-97-TR. Modelo de solicitud de otorgamiento de la constancia de cese en casos de abandono de la empresa o negativa injustificada. SEÑOR SUB-DIRECTOR DE REGISTROS GENERALES Y PERICIAS DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCION SOCIAL.- (Nombre del Trabajador).............................domiciliado en.........................., con DNI. ................ atentamente digo: Habiendo cesado con fecha .......... como trabajador de la empresa ............, dedicada a la actividad de .............., ubicada en .........., y al existir abandono de dicha empresa y por tanto imposibilidad de otorgárseme la constancia de cese respectiva, solicito se me otorgue ésta por su despacho, previa inspección correspondiente. Sírvase usted acceder a lo solicitado. Lugar y Fecha Firma 1.7.4. Paralización de labores Cuando los inspectores, comprueben que la inobservancia de la normativa sobre prevención de riesgos laborales implica, a su juicio, un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores podrán ordenar la inmediata paralización o la prohibición de los trabajos o tareas, conforme a los requisitos y procedimiento que se establezca reglamentariamente. Las órdenes de paralización o prohibición de trabajos por riesgo grave e inminente, serán inmediatamente ejecutadas y se formalizarán en un acta de paralización o prohibición de trabajos o por cualquier otro medio escrito Informativo VERA PAREDES 23 Capítulo I: La Inspección Laboral fehaciente con notificación inmediata al sujeto responsable. La paralización o prohibición de trabajos por riesgo grave e inminente se entenderá en cualquier caso sin perjuicio del pago del salario o de las indemnizaciones que procedan a los trabajadores afectados, así como de las medidas que puedan garantizarlo. Base legal: Art. 15 Ley 28806 1.7.5. Observación del trabajador a la liquidación de la compensación de servicios, efectuada por el empleador En caso que el trabajador no se encontrase conforme con la liquidación efectuada por el empleador, el trabajador podrá observarla por escrito, debiendo el empleador proceder a su revisión en el plazo máximo de tres (3) días útiles de recibida la observación, comunicando el resultado por escrito al trabajador. Si éste no lo encontrare conforme podrá recurrir a la Autoridad Inspectiva del Trabajo. Base legal: Art. 30 D.S. N° 001-97-TR. 1.7.6. Verificación de cierre de centro de trabajo Las solicitudes de verificación de un cierre de centro de labores sin autorización de la Autoridad Administrativa de Trabajo y la falta de pago de las remuneraciones y los beneficios laborales de los trabajadores es un procedimiento de verificación, que se produce cuando los trabajadores no tienen acceso al lugar donde normalmente laboran o si ingresando a este, se verifica que no se encuentra operativo, debiendo existir adeudos de carácter laboral con el trabajador o trabajadores afectados. 1.7.6.1. ¿En qué casos se produce un cierre del centro de labores sin autorización del MTPE? www.veraparedes.org24 Manual práctico de la inspección laboral El empleador incurre en cierre no autorizado del centro de labores cuando los trabajadores no tienen acceso al lugar donde normalmente laboran o si, ingresando a este, se verifica que no se encuentra operativo, con la existencia de adeudos laborales. Asimismo, existe cierre del centro de labores, en cualquiera de estas situaciones: Cuando se produce la imposibilidad física de ingresar al lugar donde normalmente laboran los trabajadores, pudiendo ser corroborada la falta de funcionamiento del local o centro de trabajo, con indagaciones efectuadas ante los vecinos debidamente identificados, del lugar materia de verificación. Cuando se constata la inexistencia de actividades productivas, comerciales, administrativas o las que correspondan a la empresa. Cuando el representante legal de la empresa no puede establecer dónde podrán continuar con dichas actividades, o si indicado esto, se comprueba que dicha información es falsa. Cuando se verifique negativa del empleador o su representante ante la solicitud de visita de inspección en su centro de labores. No se considera cierre del centro de trabajo no autorizado en los casos de disolución y liquidación de la empresa y la quiebra prevista en la Ley General de Sociedades, ni los derivados del procedimiento de insolvencia, debidamente acreditados y contemplados en la ley de la materia 1.7.6.2. ¿Qué sucederá luego de la efectiva constatación del cierre no autorizado de centro de labores? Cuando se hubiere acreditado el cierre no autorizado del centro de labores, el inspector procederá a consignar los datos de los trabajadores afectados así como de los adeudos laborales existentes, a fin de que se proceda posteriormente a su cobro en la vía judicial. Base legal: Decreto Ley 26135, Directiva Nacional N° 10-2004-MTPE/2/11.4 CASOS ESPECIALES A INSPECCIONAR Despido arbitrario. Informativo VERA PAREDES 25 Capítulo I: La Inspección Laboral Disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores. Otorgamiento de constancia de cese. Paralización de labores. Observación del trabajador a la liquidación de la compensación por tiempo de servicios, efectuada por el empleador. Verificación de cierre de centro de trabajo. www.veraparedes.org26 Manual práctico de la inspección laboral CASUÍSTICA 1. Precedente administrativo inspectivo Hechos. Debido a una visita inspectiva realizada a la empresa Gallina de Oro se inició un procedimiento administrativo sancionador tras la imposición de un acta de infracción por incumplimiento de una infracción muy grave establecida en el Reglamento de la Ley de Inspección del Trabajo. En segunda instancia administrativa, la resolución emitida se dio en contra de los intereses de la empresa, por lo que existiendo la causal de admisión debida se interpuso recurso de revisión a fin de que el tribunal de fiscalización evalué el caso. Sin embargo, a pesar de que el caso de la empresa era similar a otros casos antes resueltos mediante los criterios establecidos en un precedente administrativo inspectivo, el tribunal de fiscalización laboral decidió resolver de manera distinta. Comentario. Si bien existe una obligación por parte del Tribunal de Fiscalización laboral de resolver los casos con características similares de acuerdo a los precedentes administrativos laborales expedidos con anterioridad, puede ocurrir que el Tribunal varié su precedente. Sin embargo, la variación de un precedente administrativo inspectivo debe darse con una motivación suficiente que justifique el cambio y, a su vez, demuestre que la nueva interpretación mejore el precedente anterior1. 2. Revisión de la planilla electrónica Hechos. La empresa la Buena Sazón es denunciada por un trabajador que afirma haber laborado por varios años para ella de manera informal, es decir, fuerade planillas, situación que también se presenta con todos los cocineros de este negocio. Elaborada la orden de inspección para fiscalizar a esta empresa básicamente en 1 Toyama Miyagusuku, Jorge, manual de fiscalización laboral, Gaceta Jurídica, Lima, pag. 88. Informativo VERA PAREDES 27 Capítulo I: La Inspección Laboral lo concerniente a la obligación de registrar trabajadores en planilla, el equipo de inspectores, previamente a la visita inspectiva que efectuarían en el local de la empresa, realizaron una comprobación de datos de su planilla electrónica y en ella detectan que solo se ha declarado a dos trabajadores: el dueño del negocio y la mama del dueño que ejerce el cargo de administradora. Con esta comprobación de datos, acuden a la empresa a realizar la correspondiente visita inspectiva, y en dicha visita encontraron a cinco personas ejerciendo labores propias de un mesero. Luego de interrogar a estas personas que no se encontraban declaradas en la planilla electrónica y también a la administradora del local, se determinó que todos eran trabajadores subordinados y, por lo tanto, que la empresa había incumplido con la obligación de registrarlos en la planilla como verdaderos trabajadores subordinados dependientes. Comentario. Previamente a la realización de una visita inspectiva, el inspector o equipo de inspectores designados en una orden de inspección tienen la facultad de realizar una comprobación de datos relacionados con el sujeto que será inspeccionado. Así previamente, pueden revisar su planilla electrónica para comprobar cuantos trabajadores tiene, si es una Mype o una empresa del régimen laboral general y en qué grado cumple con el pago de remuneraciones y beneficios sociales. Con esta información recabada, posteriormente, al momento de visitar in situ las instalaciones del sujeto inspeccionado, la labor del inspector o inspectores comisionados se desarrollará de manera más ágil al contarse con información que ya no deberá solicitarse en la visita inspectiva, lo cual implica un ahorro de tiempo y mayor eficacia en las situaciones inspectivas2. 3. Actos que vulneran la libertad sindical Hechos. El sindicato de trabajadores de la empresa ABC S.A.C. denuncio ante la Sunafil que su empleador estaba cometiendo actos que vulneraba la libertada 2 ibidem www.veraparedes.org28 Manual práctico de la inspección laboral sindical, precisan que sus afiliados fueron amenazados con ser despedidos si es que no firmaban las cartas de renuncias al sindicato preparadas por la empresa, las que fueron tramitadas notarialmente. El secretario general del sindicato señala que ha recibido dos cartas notariales de renuncia.Una vez que la autoridad inspectiva toma conocimiento del hecho invocado genera la orden de inspección respectiva y comisiona a un inspector de trabajo para que inicie las actuaciones inspectivas. Por tal motivo, antes de realizar la visita de inspección al centro señalado, el inspector realiza la comprobación de datos, por lo que se constituye a la notaria en la que se diligenciaron las cartas de renuncia al sindicato, verificando con vista a la factura con que la empresa pago los gastos de las cartas notariales. Con la información recogida, se trasladó al domicilio de la empresa y verifica que, efectivamente la empresa había vulnerado la libertad sindical de los trabajadores afiliados, ya que había amenazado con despedir a los trabajadores si es que no renunciaban al sindicato, llegando inclusive a redactar las cartas de renuncia y a pagar los gastos notariales respectivos. Comentario. Finalizada la diligencia, el inspector redactara el acta de infracción, proponiendo la situación respectiva. Es importante resaltar que el inspector está facultado para realizar todas las investigaciones del caso a fin de dar cumplimiento a lo señalado en la orden de inspección recibida, pudiendo inclusive visitar a terceros, como en este caso una notaría. 4. Identificación del denunciante Hechos. En razón de haber recibido una denuncia por incumplimiento de registro en planillas se generó la respectiva orden de inspección. Para tal fin el inspector de trabajo asignado efectuó la debida comprobación de datos obteniendo en la página web de la Reniec los datos y la foto del denunciante a fin de poder localizarlo al momento de efectuar el reconocimiento en las instalaciones de la empresa a inspeccionar. Luego, el inspector se constituyó en el domicilio de la empresa y al realizar el recorrido por las instalaciones se percató de la presencia del denunciante, Informativo VERA PAREDES 29 Capítulo I: La Inspección Laboral quien pasaba por su costado. El inspector al tratar de tomar sus datos fue impedido de hacerlo por el representante del empleador, señalando que no era un trabajador, sino que era una persona que se encontraba de visita y que estaba de salida. Sin embargo, debido a que el inspector lo había identificado plenamente por la foto impresa de la página web de la Reniec, y haciendo uso de sus facultades, decidió de todas maneras entrevistar a dicha persona, quien señalo ser trabajador y proporciono todos sus datos laborales. Comentario. En caso de que el representante impida al inspector el entrevistar a las personas que se encuentran en el centro de trabajo, la empresa podrá ser sancionada por obstrucción, ya que la entidad empleadora estaría impidiendo el ejercicio de la labor inspectiva, pudiendo incluso realizar las entrevistas sin presencia del empleador si el inspector lo considera necesaria3. 5. Comprobación de datos: contratos modales Hechos. Ante la denuncia de un trabajador de una empresa exportadora de ropa de vestir y sujeta al régimen de exportación no tradicional, exenta de periodo máximo de contratación modal, el inspector, a efectos de determinar la posible simulación de sus contrato a plazo fijo, puede recurrir a las oficinas administrativas y solicitar a la oficina de registros generales o quien haga las veces, a nivel de su competencia regional, la exhibición de los registros de contratos modales de exportación no tradicional, así como copia de los contratos registrados, a fin de verificar el cumplimento de las normas sociolaborales en materia de relaciones de trabajo. Asimismo, podía solicitar información sobre bienes y el volumen de exportación de la empresa fiscalizada para determinar si realmente estamos ante una empresa que ingresa dentro de la actividad de exportación. Comentarios. El inspector de trabajo está en la obligación de recabar la 3 ibidem www.veraparedes.org30 Manual práctico de la inspección laboral mayor cantidad de medios probatorios dentro de su investigación, a efectos de poder determinar una posible responsabilidad de los sujetos obligados al cumplimiento a la normativa sociolaboral; ante ello, la Ley General de Inspección le permite recabar a toda la información necesaria a través de la comprobación de datos de los documentos que obran en las instituciones públicas4. 6. Verificación “in situ” de la prestación de servicios Hechos. Un grupo de inspectores de trabajo fue designado en una orden de inspección del operativo de fiscalización en registro de trabajadores en planilla y fueron a un conocido centro comercial de Lima en la zona de restaurantes o food court. Los inspectores estuvieron observando atentamente tanto al personal que atendía en cada uno de los restaurantes de comida rápida, como al personal que salía para limpiar las mesas. Incluso tomaron algunas fotos en las que se apreciaba el desarrollo de las labores del personal. Luego se presentaron con sus respectivas credenciales y uno de ellos se quedó observando de lejos la escena, y este se percató de que parte del personal comenzaba a salir por una puerta de escape, a lo que atinó a interceptarlos y a tomar sus datos, quienes señalaron no estar registrados en planilla, por lo que se requirió su inmediato registro en las planillas. Comentario. Como quiera que enlos locales abiertos al público se puede verificar fácilmente la existencia de vínculos de subordinación entre las entidades empleadoras y las personas que les prestan servicios, esta modalidad de diligencias “sorpresa” es utilizada por la autoridad administrativa de trabajo a efectos de verificar los casos en los que se esconde verdaderas relaciones laborales bajo la apariencia de contratos de locación de servicios u otras modalidades simuladas pasibles de ser sancionadas5. 7. Verificación in situ” del cumplimento de las obligaciones laborales 4 ibidem 5 ibidem , p. 92 Informativo VERA PAREDES 31 Capítulo I: La Inspección Laboral Hechos. A partir de una solicitud realizada por la organización sindical de una empresa que se dedica a realizar obras en el rubro de construcción civil, la autoridad inspectora de trabajo comisiona a un grupo de inspectores para verificar el cumplimento de las normas básicas de seguridad y salud en el trabajo. Así los inspectores detectaron que: a) en la obra, el administrador había dejado con llave su escritorio en el que se encontraba el plan de seguridad de obra por lo que no pudo ser exhibido; b) algunos obreros, si bien contaban con sus implementos de seguridad, estos se encontraban totalmente deteriorados, por lo que no brindaban protección adecuada a dichos trabajadores. En ese sentido, el inspector de trabajo requirió a la entidad empleadora la implementación de todas las medidas de seguridad que debían estar contenidas en el plan de seguridad de obra, como el cambio de inmediato de los implementos de seguridad deteriorados. Por lo antes mencionado, el maestro de obra solicito al inspector que le deje un requerimiento de comparecencia para llevar la documentación señalada, así como las facturas de la compra de los nuevos implementos de seguridad de los referidos trabajadores; no obstante, el inspector deniega la solicitud y regresa al día siguiente para verificar que se le hayan dotado a los trabajadores de los implementos de seguridad en buen estado, ello toda vez que no es el hecho de comprar los implementos de seguridad lo que subsana la infracción cometida o presentar el plan de seguridad de obra, sino también la debida utilización por parte de los trabajadores y, especialmente, la implementación del plan de seguridad de obra respectivamente. Comentario. El acatamiento de ciertas obligaciones no se agota en el cumplimento formal –en documento- de estas, pues de ellas puede derivar otras obligaciones cuya comprobación solo puede efectuarse a través de una visita inspectora. En ese sentido, y a efectos de evitar sanciones administrativas, se recomienda a las entidades empleadoras no solo cumplir formalmente con las obligaciones derivadas de la ley, sino verificar que los trabajadores hagan buen uso de los implementos que le son otorgados, sobre todo en los temas www.veraparedes.org32 Manual práctico de la inspección laboral referidos a la seguridad y salud en el trabajo y la implementación del plan de seguridad de obra. Hay que recordar que en el caso de infracciones contra la seguridad y salud, la empresa principal responde solidariamente con la empresa contratista, por lo que al contratar un servicio tercerizado es necesario verificar el cumplimiento de dichas normas laborales. Finalmente, en el caso de que no se pueda subsanar la infracción referente a seguridad y salud en el trabajo previsto por el inspector y se emita una acta de infracción, la primera instancia administrativa dentro del procedimiento sancionador, expedirá la orden de verificar la subsanación de la infracciones, no bastado adjuntar el descargo realizando fotografías de la obra de construcción en cuestión6. 8. Verificación in situ a empresas principales o usuarias de servicios de tercerización Hechos. Se constituye el inspector del trabajo en una empresa que se dedica a la producción de envases plásticos, y verifica la presencia de trabajadores con el mismo puestos de trabajo y similar labor que los del personal dependiente de la empresa visitada, quienes al ser interrogados, afirman prestar servicios y ser trabajadores de una empresa distinta a la inspeccionada, además de apreciar que los equipos de protección, herramientas y maquinas eran de la empresa principal así como los jefes, es decir, esta otra empresa era una tercerizadora que solamente proporcionaba mano de obra, por lo que el inspector decide incluir la materia de desnaturalización de la tercerización en la orden de inspección aperturada para dichas investigaciones. Al momento de elaborar su propuesta de multa, contenida en el acta de infracción respecto de todos los trabajadores de las empresas tercerizadas, incluso a aquellos que no encontró al momento de realizar su visita inspectiva, luego de haberse frustrado el requerimiento de inclusión en la planilla de la empresa principal. Comentario. La determinación de la desnaturalización de la relación laboral 6 ibidem ., p. 93-95. Informativo VERA PAREDES 33 Capítulo I: La Inspección Laboral de tercerización entre un trabajador destacado y la empresa principal obedece a la aplicación del principio primacía de la realidad, por lo que para su aplicación, y en aras de la observación de una debida motivación, el inspector solo podrá determinar la aplicación de dicha desnaturalización de aquellos trabajadores cuyo real vínculo laboral fue examinado durante sus diligencias inspectivas7. 9. Verificación de la documentación solicitada en sede administrativa Hechos. Mediante una orden de inspección se comisiona a un inspector de trabajo para que verifique el cumplimento en el depósito de CTS en el grifo KPM S.A.C. En la visita que se efectuó a la empresa se exhibió la planilla electrónica, pero no se pudo acreditar haber efectuado los depósitos de CTS requeridos porque su contador es externo, es él quien tiene en su poder la documentación sustentatoria. Ante tal situación, el inspector del trabajo opta por requerir al representante de la empresa, mediante la comparecencia, en las oficinas de la intendencia regional de la Sunafil para que lleve la documentación necesaria para acreditar los depósitos respectivos. Comentario. Como quiera que el presente caso es típico en las empresa peruanas, los inspectores del trabajo optan por requerir la información faltante mediante requerimiento de comparecencia. No obstante, si las entidades empleadoras incumplen con la comparecencia serán pasibles de sanción por obstrucción a la labor inspectiva y sin perjuicio de requerir posteriormente el cumplimiento de la obligación sustantiva. Es importante señalar que en el formato de requerimiento de comparecencia se indica el día y la hora en que se debe presentar la información requerida, teniendo la opción, tal como se ha indicado en caso de que el representante de la empresa no pueda asistir, de otorgar una carta poder simple a otra persona, adjuntando el documento que acredita la representatividad de la persona que otorga el poder para que asista en su representación, debiendo esta tener el 7 ibidem, p. 95. www.veraparedes.org34 Manual práctico de la inspección laboral conocimiento de los hechos de investigación. Asimismo, en caso de asistir el representante de la empresa también deberá acreditar ante el inspector de trabajo su representatividad con el documento idóneo; en caso de no llevar a la comparecencia citada dicho documento idóneo, el inspector de trabajo no lo atenderá y tomara dicho acto como una inasistencia, pudiendo sancionar económicamente la empresa8. 10. Ingreso a cualquier centro de trabajo, a cualquier ambiente y permanecer en ellos Hechos. El inspector se constituye a una empresa de transporte y luego de presentarse y anunciar ante el representante de la empresa los motivos de la visita de inspección, decide realizar un recorrido por los ambientes de la empresa; no obstante, el representante de la empresa, aduciendo que ciertos ambientes de la empresaestaban en reparación, no dejo que el inspector ingrese a dichos ambientes a pesar de que este lo estaba solicitando. Por estas razón, el inspector dejo constancia de tal hecho en el acta de verificación de hechos, pero no fue refrendado por el representante de la empresa; lo que posteriormente se tradujo en una infracción contra la labor inspectiva de impedimento de ingreso al personal inspectivo al centro de trabajo o a cualquier área de este, con la propuesta de multa invocada por el inspector de trabajo comisionado efectuada en su acta de infracción. Comentario. Al respecto, debemos dejar presente que la normativa en inspección del trabajo dispone como atribución del inspector del trabajo el poder ingresar a cualquier centro de trabajo, así como permitirse su ingreso a cualquier ambiente de este. Por ello, todo acto en contrario constituye una infracción a la labor Inspectiva. 11. Paralización de labores Hechos. En una obra de construcción civil se estaba realizando trabajos de 8 ibidem, p. 131. Informativo VERA PAREDES 35 Capítulo I: La Inspección Laboral tarrajeo de paredes externas del décimo piso del casco de un edificio. Un trabajador se había subido en una escalera que estaba apoyada en el piso de un andamio fijo y en la pared del edificio, realizando un acto inseguro, que podía haberle costado una caída con lesiones graves. El inspector, al percatarse del hecho, ordenó la paralización inmediata de los trabajos de tarrajeo realizados en dicho andamio por no observar las normas sobre prevención de riesgos laborales y requirió al empleador para que de inmediato se bajara el trabajador y adopte las medidas de seguridad necesarias para la prestación de tal servicio. Comentario. En el caso planteado era evidente que se estaba produciendo un riesgo grave e inminente para la seguridad de un trabajador que se encontraba tarrajeando las paredes externas del casco de un edificio en construcción sin cumplir con las medidas mínimas de seguridad, ya que si bien es cierto contaba con arnés y línea de vida, esta no se encontraba anclada a ningún punto fijo y seguro. Además, el andamio no tenía ninguna baranda de protección, en uso de sus facultades, el inspector de trabajo puede válidamente ordenar la paralización de la prestación de servicio riesgoso por no observar las medidas de prevención de riesgos laborales. Siendo la paralización de obras una medida bastante estricta, deberá ser utilizada solo en aquellos casos en los que, efectivamente, se esté poniendo en riesgo la seguridad y salud de los trabajadores. En el caso planteado, el inspector solo se encontraba facultado a ordenar la paralización de las prestaciones de servicio riesgosa por no observar las medidas de prevención de riesgos laborales. Siendo la paralización de obra una medida bastante estricta, deberá ser utilizada solo en aquellos casos en los que, efectivamente, se está poniendo en riesgo la seguridad y salud de los trabajadores, en el caso planteado, el inspector de trabajo puede válidamente ordenar la paralización de la prestación de servicios en el andamio, mas no las demás prestaciones siempre que se hayan observado las medidas de prevención pertinentes. Sin perjuicio de ello, el inspector de trabajo continúa la realización de las actuaciones inspectivas, pudiendo otorgar un plazo para el levantamiento de las observaciones encontradas, debiendo resaltar que el caso de materias de www.veraparedes.org36 Manual práctico de la inspección laboral seguridad y salud en el trabajo, la responsabilidad es solidaria entre la empresa principal y la contratista9. 12. Notificación sobre toma de muestras Hechos. La empresa Candy S.A.C., dedicada a elaborar productos de limpieza, fue visitada por un inspector de trabajo en virtud de una denuncia efectuada por un trabajador, quien señalo que la empresa no cumplía con las normas de seguridad y salud a favor de sus trabajadores. Al realizar el recorrido por las instalaciones de la planta, y al conversar con los trabajadores, se pudo observar que los que se encontraban desarrollando sus labores en la sección A, manipulaban sustancias peligrosas sin la protección de guantes, presentaban en la piel de las manos puntos rojos –al parecer urticaria-, lo que estaba resultando perjudicial para su salud. En tal sentido, el inspector comunica al empleador que va a proceder a levantar una muestra de dichas sustancias para ser analizadas por especialistas; sin embargo, el empleador le comunica que para realizar dicho acto debió notificar con anticipación, a lo que el inspector le responde que para realizar dicho acto no se necesita de notificación previa. Comentario. Una de las facultades de los inspectores tomar o sacar muestras de sustancias y materiales utilizados o manipulados en el establecimiento, realizar mediciones, obtener fotografías, videos, grabaciones de imágenes, levantar croquis y planos, siempre que se notifique al sujeto inspeccionado o a su representante la realización de tales actos. La notificación que debe realizar el inspector del trabajo de ninguna manera debe entenderse en el sentido de una notificación escrita realizada con un tiempo prudencial sino que de lo que se trata es de poner en conocimiento del empleador que dicha actuación se va a realizar, es decir, una simple comunicación, que se consignará en la constancia de actuaciones de investigación, documento que se emite en al actuaciones inspectivas tanto en las visitas como en las comparecencias, y es entregado al empleador. 9 ibidem, p. 132. Informativo VERA PAREDES 37 Capítulo I: La Inspección Laboral El ejercicio de esta facultad es sumamente importante en las visitas sobre seguridad y salud en el trabajo ya que, en muchos casos, se puede requerir al sujeto inspeccionado que en un plazo determinado lleve a efectos modificaciones que sean precisas en las instalaciones, en montaje o en los métodos de trabajo10. 13. Acreditar la identidad de los que se encuentran en el centro de trabajo Hechos. En una empresa dedicada a la comercialización al por mayor y menor de productos alimenticios tiene por costumbre empezar la atención al público a las 8:00 y a las 8: 30 horas, sus vendedores salen para visitar su cartera de clientes. Siendo las 8:15 horas llega un inspector a la empresa en el momento preciso en el que se encontraban en el local tanto los vendedores como los clientes, lo que puso nervioso al administrador debido a que ninguno de sus vendedores se encontraba registrado en la planilla, por eso aprovecho la oportunidad para señalar al inspector que la personas que se encontraban en ese momento en el local eran todos clientes. No obstante, cuando el inspector del trabajo comenzó a interrogar a los supuestos clientes y revisar la planilla electrónica, detecto que ellos giraban recibos por honorarios todos los meses, de manera consecutiva, lo que ligado a la evidencia de prestación personal, exclusiva y subordinada, pudo detectar que ellos eran trabajadores permanentes, razón por la cual señalo la comisión de infracción a la labor inspectiva. Comentario. Si durante la inspección existen personas que no han sido identificas como trabajadores, el representante tiene la obligación de justificar la razón de su presencia en el centro de trabajo. En el caso de que no lo hiciese, será pasible de sanción por infracción a la labor inspectiva. Es importante señalar que una de las obligaciones de los representantes de las entidades emplearas es atender debidamente a los inspectores, prestándoles 10 ibidem, p. 133. www.veraparedes.org38 Manual práctico de la inspección laboral las facilidades para el cumplimiento de su labor. En ese sentido, los representantes no podrán eludir la declaración sobre hechos o circunstancias con relevancia inspectiva que deban ser conocidos por el representado, en este caso, la razón de la presencia de personas en el local de la entidad. 14. Identificación de los trabajadoresdestacados Hechos. En la empresa industrial Dimo S.A., que se dedica la fabricación de artículos de plástico, cuanta con 150 trabajadores permanentes –dedicados a la actividad principal de la empresa- y tiene su departamento de contabilidad tercerizado, teniendo a cinco personas que laboran destacadas en la oficina administrativa de la propia empresa. El inspector que fue comisionado para realizar una visita de inspección se presentó en la empresa, se identificó con la credencial respectiva ante su representante y le explico el motivo de su visita. En dicha diligencia, el inspector solicito al representante de la entidad empleadora no solo la identificación de los que se encontraban prestando servicios a través de la empresa tercerizadora, ya que se estaba realizando un operativo de fiscalización sobre tercerización, sino también le solicito la exhibición del registro permanente de control de asistencia en el que debería estar registrada tanto la entrada como la salida de los trabajadores destacados de la empresa tercerizadora. Asimismo, solicito a la empresa usuaria la presentación del contrato de prestación de servicios y la acreditación del deber de información a la organización sindical acerca de la identidad de la empresa tercerizadora y de los trabajadoras desplazados, así como las actividades que estos realizan. Debido a que la empresa visitada no contaba en el momento con todos los documentos solicitados, el inspector dejo un requerimiento de comparecencia, citando al representante a las oficinas, señalando día y hora para que se presente Informativo VERA PAREDES 39 Capítulo I: La Inspección Laboral los documentos requeridos. Comentario. Las empresas que cuenten con trabajadores destacados deben tener la documentación que pruebe la contradicción de dichos servicios ya que en cualquier momento puede llegar un inspector con la finalidad de revisar dicha documentación no solo respecto de los trabajadores actuales sino incluso de los que hubieran cesado. Además, es posible la apreciación sobre la validez de fondo del proceso inspectivo, esto es, si realmente nos encontramos ante un caso de tercerización permitido. Es preciso señalar que ante la constatación de una tercerización prohibido o una simple provisión de trabajadores, el personal desplazado deberá ser incorporado a la planilla de la empresa principal, desde la fecha que empezó a prestar servicios a esta, es decir retroactivamente11. 11 ibidem, p. 135. www.veraparedes.org40 Manual práctico de la inspección laboral 2. Trámite y desarrollo de las inspecciones El inicio de un procedimiento inspectivo es muy importante, las partes interesadas deben saber que el acta de inspección es un documento que se presume cierto, salvo prueba en contrario, pero esta prueba resulta casi imposible así que por lo general el único medio de defensa de un empleador es cuestionar el procedimiento en si, por lo que es indispensable conocer cuál es su desarrollo y adecuada progresión. 2.1. Origen de las inspecciones Aunque la ley de la materia contiene un listado de acciones que origina las actuaciones inspectivas lo cierto es que la única forma de iniciar una inspección es de oficio, no importa si es por denuncia o sospecha de incumplimiento o por aviso de una entidad pública, debe de existir de por medio un documento emitido por la entidad competente para dar inicio a las actuaciones inspectivas. Base legal: Articulo 10 Ley N° 28806. 2.1.1. En el caso de las inspecciones regulares Como se indicó las actuaciones inspectivas siempre se inician de oficio, pero la puesta en marcha de dicha actuación puede ser consecuencia de una orden superior, de una petición razonada de otros organismos públicos, de la propia iniciativa del inspector actuante o de una denuncia, sin embargo, se debe entender que el funcionario que, en un momento terminado, realiza la actuación inspectiva, está actuando de oficio. Asimismo, las inspecciones regulares se pueden iniciar por iniciativa de los propios inspectores, cuando en las diligencias que se sigan en cumplimiento de una orden de inspección, conozcan hechos que guarden relación con la orden recibida o puedan ser contrarios al ordenamiento jurídico vigente. También se puede originar por orden de las autoridades competentes, por decisión interna o una petición de algún organismo público o judicial. 2.1.2. En el caso de las inspecciones de orientación Informativo VERA PAREDES 41 Capítulo I: La Inspección Laboral Esta clase de inspecciones se origen a raíz de: ORIGEN DE LAS INSPECCIONES DE ORIENTACIÓN a) Una solicitud de trabajadores o empleadores, así como de organizaciones sindicales o gremios de empresarios. b) Una orden de las autoridades competentes en materia inspectiva, esto es, la SUNAFIL, los Gobiernos Regionales y la Dirección General de Políticas de Inspección del Trabajo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. c) También lo puede ordenar algún órgano del tal Ministerio, sin competencia en materia inspectiva, por ejemplo, la Dirección General de Trabajo, a efectos de que se oriente sobre normas sociolaborales y de seguridad y salud en el trabajo a uno o varios sujetos. d) Una decisión interna del Sistema de Inspección del Trabajo, en mérito también a la aplicación de planes, programas u operativos inspectivos nacionales, regionales o locales, o la iniciativa de los directivos de dicho Sistema. 2.2. Inicio de las inspecciones: ordenes de inspección y orientación Las ordenes de inspección son documentos que dan inicio a las actuaciones inspectivas, las órdenes de inspección que emitan los directivos, constarán por escrito y contendrán los datos de identificación de la inspección encomendada en la forma que se disponga el plazo para la actuación y su finalidad. Podrán referirse a un sujeto concreto, expresamente determinado e individualizado, o expedirse con carácter genérico a un conjunto indeterminado de sujetos, en aplicación de criterios objetivos como área geográfica, actividad económica, niveles de informalidad o cualquier otro, determinado por la autoridad competente en materia de inspección del trabajo. Las órdenes de inspección serán objeto de registro y se identificarán anualmente con una única secuencia numérica, dando lugar a la apertura del correspondiente expediente de inspección. Cada inspección del trabajo deberá llevar un sistema de registro de órdenes de inspección, manual o informatizado, que será único e integrado para todo el Sistema de Inspección del Trabajo. En la actualidad, estas órdenes se registran en un aplicativo virtual denominado www.veraparedes.org42 Manual práctico de la inspección laboral Sistema Informático de Inspecciones del Trabajo – SIIT. Asimismo, las órdenes genéricas de inspección y las actuaciones inspectivas de investigación que se lleven a cabo en cumplimiento de las mismas, se registrarán por escrito a la finalización de dichas actuaciones una vez identificados los sujetos inspeccionados. De igual forma se procederá para el registro de actuaciones inspectivas a iniciativa de los inspectores, cuando afecten a otros sujetos inspeccionados que no estuvieron identificados en la orden de inspección con la que guarden relación. De advertirse que en la orden de inspección existe error en la identificación del sujeto inspeccionado, en el domicilio del lugar o centro de trabajo u otro dato y/o error material, o fuese necesario realizar actuaciones inspectivas en otros lugares o centros de trabajo del mismo empleador o sujeto inspeccionado, los inspectores deberán emitir el informe al directivo que expidió la orden. En las órdenes de inspección de fiscalización y orientación se establece: LAS ÓRDENES DE INSPECCIÓN DE FISCALIZACIÓN Y ORIENTACIÓN CONTIENEN a) La fecha de emisión. b) El plazo máximo para realizar la inspección (en el caso de las órdenes de orientación, no se hace esta precisión). c) El inspector o inspectores comisionados; se indicatambién a su supervisor inspector. d) El sujeto a fiscalizar u orientar (nombre o razón social, Registro Único de Contribuyente - R.U.C., actividad económica y domicilio fiscal). e) Centro de trabajo donde se efectuará la diligencia. f) Materias objeto de la fiscalización o la orientación. Base legal: Artículo 13° Ley N° 28806 y artículo 11°, D.S. N° 019-2006-TR modificado por el D.S. N° 019-2007-TR. 2.3. Plazos 2.3.1. Para el inicio de una inspección Informativo VERA PAREDES 43 Capítulo I: La Inspección Laboral En relación a las inspecciones de fiscalización y orientación, los inspectores, de manera general, deben comenzarlas en un plazo máximo de diez días hábiles de recibida la orden de inspección de fiscalización u orientación, a menos que se suscite un caso fortuito o fuerza mayor debidamente acreditado. En los casos de despido arbitrario, accidente de trabajo, huelgas o paralizaciones, cierre de centro de trabajo, suspensión de labores, terminación colectiva de los contratos de trabajo, u otros temas que necesiten una urgente e inmediata intervención, las inspecciones de fiscalización se iniciarán en el día que los inspectores reciben la orden, o desde que tomen conocimiento del hecho. 2.3.2. Para efectuar una inspección En el caso de las inspecciones de fiscalización, el plazo que debe cumplirse es el establecido en la Orden, el cual varía de acuerdo a la materia, al número de trabajadores del sujeto a inspeccionar, los centros de trabajo existente, etc.; debiendo ser idóneos y razonables para que los inspectores puedan hacer una investigación adecuada y correcta, pero que de manera general no puede extenderse más de treinta (30) días, que se computan desde la fecha en que se inicien las actuaciones inspectivas. En el caso de las inspecciones de orientación, no existe un plazo establecido para efectuarlas, por ello los directivos que emiten las órdenes acuerdan, de forma interna, establecer uno mediante memorandos, lineamientos u otro documento análogo, que por lo usual es de un día hábil, pero que igualmente se debe cumplir; por este motivo, como se ha indicado anteriormente, en las respectivas órdenes no se consigna un plazo. En el supuesto que la dilación de la inspección de fiscalización sea por causa imputable al sujeto inspeccionado, puede ampliarse el plazo previsto en la orden de inspección por el plazo máximo de treinta (30) días. Esta prórroga en el plazo, debe notificarse al sujeto inspeccionado hasta el día hábil anterior al vencimiento del plazo original de la Orden. www.veraparedes.org44 Manual práctico de la inspección laboral Es necesario precisar que los plazos de las inspecciones de fiscalización se computan desde la fecha en que se iniciaron; teniendo que ser respetados y cumplidos cabalmente, de lo contrario podrían ser declaradas inválidas, incluso a pesar de haberse constatado la existencia de algún incumplimiento de normas sociolaborales o de seguridad y salud en el trabajo. 2.4. Formas en las que se realizan las inspecciones En el caso de las inspecciones de fiscalización, existen tres modalidades de actuación: visita, comparecencia y comprobación de datos; y en el de las inspecciones de orientación, pueden darse visitas, así como otras formas que establezcan las autoridades inspectivas. Cualquiera sea la modalidad con que se inicien las inspecciones de fiscalización y de orientación, en relación a un sujeto, estas podrán continuarse o completarse, mediante la práctica de una o de las demás modalidades previstas. En el desarrollo de las inspecciones de fiscalización y orientación, no existe un límite con relación al número de modalidades de actuación a realizar, pudiéndose realizar cada una de estas más de una vez; sin embargo, debe tenerse en cuenta que al efectuar estas inspecciones debe primar la razonabilidad, celeridad, eficacia, eficiencia, así como el debido procedimiento, y no llevarse a cabo dichas diligencias de forma indiscriminada. Cabe indicar que, en las inspecciones de fiscalización, la persona que represente a un sujeto inspeccionado en las distintas modalidades de actuación, debe conocer los hechos que están siendo investigados, ya que no puede eludir la declaración sobre hechos o circunstancias con relevancia inspectiva que deban ser conocidos por el sujeto inspeccionado que representan. Cada vez que en las inspecciones de fiscalización se efectué alguna de las modalidades de actuaciones, con excepción de la comprobación de datos, se deberá dejar constancia en el documento denominado “Constancia de Actuaciones Inspectivas de Investigación”. Informativo VERA PAREDES 45 Capítulo I: La Inspección Laboral 2.4.1. ¿Qué es una visita inspectiva? La visita de inspección es el apersonamiento del funcionario público a los centros y lugares de trabajo y se realizan sin necesidad de previo aviso, por uno o varios inspectores del trabajo y puede extenderse por 30 días y prorrogarse por 30 más. Asimismo, podrá efectuarse más de una visita sucesiva. Al efectuar una visita de inspección, el inspector deberá comunicar su presencia al sujeto inspeccionado o a su representante, así como al trabajador, al representante de los trabajadores o de la organización sindical, a menos que consideren que dicha comunicación pueda perjudicar la eficacia de sus funciones, identificándose con la credencial que a tales efectos se expida. El inspector puede hacerse acompañar por los trabajadores, sus representantes, por los peritos y técnicos o aquellos designados oficialmente, que estime necesario para el mejor desarrollo de la función inspectiva. El inspector debe identificarse con la acreditación o carné que a tales efectos se le entregue por la Autoridad Central del Sistema de Inspección, los sujetos inspeccionados tienen derecho a exigir su acreditación en las visitas de inspección a sus centros de trabajo o instalaciones. 2.4.2. ¿Que son las comparecencias? Por medio de las comparecencias inspectivas se exige la presencia del sujeto www.veraparedes.org46 Manual práctico de la inspección laboral inspeccionado ante el inspector del trabajo, en la oficina pública que se señale, para aportar la documentación que se requiera en cada caso y/o para efectuar las aclaraciones pertinentes. Si el sujeto inspeccionado es una persona jurídica, deberá acudir a la comparecencia a través de su representante legal, con los documentos que acrediten esta condición; en caso de que no pueda acudir, y si no se exigió específicamente su presencia, puede delegar facultades en un tercero para reemplazarlo, mediante una carta poder simple, debiendo presentar este documento, así como el que certifica la condición de representante de la persona que le delegó facultades. Es importante señalar que, si los representantes legales y los apoderados no acuden con los documentos que acrediten esta condición, o si los que presentan fueran insuficientes, se considerará como una infracción por inasistencia a la comparecencia, que es pasible de una multa por esta conducta. En la comparecencia, los sujetos inspeccionados deben llegar a la hora programada, teniendo diez minutos de tolerancia; si llegan después, se considerará una infracción por inasistencia, pasible de multa. Base legal: Resolución N° 030-2016-SUNAFIL/ILM En último lugar se debe indicar que las comparecencias no se pueden llevar a cabo antes del tercer día de recibida la citación. 2.4.3. ¿En qué consiste la Comprobación de datos? La comprobación de datos es la verificación de datos o antecedentes que obran en las dependencias del Sector Público. A tal fin la Inspección del Trabajo podrá acceder a dicha información, compararla, solicitar antecedentes o la información necesaria para comprobar el cumplimiento de las normas sociolaborales materia de verificación. C uando del examen de dicha información se dedujeran indicios de incumplimientos, deberá procederse en cualquiera de las formas señaladas con anterioridad, para completarlas actuaciones inspectivas de investigación Informativo VERA PAREDES 47 Capítulo I: La Inspección Laboral por ejemplo en la SUNAT o la SUNARP, en relación de diversas entidades empleadoras. 2.5. Medidas adoptas durante las inspecciones Los inspectores de trabajo pueden, dentro del principio de legalidad, adoptar las medidas pertinentes para evitar, prevenir o subsanar incumplimientos a las normas sociolaborales y de seguridad y salud en el trabajo, y así no afectar a los trabajadores y crear una cultura del cumplimiento de estas normas, las cuales procedemos a detallar. Entre las que tenemos: MEDIDAS ADOPTAS DURANTE LAS INSPECCIONES Recomendaciones Este tipo de medida es propia de las inspecciones de orientación; que detectan incumplimientos sociolaborales y de seguridad y salud en el trabajo que en el futuro pudieran ser cometidos por el sujeto orientado, y a partir de ellos efectuar las recomendaciones correspondientes. Una vez finalizada la orientación, se emite la respectiva constancia de orientación que será entregada al sujeto orientado, por medio de la cual se adopta esta medida, señalando de forma clara y detallada las recomendaciones que debe llevar a cabo, para cumplir la normativa sociolaboral y de seguridad y salud en el trabajo, y de esta forma evitar posibles incumplimientos. Advertencias Esta Medida es propia de las inspecciones de fiscalización, y los inspectores las emiten una vez que estas son culminadas, con el objeto de dejar constancia que, a pesar de que se verificó que el sujeto inspeccionado incurría en ciertas infracciones, se ha producido la subsanación pertinente, o cuando a pesar de no haberse subsanado, no se derivan perjuicios directos a los trabajadores. Como por ejemplo si a un trabajador se le abono la gratificación. Luego de ser emitidas, son notificadas al sujeto inspeccionado. Además, esta medida precisa la multa que se le habría impuesto al sujeto inspeccionado por las infracciones incurridas, y que fueron verificadas por el o los inspectores comisionados al caso. Según el numeral 206.2 del artículo 206° de la Ley N° 27444, esta medida no es pasible de ser impugnada, ya que solo son www.veraparedes.org48 Manual práctico de la inspección laboral impugnables los actos definitivos que ponen fin a la instancia y los actos de trámite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento, lo que no se da con dicha medida. Paralización o la prohibición de los trabajos o tareas Cuando los inspectores, comprueben que la inobservancia de la normativa sobre prevención de riesgos laborales implica, a su juicio, un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores podrán ordenar la inmediata paralización o la prohibición de los trabajos o tareas, conforme a los requisitos y procedimiento que se establezca reglamentariamente. Las órdenes de paralización o prohibición de trabajos por riesgo grave e inminente, serán inmediatamente ejecutadas y se formalizarán en un acta de paralización o prohibición de trabajos o por cualquier otro medio escrito fehaciente con notificación inmediata al sujeto responsable. La paralización o prohibición de trabajos por riesgo grave e inminente se entenderá en cualquier caso sin perjuicio del pago del salario o de las indemnizaciones que procedan a los Requerimiento Sin perjuicio de su cumplimiento inmediato, el sujeto o sujetos obligados podrán impugnarla ante la autoridad administrativa competente en el plazo máximo de tres días hábiles y ésta resolverá en el plazo de dos días hábiles. Dicha resolución será ejecutiva, sin perjuicio del recurso de apelación. Tan pronto como se subsanen las deficiencias que la motivaron, la paralización se levantará por la autoridad administrativa competente trabajadores afectados, así como de las medidas que puedan garantizarlo. En cualquier caso se identifican los hechos comprobados que al poner en riesgo la seguridad o la salud de los trabajadores con carácter grave e inminente, constituyen infracción a las normas vigentes en materia de prevención de riesgos laborales, el sujeto o sujetos responsables de su comisión y los trabajos o tareas cuya inmediata paralización o prohibición se ordena. Decretada la paralización o prohibición de trabajos, la Inspección del Trabajo remite, de forma inmediata, a la autoridad administrativa competente del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo o de los Gobiernos Regionales, copia de la orden practicada. El sujeto o sujetos responsables, con idéntica inmediatez, comunicarán a los trabajadores afectados y a sus Informativo VERA PAREDES 49 Capítulo I: La Inspección Laboral representantes sindicales en la empresa, la orden de paralización o prohibición recibida, procediendo a su efectivo cumplimiento. Las medidas de requerimiento son órdenes dispuestas por la inspección del trabajo que tiene por Requerimiento finalidad garantizar el cumplimiento de las normas sociolaborales, así como las relaciones con la seguridad y salud en el trabajo cuando el inspector de trabajo, previo análisis de los hechos y de los documentos exhibidos, determine con el sustento correspondiente que existe una infracción laboral. Pueden consistir, entre otras, en las siguientes disposiciones: - Ordenar al empleador registrar en planilla a un trabajador. - Abonar las remuneraciones y beneficios laborales pendientes de pago. - Establecer que el contrato sujeto a modalidad sea a plazo indeterminado. - Establecer la continuidad del trabajador cuando corresponda. - Requerir que se lleve a cabo las modificaciones necesarias en las instalaciones, en el montaje, o en los métodos de trabajo a efectos de garantizar la debida prevención de riesgos laborales. Adicionalmente, la inspección del trabajo podrá requerir al empleador que garantice el pago de las obligaciones de los trabajadores, en caso de verificar que la empresa no cuenta con recursos financieros suficientes para hacerse cargo de las obligaciones laborales y de seguridad social de estos. 2.6. Visita de inspección ¿Qué es una visita inspectiva? La visita de inspección es la actuación inspectiva por excelencia, con carácter previo al inicio del procedimiento administrativo sancionador, cuya finalidad es comprobar si se cumplen las disposiciones vigentes en materia sociolaboral y poder adoptar las medidas inspectivas que en su caso procedan, para garantizar el cumplimiento de las normas. Estas diligencias se rigen por las disposiciones señaladas en las normas sobre www.veraparedes.org50 Manual práctico de la inspección laboral inspección del trabajo (Ley N° 28806 y Decreto Supremo N° 019-2006-TR), no siendo de aplicación las disposiciones al procedimiento administrativo general, contenidos en el Título II del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por el Decreto Supremo N° 006-2017-JUS en lo que sea pertinente. 2.7. El inspector del trabajo en el centro de trabajo Los inspectores pueden apersonarse a las instalaciones del centro de trabajo a cualquier hora del día o de la noche, sin previo aviso, dentro de la jornada de trabajo del empleador. La ley no hace esta aclaración, pero es indispensable reconocer que la facultad del inspector del trabajo está limitada por la razonabilidad, ya que si programa una visita a las instalaciones de una fábrica cuya jornada de trabajo es de 8:00 am a 5: 00 pm no tendría sentido una actuación inspectiva cuando no haya nadie en las instalaciones (salvo el personal de seguridad). Los inspectores pueden llegar acompañados por algún inspector auxiliar, en cuyo caso ambos participarán de las actuaciones inspectivas hasta finalizarlas. De producirse algún cambio de inspector o inspector auxiliar, el directivo que emitió la correspondiente orden de inspección deberá comunicar formalmente el hecho al sujeto inspeccionado, lo que le será notificado al empleador y, de ser el caso,a los trabajadores afectados. También pueden constituirse los inspectores auxiliares a efectos de requerir la comparecencia del sujeto inspeccionado. 2.7.1. ¿Qué debe hacer el inspector luego de su arribo al centro de trabajo? Cuando los inspectores auxiliares o los supervisores inspectores llegan al centro de trabajo deben comunicar su presencia al sujeto inspeccionado o su representante, así como al trabajador, al representante de los trabajadores o de la organización sindical, salvo que consideren que dicha comunicación pueda perjudicar la eficacia de sus funciones. Informativo VERA PAREDES 51 Capítulo I: La Inspección Laboral La presentación de los inspectores del trabajo, de los inspectores auxiliares y de los supervisores inspectores se efectúa exclusivamente con la presentación de la credencial otorgada por la Dirección General de Inspección del Trabajo o la Sunafil, ya que actualmente no es obligación del inspector exhibir la orden de inspección u orientación respectiva. 2.7.2. ¿Qué debe hacer el representante de la entidad empleadora luego de la identificación del inspector? Cuando se produce una visita inspectiva (o una comparecencia) el representante de la entidad empleadora tiene la obligación de acreditar su identidad, así como la identidad de las personas que se encuentren en los centros o lugares de trabajo. 2.8. Actuaciones 2.8.1. Actuaciones de investigación Básicamente la fiscalización laboral cubre dos aspectos: • Contacto directo del inspector con el personal de la empresa en la visita inspectiva. • Revisión de la documentación. 2.8.2. ¿Cómo se realiza la revisión de la documentación? El inspector puede solicitar la revisión documentaria en las instalaciones de la entidad empleadora o en las oficinas de la autoridad inspectiva cuando se trata de una comparecencia. En una diligencia inspectiva podrán ser revisadas todas aquellas materias que tengan incidencia en la relación laboral de las entidades empleadoras. Así, como las materias objeto de inspección son aquellas referidas a la vigilancia y exigencia del cumplimiento de las normas legales, reglamentarias, convencionales y condiciones contractuales, sea que se refieran al régimen www.veraparedes.org52 Manual práctico de la inspección laboral laboral común o los regímenes laborales especiales. 2.9. Obligaciones laborales de que se revisarán en la inspección del trabajo 2.9.1. ¿Qué documentos requiere presentar el empleador? • RUC de la empresa. • Autorización regular de funcionamiento municipal. • Autorización especial de Autoridad Administrativa de Trabajo, de ser el caso. • Autorizaciones sanitarias u otras especiales. • Y otros que crea pertinente. 2.9.2. ¿Qué documentos requiere presentar el empleador respecto a boletas de pago? • Las boletas de pagos correspondientes y entregados al personal. • Las declaraciones juradas de planillas electrónicas. • Constancias de abono en las cuentas bancarias del personal. • Recibos de pago de las remuneraciones pagadas La boleta de pago debe contener los mismos datos que figuran en las planillas electrónicas y deberán estar selladas y firmadas por el empleador o por su representante legal en cada oportunidad de pago. El duplicado de la boleta de pago quedará en poder del empleador, el cual será firmado por el trabajador. En caso de que el trabajador fuera analfabeto y no supiera firmar podrá imprimir su huella digital que sustituirá a su firma. Cabe señalar que la firma del trabajador en la boleta de pago no implicará renuncia por parte del trabajador a cobrar la suma que considere le corresponde y que no figure en la boleta. 2.9.3. ¿Qué documentos requiere presentar el empleador respecto a la planilla de trabajadores? El empleador debe tener al actualizado el T-Registro que es el registro de información laboral a implementarse a través de la clave SOL (Sunat Informativo VERA PAREDES 53 Capítulo I: La Inspección Laboral operaciones en línea), que incluye información del empleador, de los trabajadores, pensionistas, prestadores de servicios, personal en formación laboral, personal de terceros y derechohabientes. Siendo uno de los datos indispensables del T-Registro, el registro de los trabajadores, cuyos plazos límite para registrar podemos apreciar en los siguientes cuadros: Plazo para el Registro en el T-Registro (alta) Trabajador Dentro del día de ingresos. Cuarta quinta Dentro del día de ingresos. Derechohabiente Primer día hábil siguiente a la comunicación que efectúe el trabajador, pensionista y personal que esté incorporado al ESSALUD por mandato de ley especial. Pensionista Primer día hábil del mes a aquel en que se produjo el devengo de la primera pensión Plazos para la entrega de la constancia del alta: Entrega de constancia al trabajador del registro en T-Registro Tipos Definición Plazo Alta Se produce al ingresar El día hábil siguiente del inicio de la prestación. Modificación o actualización de datos Referidos a los datos de identificación de trabajadores y derecho habientes Dentro de los 15 días calendario siguientes a la fecha en que se produjo la modificación o actualización Baja en el registro Se produce al cese en las labores del trabajador Solo si es solicitado por el trabajador. Su entrega se realiza dentro de los 2 días calendarios siguientes de la fecha en que se presentó la solicitud. 2.9.3.1. ¿Qué tipo de infracción constituye no registrar trabajadores en la planilla electrónica? La omisión al registro de trabajadores en las planillas de pago o registros que lo sustituyen constituye infracción muy grave en materia inspectiva. En tal www.veraparedes.org54 Manual práctico de la inspección laboral sentido, las inspecciones que se realicen sobre las condiciones contractuales del personal que presta servicios en algún centro de labores, deberán incorporar en la planilla electrónica al personal que presta servicios subordinados a cambio de una remuneración periódica, en caso se verifique la desnaturalización y/o el fraude, lo cual deberá ser constatado por el personal del servicio inspectivo. Base legal: Artículo 25.5. D.S. 019-2006-TR 2.9.3.2. ¿Se aplica el principio de primacía de la realidad en la verificación de los derechos de los locadores de servicio? En efecto, con la finalidad de constatar la vulneración de sus derechos laborales, se deberá aplicar el principio de primacía de la realidad. Este principio se orienta a verificar la discordancia entre los documentos o actos formales declarados por el empleador y los hechos constatados a través de una actuación inspectiva, debiéndose privilegiar los hechos constatados por la inspección del trabajo. En tal sentido para declarar el carácter laboral de un vínculo, se aplica lo siguiente: En caso la prestación de un servicio manifieste los elementos esenciales del contrato de trabajo (prestación personal, remuneración, subordinación). Siendo un elemento determinante la subordinación, que se verifica cuando se constate la existencia de un horario de trabajo predeterminado por el empleador, la reglamentación de labores, el dictado de órdenes o tareas debidamente especificadas en su desarrollo y las sanciones por su inadecuado desempeño, entre otras, se llegará a la conclusión de que existe un vínculo de carácter laboral. Asimismo, los inspectores de trabajo tendrán en cuenta otros elementos adicionales para determinar si existe una relación laboral: ELEMENTOS PARA DETERMINAR UNA RELACIÓN LABORAL La falta de definición de la naturaleza jurídica del vínculo entre el sujeto inspeccionado y el personal verificado en la visita inspectiva, sin que aquel se encuentre registrado en la planilla electrónica del centro de labores. Informativo VERA PAREDES 55 Capítulo I: La Inspección Laboral Cuando el personal realice una labor o preste servicios en un cargo, similar o equivalente, a los de otro trabajador registrado en la planilla electrónica del centro de labores. Cuandohubiera concluido el plazo contractual pactado para cualquier modalidad formativa laboral. Cuando se hubieren superado los límites legales y la persona continúe prestando servicios para el centro de labores que lo contrató. En caso las labores realizadas por el personal se encuentren dentro de un puesto de trabajo que califique como laboral o de carácter subordinado. Podrá aplicarse también para el presente caso las directivas internas u organigrama que establezca todo centro de labores privado y que de manera expresa definan los puestos de trabajo de carácter subordinado. Cuando la empresa usuaria o principal no acredite la condición del personal en su centro de labores destacado mediante un presunto contrato de intermediación laboral o tercerización de servicios. 2.9.4. ¿Qué obligaciones verificará el inspector de trabajo respecto al registro de jornada de trabajo, horario y trabajo en sobre tiempo? El empleador deberá dar a conocer por medio de carteles colocados en sitios visibles de su establecimiento u otro medio adecuado, las horas en que comience y termine el trabajo y, si el trabajo se realiza por equipos, las horas en que comience y en que termine el trabajo de cada equipo. Las horas se fijarán de manera que no excedan los límites establecidos y no podrán modificarse sino en el modo o en la forma determinada en la Ley. En la misma forma deberá dar a conocer los descansos concedidos durante la jornada de trabajo, que no se consideren comprendidos en las horas de trabajo. Cabe señalar que la jornada ordinaria de trabajo es de ocho (8) horas diarias y cuarenta y ocho semanales (48), como máximo. Los centros de trabajo que, por pacto individual, convenio colectivo o por costumbre tengan establecidas jornadas inferiores a la ordinaria, podrán extenderlas hasta dicho límite, siempre que el empleador incremente proporcionalmente las remuneraciones básicas de los trabajadores. www.veraparedes.org56 Manual práctico de la inspección laboral Así mismo el inspector solicitará la siguiente documentación: Copias selladas de los oficios cursados sobre roles, turnos y horarios de trabajo. Reglamento Interno de Trabajo y constancia de entrega al personal. Cartel indicando los horarios y turnos de trabajo. Verificación del tiempo de refrigerio. Planillas de la empresa. Boletas de pago del personal. Tarjetas de control de asistencia. Sistemas de control de marcado de jornada de trabajo y control horario. Registros auxiliares de seguridad y vigilancia industrial. 2.9.5. ¿Qué verificará el inspector de trabajo respecto al registro de ingreso y salida de los trabajadores? El inspector verifica que el registro contenga la siguiente información: • Nombre o razón social del empleador. • RUC del empleador. • Nombre y Documento Nacional de Identidad del trabajador. • Fecha, hora y minuto del ingreso o salida de la jornada y del tiempo de refrigerio. • Identificación de las horas extraordinarias o de sobretiempo laboradas. El control de asistencia puede ser llevado en soporte físico o digital, adoptándose medidas de seguridad que no permitan su adulteración, deterioro o pérdida. Recordemos que solo podrá impedirse el registro de ingreso cuando el trabajador se presente al centro de trabajo después del tiempo fijado como ingreso o del tiempo de tolerancia, el cual deberá estar establecido en el Reglamento Interno de Trabajo aprobado por la Autoridad Administrativa de Trabajo competente y aquel remitido al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, siempre que no realice labores o esté a disposición del empleador con posterioridad. Informativo VERA PAREDES 57 Capítulo I: La Inspección Laboral Para estos efectos el registro de salida se efectúa cuando concluyan las labores o la puesta a disposición del trabajador y que toda disposición contraria que determine un registro previo está expresamente prohibida. Los empleadores deben conservar los registros de asistencia hasta por cinco (5) años después de ser generados. 2.9.6. ¿Qué verifica el inspector respecto de la jornada extraordinaria de trabajo? El trabajo prestado fuera de la jornada ordinaria se remunera extraordinariamente a razón del 25% por cada una de las dos primeras horas y 35% por cada una de las restantes horas realizadas en sobretiempo. Los centros de trabajo que tengan establecidas jornadas de trabajo inferiores a la jornada ordinaria, están obligados a pagar sobretiempo cuando las horas trabajadas excedan la jornada establecida en el centro de trabajo. El trabajo en calidad de sobretiempo es voluntario para el trabajador y el empleador. Asimismo, el empleador podrá compensar el trabajo prestado en sobretiempo, con el otorgamiento de permisos o periodos de descanso de igual extensión al sobretiempo realizado. 2.9.7. ¿Qué se verifica respecto al descanso remunerado? El inspector del trabajo verifica que los trabajadores gocen como mínimo, de 24 horas consecutivas de descanso en cada semana. Los trabajadores que laboran en su día de descanso sin sustituirlo por otro día en la misma semana, tendrán derecho al pago de la retribución correspondiente a la labor efectuada, más una sobre tasa del 100%. Base legal: Decreto Legislativo N° 713, Decreto Supremo N° 012-92-TR. Igualmente se verificará que los trabajadores gocen de los siguientes días feriados: www.veraparedes.org58 Manual práctico de la inspección laboral • Año Nuevo (1 de enero). • Jueves Santo y Viernes Santo (movibles). • Día del Trabajo (1 de mayo). • San Pedro y San Pablo (29 de junio). • Fiestas Patrias (28 y 29 de julio). • Santa Rosa de Lima (30 de agosto). • Combate de Angamos (8 de octubre). • Todos los Santos (1 de noviembre). • Inmaculada Concepción (8 de diciembre). • Navidad del Señor (25 de diciembre). De igual manera que el trabajo en día de descanso, el día en trabajo feriado genera la obligación de un pago adicional por la labor efectuada y una sobre tasa del 100%, salvo que se otorgue un día de descanso sustitutorio. 2.9.8. ¿Cuáles son las obligaciones del empleador respecto a las vacaciones? El trabajador tiene derecho a treinta días calendario de descanso vacacional por cada año completo de servicios, condicionado además al cumplimiento del récord que se señala a continuación: Trabajadores cuya jornada ordinaria es de seis (6) días a la semana, haber realizado labor efectiva por lo menos doscientos sesenta (260) días en dicho período. Trabajadores cuya jornada ordinaria es de cinco días a la semana: haber realizado labor efectiva por lo menos doscientos diez (210) días en dicho período. En los casos en que el plan de trabajo se desarrolla en solo cuatro o tres días a la semana o sufra paralizaciones temporales autorizadas por la Autoridad Administrativa de Trabajo, los trabajadores tendrán derecho al goce vacacional, siempre que sus faltas injustificadas no excedan de diez en dicho período. El inspector del trabajo puede solicitar una serie de documentos respecto a las vacaciones, como son: - Los reportes de la planilla electrónica. - Boletas de pago del personal. - Tarjetas de control de asistencia. - Rol anual de vacaciones. Informativo VERA PAREDES 59 Capítulo I: La Inspección Laboral - Oficios remitidos a la Autoridad Administrativa de Trabajo. - Registros opcionales en libros de vacaciones. - Roles de labores del personal y/o controles de producción. - Pactos y/o convenios colectivos y/o individuales sobre implementación de sistemas alternativos, compensatorios o sustitutorios. 2.9.9. ¿Respecto a las utilidades que puede inspeccionar el fiscalizador? En toda inspección de beneficios sociales el inspector siempre pedirá el backup, de las declaraciones mensuales en los meses en que se vence el plazo para realizar los respectivos pagos. Asimismo, el empleador deberá tener en cuenta las reglas mínimas sobre pago de utilidades. Las empresas que cuenten con más de 20 trabajadores deberán distribuir utilidades al trabajador, las cuales deben distribuirsedentro de los 30 días calendario siguientes al vencimiento del plazo para Declaración Jurada Anual del Impuesto a la Renta y luego de deducir las pérdidas de años anteriores. Para determinar el porcentaje de las utilidades a distribuir se tendrá en consideración la Clasificación Internacional Industrial Uniforme (CIIU). El inspector del trabajo podrá solicitar los siguientes documentos: - Entrega de la hoja de liquidación a todos los trabajadores y ex trabajadores con derecho a participar en las utilidades. El documento debe precisar la forma en que dicha participación ha sido calculada y deberá contener como mínimo la siguiente información: • Nombre o razón social del empleador • Remuneración total pagada a todos los trabajadores de la empresa. • Nombre completo del trabajador • Monto del remanente generado por el trabajador, de ser el caso. • A estos efectos, el inspector podrá verificar las firmas consignadas en la hoja de liquidación, cruzando información con el Reniec. El incumplimiento de la entrega de este documento está calificado como infracción leve. www.veraparedes.org60 Manual práctico de la inspección laboral • Renta anual de la empresa antes de impuestos. • Registro en planillas y boletas de pago: la participación en las utilidades deberá registrarse en la planilla electrónica y además, también deberá constar en la boleta de pago respectiva. El incumplimiento de esta obligación califica como infracción grave • Número de días laborados por el trabajador. • Libros de planillas de la empresa • Remuneración del trabajador considerada para el cálculo. • Declaraciones juradas presentadas a la Sunat del Impuesto a la Renta Anual • Número total de días laborados por todos los trabajadores de la empresa con derecho a percibir utilidades. • De ser el caso, informes de auditoría externa. A través de la Directiva Nacional N° 005-2008-MTPE/2/11.4, sobre regulación de las actuaciones inspectivas en la verificación del pago por participación en las utilidades en los centros educativos católicos, se estableció que los centros educativos que pertenecen a una orden religiosa de la Iglesia Católica no constituyen empresas cuya naturaleza sea lucrativa, pues no tienen por exclusivo objeto obtener ganancias a fin de que estas sean distribuidas entre sus accionistas, participacionistas o titulares, motivo por el cual no se encuentran afectos al impuesto a la renta. Los centros educativos que pertenecen a una orden religiosa no son empresas, ni generan renta imponible para el cálculo de la participación de utilidades entre los trabajadores. Al encontrarse exonerados del impuesto a la renta, se entiende que tampoco están obligados al reparto de utilidades. 2.9.10. ¿Cuáles son las obligaciones del empleador respecto a las gratificaciones? Los trabajadores tienen derecho a percibir dos gratificaciones al año, una con motivo de Fiestas Patrias y otra con ocasión de la Navidad. Serán abonadas en Informativo VERA PAREDES 61 Capítulo I: La Inspección Laboral la primera quincena del mes de julio y de diciembre, según el caso. El monto de las gratificaciones estará integrado por la remuneración básica y toda otra cantidad que en forma fija y permanente perciba el trabajador y que sea de su libre disposición. Quedan excluidas las cantidades que tengan aplicación a determinado gasto, tales como refrigerio, viáticos y movilidad, siempre que tuviere que rendirse cuenta de esta última. El empleador deberá presentar los siguientes documentos: • Libros de planillas de la empresa. • Boletas de pago del personal. • Constancias de pago o abono en cuenta bancaria antes del 15 de cada mes. • Recibos de caja provisionales. 2.9.11. ¿Se fiscaliza el pago de la asignación familiar? Los trabajadores de la actividad privada cuyas remuneraciones no se regulen por negociación colectiva, percibirán el equivalente al 10% de la remuneración mínima vital vigente en la oportunidad en que corresponda percibir la asignación familiar. Tienen derecho a percibir la asignación, los trabajadores con vínculo laboral vigente que tengan a su cargo uno o más hijos menores de 18 años. En caso de que al cumplir la mayoría de edad se encuentre efectuando estudios superiores o universitarios, este beneficio se extenderá hasta que termine dichos estudios, hasta un máximo de seis años posteriores al cumplimiento de dicha mayoría de edad. El inspector podrá solicitar la siguiente información: • Libros de planillas y boletas de pago. • Registros de personal de la empresa. • Declaraciones juradas del trabajador. • Copias de partidas de nacimiento de hijos menores de edad. • Copias de constancias de matrícula escolares y/o universitarias de hijos de trabajadores www.veraparedes.org62 Manual práctico de la inspección laboral 2.9.12. ¿Cuáles son las obligaciones del empleador respecto al seguro de vida ley? El trabajador tiene derecho a un seguro de vida a cargo de su empleador, una vez cumplidos cuatro años de trabajo al servicio de este. Se toma en beneficio del cónyuge o conviviente (sin impedimento de matrimonio) y de los descendientes del trabajador, solo a falta de estos corresponde a los ascendientes y hermanos menores de dieciocho (18) años. 2.9.12.1. El monto del beneficio es el siguiente: • Por fallecimiento natural del trabajador se abonará a sus beneficiarios dieciséis (16) remuneraciones que se establecen sobre la base del promedio de lo percibido por aquel en el último trimestre, previo al fallecimiento. • Por fallecimiento del trabajador a consecuencia de un accidente se abonará a los beneficiarios treinta y dos (32) remuneraciones mensuales percibidas por aquel en la fecha previa al accidente. • Por invalidez total o permanente del trabajador originada por accidente se abonará treinta y dos (32) remuneraciones mensuales percibidas por él en la fecha previa del accidente. Base legal: Decreto Legislativo N° 688. 2.9.13. ¿Cuáles son las obligaciones del empleador respecto de la compensación por tiempo de servicios? Pagar el derecho correspondiente a los trabajadores de la actividad privada, siempre que laboren una jornada mínima de 4 horas diarias o que su promedio semanal sea de 4 horas diarias. El trabajador que ingrese a prestar servicios deberá comunicar a su empleador, por escrito y bajo cargo, en un plazo que no excederá del 30 de abril o 31 de octubre, según su fecha de ingreso, el nombre del depositario que ha elegido, el tipo de cuenta y moneda en que deberá efectuarse el depósito. Si el trabajador no cumple con esta obligación, el empleador efectuará el depósito en cualquiera de las instituciones permitida por esta ley, bajo la modalidad de depósito a plazo fijo por el periodo más largo Informativo VERA PAREDES 63 Capítulo I: La Inspección Laboral permitido. El empleador deberá presentar los siguientes documentos: • Declaraciones juradas – PDT Plame de los meses correspondientes. • Liquidaciones de CTS suscritas por cada trabajador. • Constancia de abonos en cuenta de CTS del personal. • Impugnaciones administrativas internas del personal contra depósitos diminutos. 2.9.14. ¿Qué temas fiscaliza el inspector del trabajo respecto a la seguridad y salud en el trabajo? En la Directiva N° 002-2016-SUNAFIL/INII, se establecen las reglas generales para la fiscalización en seguridad y salud en el trabajo, en la que se indica que los inspectores del trabajo deberán inspeccionar obligatoriamente las siguientes materias: 1. Gestión interna de la _SST Gestión interna de la SST Registro de accidentes de trabajo, enfermedades ocupaciones les e incidentes, donde conste la investigación y las medidas correctivas. Constitución de un comité de SST de acuerdo a ley (empleador con 20 a más trabajadores). Supervisor (empleador con menos de 20 trabajadores). Registro de exámenes médicos ocupacionales. Libro de Acta de Elecciones de representante de trabajadores (solo Comité).Registrode monitoreo de agentes físicos, químicos, biológicos, psicosociales y factores de riesgo disergonómicos. Libro de actas del SST (debe contener mínimamente La constitución e instalación, reuniones, acuerdos, eventos y copia del acta de elecciones).Registro de inspecciones internas. Reunión mensual del Comité. Registro de estadísticas de SST. Reglamento interno de SST.Registro de entrega de equipos de seguridad y emergencia. Cargo de entrega del RSST. Registro de inducción, capacitación, entrenamiento y simulacros de emergencia. Notificación de accidentes. Registros de auditoria. www.veraparedes.org64 Manual práctico de la inspección laboral Gestión interna de la SST en la pequeña empresa Registro de accidentes de trabajo, enfermedades ocupacionales e incidentes peligroso, y otros incidentes. Registro de exámenes médicos ocupacionales. Registros de seguimiento. Registros de evaluación del sistema de gestión. Registros de estadísticas. 2. Gestión interna de la SST en la microempresa Gestión interna de la SST en la microempresa Registro de accidentes de trabajo, enfermedades ocupacionales e incidentes peligroso, y otros incidentes. Registro de exámenes médicos ocupacionales. Registro de inspecciones internas. 3. Estándares de higiene ocupacional/ergonomía Estándares de higiene ocupacional/ergonomía Iluminación homogénea y buena distribución según los valores mínimos de iluminación. Los niveles de exposición mano brazo y cuerpo total encontrados en las áreas de vibración no superen los límites de exposición mano brazo y cuerpo total. Niveles de ruido según los niveles permitidos. Indicador de WBGT (fórmula para medir el estrés térmico) para el ambiente térmico. Transporte manual dentro de los límites permitidos. Almacén de sustancias químicas utilizadas dentro de los límites permisibles. Obligación respecto de tener comedor. Informativo VERA PAREDES 65 Capítulo I: La Inspección Laboral 4. Condiciones de seguridad en los lugares de trabajo, instalaciones civiles y maquinarias a) Avisos y señales, según Norma Técnica Peruana 399010-1 (señales de seguridad). b) Equipos y herramientas que componen un puesto de trabajo, incluido el trabajo informático, deben estar adaptados a las características físicas y mentales de los trabajadores y a la naturaleza del trabajo que realicen. c) Seguridad de equipos y maquinarias. 5. Prevención y protección contra incendios a) Orden y limpieza. b) Extintores, equipos de evacuación. 6. Equipos de protección personal a) Entrega de EPP, según el riesgo. b) EPP corresponde a las medidas antropométricas c) Calzado adecuado para trabajo de pies, antideslizante y contra caídas. 7. Planes y programas a) Contar con plan y programa de SST b) Debe aprobar el plan. c) Política y objetivo exhibido y visible. 8. SCTR (solo cuando sea actividad de riesgo) a) Contratar SCTR. b) SCTR con cobertura invalidez – sepelio. c) Pago de prima vigente, facturas o comprobantes de pago. 9. IPER a) Contar con IPER. www.veraparedes.org66 Manual práctico de la inspección laboral b) Mapa de riesgo. 10. Formación e información en seguridad y salud en el trabajo a. Capacitaciones de acuerdo a ley. 11. Protección en SST de trabajadores vulnerables (gestantes, lactancia, discapacitados) a) Protección para trabajadores discapacitados. b) Protección de la procreación, según RM 374-2008-TR. c) Protección de gestantes o lactancia a labores peligrosas. d) Transferencia de gestantes a menor riesgo. 3. ¿Qué temas verificará el inspector de trabajo respecto a la contratación temporal? Según la Resolución de Superintendencia N° 071-2016-SUNAFIL, mediante la cual se aprueba el Protocolo Nº 003-2016- SUNAFIL/INII para la fiscalización de contratos de trabajo sujetos a modalidad, se establecen los criterios generales y específicos que deberán tener en cuenta los inspectores del trabajo al momento de requerir documentación que sustente la justificación de los contratos modales. 3.1. Trámite de las actuaciones de investigación o comprobatorias Para el trámite de dichas actuaciones, el inspector actuante se remitirá a la directiva denominada “Reglas generales para el ejercicio de la función inspectiva” en cuanto resulte aplicable. Para poder identificar las labores que efectivamente realizan los trabajadores comprendidos en la investigación, el inspector actuante contrastará la siguiente información (la cual se puede originar de una visita y/o comparecencia): a. Declaraciones de los trabajadores. Informativo VERA PAREDES 67 Capítulo I: La Inspección Laboral b. Declaraciones de los representantes del empleador. c. Los hechos verificados mediante la visita inspectiva. d. La documentación recopilada durante la investigación realizada. Ante la existencia de discrepancia entre la información brindada por las personas entrevistadas y los hechos observados por el inspector actuante, se aplicara el principio de primacía de la realidad por medio de la cual prevalecerá la observación de los hechos relacionados a: a. Ejecución de las labores. b. Puestos de trabajo. c. Programaciones de trabajo. d. Roles de turno. e. Otros documentos publicados en el área de trabajo y/o que maneje el jefe inmediato. 3.2. Situaciones generales a verificar en los contratos de trabajo sujetos a modalidad En todos los casos de contratación temporal, la Inspección de Trabajo verificará el cumplimiento de: 3.2.1. Aspectos Sustanciales: a. Se verificará que los contratos se hayan celebrado por escrito y duplicado. Nota: Los contratos de trabajo temporales ya no se remiten al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, por lo que la necesidad de tenerlos por triplicado no es justificada. b. Se verificará que los contratos de trabajo sujetos a modalidad contengan una cláusula que detalle en forma clara y precisa su duración y las causas objetivas determinantes de la contratación, según el tipo de contrato. c. El inspector comisionado, entre otros, podrá solicitar los siguientes www.veraparedes.org68 Manual práctico de la inspección laboral documentos: - Contrato de trabajo escrito. - Documentos que acrediten la causa objetiva prevista en el contrato. - Relación del personal de la empresa detallando las áreas y puestos de trabajo. - Organigrama de la empresa o cualquier documento que permite identificar la estructura organizacional de la empresa. 3.2.2. Aspectos Formales: a. Se verificará la entrega de copia del contrato de trabajo al trabajador. El empleador debe entregar al trabajador copia del contrato de trabajo en el plazo de tres (3) días hábiles contados desde el inicio de la prestación de servicios. Base legal: art. 73, DS 003-97-TR. b. El inspector, entre otros, podrá solicitar los siguientes documentos: - Constancia de entrega del contrato sujeto a modalidad al trabajador. - Otras que considere necesario. 3.2.3. Criterios específicos a verificar en los contratos de trabajo sujetos a modalidad La directiva establece una serie de situaciones específicas que podrán ser verificadas en la inspección laboral, según se resumen en cuadro N° 1. Cuadro N° 1 Contrato Modalidad especifica Duración Documentación a Requerir - Constancia de inscripción de la constitución de la empresa. - Licencia de funcionamiento. - Documento que acredite la propiedad, Informativo VERA PAREDES 69 Capítulo I: La Inspección Laboral Temporal Contrato por inicio o incremento de actividad 3 años posesión o autorización de uso de la empresa. - Registro de compras y ventas. - Guías de Remisión. - Facturas y/o comprobantes de pago. Contrato por necesidad de mercado 5 años - Documento que acredite las variaciones sustanciales de la demanda en el mercado. - Documentos que acrediten el incremento temporal del ritmo de la actividad. - Libros contables. - Registro de compras y ventas. - Guías de Remisión. - Facturas y/o Comprobantes de pago. Contrato por reconvención empresarial 2 año - Constancia de inscripciónde la constitución de la empresa. - Licencia de funcionamiento. - Contrato/Boletas/Facturas que acrediten la adquisición o arrendamiento de la maquinaria. - Registro de compras y ventas. - Libros Contables. Accidental Contrato de Ocasión 6 meses al año - Acta de constitución societaria. - Organigrama de la empresa. - Documentos de gestión que justifiquen la necesidad transitoria de la empresa. Contrato de Suplencia La que resulte necesaria - Descansos médicos. - Licencia Sindical. - Documentos que justifique la necesidad de suplencia Contrato de Emergencia La que resulte necesaria - Informe técnico de defensa civil. - Recortes periodísticos. - Documentos que justifique la emergencia. Contrato de obra determinada o servicio específico El tiempo que dure la obra o servicio - Contrato civil de obra y/o locación de servicios, que contenga la descripción de la ejecución de la obra o servicio. - Fichas técnicas que describan la obra o servicio, que contenga la descripción del servicio. - Documento que especifique la labor que realizan los trabajadores para la obra o servicio. www.veraparedes.org70 Manual práctico de la inspección laboral Para Obra o Servicio - Documento de pago que se emite por la ejecución de la obra o servicio Contrato Intermitente No tiene plazo máximo de duración - Documentos que permitan identificar las circunstancias que deben observarse para que se reanude en cada oportunidad las labores intermitentes. - Documento que acredite la comunicación oportuna de la reanudación de la actividad a los trabajadores con derecho preferencial. Contrato de Temporada El tiempo que dure la tempo- rada - Organigrama de la empresa. - Nivel de producción o ventas de la empresa. - Documentos internos que permitan identificar las tareas, actividades o funciones que desarrollan los trabajadores de temporada. - Documento que acredite la ocurrencia de la temporada, duración y los puestos comprendidos. 3.2.4. Derechos y beneficios laborales de los trabajadores contratados bajo modalidad Los trabajadores con contrato sujeto a modalidad tendrán los mismos beneficios que por ley, pacto o costumbre tuvieran los trabajadores contratados a plazo indeterminado. No obstante, el Protocolo realiza las siguientes precisiones resumidas en el siguiente cuadro N° 2: Cuadro N° 2 Periodo de prueba El periodo de prueba solo se establece en el contrato de trabajo sujeto a modalidad primigenio, salvo que se trate del desempeño de una labor notoria y cualitativamente distinta a la desempeñada previamente. En caso de suspensión del contrato o reingreso del trabajador, se suman los periodos laborados en cada oportunidad hasta completar el periodo de prueba conforme lo señala la LPCL y el Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo, aprobado por Decreto Supremo N° 001-96-TR. Informativo VERA PAREDES 71 Capítulo I: La Inspección Laboral Condiciones laborales El inspector de trabajo fiscalizará que el contrato suscrito entre las partes señale expresa y claramente las condiciones de la relación de trabajo. Derechos colectivos El inspector del trabajo, en el marco de una inspección y en aplicación de la facultad de iniciativa reconocida en la Ley General de Inspección del Trabajo la ampliación (LGIT), podrá solicitar de materias, si existen pruebas indubitables que demuestren que los contratos de trabajo sujetos a modalidad y/o sus renovaciones vienen siendo utilizados para afectar los derechos colectivos de los trabajadores. Respecto de las renovaciones de contrato La renovación de los contratos modales está sujeta a las mismas formalidades exigidas para la celebración del contrato inicial. Por lo tanto, las renovaciones deberán contener también la causa objetiva que las sustente. Derechos y beneficios acumulados en el transcurso de tiempo A fin de cautelar las normas referidas a la compensación por tiempo de servicios y al derecho al descanso vacacional , el inspector verificará que el empleador efectué una liquidación de beneficios sociales solo al finalizar la relación de trabajo y no por cada contrato de trabajo celebrado bajo modalidad, en observancia del principio de continuidad. Para ello, el inspector examinará la planilla electrónica y las respectivas constancias de altas y bajas del trabajador. 3.2.5. Desnaturalización de los contratos de trabajo sujetos a modalidad: Conforme a lo establecido en el artículo 77 de la LPCL, el Protocolo ha señalado algunos supuestos puntuales para considerar a los contratos de trabajo sujetos a modalidad como desnaturalizados, según se aprecia del cuadro N° 3: Cuadro N° 3 Contrato por inicio o incremento de actividad Si no se acredita el inicio de la actividad productividad, la instalación o apertura de un nuevo establecimiento, el inicio de operaciones en un nuevo mercado, o el incremento de las actividades dentro de la misma empresa. Contrato por necesidades del mercado • Si se demuestra que durante el periodo de contratación o como efecto del mismo no se produjo ningún incremento de la producción o de las actividades del empleador. • Si se demuestra que el incremento de la producción o de las actividades es cíclico o estacional. • Si se demuestra que no existe una variación de la demanda del mercado o esta no es sustancial. www.veraparedes.org72 Manual práctico de la inspección laboral Contrato de reconversión empresarial Si no se acredita la sustitución, ampliación, o modificación de las actividades desarrolladas en la empresa, o una variación de carácter tecnológico en las maquinarias, equipos, instalaciones, medios de producción, sistemas, métodos y procedimientos productivos y administrativos. Contrato ocasional • Si el trabajador realiza actividades de carácter permanente o habitual en la empresa, sean principales o complementarias. • Si existen otros trabajadores que vienen desempeñando las mismas actividades que realiza el trabajador con contrato ocasional. • Si se excede el plazo de contratación máxima de 6 meses en un año calendario, en un solo contrato o sumados los plazos de dos o más contratos, continuos o con intervalos. Contrato de suplencia • Si el trabajador realiza labores distintas a las que desarrolla el trabajador suplido. • Si no se consigna en el contrato respectivo el nombre del trabajador suplido y/o no se identifica el puesto de trabajo que desempeña. Contrato intermitente • Si de la liquidación de beneficios sociales, boletas de pago, planilla electrónica, registro de control de asistencia o cualquier otro documento evidencian la inexistencia de periodos de inactividad. • Si no se acredita la existencia de necesidades empresariales permanentes pero discontinuas. Contrato para obra determinada o servicio específico • Si el trabajador continúa prestando servicios efectivos, luego de concluida la obra o servicio específico materia de contrato, sin haberse operado renovación alguna. Contrato de temporada • Si las actividades a las que se da cobertura mediante el contrato son habituales, continuas y no propias de una época del año o sujetas a repetición por ciclos. • En el caso de empresas dedicadas a actividades educativas los periodos académicos no pueden ser considerados como necesidades temporales que se repiten en todos los periodos del año, sino más bien es considerado una actividad habitual y continua. Por último, el inspector del trabajo podrá considerar como indicios de desnaturalización (después de su evaluación en conjunto con otros medios probatorios) los siguientes: i. La modificación de la modalidad de contratación cuando este aún se encuentra vigente y como consecuencia de ello varían las condiciones Informativo VERA PAREDES 73 Capítulo I: La Inspección Laboral originales pactadas por las partes. ii. La contratación de un trabajador mediante un contrato sujeto a modalidad para un puesto de trabajo que anteriormente hasido ocupado por un trabajador a plazo indefinido, siempre que este puesto de trabajo de cobertura a necesidades permanentes de la unidad productiva, salvo sea contratado bajo la modalidad de suplencia. 3.2.6. Finalización de la actuación de investigación e infracciones que pueden imputarse al empleador El inspector, además de aplicar las reglas establecidas en la Directiva N° 001-2016-SUNAFIL/INII, debe tomar en cuenta las siguientes pautas: i. Solicitará a través del requerimiento directo al sujeto inspeccionado la modificación de datos del trabajador en el T-Registro en lo relacionado al tipo de contrato de trabajo, con el objeto de que se consigne el contrato desnaturalizado como contrato a plazo indeterminado. ii. Deberá señalar en el acta de infracción el supuesto de desnaturalización, simulación o fraude detectado. iii. En la medida inspectiva de requerimiento y en el acta de infracción, deberá detallar y describir de forma clara, precisa y concisa los hechos o actos constitutivos de infracciones en materia de relaciones laborales referidas a la contratación sujeta a modalidad, las normas vulneradas y el numeral respectivo del reglamento que tipifica a tales hechos o actos como infracción. 3.2.7. ¿Cuáles son las obligaciones del empleador respecto a la proporción en la contracción de personal extranjero? Las empresas podrán contratar personal extranjero en una proporción de hasta el 20% del número total de sus servidores, empleados y obreros. Sus remuneraciones no podrán exceder del 30% del total de la planilla de sueldos y salarios. Para determinar el 20% del número total de servidores se procederá de la www.veraparedes.org74 Manual práctico de la inspección laboral siguiente manera: 1 Se tomará el total del personal de la planilla, computando conjuntamente a todos los trabajadores, sean nacionales o extranjeros, estables o contratados a plazo determinado, con vínculo laboral vigente. Este número total de servidores, será considerado el 100%. 2 Luego se determinará el porcentaje de la planilla que representan los trabajadores nacionales y el porcentaje que representan los trabajadores extranjeros. 3 Se comparará el porcentaje que representan los trabajadores extranjeros, frente al porcentaje del 20% autorizado por el Decreto Legislativo N° 689, con el fin de apreciar el número de extranjeros que pueden ser contratados. Para determinar si el empleador se encuentra dentro del 30% del total de la planilla de remuneraciones se procederá de la siguiente manera: 1 Se tomará el total de la planilla de sueldos y salarios que corresponden a los trabajadores nacionales o extranjeros, estables o contratados a plazo determinado, pagados en el mes anterior al de la presentación de la solicitud ante la Autoridad administrativa de Trabajo. El monto total resultante será considerado el 100%. 2 Luego se determinará el porcentaje del total que representan las remuneraciones de los trabajadores nacionales y el porcentaje que representan las remuneraciones de los trabajadores extranjeros. 3 Se comparará el porcentaje que representan las remuneraciones de los trabajadores extranjeros frente al 30% autorizado por la ley, con el fin de apreciar el monto máximo de remuneraciones que pueden ser otorgadas. Base legal: Decreto Legislativo N° 689, Decreto Supremo N° 014-92-TR. 3.2.8. ¿El empleador está obligado a informar a sus trabajadores sobre los sistemas pensionarios vigentes? En efecto, todo empleador debe entregar a aquellos trabajadores no afiliados 12 El artículo 58 del TUO del Decreto Legislativo N° 650, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, aprobado por Decreto Supremo Nº 001-97-TR, establece que no procede el pago directo de la compensación por tiempo de servicios cuando la duración del contrato original, con o sin prórrogas, sea mayor a seis (6) meses. 13 El artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 713 establece que el trabajador tiene derecho a treinta (30) días de descanso vacacional por cada año completo de servicios siempre que cumpla con el récord vacacional. Informativo VERA PAREDES 75 Capítulo I: La Inspección Laboral y que ingresen por primera vez a un centro laboral, una copia del boletín informativo a fin de que dichos trabajadores decidan libremente su afiliación a un sistema pensionario. El incumplimiento de esta obligación es considerado infracción leve. También se considera falta grave afiliar al trabajador sin previamente haberle entregado el “Boletín Informativo” (artículo 44-A.3. Decreto Supremo N° 019-2006-TR). 3.2.8.1. ¿El empleador está obligado a solicitar información al trabajador sobre su régimen pensionaria? Sí. A tales efectos, el empleador deberá obligatoriamente afiliar a todo trabajador nuevo (que no se encuentre afiliado a ningún sistema pensionario) al régimen pensionario que elija, en el plazo improrrogable de 10 días naturales. Por ello, el empleador deberá contar con la documentación que acredite no solo la consulta efectuada al trabajador, sino la aceptación de este a la afiliación al sistema pensionario de su elección. Base legal: Decreto Supremo N° 054-97-EF (14/05/1997), Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones. 3.2.9. ¿Qué hechos son considerados discriminatorios en una oferta de empleo? Al respecto, la oferta de empleo considerada discriminatoria deberá integrar requisitos relacionados con el origen, raza, color, sexo, edad, idioma, religión, opinión, ascendencia nacional, origen social, condición económica, ejercicio de la libertad sindical, discapacidad, portar el virus HIV o de cualquiera otra índole. A modo de ejemplo, se considera discriminatorio solicitar la fotografía de la www.veraparedes.org76 Manual práctico de la inspección laboral persona, indicación de buena presencia o aspecto elegante, sexo determinado, edad específica, universidad o centro de estudio de procedencia, domicilio en zona específica, etc. Cabe señalar que justificación objetiva y razonable es aquella basada en calificaciones exigidas para el desempeño del empleo, como son: experiencia laboral, formación profesional u otro aspecto que se encuentre dentro del marco de la ley, así como de la jurisprudencia constitucional sobre la materia. Base legal: Oficio Circular N° 117-2009-MTPE/2/11.4 (30/07/2009), Pautas a seguir en el desarrollo de actuaciones inspectivas sobre ofertas de empleo discriminatorias. 3.2.9.1. ¿Cuál es el procedimiento que deberá observar el medio de comunicación a través del cual se realizó la oferta del empleo discriminatoria? El medio de comunicación deberá otorgar al inspector copia del comprobante de pago efectuado o del documento correspondiente donde se identifique al sujeto responsable del contenido del aviso. En caso de negativa, el medio de comunicación será requerido a brindar dicha información en un plazo determinado. En caso de incumplimiento, será sancionado por obstrucción a la labor inspectiva. 3.2.9.2. ¿Qué debe hacer el empleador responsable del contenido del aviso denunciado? El empleador deberá exponer ante el inspector las razones del contenido del aviso objeto de denuncia. En este caso, el inspector podrá establecer la existencia de una justificación objetiva y razonable, que no se encuentre en el ámbito subjetivo, sino dentro del marco de la ley. Si no existiese justificación objetiva y razonable, el empleador será requerido a publicar una rectificación en el medio de comunicación que propaló el aviso Informativo VERA PAREDES 77 Capítulo I: La Inspección Laboral discriminatorio. En caso contrario, será sancionado con una multa de hasta 20 UIT. Oficio Circular N° 117-2009-MTPE/2/11.4 (30/07/2009), Pautas a seguir en el desarrollo de actuaciones inspectivas sobre ofertas de empleo discriminatorias. 3.2.10. ¿Cuáles son las obligaciones de los empleadores que realizan servicios de intermediación laboral? Los empleadores deberán realizar lo siguiente: 1 Registrarlos contratos civiles de locación de servicios suscritos con las empresas clientes o usuarias 2 Verificar los contratos individuales de trabajo a plazo fijo de naturaleza ocasional y/o de suplencia suscritos con su personal destacado en el centro de trabajo de la empresa clienta o usuaria. 3 Exhibir el cargo de entrega trimestralmente conforme el formato obligatorio de presentación. 4 Solicitar la entrega de la siguiente documentación y/o información complementaria probatoria: Solicitud de inscripción sellada en el Registro Nacional de Empresa y Entidades que realizan actividades de intermediación laboral previstas por la Ley N° 27626. La copia legalizada de la escritura pública de constitución social del intermediador laboral con la constancia de estar inscrito en Registros Públicos y la copia de la escritura pública de modificación del Estatuto social del intermediador laboral. La copia simple de la constancia policial domiciliaria de todos los domicilios de cada empresa de intermediación laboral, sean estos sede administrativa, centros laborales, sucursales, agencias o cualquier otro establecimiento; y todos los demás requisitos que señalen las normas reglamentarias futuras. Acreditar contar con un capital social suscrito y pagado no menor a 45 UIT. 3.3. ¿Cuáles son los elementos que debe observar la empresa que realiza servicios de tercerización laboral? Al respecto, el empleador será evaluado en los aspectos referidos a la autonomía empresarial, de acuerdo con lo siguiente: www.veraparedes.org78 Manual práctico de la inspección laboral a. Servicios por cuenta y riesgo: La empresa que desplaza trabajadores a la unidad productiva debe desarrollar el servicio sin contar con la dirección específica de las otras empresas de la unidad productiva. b. Recursos propios financieros, técnicos y materiales: Cada empresa que confluye en la unidad productiva desplazando trabajadores debe ser propietaria o poseedora de los bienes que utiliza para prestar el servicio o utilizar excepcionalmente bienes de terceros que no son de la empresa principal o de alguna empresa vinculada; asimismo, deberá contar con métodos y procedimientos técnicos, así como personal competente en el servicio. El equipamiento propio es una expresión de recursos materiales propios, distinta de la figura del arrendamiento financiero o de otras formas de arrendamiento de equipamiento. La evaluación de este elemento tiene como objeto determinar que los equipos de producción usados por la contratista o subcontratista no son de propiedad de la empresa principal o de alguna empresa vinculada a esta. c. Existe responsabilidad por el resultado de las actividades: Se paga directamente la remuneración y beneficios sociales a sus trabajadores desplazados. d. Los trabajadores están bajo su exclusiva subordinación: La dirección, fiscalización y sanción a los trabajadores son desplegadas por la empresa que realiza la actividad que le ha sido encargada. e. Pluralidad de clientes: pasada o presente, de tal forma que se advierte una actividad empresarial genuina que tiene por objeto captar clientes. Debe considerarse la antigüedad y tamaño de la empresa para evaluar este elemento. Se entiende que no existe exclusividad de subordinación cuando: - La forma de retribución de la obra o servicio evidencie que no se trata de una simple provisión de personal: el monto o precio de un contrato civil o mercantil determinado en función del número de trabajadores desplazados permitirá deducir que se presenta una intermediación de trabajadores. Informativo VERA PAREDES 79 Capítulo I: La Inspección Laboral - La dirección o gestión de personal por la empresa principal: los actos de dirección o fiscalización de trabajadores de la contratista o subcontratista, distintos al control regular de las personas que ingresan a las unidades productivas, indican la desnaturalización del contrato. Por ejemplo: la determinación de trabajadores que deben prestar el servicio, el retiro de trabajadores de la unidad productiva por ejercer sus derechos colectivos del trabajo o cualquier acto orientado a impedir el ejercicio de estos derechos, son manifestaciones de una dirección de trabajadores. Directiva N° 002-2007-MTPE/2/11.4 (28/09/2007), Directiva nacional para la ejecución del programa nacional de fiscalización en las unidades de producción de las empresas. 3.3.1. ¿Qué sucede si no se acredita la autonomía empresarial? En esta situación, las empresas involucradas deberán cumplir con lo siguiente: Se ordenará la incorporación del trabajador en la planilla de la empresa principal de la unidad productiva. Asumir el pago de los beneficios sociales que se hubieren devengado desde la fecha del destaque. Asumir las multas correspondientes. 3.3.2. ¿Qué medidas se deben verificar si se comprueba la existencia de autonomía empresarial de la empresa tercerizadora? Al respecto, se deberá verificar lo siguiente: Verificar si la empresa cumple con sus obligaciones laborales. De verificarse simulación o fraude en la contratación de trabajo sujeto a modalidad se requerirá al empleador que registre al trabajador bajo una relación a tiempo indeterminado. En el caso anterior, se deberá asumir la multa correspondiente. De verificarse la vulneración de los derechos de sindicación, negociación colectiva o huelga, se ordenará la extinción del acto lesivo. 3.3.3. ¿Qué elementos serán fiscalizados respecto del personal desplazado en el centro inspeccionado? En este caso, las empresas involucradas en tercerización o intermediación www.veraparedes.org80 Manual práctico de la inspección laboral deberán acreditar lo siguiente: Cumplimiento por parte de la empresa usuaria de los requisitos formales y sustanciales establecidos en cada régimen. En los casos de tercerización o subcontratación interna de la producción, bienes o servicios, se deberá establecer si, en los hechos, se cumplen con las normas de la materia. Si se comprueba el incumplimiento de los requisitos previstos, se entenderá que se ha simulado la condición de empresa contratista o subcontratista con el objeto de eludir las limitaciones legales. Por lo tanto, los trabajadores de la empresa contratista o subcontratista serán ingresados en la planilla de la empresa usuaria. Asimismo, las empresas inspeccionadas deberán brindar información sobre lo siguiente: La identificación de las personas desplazadas al centro de trabajo objeto de inspección. La identificación de las empresas para las que laboran o prestan servicios cada uno de los desplazados al centro de trabajo objeto de inspección, registrando el nombre del o de los representantes legales. El tipo y tiempo de vinculación que mantiene la persona desplazada con la empresa o empleador que lo ha destacado al centro de trabajo objeto de la inspección. La verificación del contrato escrito entre las empresas contratantes, su contenido, plazo y las condiciones de ejecución. El tipo de vinculación de las personas que hayan sido objeto de desplazamiento a otros centros de trabajo. El cumplimiento o incumplimiento de los beneficios laborales en los casos que corresponda, respecto de los trabajadores del centro de trabajo, así como de las personas que son objeto de desplazamiento. La existencia de la suficiente solidez económica para cumplir con los beneficios laborales y de seguridad social para los trabajadores con que cuente la empresa o empleador, incluidos aquellos que son objeto de desplazamiento. 3.3.4. ¿Cuáles son las obligaciones que deberán cumplir las empresas inspeccionadas en este caso? Las empresas inspeccionadas por cumplimiento de normas sobre tercerización Informativo VERA PAREDES 81 Capítulo I: La Inspección Laboral e intermediación laboral deberán acreditar lo siguiente: - En cuanto a las medidas de advertencia y requerimiento, una vez que se verifique que la empresa no cuenta con recursos financieros suficientes para hacerse cargo de las obligaciones laborales yde seguridad social de los trabajadores, la empresa deberá garantizar el pago de las obligaciones de los trabajadores. Esta verificación debe realizarse para todo tipo de empresas, incluyendo los casos de contratación y subcontratación de obras y servicios, de intermediación laboral y tercerización de servicios, debiéndose en estos supuestos dictar las medidas que correspondan para requerir el pago. - En cuanto a los supuestos de contratación indirecta y la contratación o subcontratación de obras o servicios, el empleador deberá acreditar la existencia de los elementos legales de la tercerización. Directiva N° 003-2007/MTPE/2/11.4 (28/09/2007), Lineamientos para la obtención de información y verificación de empresas contratistas y subcontratistas en el desarrollo de inspecciones del trabajo a nivel nacional. 3.4. ¿Qué otra materias pueden ser pueden inspeccionas? En realidad, los temas a inspeccionar son muy variados, pero el empleador debe tener en cuenta las siguientes: • Todo centro de trabajo debe contar con el texto oficial del resumen de las principales disposiciones laborales vigentes (a la fecha, aprobado por Resolución Ministerial N° 322-2009-TR). El indicado documento debe estar expuesto en las instalaciones de la empresa, a fin de ser revisado fácilmente por los trabajadores. • Las empresas que tengan más de cien (100) trabajadores, entre obreros y empleados, deberán contar con una dependencia adecuada que se encargue de las relaciones industriales (recursos humanos) para la atención de las cuestiones laborales en forma permanente. www.veraparedes.org82 Manual práctico de la inspección laboral Si la empresa obligada tuviera más de un centro de trabajo, la dependencia en el que tenga mayor número de servidores deberá estar dotada de los medios adecuados para cumplir, respecto de los demás centros de trabajo, con las obligaciones establecidas por ley para dicho cargo. • Las empresas de la actividad privada con más de cien (100) trabajadores incorporarán en el Servicio de Relaciones Industriales una asistenta social diplomada, que se encargará de efectuar las labores propias de su especialidad, en favor de los trabajadores del respectivo centro de trabajo, con sujeción a las disposiciones de la materia o instrucciones de su principal. • Todo empleador que ocupe más de cien (100) trabajadores, está obligado a contar con reglamento interno de trabajo. El reglamento interno de trabajo determina las condiciones a las que deben sujetarse los empleadores y trabajadores en el cumplimiento de sus prestaciones. El empleador está obligado a hacer entrega a los trabajadores de un ejemplar del reglamento interno de trabajo o su modificación, presentado a la Autoridad de Trabajo competente, dentro de los cinco (5) días naturales de su aprobación. El inspector del trabajo podrá solicitar la siguiente documentación relacionada con el RIT: - Constancias de entrega del reglamento al personal. - Resolución aprobatoria del reglamento interno de trabajo. - Copia sellada del oficio por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo de los reglamentos internos de trabajo y de los pactos y/o convenios colectivos de trabajo. Base legal: Decreto Supremo N° 039-91-TR del 30 de diciembre de 1991 3.5. ¿Quién inspecciona a las microempresas? Los Gobiernos Regionales ejercen la labor inspectiva DE trabajo respecto de las microempresas. Esto no implica la renuncia de la Sunafil a vigilar el cumplimiento de las Informativo VERA PAREDES 83 Capítulo I: La Inspección Laboral normas sociolaborales sobre las microempresas, ya que ésta entidad sigue regulando la inspección laboral orientada a la micro empresa, como se aprecia en la Directiva N° 001-2016-SUNAFIL/INII Base legal: Decreto Supremo 015-2013-TR. 3.5.1. La microempresa para los gobiernos regionales Para efectos únicamente de la fiscalización, se considera como microempresa al empleador que cuenta con entre uno (1) y diez (10) trabajadores registrados en planilla, sin importar sus niveles de venta mucho menos si son informales o formales. Para este fin el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo elabora un listado de microempresas que se encuentran en el ámbito de competencia de los Gobiernos Regionales, considerando el promedio de trabajadores registrados en la Planilla Electrónica en los doce (12) últimos meses anteriores al 30 de junio de cada año. Dicho listado se aprueba mediante resolución ministerial que es publicada a más tardar el 31 de agosto de cada año y surte efectos en el año fiscal siguiente al de su publicación. Sin perjuicio de lo antes dicho, en los lugares donde la Sunafil no tenga intendencias regionales, le corresponde a los gobiernos regionales asumir completamente las funciones inspectivas de trabajo respecto de todos los empleadores de su ámbito territorial. Los gobiernos regionales desarrollan y ejecutan todas las funciones y competencias señaladas en el artículo 3 de la Ley N° 28806 (Ley General de Inspección del Trabajo), esto significa que los gobiernos regionales aplican esta Ley y por tanto su reglamento y las distintas normas que regula la inspección del trabajo. Pero en los lugares donde haya un gobierno regional con una intendencia regional, la competencia estará determinada por el “listado de microempresas” para los gobiernos regionales. www.veraparedes.org84 Manual práctico de la inspección laboral En conclusión los gobiernos regionales dependen del listado de microempresas emitidos por el MTPE para poder fiscalizar, sin embargo no es la única norma que regula el tema, ya que la Sunafil, para cuestiones de su competencia ha establecido una serie de definiciones que permiten a los inspectores determinar si están frente a una microempresa o pequeña empresa, pues existe la Directiva N° 001-216-SUNAFIL/INII, que establece una serie de procedimientos para calificar a una empresa como micro o pequeña empresa. 3.5.2. ¿Es competente la Sunafil para la inspección de la Mype? Sobre la competencia nos remitimos al punto 1.5.2., pero salta una duda, si la competencia para fiscalizar a las microempresas es exclusiva de los gobiernos regionales qué hace la Sunafil regulando su inspección, esto se debe a que las infracciones laborales se imponen según los niveles de venta de los infractores, por lo que si una empresa, aunque no esté en el registro de microempresas del MTPE, será considerada como microempresa para efectos de las infracciones y la competencia de los inspectores auxiliares. Un ejemplo tangible sobre la competencia de la Sunafil en materia de inspección a microempresa se aprecia en el artículo 48.1 del Decreto Supremo N° 019- 2006-TR, al señalar que, para acceder a las tablas previstas para microempresas y pequeñas empresas, el sujeto inspeccionado podrá presentar su constancia de inscripción en el registro nacional de la micro y pequeña empresa – REMYPE, para acreditarse como tal, hasta la interposición de los descargos correspondientes ante la autoridad sancionadora. Entonces la actual regulación sobre inspección del trabajo permite a la Sunafil fiscalizar microempresas, pero para no darle un todo contradictorio optamos por la posición de asignar competencia a los gobiernos regionales respecto a las microempresas señaladas en el “listado de microempresas” y las que no estén incluidas en esta lista podrán ser fiscalizadas por la Sunafil. El tema de la competencia es muy importante, entendiendo que la actuación de un inspector auxiliar a empresas no Mype, se sanciona con la nulidad del procedimiento inspectivo o no acogiendo la propuesta de sanción que pueda emitir dicho inspector. Informativo VERA PAREDES 85 Capítulo I: La Inspección Laboral 3.6. Finalización de las actuaciones inspectivas Finalizadas las actuaciones de investigación o comprobatorias, cuando no se hubiera comprobado la comisión de infracciones, los inspectores emiten el informe de actuaciones inspectivas. En estoscasos, la autoridad competente dispone el archivo del expediente. El informe de actuaciones inspectivas debe contener, como mínimo, la siguiente información: a) Identificación del sujeto o sujetos inspeccionados. b) Medios de investigación utilizados. c) Hechos constatados. d) Conclusiones. e) Identificación del inspector o inspectores del trabajo. f) Fecha de emisión del informe. Cuando al finalizar las actuaciones inspectivas se advirtiera la comisión de infracciones, los inspectores emiten medidas de advertencia, requerimiento, paralización o prohibición de trabajos o tareas, según corresponda, a fin de garantizar el cumplimiento de las normas objeto de fiscalización. La autoridad competente podrá ordenar su seguimiento o control, mediante visita de inspección, comparecencia o comprobación de datos, para la verificación de su cumplimiento. Si en el plazo otorgado no se subsana, el inspector extenderá el acta de infracción, finalizando la etapa de fiscalización. Si se subsana en el plazo se emite el informe correspondiente dejando constancia del cumplimento de las obligaciones fiscalizadas, sin perjuicio de la emisión de las recomendaciones o advertencias respectivas, dando fin a la etapa de fiscalización. Cuando la subsanación se produzca después del vencimiento del plazo de la medida de requerimiento y antes de la notificación de imputación de cargos, aquella será calificada por la autoridad instructora del procedimiento sancionador. www.veraparedes.org86 Manual práctico de la inspección laboral CASUÍSTICA 1. Denuncia por falta de pago de beneficios sociales Hechos. Roberto Salas renuncio a su trabajo hace tres meses debido a que consiguió una mejor oferta laboral, sin embargo, la empresa en donde laboró no le cancela aun sus beneficios sociales, a pesar de que ya fue a reclamar varias veces. Por ello decide hacer una denuncia en línea ante la inspección del trabajo a fin de que la empresa cumpla con el pago respectivo. El inspector designado se acerca a la empresa y le otorga un plazo en días hábiles a través de un requerimiento a fin de que se realice el pago respectivo; de lo contrario, luego del cumplimiento del plazo, se emitiría el acta de infracción con la propuesta de multa correspondiente. La autoridad inspectiva está facultada para verificar el cumplimiento de las obligaciones que se generan a partir del cese del trabajador como son: • Entrega de la constancia de cese. • Certificado de trabajo. • Pago de beneficios sociales. Comentario. Es importante que el empleador cumpla con efectuar el pago de los beneficios sociales en un plazo que no exceda de 48 horas desde que se produce el cese, de lo contrario será pasible de una sanción por incumplimiento de normas sociolaborales. Asimismo, en este caso solo es factible, en la práctica, el requerimiento por parte de la inspección del trabajo, siempre y cuando el trabajador se haya encontrado en la planilla de pago de la empresa, pues no es factible aplicar el principio de primacía de la realidad cuando el trabajador ya ha cesado, debiendo ejercer este derecho en la vía judicial14. 2. Verificación de empresa de tercerización Hechos. La empresa Cosmos S.A., dedicada a la tercerización de servicios de contabilidad, fue contratada por la empresa Macé S.A.C. a efectos de que pueda Informativo VERA PAREDES 87 Capítulo I: La Inspección Laboral dedicarse a la administración de su sistema contable, destacando personal para que lleve los libros y registros obligatorios, así como que se responsabilice por emitir los estados financieros respectivos. Para ello ambas empresas han celebrado un contrato de locación de servicios, bajo los alcances de la ley de tercerización y su reglamento. Luego de unos dias de iniciada la prestación de servicios Macé S.A.C. recibe la visita de un inspector del trabajo, el cual le solicita no solo la información de la empresa de dicha empresa, sino, incluso, la documentación e información de la empresa de tercerización tales como: registro de ingreso y salida del personal destacado de la empresa tercerizadora, acreditación de haber cumplido con informar a los trabajadores, acerca de la identidad de la empresa tercerizadora y de los trabajadores desplazados, así como las actividades que estos realizaran, obligación que debió cumplirse dentro de los cinco días siguientes al mes calendario en que se produjo el desplazamiento o dentro de las 24 horas de la solicitud que sea efectuada por parte de la organización sindical. Comentario. En materia de tercerización, las actuaciones inspectivas pueden realizarse tanto en las empresas principales como en las empresas tercerizadoras, pero para aspectos sustantivos de la tercerización si deberían realizarse inspecciones comprendiendo a ambas empresas, las constataciones realizadas podrán ser tomadas como comprobación de datos para el cumplimiento de las ordenes de inspección de ambas entidades empleadoras. Los representantes de ambas empresas deberán prestar las facilidades del caso al inspector o inspectores comisionados, quieres solicitarán todo tipo de documentación e información como: organigramas, descripción de puestos de trabajo, manuales de funciones, mapa del proceso de producción, registros de compras, ventas, libro de inventarios y balances, a fin de determinar indicios destinados a demostrar que el servicio ha sido prestado de manera autónoma y que no se trata de una simple provisión de personal y/o que los equipos que utilizan los trabajadores de la empresa tercerizadora son de su propiedad o, de ser el caso, verificar si se ha producido una desnaturalización de la tercerización, 14Toyama Miyagusuku, Jorge, ibidem, pag 168 www.veraparedes.org88 Manual práctico de la inspección laboral lo que conllevaría a que la empresa principal sea el empleador del trabajador desplazado, desde el momento en que se produjo esta. Esta “doble verificación” se produce debido a que el supuesto de desnaturalización se verifica en el lugar en donde los trabajadores desplazados prestan su servicio, es decir, en la empresa principal, y es allí en donde el inspector podrá verificar, por ejemplo, si el personal de la empresa tercerizadora está bajo la subordinación de la empresa principal15. 3. Operativo de fiscalización aleatoria de los procedimientos administrativos contenidos en el TUPA del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. Hechos. Según lo dispuesto en la Segunda Disposición Complementaria y Transitoria del Decreto Supremo N° 096-2007-PCM, que regula la fiscalización posterior aleatoria de los procedimientos administrativos por parte del Estado, las unidades orgánicas del ministerio, ante quienes se realiza un procedimiento de aprobación automática o evaluación previa contenidos en el TUPA de la institución, quedan obligadas a verificar la autenticidad y veracidad de las declaraciones, documentos, informaciones, traducciones y otros presentados por el administrado. Debido a ello, la Sub dirección de Registros Generales coordina con el Sistema de Inspección del Trabajo, a fin de que se emitan ordenes de inspección a empresas que presentaron durante el último trimestre del año contratos de extranjeros a fin de verificar la veracidad de los datos señalados en la declaración jurada presentada. Las órdenes generadas fueron asignadas a un equipo de inspectores los que cumplieron con realizar las actuaciones de investigación necesaria. Comentario. El TUO de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 006-2017-JUS recoge el principio de presunción de veracidad estableciendo que la tramitación del procedimiento administrativo se presume que los documentos y declaraciones formuladas Informativo VERA PAREDES 89 Capítulo I: La Inspección Laboral por los administrados en la forma prescrita por esta ley responden a la verdad de los hechos que ellos afirman, presunción que admite prueba en contrario. Por ello,de conformidad con el Decreto Supremo N° 096-2007-PCM, que regula la fiscalización posterior aleatoria de los procedimientos administrativos por parte del Estado, en el Ministerio de Trabajo las áreas que tienen a cargo los procedimientos administrativos de aprobación automática o evaluación previa comprendidos en el TUPA, y de conformidad con lo señalado en la Ley General de Inspección del Trabajo, pueden ordenar que se generen las ordenes de inspección respectivas. Por ello se debe tener mucho cuidado al presentar declaraciones juradas ante el MTPE como parte de un procedimiento señalado en el TUPA, ya que en cualquier momento podría llegar un inspector del trabajo a fin de verificar la veracidad de lo declarado. En este tipo de diligencias el inspector solo emitirá un informe detallando lo verificado, independientemente si la documentación y declaraciones formuladas por el administrado responden o no a la verdad -ya que no le corresponde al Sistema de Inspección del Trabajo sancionar al sujeto inspeccionado-, y elevaría el informe respectivo, a fin de que la autoridad competente del MTPE que ordeno que se realice la visita, imponga la sanción económica del caso16. 4. Verificación de registro en planilla Hechos. Durante el fin de semana un inspector de trabajo visito junto con su familia un club de playa al sur de Lima. A la hora del almuerzo se acercó al restaurante, en donde justamente escucho una conversación entre los mozos que decían que no estaban registrados en planilla y que por eso uno de ellos, al encontrarse un poco delicado de salud, no podía acercarse a un centro de atención de Essalud. En ese momento el inspector tomo fotos de los mozos, quienes se encontraban vistiendo el uniforme que le había proporcionado el empleador, y además filmó 15Ibídem, p. 168 www.veraparedes.org90 Manual práctico de la inspección laboral a los mozos en plena atención al público, y luego los llamo discretamente para tomar sus datos laborales. Luego de ello, el inspector se acercó al administrador del restaurante y se identificó con su credencial respectivo a fin de continuar con sus actuaciones inspectivas. El inspector efectuó un recorrido por todas las instalaciones del restaurante, incluyendo la cocina y elaboro una relación del personal consignado los datos de todos los trabajadores que había encontrado; sin embargo, al entregarle la relación al administrador, juntamente con la constancia de actuaciones y el requerimiento de comparecencia, señalando día y hora para que se acerque a las oficinas, portando la documentación requerida, este advirtió al inspector que justamente los mozos a los que había tomado fotos y filmado durante su atención al público no eran sus trabajadores y que había un error. Ante ello, el inspector le señalo que había tomado fotos y filmado a los mozos mientras atendían al público, lo que había consignado en la constancia de actuaciones inspectivas de investigación, documento que le había entregado para que lo suscribiera. Comentario. Los inspectores de trabajo se encuentran habilitados para realizar actuaciones inspectivas en días hábiles e inhábiles, cuando tomen conocimiento de la violación flagrante de normas sociolaborales o de seguridad y salud en el trabajo, en cuyo caso actuarán de oficio, obteniendo los medios de prueba, cuya desaparición o modificación pudiera afectar el resultado de la inspección. En este caso, dentro de las 48 horas siguientes, el inspector de trabajo deberá emitir informe escrito, dirigido al director de inspección laboral o quien haga sus veces, de las circunstancias y forma en las que tomo conocimiento de los hechos, las actuaciones realizadas y materias comprendidas, solicitando la convalidación de lo actuado17. 5. Actuación de orientación en materia de seguridad y salud en el trabajo Hechos. La empresa Biosalud S.A., a raíz de una visita de orientación sobre el 16Ibídem, p. 169-170 Informativo VERA PAREDES 91 Capítulo I: La Inspección Laboral reglamento interno de seguridad y salud en el trabajo, había tomado conocimiento de que debía realizar unas modificaciones a la misma, a fin de cumplir con la normativa vigente. Como ya había hecho las modificaciones del caso, solicito nuevamente a la inspección del trabajo que vinieran a orientarle a fin de verificar si esta vez ya su reglamento interno de seguridad y salud en el trabajo cumplía con los requisitos legales. Un inspector del trabajo se constituyó en las instalaciones del centro de trabajo con el reglamento en mano y realizo el recorrido respectivo por las instalaciones, verificando las condiciones de seguridad y la debida adecuación de las disposiciones no solo respecto de la norma vigente sino incluso, respecto de las necesidades de seguridad de la empresa y sus trabajadores. Finalizada la diligencia, se encontró que las disposiciones del reglamento interno todavía no eran conformes a las necesidades de la empresa, sin embargo, no se procedió a sancionar a la entidad empleadora sino que se efectuaron las recomendaciones del caso. Comentario. Si bien es cierto que el reglamento ya no requiere aprobación del MTPE, es importante que sea evaluado por la autoridad inspectiva ya que se ha detectado que, en la práctica, alguna disposiciones del reglamento no se condicen con las necesidades de las empresas; ello, debido a que su elaboración usualmente responde a necesidades de otras empresas y no a las de la propia solicitante, llegando inclusive a copiar el reglamento de otra empresa y poner solo en la caratula el nombre de la entidad solicitante. 6. Solicitud del sindicato de construcción civil en la que no se precisa el nombre del empleador ni su domicilio Hecho. El sindicato de construcción civil cada cierto tiempo solicita a la inspección del trabajo que realice actuaciones inspectivas en obras de construcción civil y en muchos de los casos no precisan ni la dirección, ni el nombre exacto de la 17Ibídem www.veraparedes.org92 Manual práctico de la inspección laboral empresa a cargo de la obra. Por ello, en estos casos, la autoridad inspectiva emite órdenes de inspección genéricas a fin de que el inspector pueda identificar in situ el domicilio y la razón exacta del empleador. Una vez que el inspector realiza la visita y toma los datos exactos de identificación del sujeto inspeccionado, se generara una orden de inspección concreta y de ser el caso más de una, si es que al interior de la obra, adicionalmente al contratista hay subcontratistas. Comentario. En este caso, el inspector dejara una constancia de actuaciones inspectivas de investigación en la que figurara el número de la orden de inspección genérica. Posteriormente, y luego de que haya sido plenamente identificado el sujeto inspeccionado, se generará una orden de inspección concreta a la cual se le colocará una remuneración distinta que individualiza al sujeto inspeccionado, la que figura en adelante en las constancias de actuaciones inspectivas de investigación durante el proceso de inspección18. 7. Demora en el ingreso del inspector Hechos. Un inspector auxiliar recibe una orden de inspección para verificar un despido arbitrario y se dirige en compañía del solicitante a la empresa a inspeccionar. Al llegar a la puerta, se identifica y explica el motivo de su presencia al vigilante de la empresa, el cual le pregunta si tiene una cita. Al obtener como respuesta una negativa, el vigilante le indica que tiene que dirigirse a la oficina de Recursos Humanos que se encuentra en el domicilio fiscal que se ubica en otro distrito, porque en dicho lugar se ubica la planta de producción, y que no va ser atendido. El inspector le explica nuevamente el motivo de su presencia y le pide que le comunique con la persona encargado en esos momentos del centro de trabajo; sin embargo, el vigilante persiste en señalar que allí nadie lo va a atender, a pesar de ello, el inspector le explica que de no permitírsele el ingreso,podrían ser sancionados con una multa por infracción a la labor Inspectiva. Informativo VERA PAREDES 93 Capítulo I: La Inspección Laboral Finalmente, habiendo pasado más de 10 minutos sin permitirle el ingreso al inspector, el vigilante hace la consulta por teléfono y le indica al inspector que el gerente de producción quien se encuentra en la planta, está muy ocupado y que en todo caso se dirija a la oficina de recursos humanos que se encuentra en el domicilio fiscal ubicado en otro distrito. Comentario: En el caso de verificación de despido arbitrario el inspector auxiliar comisionado, acudirá al centro de trabajo en el que labora el solicitante, independientemente de que se trate o no del domicilio fiscal, asimismo en caso de destaque de personal puede realizar la verificación del despido arbitrario en la empresa usuaria, aunque la orden de inspección sea a nombre de la empresa tercerizadora, debido a que la visita inspectiva siempre se realizas en el último centro de trabajo donde realizaba físicamente el trabajador sus labores, ya que esto permite al inspector actuante dejar constancia de las declaraciones del resto de trabajadores que observaron al trabajador laborar efectivamente, siendo ello muy importante cuando este no se encontraba en planilla, lo que ya se consignó como dato en el nuevo formato de acta de verificación. Se recomienda que se tomen las previsiones necesarias y el empleador pude tener a la mano toda la documentación requerida para poder exhibirla al inspector actuante. Inclusive, llegando el caso, es recomendable enviarla vía fax o correo electrónico, al establecimiento en donde se encuentra el inspector a fin que la empresa pueda acreditar en la diligencia, aspectos como: datos laborales del solicitante, pago de sus beneficios laborales, haber cursado carta notarial o preaviso de despido, de ser el caso, etc. El impedimento en el ingreso del inspector por más de 10 minutos se configura como una infracción a la labor inspectiva por tal motivo, es importante que los empleadores capaciten a los vigilante que están a cargo de la custodia del ingreso a las empresas, pues debido a su desconocimiento, pueden hacer esperar por largo tiempo al inspector. Es importante resaltar que a efectos de la infracción, no se considera como un atenuante el hecho de que los vigilantes pertenezcan a una empresa de 18Ibídem www.veraparedes.org94 Manual práctico de la inspección laboral intermediación laboral, ya que solo se evalúa el ingreso en forma inmediata del inspector19. 8. Identificación de las personas que se encuentran en el centro de trabajo Hechos. Un inspector del trabajo es comisionado para realizar una visita inspectiva en la empresa Imeka S.A. y al llegar es atendido sin mayor demora, lo que aprovecha para iniciar la diligencia con el recorrido respectivo por las instalaciones del centro de trabajo. En pleno recorrido se percata de la presencia del personal que utilizaba un uniforme distinto al de los trabajadores hasta ese momento entrevistado y que laboran para la empresa. Al preguntar por ellos al contador, quien era la persona que estaba atendiendo y lo estaba acompañando en el recorrido, responde que no podía dar razón de ello porque no los conocía y porque era personal de una empresa contratista. Comentario. No identificar a las personas que se encuentran en el centro de trabajo al momento de una inspección, se configura como una infracción a la labor inspectiva. Ello, debido a que una de las obligaciones de los representantes de las entidades empleadoras es identificar a las personas que se encuentran en el centro o lugar de trabajo. Ahora bien, puede suceder que en alguna oportunidad el representante de la empresa realmente no conozca a las personas que se encuentran en dicho momento en el centro de trabajo, pero ello no es impedimento para que realice las investigaciones del caso, más aun si en la puerta de acceso hay un vigilante que registra a todas las personas que ingresan y salen de esta, solicitándoles un documento de identidad en custodia durante la permanencia en dicho local. Además, en el caso del personal que es destacado por una empresa contratista, la empresa principal tiene la obligación de registrarlos en su registro de ingreso y salida20. 9. Solicitud de postergación de la actuación inspectiva Informativo VERA PAREDES 95 Capítulo I: La Inspección Laboral Hechos. Debido a que no se encuentran presente el empleador o su representante, ni persona alguna que pudiera atender al inspector auxiliar comisionado para practicar una visita inspectiva para verificar un despido arbitrario, decide notificar señalando día y hora en la que regresará para realizar una segunda y última verificación y entrega el documento respectivo a la secretaria, quien es la única persona que se encontraba presente. El representante al tomar conocimiento de la notificación, y al tener ese mismo día a la misma hora, una reunión fuera de la empresa, redacta un documento a fin de que la diligencia se postergue. Comentario. Las diligencias inspectivas que son notificadas, es decir, cuando el inspector señala día y hora en la que se llevara a cabo la diligencia de inspección, ya sea en las oficinas de la Sunafil, a raíz de un requerimiento de comparecencia, o como en el caso de la diligencia para verificar despido arbitrario, que se realiza en la empresa, son impostergables, en tal sentido, los representantes de las entidades empleadoras deberán acudir sin dilación a la fecha y hora programada. No obstante, si el representante no puede asistir por algún motivo y quiere evitar ser sancionado por la autoridad inspectiva, deberá otorgar un poder simple a una persona idónea con la finalidad de que cumpla con el requerimiento. Ello, toda vez que las solicitudes de postergación no son precedentes, se recomienda que la persona a quien se delegue el poder de representación de la empresa, deberá tener conocimiento de todos los hechos con respecto al trabajador del cual se efectuara la diligencia de verificación de despido arbitrario, ya que debemos tomar en cuenta que dicha diligencia consiste mayormente en las declaraciones de las partes, por lo que una incorrecta o imprecisa información, podría traer como consecuencia que se consigne este como verdadero. Asimismo, el empleador no podrá alegar como justificación de la inasistencia a la segunda citación efectuada por el inspectora auxiliar, que la notificación le fue entregada a la secretaria quien no tenía facultades de representación de la 19Ibídem 20Ibídem www.veraparedes.org96 Manual práctico de la inspección laboral empresa, ya que la notificación puede dejarse a la persona encargada del centro laboral en ese momento. Es así que, no encontrándose persona encargada, la secretaria encajaría en dicho concepto21. 10. Inspección en obra de construcción civil Hechos. Un inspector es comisionado para efectuar una diligencia en la obra denominada Edificio Multifamiliar Primavera, a cargo de la empresa contratista BBC Ingenieros S.A. En la obra es atendido por el ingeniero residente, ante quien se identifica con su credencial y le solicita le exhiba el plan de seguridad de obra, el ingeniero exhibe el reglamento interno de seguridad de la empresa contratista BBC Ingenieros S.A., argumentando que en este se ha plasmado la evaluación de riesgos de la obra, ante ello, el inspector deja un requerimiento de comparecencia señalando día y hora en la que deberá asistir a las oficinas de la Sunafil para que exhiba el plan de seguridad de obra. Comentario. Si bien es cierto es obligación de las empresas que tengan de 20 a más trabajadores, contar con un reglamento interno de seguridad, también es obligatorio que toda obra de construcción cuente con un plan de seguridad de obra. Esto significa que toda empresa que se dedique a la construcción, además de contar con su reglamento interno de seguridad, deberá tener un plan de seguridad porcada obra que ejecute22. 11. Medida de requerimiento Hechos. La empresa Algodonera del Centro S.A. recibe la visita de un inspector del trabajo, el cual solicita al representante la exhibición de PDT renta anual de tercera categoría presentada a Sunat, back up de la planilla electrónica, las boletas de pago de los meses de enero a abril, pago de la participación en las utilidades y las hojas de liquidación respectivas. Así, luego de verificar la información solicitada, observa que no se han realizado los pagos respectivos a ley. Por tal motivo, emite una medida de requerimiento, otorgando un plazo de cinco días hábiles con la finalidad de que el sujeto Informativo VERA PAREDES 97 Capítulo I: La Inspección Laboral inspeccionado cumpla con: a. Regularizar el cálculo de la participación en las utilidades para los trabajadores. b. Pagar la participación respectiva conforme a ley a sus trabajadores con derecho. c. Emitir nuevas hojas de liquidación y entregar una copia a los trabajadores. Comentario. Como podemos apreciar, el inspector del trabajo, en pleno ejercicio de sus facultades, emitió una medida de requerimiento en vez de emitir un acta de infracción. Sin embargo, hay que mencionar que si bien las medidas de requerimiento son ordenes dispuestas por la inspección del trabajo para el cumplimiento de las normas sociolaborales y de seguridad y salud en el trabajo, estas medidas se disponen y ejecutan sin perjuicio de las multas que le corresponda imponer a la autoridad inspectiva a cargo del procedimiento administrativo sancionador, de ser el caso. Cabe mencionar que la emisión de la medida de requerimiento se realiza cuando el inspector – luego de un análisis de la documentación y de los hechos constatados- ha detectado alguna infracción realizado el análisis jurídico del caso23. 12. Medida de advertencia Hechos. En el mes de noviembre de 2012, la empresa Papeles Decorativos S.A.C., fue visitas por un inspector del trabajo, el cual luego de revisar la documentación solicitada, detecto que a los trabajadores se les había depositado un monto diminuto por CTS, correspondiente al semestre mayo – octubre 2012. Por tal motivo, el inspector emite una medida de requerimiento con la finalidad de que el empleador regularice el depósito de la CTS con los intereses correspondientes. En ese sentido, otorga un plazo de dos días para que subsane la infracción. 21 Ibídem 22 Ibídem, pag.356. www.veraparedes.org98 Manual práctico de la inspección laboral Emitida la medida el inspector decide cumplir con el requerimiento, procedió a emitir la medida de advertencia correspondiente. Comentario, si bien es cierto que el empleador – al momento de la visita inspectiva- no había cumplido con el depósito de la CTS, conforme a la ley, luego del requerimiento pudo verificar la observación de la obligación, razón por la cual no emitió un acta de infracción sino simplemente una media de advertencia. Así, tomando en cuenta la gravedad de la infracción y el número de trabajadores afectados, se precisó el monto de la multa que hubiera correspondido en caso de no haber subsanado la infracción en el plazo otorgado. Hay que precisar que en la emisión de la medida de advertencia, se indica que en caso de que el empleador vuelva a cometer la infracción sociolaboral advertida, será objeto de sanción24. 13. Denegatoria del recurso de apelación Hechos. En una visita inspectiva realizada a la empresa Alama S.A. dedicada a la fabricación de sobres, el inspector del trabajo al realizar el recorrido por las instalaciones, tomo nota del personal que señalo ser de una empresa de intermediación sin embargo, al realizar las actuaciones de investigaciones pudo verificar que las labores realizadas eran permanentes y eran las mismas que realizaba el personal de la empresa usuaria: cortado de papel, por lo que se había configurado destaque de personal en supuestos prohibidos, ya que la actividad no era complementaria, sino principal. Por tal motivo, el inspector del trabajo emitió un acta de infracción en la que dispuso la inclusión del personal destacado a la planilla electrónica de la usuaria, por tratarse de destaque de personal en supuestos prohibidos. Frente a dicha situación la empresa emite su descargo; sin embargo, tan solo presenta el contrato de locación de servicio. Comentario. Dado que la empresa no desvirtuó lo constatado por el inspector 23Ibídem, p. 390. Informativo VERA PAREDES 99 Capítulo I: La Inspección Laboral en la práctica ni en los hechos, la autoridad administrativa del trabajo deberá resolver declarando infundado el recurso de apelación y confirmando la apelada. Finalmente, deberá disponer la inclusión en planilla electrónica de la empresa usuaria al personal que estuvo destacado25. 14. Acta de obstrucción a la labor inspectiva Hechos. En virtud de un orden de inspección, uno de los inspectores de la Sunafil es comisionado para efectuar una visita inspectiva para verificar despido arbitrario y se dirige a la empresa Delicias S.A.A. en compañía del trabajador que solicito la visita inspectiva. A su llegada, se presenta con el vigilante de la empresa y le muestra su credencial, y el vigilante le indica que le va a permitir el ingreso solo a él, más no al solicitante porque había cometido falta grave en la empresa. Ante ello, el inspector le indica al vigilante que debe comunicarse con el representante legal o alguna persona responsable y explicarle la situación, ya que debía permitirle el acceso tanto a él como al solicitante, de lo contrario, al no dejarlos entrar a ambos, la empresa iba a ser sancionada por no otorgarle las facilidades para poder llevar a cabo la diligencia encomendada, no obstante, el vigilante en coordinación con el representante, le señala que ahora ya no le iba a permitir el ingreso ni a él ni al solicitante porque el inspector no podía obligar a la empresa que permitiera el ingreso a una persona que había cometido falta grave. Como consecuencia, el inspector de trabajo decide emitir un acta de infracción por obstrucción a la labor inspectiva. Comentario. En las diligencias para verificar despido arbitrario el inspector siempre va en compañía del solicitante, por lo tanto, se les debe permitir el ingreso a ambos; de los contrario, dicha conducta seria tipificada como obstrucción a la labor inspectiva, por no haberle otorgado las facilidades del caso; esto se debe a que la verificación de despido arbitrario engloba necesariamente audiencia de partes. En el caso de que el empleador se rehusé en forma reiterada a atender al inspector, 24Ibídem. www.veraparedes.org100 Manual práctico de la inspección laboral este podrá solicitar autorización judicial para el ingreso al lugar o centro de trabajo incluso con la colaboración de las autoridades policiales26. 15. Actas de infracción Hechos. Café S.A. es una empresa debidamente constituida que ha recibido la visita de un inspector del trabajo, el que solicito al representante de la empresa la exhibición de documentación que acredite el pago de las remuneraciones y el otorgamiento de vacaciones a todo el personal. Al no contar con toda la documentación, emite un requerimiento de comparecencia para que lleve toda la documentación a las oficinas de la Sunafil. El representante acude a las oficinas de la Sunafil, el día y la hora señalada en el requerimiento de comparecencia, y se da con la sorpresa de que es atendido por otro inspector, quien le indica que su compañero inspector había sido llevado de emergencia aun centro de salud, por ello había sido revelado y que él iba a continuar con la diligencia hasta el final. Al terminar la comparecencia, el inspector actuante le indica al representante de la empresa Café S.A. que si bien había acreditado el otorgamiento de las vacaciones a sus trabajadores con derecho, no había acreditado el haber efectuado el pago respectivo de un mes de remuneraciones, por ello el inspector emite un requerimientootorgándole el plazo de un día hábil, y también le entrego un requerimiento de comparecencia para que trajera la documentación a las oficinas administrativas. El representante de la empresa al retirase se percata de que no le había notificado el relevo del primer inspector, por lo que decide no ir a la comparecencia ni cumplir con el requerimiento, pensando de que si emitiesen el acta de infracción, el haría el descargo respectivo, pidiendo la nulidad del acta de porque no le habían notificado el relevo del primer inspector. Comentario. La falta de notificación oportuna de algún acto dentro del procedimiento de investigación no es considerada sustantiva dentro del 25Toyama Miyagusuku, Jorge, manual de fiscalización laboral, Gaceta Jurídica, Lima, p.504 Informativo VERA PAREDES 101 Capítulo I: La Inspección Laboral desarrollo del procedimiento de investigación, razón por la cual no corresponde una nulidad de las actuaciones inspectivas sustentada en la causal señalada, debiendo estimarse el fondo (determinación de infracciones a las normas sociolaborales) sobre la forma (extemporaneidad del plazo o falta de notificación dentro del plazo establecido)27. 16. Seguro complementario de trabajo de riesgo Hechos. Una empresa no Mype (que no es microempresa ni pequeña empresa) dedicada a la construcción de edificios no ha cumplido con sus obligaciones relativas al seguro complementario de trabajo de riesgo, respecto de sus 20 trabajadores que se encuentran ejecutando la obra Edificio Multifamiliar. En virtud de ello, uno de los inspectores realiza una denuncia presentando un documento por mesa de partes de la Sunafil. Recibida la denuncia se genera la respectiva orden de inspección en abril de 2017, luego de la cual se comprueba que los 20 trabajadores no contaban con el seguro complementario de trabajo de riesgo. Por lo antes mencionado, el inspector del trabajo emite un requerimiento a fin de que se cumpla con regularizar dicha situación otorgando un plazo de cinco días hábiles; sin embargo, vencido el plazo, el empleador no cumplió con el requerimiento. Comentario. Como a pesar del requerimiento exigido, el empleador no cumplió con regularizar el seguro complementario de trabajo de riesgo a favor de sus 20 trabajadores, se hará acreedor a veinte infracciones tipificadas como graves, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 numeral 27.15 del Reglamento de la Ley General de Inspección. En virtud de la modificatoria que ha existido con el Decreto Supremo N° 015- 2017-TR, vigente desde agosto de 2017, la infracción grave para una empresa No Mype cuando el trabajador afectado es uno solo sería una multa de 2.25 UIT (tomado en cuenta que la UIT para el año 2017 es de S/ 4,050.00) es decir S/ 9112.50. Esta multa, en el caso antes descrito, se aplicara 20 veces ya 26Ibídem. www.veraparedes.org102 Manual práctico de la inspección laboral que la norma ha señalado que la infracción consiste en que incurre es por cada trabajador afectado28. 17. Pago de gratificaciones Hechos. La fábrica de Calzado Shoes S.A., empresa que califica como pequeña empresa, debido a un problema financiero no había podido pagar las gratificaciones de Navidad a sus 30 trabajadores. El personal a través del sistema de denuncias en línea de la página de la Sunafil denuncio el hecho. Se generó la orden de inspección respectiva y al constituirse el inspector en la empresa y al comprobar el incumplimiento, emite la medida de requerimiento a fin de que el empleador cumpla con su obligación en un plazo de tres días. Ante ello, en vez de cumplir con el requerimiento, el empleador decidió coaccionar a sus trabajadores para que le firmen un documento en el cual consignen su conformidad con el pago de las gratificaciones en forma fraccionada. Dicho documento es firmado por todos y es formalizado mediante una certificación notarial, el cual también consigna el acuerdo voluntario de ambas partes. Vencido el plazo del requerimiento, el inspector regresa al centro de trabajo y verifica la existencia del acuerdo mencionado y la falta de pago de las gratificaciones. Comentario. Una de las características principales de los beneficios sociales es su carácter irrenunciable. Ello implica no solo la imposibilidad de no disponer del goce del beneficio sino incluso de la forma de la entrega. En ese sentido, y considerando que el pago de las gratificaciones tiene un plazo legal establecido, se considera nulo el acto de disposición en el cual los trabajadores optan por recibir el beneficio de manera fraccionada. Así, la multa se considera grave según lo dispuesto en el artículo 24, numeral 24.4 del reglamento de la Ley General de Inspecciones y ascendiendo a S/ 3,928.50 27Ibídem, p. 443 Informativo VERA PAREDES 103 Capítulo I: La Inspección Laboral (0.97 UIT teniendo en cuenta que la empresa inspeccionada es una pequeña empresa y que los trabajadores afectados son 30). 18. Impedimento en el ingreso del inspector Hechos. Un inspector del trabajo recibe una orden para verificar el cumplimiento de las obligaciones sobre contratos de trabajo en la empresa Fashion S.A., empresa registrada como microempresa y que cuenta con 10 trabajadores, razón por la cual se constituye en el centro de trabajo y, a pesar de haberse identificado en la puerta y haber explicado el motivo de su visita, la persona encargada de vigilancia no le permite el ingreso. Ante ello, el inspector le explica que la empresa podría ser sancionada por obstrucción a la labor inspectiva pero el encargado de la vigilancia le precisa enfáticamente que ha recibido órdenes de no dejarlo entrar. Comentarios. Si bien es cierto que las sanciones se deben imponer atendiendo a la gravedad de la infracción y al número de trabajadores afectados, por diversos motivos como el señalado en el ejemplo –obstrucción a la labor inspectiva el inspector puede ignorar el número de trabajadores de la entidad empleadora. Sin embargo, por tal situación no se puede dejar de imponer sanciones, razón por la cual el inspector deberá realizar actuaciones de comprobación a fin de obtener el número de trabajadores y poder imponer la multa. Ahora en el portal de Sunat, aparece el número de trabajadores declarados por la empresa según planilla electrónica; además, Sunat envía al MTPE el detalle de la planilla que presentan los declarantes. En el presente caso, la empresa será sancionada como una empresa No Mype, según lo establecido en el artículo 48.1-C del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, y adicional, se le aplicara una sobretasa del 50%. De este modo, la multa correspondiente seria de 2.25 UIT al ser considerada 28Ibídem, p.443. www.veraparedes.org104 Manual práctico de la inspección laboral No Mype, siendo la infracción muy grave y siendo 10 los trabajadores afectados (el total de trabajadores de la empresa fiscalizada) a estas 2.25 UIT se le aplica una sobre tasa del 50%, así tenemos S/ 9112.50 (2.25 UIT) + 4,556.25 (50%) = 13,668.75. Pero, adicionalmente, por ser una microempresa, se la aplicara un descuento del 50% de la multa antes indicada, 13,668.75 x 50% = 6,834.38 19. Entrega al trabajador del boletín informativo sobre afiliación a los sistemas pensionarios Hechos. Un inspector es comisionado para realizar una visita de inspección a la empresa Duramil S.A., empresa no registrada como microempresa ni pequeña empresa. Dicha empresa se caracteriza por cumplir con sus obligaciones laborales y tener toda su documentación en regla. El inspector al realizar el recorrido por las instalaciones del centro de trabajo; toma nota de 20 trabajadores que encontró en el recorrido y 2 de ellos señalaron haber ingresado la primera quincena del mes, y que no se habían afiliado a ninguna AFP porque era el primer trabajo que tenían y no sabían a qué sistema previsional se iban a afiliar, porque no sabían mucho del tema. El inspector –al regresar a la oficina para revisar la documentación-,le pregunto al representante de la empresa si es que habían entregado a sus dos trabajadores nuevos el boletín informativo sobre afiliación a los sistemas pensionarios, y el representante respondió que no, porque ni siquiera conocía acerca de dicho boletín y que era la primera vez que escuchaba acerca de ello. El inspector emitió un requerimiento otorgándole un plazo de tres días hábiles a fin de que pueda subsanar la infracción detectada29. Comentario. Todo empleador tiene como obligación entregar a aquellos trabajadores no afiliados y que ingresen por primera vez a un centro laboral, una copia del “boletín informativo” al cual se refiere el artículo 15 de la Ley N° 28991, a fin de que decida libremente su afiliación a un sistema pensionario, teniendo 29Ibídem Informativo VERA PAREDES 105 Capítulo I: La Inspección Laboral como plazo para ello cinco días hábiles siguientes de iniciada la relación laboral. Si cumplido el plazo la empresa no acredita la entrega de los boletines a cada trabajador, se hará acreedora a una sanción tipificada como leve por el numeral 23.2 del reglamento, la que ascendería al 0.23 UIT (S/ 931.5), teniendo en cuenta que la empresa no es una No Mype, que la infracción es leve y que el número de trabajadores afectados es de 230. 30Ibídem, p. 446. CAPÍTULO II: RESULTADO DE LAS INSPECCIONES Informativo VERA PAREDES 107 Capítulo II: Resultado de las Inspecciones 2. Resultados de las inspecciones Finalizadas las actuaciones de investigación o comprobatorias, cuando el inspector ha cumplido con verificar todas las materias consignadas en la orden de inspección respectiva y no ha detectado infracciones, entonces emitirá un informe de inspección, y en el caso de detectar infracciones emitirá un acta de infracción. 2.1. ¿Qué es los informes de actuaciones inspectivas? Documento de carácter público emitido por el inspector del trabajo o equipo de inspectores del trabajo una vez que finalizaron las inspecciones de orientación y fiscalización, a fin de dejar constancia de los hechos verificados; debiéndose precisar que, en el caso de las segundas, actualmente, se expide informe sólo cuando, al final de la inspección de fiscalización, se advierte que los sujetos inspeccionados no incurren en incumplimientos a las normas sociolaborales y de seguridad y salud en el trabajo, independientemente si se emitió o no la medida inspectiva de requerimiento. Los hechos que se consignan y detallan en estos informes se presumen ciertos, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de sus respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados. Si bien la Ley de Inspecciones y su Reglamento determinan que estos informes deben tener un formato establecido, a la fecha la Autoridad Inspectiva de Trabajo no ha aprobado uno de manera oficial. Base legal: Artículo 17 D.S. 019-2006-TR. 30Ibídem, p. 446 RESULTADOS DE LA INSPECCIONES CAPÍTULO II www.veraparedes.org108 Manual práctico de la inspección laboral 2.1. 1 Partes del informe Los informes de actuación inspectiva deberán contener cuando mínimo la siguiente información: Identificación del sujeto o sujetos inspeccionados. Medios de investigación utilizados. Hechos constatados. Conclusiones. Identificación del inspector o inspectores del trabajo. Fecha de emisión del informe. Adicionalmente, cuando se haya producido accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, el inspector o equipo de inspección del trabajo deben dejar además constancia de: La forma en que se produjo. Las causas. Sujetos responsables. Si de acuerdo al criterio del inspector del trabajo, el accidente laboral o la enfermedad profesional se debió a la falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo. Las medidas correctivas adoptadas para que en el futuro se eviten la ocurrencia de un accidente de trabajo o una enfermedad ocupacional de similares características. 2.1.2. Informes de Actuación de Orientación Las actuaciones de consulta o de asesoramiento técnico, se desarrollan mediante visitas a los centros y lugares de trabajo o mediante la presencia de los sujetos objeto de la actuación al local público que determine la Autoridad Competente de las Inspecciones del Trabajo. Finalizadas las actuaciones de consultas o asesoramiento técnico, los inspectores de trabajo elaboran un informe sobre las materias objeto de la asesoría, las acciones realizadas y los consejos o recomendaciones emitidas 29Ibidem. 30Ibídem, p. 446. Informativo VERA PAREDES 109 Capítulo II: Resultado de las Inspecciones 2.1.3. Plazo para la elaboración y notificación del informe Con relación al plazo que tienen el inspector del trabajo o equipo de inspectores del trabajo para elaborar los informe de actuaciones inspectivas de fiscalización, el Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 019-2006-TR, determina un plazo específico, señalando que una vez finalizadas las actuaciones de investigación o comprobatorias, y siempre que se concluya con la emisión de un acta de infracción, el expediente debe ser remitido a la autoridad a cargo del procedimiento sancionador en un plazo no mayor de quince (15) días hábiles contados desde la emisión de dicha acta. Finalizadas las actuaciones de consultas o asesoramiento técnico, los inspectores de trabajo elaboran un informe sobre las materias objeto de la asesoría, las acciones realizadas y los consejos o recomendaciones emitidas. Ahora bien, respecto al plazo para la notificación del informe de actuaciones inspectivas de fiscalización u orientación a las personas que solicitan este tipo de diligencias o las personas interesadas, el Reglamento ha determinado su notificación en un plazo de 30 días hábiles contados desde su emisión. Por último, con relación a estos informe de actuaciones inspectivas de fiscalización, debemos indicar que no son pasibles de impugnación; empero, los denunciantes o interesados pueden presentar un escrito manifestando su disconformidad con el mismo, el cual será analizado y atendidos por los directivos de la oficina inspectiva a la cual pertenece el Inspector del Trabajo o equipo de Inspectores del Trabajo a los que se le encargó la inspección, a efectos de analizar si fue correcto su actuación y si no existieron errores, omisiones, entre otros. 2.2. Actas de infracción 2.2.1. ¿Qué es un acta de infracción? Las actas de infracción son los documentos donde se registran las consecuencias www.veraparedes.org110 Manual práctico de la inspección laboral y verificaciones respecto del incumplimiento de las disposiciones legales o convencionales en materia sociolaboral. Se emiten después de expedir al sujeto inspeccionado una medida inspectiva de requerimiento para que acredite el cumplimento de normas sociolaborales o de seguridad y salud en el trabajo, y no es acatado dentro del plazo establecido, ya sea de forma total o parcial. Los hechos constatados por los inspectores actuantes que se formalizan en las actas de infracción observando los requisitos que se establezcan, se presumen ciertos sin perjuicio de las pruebas que en defensa de sus respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados. Es importante precisar que la extensión del acta de infracción representa el inicio del procedimiento sancionador. También se emiten cuando el sujeto inspeccionado no otorga al inspector del trabajo o equipo de inspectores del trabajo las facilidades del caso o incumple por ejemplo algunas de las siguientes obligaciones: acreditar su identidad y la de las personas que se encuentren en los centros o lugares de trabajo, facilitar la información y documentación necesaria para el desarrollo de sus funciones, etc. Los hechos consignados y detallados en dichas actas de infracción se presumen ciertos, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de sus respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados. 2.2.2 Partes del acta de infracción El acta de infracción debe contener como mínimo la siguiente información:Identificación del sujeto responsable. Autoridad competente. Medios de investigación utilizados. Hechos comprobados. Infracción Sanción. Responsabilidad de los sujetos. Informativo VERA PAREDES 111 Capítulo II: Resultado de las Inspecciones Identificación del inspector. Fecha del acta. El acta de infracción deberá contener la sanción que se propone, su cuantificación y graduación, con expresión de los criterios utilizados para dichos efectos. En caso de que se aprecie la existencia de reincidencia en la comisión de una infracción, deberá consignarse dicha circunstancia con sus respectivos fundamentos. Las actas pueden declararse nulas de oficio cuando: La falta de emisión de la resolución que decreta el cambio de inspector o de un integrante del equipo de inspectores, o la incorporación de un nuevo inspector al equipo de inspectores. Las actuaciones de investigación o comprobatorias que se derivan de una orden de inspección expedida por un directivo que no tenga competencia, o cuando en la orden de inspección, el nombre y sello del directivo no corresponda a quien lo suscribe Cuando no se cumple con los requisitos de contenido del acta de infracción. Al respecto, amerita precisar que la causal relativa a la falta de emisión de la resolución que decreta el cambio de inspector no sería ya aplicable, toda vez que la Ley de Inspecciones actualmente prohíbe tal figura. Base legal: Lineamiento N° 013-2008. Asimismo, no corresponde decretar nulidad en los siguientes casos: La falta de notificación oportuna de algún acto dentro del procedimiento inspectivo como, por ejemplo, en la notificación de la ampliación del plazo o en la notificación de cambio de inspectores o en el equipo de inspectores. El mismo criterio debe aplicarse para los plazos de vencimiento del procedimiento de investigación, así como para el procedimiento administrativo sancionador en primer y segunda instancia, el cual no debe generar que se declare nulo el procedimiento en la medida que se hay excedido el plazo establecido por ley. www.veraparedes.org112 Manual práctico de la inspección laboral 2.2.3. Plazo para la elaboración y notificación del acta de infracción Respecto al plazo que tiene inspector del trabajo o equipo de inspectores del trabajo para elaborar este tipo de documento, la Ley de Inspecciones y su Reglamento omiten prever un plazo específico sobre ello, tampoco existen lineamientos, directivas o protocolos aprobados por la Autoridad Inspectiva al respecto; es más, la Ley del Procedimiento Administrativo General no prevé o determina un plazo que se pueda aplicar para caso en particular. El plazo es referencial y sujeto a la emisión de medidas de advertencia, requerimiento, paralización o prohibición de trabajos o tareas, y su plazo para que el inspeccionado cumpla. Transcurrido el plazo otorgado para que el sujeto inspeccionado subsane las infracciones sin que éste las haya subsanado, se extiende el acta de infracción correspondiente, dando fin a la etapa de fiscalización. Sin embargo el reglamento estipula que finalizadas las actuaciones de investigación o comprobatorias, y siempre que se concluya con la emisión de un acta de infracción, el expediente debe ser remitido a la autoridad a cargo del procedimiento sancionador en un plazo no mayor de quince (15) días hábiles contados desde la emisión de dicha acta. No obstante, esto, las oficinas inspectivas a lo largo del país, para solucionar este problema, no dilatar el procedimiento inspectivo y no afectar a los denunciantes y solicitantes de la inspección, dispone de forma interna plazos razonables para elaborar las referidas Actas de Infracción. Como ejemplo de esto, tenemos a la Intendencia de Lima Metropolitana, la cual ha dispuesto que el inspector del trabajo o equipo de inspectores del trabajo tienen cinco días hábiles para elaborar y entregar el acta de infracción a su respectivo supervisor inspector, contados a partir de la última actuación inspectiva. Informativo VERA PAREDES 113 Capítulo II: Resultado de las Inspecciones Luego de esto, el supervisor, desde la fecha entrega del mencionado Informe, cuenta con cinco días hábiles para revisarlo, corregirlo y derivarlo a alguna de sus Sub Intendencia de Resolución, la cual se encargará de su notificación al sujeto inspeccionado y denunciantes, trabajadores afectados o interesados en el caso. Ahora bien, respecto al plazo para la notificación de las Actas de Infracción a las personas que solicitan este tipo de diligencias o las personas interesadas, el Reglamento ha determinado uno plazo de 30 días hábiles desde su emisión. 2.3. Otros tipos de resultados 2.3.1. Actas de verificación de despido arbitrario Una vez culminada las diligencias sobre verificación de despido arbitrario, el inspector del trabajo asignado al caso emitirá el documento denominado acta de verificación de despido arbitrario; documento en el cual no se indicará si hubo o no despido arbitrario, en él únicamente se dejará constancia de los hechos y documentos constatados y revisados alrededor del supuesto despido arbitrario denunciado. Este documento consta de las siguientes partes: Datos del sujeto inspeccionado (nombre, domicilio, actividad, etc.). Datos de los representantes del sujeto inspeccionado y del sindicato entrevistados por el Inspector (nombre, cargo, etc.). Hechos y documentos verificados respecto de la paralización de labores (total de trabajadores, trabajadores sindicalizados, trabajadores en huelga, etc.). Manifestación del empleador y del representante del sindicato. Observaciones. Firmas del empleador y del representante del sindicato Firma y sello del Inspector comisionado. 2.3.2. Acta de cierre de centro de trabajo www.veraparedes.org114 Manual práctico de la inspección laboral Finalizadas las diligencias sobre verificación de cierre de centro de labores, el inspector del trabajo comisionado al caso emitirá el documento denominado acta de verificación de cierre de centro de trabajo, en cual se detallan hechos y circunstancias relativas al citado cierre del centro laboral, y también si el sujeto inspeccionado cumplió con pagar remuneraciones y/o beneficios sociales. Este documento consta de las siguientes partes: Datos del sujeto inspeccionado (nombre o razón social, ubicación geográfica, etc.). Datos del trabajador (nombre, última remuneración, CTS adeudada, etc.). Hechos y documentos verificados en relación al cierre del centro laboral. Manifestación del empleador y del representante de los trabajadores. Observaciones. Firmas del empleador y trabajador. Firma y sello del Inspector comisionado. 2.3.3. Acta de paralización de labores o huelga Después de finalizadas las diligencias sobre verificación de paralización de labores o huelga, el inspector del trabajo comisionado al caso expedirá el documento denominado acta de verificación de paralización de labores o huelga, a fin de dejar constancia y detallar si se produjo o no la paralización de labores por parte de los trabajadores del sujeto inspeccionado, así como otros datos relevantes. Este documento consta de las siguientes partes: Datos del sujeto inspeccionado (nombre, domicilio, actividad, etc.). Datos de los representantes del sujeto inspeccionado y del sindicato entrevistados por el Inspector (nombre, cargo, etc.). Hechos y documentos verificados respecto de la paralización de labores (total de trabajadores, trabajadores sindicalizados, trabajadores en huelga, etc.). Manifestación del empleador y del representante del sindicato. CAPÍTULO III: INFRACCIONES EN LA INSPECCIÓN LABORAL Informativo VERA PAREDES 117 Capítulo III: Infracciones en la inspección laboral Observaciones. Firmas del empleador y del representante del sindicato Firma y sello del Inspector comisionado. 3. Infracciones en la inspección laboral 3.1. Clases de infracciones Nuestro ordenamiento legal establece que son infracciones los incumplimientos de las obligaciones contenidasen las disposiciones legales y convencionales de trabajo –individuales y colectivas- previstas y sancionadas de conformidad con el Reglamento de la Ley General de Inspección de Trabajo. También constituyen infracciones los actos o hechos que impiden o dificultan la labor inspectiva, denominados obstrucción a la labor inspectiva, los que una vez cometidos se consignan en un acta de infracción, iniciándose el respectivo procedimiento sancionador. Las infracciones laborales se pueden clasificar según su gravedad en leves, graves y muy graves. Además, las infracciones laborales según su materia pueden ser infracciones en materia de relaciones laborales, infracciones en seguridad y salud en el trabajo, infracciones en materia de seguridad social e infracciones a la labor inspectiva. 3.1.1. Según la materia Infracciones en materia de relaciones laborales Son incumplimientos de los dispositivos legales (CTS, trabajador extranjero, intermediación laboral, etc.) y convencionales de trabajo, individuales y colectivos, colocación, fomento del empleo y modalidades formativas, con acciones u omisiones de los distintos sujetos responsables. Infracciones en seguridad y salud en el trabajo Son incumplimientos de las disposiciones legales sobre seguridad y salud en el trabajo aplicables a todos los centros de trabajo, como los del sector industria, construcción, energía, etc., mediante acción u omisión de los distintos sujetos responsables. INFRACCIONES EN LA INSPECCIÓN LABORAL CAPÍTULO III www.veraparedes.org118 Manual práctico de la inspección laboral Infracciones en materia de seguridad social La no inscripción o la inscripción extemporánea de trabajadores u otras personas respecto de las que exista la obligación, en el regímenes de seguridad social en salud y/o pensiones, sean éstos públicos o privados; o la afiliación al trabajador a alguno de los sistemas de pensiones, sin previamente haberle entregado el “Boletín Informativo“, o que habiéndolo entregado no respete los plazos previstos en el segundo párrafo del artículo 16º de la Ley Nº 28991. Infracciones a la labor inspectiva Son las acciones u omisiones de los sujetos obligados, sus representantes, personas dependientes o de su ámbito organizativo, sean o no trabajadores, por órdenes de ellos, contrarias al deber de colaboración de los sujetos inspeccionados con los inspectores del trabajo. Base legal: Ley N° 28806 3.1.2. Según la gravedad Infracciones leves Cuando los incumplimientos afectan obligaciones meramente formales. Infracciones graves Cuando los actos u omisiones son contrarios a los derechos de los trabajadores o no se cumplen las obligaciones que van más allá de las obligaciones formales. Además, se incluyen dentro de esta categoría las infracciones relacionadas con la obstrucción a la labor inspectiva. Infracciones muy graves Cuando el incumplimiento posee una especial importancia por la naturaleza del deber infringido o cuando afectan derechos de los trabajadores. Asimismo, serán considerados dentro de este grupo los incumplimientos que vulneren derechos especialmente protegidos por las normas laborales (por ejemplo, madres gestantes, menores de edad.) 3.2. Lista de infracciones del Reglamento de la Ley N° 28806, Decreto Supremo 019-2006-TR Infracción Gravedad Artículo infracciones en materia de relaciones laborales No comunicar y registrar ante la autoridad competente, en los plazos y con los requisitos previstos, documentación o información siempre que no esté tipificado como infracción grave. Leve 23.1 Informativo VERA PAREDES 119 Capítulo III: Infracciones en la inspección laboral No entregar al trabajador, en los plazos y con los requisitos previstos, boletas de pago de remuneraciones, hojas de liquidación de compensación por tiempo de servicios, participación en las utilidades u otros beneficios sociales, o cualquier otro documento que deba ser puesto a su disposición. Leve 23.2 El incumplimiento de las obligaciones sobre planillas de pago o registro que las sustituya, o registro de Leve 23.3. trabajadores y prestadores de servicios, siempre que no esté tipificado como infracción grave. El incumplimiento de las obligaciones sobre boletas de pago de remuneraciones, siempre que no esté tipificado como infracción grave. Leve 23.4 No exponer en lugar visible del centro de trabajo el horario de trabajo, no contar con un ejemplar de la síntesis de la legislación laboral, no entregar el reglamento interno de trabajo, cuando corresponda, o no exponer o entregar cualquier otra información o documento que deba ser puesto en conocimiento del trabajador. Leve 23.5 Cualquier otro incumplimiento que afecte obligaciones meramente formales o documentales, siempre que no esté tipificado como infracción grave. Leve 23.6 No cumplir oportunamente con los deberes de información, hacia las entidades depositarias, relativos a la disponibilidad e intangibilidad de los depósitos por compensación por tiempo de servicios. Leve 23.7 El incumplimiento por parte de las empresas contratistas y subcontratistas de inscribirse o de actualizar información en el Registro Nacional de Obras de Construcción Civil - RENOCC, conforme a lo previsto en el Decreto Supremo Nº 008-2013-TR Leve 23.8 www.veraparedes.org120 Manual práctico de la inspección laboral El incumplimiento de las siguientes obligaciones sobre planillas de pago, planillas electrónicas, o registro de trabajadores y prestadores de servicios: no encontrarse actualizado; no encontrarse debidamente autorizado de ser exigido; no consignar los datos completos; no presentarlo ante la Autoridad Administrativa de Trabajo; no presentarlo dentro del plazo o presentarlo incluyendo datos falsos o que no correspondan a la realidad; no efectuar el alta en el Registro, la modificación o actualización de datos, o la baja en el Registro, dentro del plazo correspondiente. Únicamente para el cálculo de la multa a imponer, se entiende por trabajadores afectados a los pensionistas, prestadores de servicios, personal en formación - Modalidad Formativa Laboral y otros, así como derechohabientes. Grave 24.2 El incumplimiento de las siguientes obligaciones en materia de boletas de pago y hojas de liquidación: consignar datos distintos a los registrados en las planillas de pago o registros que las sustituyan, registros de trabajadores y prestadores de servicios, incluir datos falsos o que no correspondan a la realidad. Grave 24.3 No pagar u otorgar íntegra y oportunamente las remuneraciones y los beneficios laborales a los que tienen derecho los trabajadores por todo concepto, incluidos los establecidos por convenios colectivos, laudos arbitrales, así como la reducción de los mismos en fraude a la ley. Grave 24.4 No depositar íntegra y oportunamente la compensación por tiempo de servicios. Grave 24.5 El incumplimiento de las disposiciones relacionadas con el sistema de prestaciones alimentarias, siempre que no esté tipificado como muy grave. Grave 24.6 La modificación unilateral por el empleador del contrato y las condiciones de trabajo, en los casos en los que no se encuentra facultado para ello. Grave 24.8 Informativo VERA PAREDES 121 Capítulo III: Infracciones en la inspección laboral El incumplimiento de las disposiciones relacionadas con la entrega a los representantes de los trabajadores de información sobre la situación económica, financiera, social y demás pertinente de la empresa, durante el procedimiento de negociación colectiva. Grave 24.9 El incumplimiento de las disposiciones relacionadas con el descuento y la entrega de cuotas sindicales y contribuciones destinadas a la constitución y fomento de las cooperativas formadas por los trabajadores sindicalizados. Grave 24.10 El incumplimiento de las disposiciones relacionadas con el otorgamiento de facilidades para el ejercicio de la actividad sindical. Grave 24.11 No registrar elContrato de Seguro de Vida Ley en el Registro Obligatorio de Contratos creado por la Ley Nº 29549, no contratar la póliza de seguro de vida, no mantenerla vigente o no pagar oportunamente la prima, a favor de los trabajadores con derecho a éste, incurriéndose en una infracción por cada trabajador afectado. Grave 24.12 No proporcionar a los trabajadores del hogar hospedaje, alimentación y facilidades para la asistencia regular a su centro de estudios, cuando corresponda. Grave 24.13 No contar con una dependencia adecuada de relaciones industriales, asistente social diplomado o reglamento interno de trabajo, cuando corresponda. Grave 24.14 Valerse de los servicios de trabajadores que realizan actividades de construcción civil, que Grave 24.15 No estén inscritos en el Registro Nacional de Trabajadores de Construcción Civil - RETCC. Aplicar el cambio de modalidad de un trabajador convencional a la modalidad de teletrabajo o viceversa sin su consentimiento. Grave 24.16 www.veraparedes.org122 Manual práctico de la inspección laboral Aplicar la reversión sin cumplir con los requisitos establecidos por ley Grave 24.17 No cumplir con las obligaciones referidas a la capacitación del teletrabajador previstas en las normas de la materia. Grave 24.18 No cumplir con el pago de la compensación por las condiciones de trabajo asumidas por el teletrabajador. Grave 24.19 El incumplimiento de las obligaciones relativas a la implementación de lactarios contenidas en la Ley Nº 29896, así como en sus respectivas normas reglamentarias y complementarias. Grave 24.20 No contar en el respectivo centro de trabajo con, o no comunicar, las tablas de unidades de trabajo a destajo o a comisión para determinar la remuneración diaria que corresponde a los trabajadores de la industria pesquera del consumo humano directo, conforme a lo previsto Grave 24.21 en la Ley Nº 27979 y su Reglamento. No pagar la remuneración mínima correspondiente. Muy grave 25.1 La inscripción fraudulenta en el Registro Nacional de Empresas Administradoras y Empresas Proveedoras de Alimentos. Muy grave 25.2 Desempeñar actividades propias del sistema de prestaciones alimentarias sin cumplir con los requisitos previstos en las normas correspondientes. Muy grave 25.3 El despacho en el sistema de prestaciones alimentarias, por parte de la empresa proveedora o cliente, de víveres o raciones alimentarias en malas condiciones de higiene o salubridad, sin las certificaciones o registros que correspondan o sin respetar las exigencias nutricionales previstas en las normas correspondientes. Muy grave 25.4 Informativo VERA PAREDES 123 Capítulo III: Infracciones en la inspección laboral El incumplimiento de las disposiciones relacionadas con la contratación a plazo determinado, cualquiera que sea la denominación de los contratos, su desnaturalización, su uso fraudulento, y su uso para violar el principio de no discriminación. Muy grave 25.5 El incumplimiento de las disposiciones relacionadas con la jornada de trabajo, refrigerio, trabajo en sobretiempo, trabajo nocturno, descanso vacacional y otros descansos, licencias, permisos y el tiempo de trabajo en general. Muy grave 25.6 El incumplimiento de las disposiciones relacionadas con el trabajo de los niños, niñas y adolescentes menores de 18 años de edad en relación de dependencia, incluyendo aquellas actividades que se realicen por debajo de las edades mínimas permitidas para la admisión en el empleo, que afecten su salud o desarrollo físico, mental, emocional, moral, social y su proceso educativo. En especial, aquellos que no cuentan con autorización de la Autoridad Administrativa de Trabajo, los trabajos o Muy grave 25.7 actividades considerados como peligrosos y aquellos que deriven en el trabajo forzoso y la trata de personas con fines de explotación laboral. La negativa a recibir el pliego de reclamos, salvo causa legal o convencional objetivamente demostrable que justifique dicha negativa. Muy grave 25.8 La realización de actos que impidan el libre ejercicio del derecho de huelga, como la sustitución de trabajadores en huelga, bajo contratación directa a través de contratos indeterminados o sujetos a modalidad, o bajo contratación indirecta, a través de intermediación laboral o contratación y sub- contratación de obras o servicios, y el retiro de bienes de la empresa sin autorización de la Autoridad Administrativa de Trabajo. Muy grave 25.9 www.veraparedes.org124 Manual práctico de la inspección laboral La realización de actos que afecten la libertad sindical del trabajador o de la organización de trabajadores, tales como aquellos que impiden la libre afiliación a una organización sindical, promuevan la desafiliación de la misma, impidan la constitución de sindicatos, obstaculicen a la representación sindical, utilicen contratos de trabajo sujetos a modalidad para afectar la libertad sindical, la negociación colectiva y el ejercicio del derecho de huelga, o supuestos de intermediación laboral fraudulenta, o cualquier otro acto de interferencia en la organización de sindicatos. Muy grave 25.10 La trasgresión a las garantías reconocidas a los trabajadores de sindicatos en formación, a los candidatos a dirigentes sindicales y a los miembros de comisiones negociadoras. Muy grave 25.11 La discriminación de un trabajador por el libre ejercicio de su actividad sindical, esté contratado a plazo indeterminado, sujetos a modalidad, a tiempo parcial, u otros. Muy grave 25.12 El cierre no autorizado o abandono del centro de trabajo. Muy grave 25.13 Los actos de hostilidad y el hostigamiento sexual, así como cualquier otro acto que afecte la dignidad del trabajador o el ejercicio de sus derechos constitucionales. Muy grave 25.14 No adoptar las medidas necesarias para prevenir o cesar los actos de hostilidad y hostigamiento sexual, así como cualquier otro acto que afecte la dignidad del trabajador o el ejercicio de sus derechos constitucionales. Muy grave 25.15 El incumplimiento de las disposiciones relacionadas con la protección de las mujeres trabajadoras durante los períodos de embarazo y lactancia. Muy grave 25.16 Informativo VERA PAREDES 125 Capítulo III: Infracciones en la inspección laboral La discriminación del trabajador, directa o indirecta, en materia de empleo u ocupación, como las referidas a la contratación, retribución, jornada, formación, promoción y demás condiciones, por motivo de origen, raza, color, sexo, edad, idioma, religión, opinión, ascendencia nacional, origen social, condición económica, ejercicio de la libertad sindical, discapacidad, portar el virus HIV o de cualquiera otra índole. Muy grave 25.17 El trabajo forzoso, sea o no retribuido, y la trata o captación de personas con dicho fin. Muy grave 25.18 No contar con el registro de control de asistencia, o impedir o sustituir al trabajador en el registro de su tiempo de trabajo Muy grave 25.19 No registrar trabajadores, pensionistas, prestadores de servicios, personal contratado bajo modalidades formativas laborales, personal de terceros o derechohabientes en las planillas de pago o planillas electrónicas a que se refiere el Decreto Supremo Nº 018-2007-TR y sus modificatorias, o no registrar trabajadores y prestadores de servicios en el registro de trabajadores y prestadores de servicios, en el plazo y con los requisitos previstos, incurriéndose en una infracción por cada trabajador, pensionista, prestador de servicios, personal Muy grave 25.20 en formación - Modalidad Formativa Laboral y otros, personal de terceros o derechohabiente. Para el cálculo de la multa a imponerse, se entiende como trabajadores afectados a los pensionistas, prestadores de servicios, personal contratado bajo modalidades formativas laborales, así como los derechohabientes. No celebrar por escrito y en los plazos previstos contratos de trabajo, cuando este requisito sea exigible,así como no entregar al trabajador un ejemplar del referido contrato dentro del plazo establecido en la norma correspondiente. Infracciones de seguridad y salud en el trabajo Muy grave 25.21 www.veraparedes.org126 Manual práctico de la inspección laboral La falta de orden y limpieza del centro de trabajo que no implique riesgo para la integridad física y salud de los trabajadores. Leve 26.1 No comunicar a la autoridad competente la apertura del centro de trabajo o la reanudación o continuación de los trabajos después de efectuar alteraciones o ampliaciones de importancia, o consignar con inexactitud los datos que debe declarar o complementar, siempre que no se trate de una industria calificada de alto riesgo por ser insalubre o nociva, y por los elementos, procesos o materiales peligrosos que manipula. Leve 26.3 Los incumplimientos de las disposiciones relacionadas con la prevención de riesgos, siempre que carezcan de trascendencia grave para la integridad física o salud de los trabajadores. Leve 26.4 Cualquier otro incumplimiento que afecte a obligaciones de carácter formal o documental, exigidas en la normativa de prevención de riesgos y no estén tipificados como graves. Leve 26.5 La falta de orden y limpieza del centro de trabajo que implique riesgos para la integridad física y salud de los trabajadores. Grave 27.1 No dar cuenta a la autoridad competente, conforme a lo establecido en las normas de seguridad y salud en el trabajo, de los accidentes de trabajo mortales o de los incidentes peligrosos ocurridos, no comunicar los demás accidentes de trabajo al Centro Médico Asistencial donde el trabajador accidentado es atendido, o no llevar a cabo la investigación en caso de producirse daños a la salud de los trabajadores o de tenerse indicios que las medidas preventivas son insuficientes. Grave 27.2 Informativo VERA PAREDES 127 Capítulo III: Infracciones en la inspección laboral No llevar a cabo las evaluaciones de riesgos y los controles periódicos de las condiciones de trabajo y de las actividades de los trabajadores o no realizar aquellas actividades de prevención que sean necesarias según los resultados de las evaluaciones. Grave 27.3 No realizar los reconocimientos médicos y pruebas de vigilancia periódica del estado de salud de los trabajadores o no comunicar a los trabajadores afectados el resultado de las mismas. Grave 27.4 No comunicar a la autoridad competente la apertura del centro de trabajo o la reanudación o continuación de los trabajos después de efectuar alteraciones o ampliaciones de importancia o consignar con inexactitud los datos que debe declarar o complementar, siempre que se trate de industria calificada de alto riesgo, por ser insalubre o nociva, y por los elementos, procesos o sustancias que manipulan. Grave 27.5 El incumplimiento de las obligaciones de implementar y mantener actualizados los registros o disponer de la documentación que exigen las disposiciones relacionadas con la seguridad y salud en el trabajo. Grave 27.6 El incumplimiento de la obligación de planificar la acción preventiva de riesgos para la seguridad y salud en el trabajo, así como el incumplimiento de la obligación de elaborar un plan o programa de seguridad y salud en el trabajo. Grave 27.7 No cumplir con las obligaciones en materia de formación e información suficiente y adecuada a Grave 27.8 a los trabajadores y las trabajadoras acerca de los riesgos del puesto de trabajo y sobre las medidas preventivas aplicables. www.veraparedes.org128 Manual práctico de la inspección laboral Los incumplimientos de las disposiciones relacionadas con la seguridad y salud en el trabajo, en particular en materia de lugares de trabajo, herramientas, máquinas y equipos, agentes físicos, químicos y biológicos, riesgos ergonómicos y psicosociales, medidas de protección colectiva, equipos de protección personal, señalización de seguridad, etiquetado y envasado de sustancias peligrosas, almacenamiento, servicios o medidas de higiene personal, de los que se derive un riesgo grave para la seguridad o salud de los trabajadores. Grave 27.9 No adoptar las medidas necesarias en materia de primeros auxilios, lucha contra incendios y evacuación de los trabajadores. Grave 27.10 El incumplimiento de las obligaciones establecidas en las disposiciones relacionadas Con la seguridad y salud en el trabajo, en materia de coordinación entre empresas que desarrollen actividades en un mismo centro de trabajo. Grave 27.11 No constituir o no designar a uno o varios trabajadores para participar como supervisor o miembro del Comité de Seguridad y Salud, así como no proporcionarles formación y capacitación adecuada. Grave 27.12 La vulneración de los derechos de información, consulta y participación de los trabajadores reconocidos en la normativa sobre prevención de riesgos laborales. Grave 27.13 El incumplimiento de las obligaciones relativas a la realización de auditorías del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo. Grave 27.14 No cumplir las obligaciones relativas al seguro complementario de trabajo de riesgo a favor de sus trabajadores, incurriéndose en una Grave 27.15 infracción por cada trabajador afectado. Informativo VERA PAREDES 129 Capítulo III: Infracciones en la inspección laboral No observar las normas específicas en materia de protección de la seguridad y salud de las trabajadoras durante los periodos de embarazo y lactancia y de los trabajadores con discapacidad. Muy grave 28.1 No observar las normas específicas en materia de protección de la seguridad y salud de los menores trabajadores Muy grave 28.2 Designar a trabajadores en puestos cuyas condiciones sean incompatibles con sus características personales conocidas o sin tomar en consideración sus capacidades profesionales en materia de seguridad y salud en el trabajo, cuando de ellas se derive un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores. Muy grave 28.3 Incumplir el deber de confidencialidad en el uso de los datos relativos a la vigilancia de la salud de los trabajadores. Muy grave 28.4 Superar los límites de exposición a los agentes contaminantes que originen riesgos graves e inminentes para la seguridad y salud de los trabajadores. Muy grave 28.5 Las acciones y omisiones que impidan el ejercicio del derecho de los trabajadores para paralizar sus actividades en los casos de riesgo grave e inminente. Muy grave 28.6 No adoptar las medidas preventivas aplicables a las condiciones de trabajo de los que se derive un riesgo grave e inminente para la seguridad de los trabajadores. Muy grave 28.7 El incumplimiento de las obligaciones establecidas en las disposiciones relacionadas con la seguridad y salud en el trabajo, en materia de coordinación entre empresas que desarrollen actividades en un mismo centro de trabajo, cuando se trate de actividades calificadas de alto Muy grave 28.8 riesgo. www.veraparedes.org130 Manual práctico de la inspección laboral No implementar un sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo o no tener un reglamento de seguridad y salud en el trabajo. Muy grave 28.9 El incumplimiento de la normativa sobre seguridad y salud en el trabajo que ocasione un accidente de trabajo que produce la muerte del trabajador o cause daño en el cuerpo o en la salud del trabajador que requiera asistencia o descanso médico, conforme al certificado o informe médico legal. Infracciones en materia de empleo y colocación Muy grave 28.10 El incumplimiento de las obligaciones de comunicación y registro ante la Autoridad competente, en los plazos y con los requisitos previstos, de la documentación o información exigida por las normas de empleo y colocación, siempre que no esté tipificada como infracción grave. Leve 29.1 El incumplimiento de las obligaciones relacionadas con la inscripción, en los plazos y con losrequisitos previstos, de las micro y pequeñas empresas y las empresas promocionales para personas con discapacidad, en su registro correspondiente. Leve 29.2 Cualquier otro incumplimiento que afecte obligaciones, meramente formales o documentales, en materia de empleo y colocación. Leve 29.3 30.1 El incumplimiento de las obligaciones relacionadas con la inscripción, en la forma y plazos establecidos, de las agencias de empleo, en el registro correspondiente. Grave 30.1 El incumplimiento de las agencias de empleo de las obligaciones relacionadas con la comunicación de la información relativa al ejercicio de sus actividades en el mercado de trabajo, con el contenido y en la forma y plazo establecidos. comunicación de la información relativa al Grave 30.2 Informativo VERA PAREDES 131 Capítulo III: Infracciones en la inspección laboral El incumplimiento de las disposiciones relacionadas con la promoción y el empleo de las personas con discapacidad. Grave 30.3 Ejercer actividades en el mercado de trabajo de colocación de trabajadores con fines lucrativos sin encontrarse registrado en el registro correspondiente o sin encontrarse éste vigente. Muy grave 31.1 Ejercer actividades en el mercado de trabajo de colocación de menores trabajadores, que sean contrarias a las disposiciones sobre la materia. Muy grave 31.2 La publicidad y realización, por cualquier medio de difusión, de ofertas de empleo discriminatorias, por motivo de origen, raza, color, sexo, edad, idioma, religión, opinión, ascen dencia nacional, origen social, condición económica, ejercicio de la libertad sindical, discapacidad, portar el virus HIV o de cualquiera otra índole. Muy grave 31.3 El registro fraudulento como micro o pequeña empresa, empresa promocional para personas con discapacidad o agencia de empleo. Muy grave 31.4 Infracciones de las empresas y entidades de intermediación laboral. Constituye una infracción leve el incumplimiento de obligaciones meramente formales o documentales relativas a las empresas y entidades que realizan actividades de intermediación laboral. Leve 32 El incumplimiento de las obligaciones relacionadas con la inscripción en el registro correspondiente, en los plazos y con los requisitos previstos. Grave 33.1 No comunicar o presentar a la Autoridad competente, en los plazos y con los requisitos previstos, la información y documentación relacionada con el ejercicio de sus actividades como empresa o entidad de intermediación laboral, los contratos suscritos con los trabajadores destacados a la empresa usuaria y no registrar los contratos suscritos con las Grave 33.2 www.veraparedes.org132 Manual práctico de la inspección laboral empresas usuarias. No formalizar por escrito los contratos de prestación de servicios celebrados con las empresas usuarias, con los requisitos previstos. Grave 33.3 No formalizar por escrito los contratos de trabajo con los trabajadores. Grave 33.4 Ejercer actividades de intermediación laboral sin encontrarse registrado en el registro correspondiente, sin encontrarse éste vigente, en ámbitos para los que no se solicitó el registro o en supuestos prohibidos. Se considera intermediación laboral prohibida, la contratación por parte de la empresa principal, de servicios prestados por empresas contratistas o sub contratistas que desplacen personal para cumplir con su contrato, cuando se verifique en la inspección entre otras características, que Muy grave 34.1 Estas empresas carecen de autonomía empresarial, no asumen las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, no cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, y cuando sus trabajadores no estén bajo su exclusiva subordinación. Ante la constatación de una intermediación laboral no registrada o prohibida, o una simple provisión de personal, el personal desplazado deberá ser incorporado a la planilla de la empresa principal. En este caso, los inspectores verificarán la existencia del contrato con la empresa principal, su contenido, y condiciones de ejecución, pudiendo solicitar copia del contrato escrito entre la empresa principal con la contratista o subcontratista. No prestar de manera exclusiva servicios de intermediación laboral. Muy grave 34.2 Utilizar la intermediación así como la contratación o subcontratación de obras o servicios con la intención o efecto de limitar o anular el ejercicio de los derechos colectivos de los trabajadores o sustituirlos en caso de huelga. Muy grave 34.3 Informativo VERA PAREDES 133 Capítulo III: Infracciones en la inspección laboral No conceder la garantía de cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores destacados a la empresa usuaria, en los plazos y con los requisitos previstos. Muy grave 34.4 Proporcionar a la Autoridad competente información o documentación falsa relacionada Muy grave 34.5 con el ejercicio de sus actividades como empresa o entidad de intermediación laboral. El registro fraudulento como empresa o entidad de intermediación laboral. Muy grave 34.6 Infracciones de las empresas usuarias. Constituye infracción leve el incumplimiento de obligaciones meramente formales o documentales, relativas a las empresas usuarias. Leve 35 Constituye infracción grave no formalizar por escrito el contrato de prestación de servicios celebrado con la empresa o entidad de intermediación laboral con los requisitos previstos. Grave 36 Exceder los límites porcentuales y cualitativos aplicables a la intermediación laboral. Muy grave 37.1 La ocupación de trabajadores destacados en supuestos prohibidos. Muy grave 37.2 La cesión a otras empresas de trabajadores destacados. Muy grave 37.3 Contratar a una empresa o entidad de intermediación laboral sin registro vigente. Muy grave 37.4 Infracciones en materia de promoción y formación para el trabajo. Constituyen infracciones leves los incumplimientos que afecten a obligaciones meramente formales o documentales, siempre que no estén tipificados como infracciones graves. Leve 38 Carecer de los registros especiales de modalidades formativas debidamente autorizados por la autoridad competente de ser exigido, o no registrar a los beneficiarios www.veraparedes.org134 Manual práctico de la inspección laboral de las modalidades formativas en los mismos o en el registro de trabajadores y prestadores de servicios, en los plazos y con los requisitos previstos, incurriéndose en una infracción por cada beneficiario afectado. Grave 39.1 Exceder los límites de contratación bajo modalidades formativas. Grave 39.3 No cumplir con las obligaciones en materia de formación. Grave 39.4 No brindar facilidades para que el beneficiario de las modalidades formativas se afilie a un sistema pensionario. Grave 39.5 No emitir, cuando corresponda, los informes que requiera el Centro de Formación Profesional. Grave 39.6 No otorgar el respectivo certificado de manera oportuna y con los requisitos previstos. Grave 39.7 No presentar a la Autoridad competente el plan o programa correspondiente a la modalidad formativa bajo la cual se contrata a los beneficiarios, en los plazos y con los requisitos con los requisitos previstos. Grave 39.8 La falta de pago y disfrute, el pago o disfrute parcial o inoportuno, o el pago o disfrute inferior a los mínimos previstos, de la subvención y los beneficios a los que tienen derecho los beneficiarios de las modalidades formativas. Muy grave 40.1 El incumplimiento de las disposiciones referidas al horario, jornada y tiempo de trabajo aplicable a las modalidades formativas. Muy grave 40.2 No cubrir los riesgos de enfermedad y accidentes de trabajo a través de EsSalud o de un seguro privado. Muy grave 40.3 No asumir directamente el costo de las contingencias originadas por un accidente o enfermedad cuando la empresa que no haya cubierto los riesgos de enfermedad y accidentesde trabajo a través de EsSalud o de un seguro privado. Muy grave 40.4 Informativo VERA PAREDES 135 Capítulo III: Infracciones en la inspección laboral La presentación de documentación falsa ante la autoridad competente para acogerse al incremento porcentual de los límites de contratación bajo modalidades formativas. Muy grave 40.5 No contar con el plan o programa correspondiente a la modalidad formativa bajo la cual se contrata a los beneficiarios. Muy grave 40.6 El uso fraudulento de las modalidades formativas. Muy grave 40.7 No celebrar los convenios de modalidades formativas por escrito y con los requisitos previstos. Muy grave 40.8 Infracciones en materia de contratación de trabajadores extranjeros. Los incumplimientos que afecten a obligaciones meramente formales o documentales, en materia de contratación de trabajadores extranjeros, siempre que no estén tipificados como infracciones graves. Leve 41.1 No entregar al trabajador extranjero, en los plazos y con los requisitos previstos, copia de su contrato de trabajo autorizado por la autoridad competente. Leve 41.2 No formalizar por escrito los contratos de trabajo celebrados con trabajadores extranjeros, con los requisitos previstos. Grave 42.1 No cumplir con los límites a la contratación de trabajadores extranjeros, cuando corresponda. Grave 42.2 Ocupar o contratar trabajadores extranjeros sin haber obtenido previamente la autorización administrativa correspondiente. Muy grave 43.1 La presentación a la Autoridad competente de información o documentación falsa para la exoneración de los límites a la contratación de trabajadores extranjeros. Muy grave 43.2 La contratación fraudulenta de trabajadores extranjeros. Muy grave 43.3 Infracciones en materia de seguridad social. www.veraparedes.org136 Manual práctico de la inspección laboral No informar a la Administradora de Fondos de Pensiones los casos de suspensión perfecta y del cese o retiro del trabajador. Leve 44.1 No entregar la planilla de pago de los aportes retenidos a la Administradora de Fondos de Pensiones o entidad financiera designada por ella; o no declarar la planilla de pago de los aportes retenidos en el Portal de Recaudación AFP NET de las Administradoras de Fondos de Pensiones, conforme a lo establecido en el artículo 50 del Decreto Supremo Nº 004-98-EF; o entregarla con información incompleta. Leve 44.2 Entregar al trabajador el “Boletín Informativo” a que se refiere el artículo 15 de la Ley Nº 28991 fuera del plazo establecido en el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 009-2008-TR. Leve 44.3 No dar de baja o dar de baja extemporáneamente, en el sistema de seguridad social en salud, a quien pierde la condición de asegurado. Grave 44-A.1 No afiliarse como conductor de una microempresa al Sistema de Pensiones Sociales, administrado por una Administradora de Fondos de Pensiones o la Oficina de Normalización Previsional, conforme a lo dispuesto por el artículo 66 del Decreto Supremo Nº 013-2013-PRODUCE, Texto Único Ordenado de la Ley de Impulso al Desarrollo Productivo y al Crecimiento Empresarial. Grave 44-A.2 Afiliar al trabajador sin previamente haberle entregado el “Boletín Informativo” a que se refiere el artículo 15 de la Ley Nº 28991, Ley de libre desafiliación informada, pensiones mínima y complementarias, y régimen especial de jubilación anticipada; o, en caso de habérselo entregado, no respetar los plazos señalados en el segundo párrafo del artículo 16 de la referida ley para la afiliación del trabajador a un sistema pensionario. Grave 44-A.3 Informativo VERA PAREDES 137 Capítulo III: Infracciones en la inspección laboral No afiliar al trabajador en el sistema de pensiones de su elección o en el que corresponda conforme a ley. Grave 44-A.4 No declarar o no retener los aportes de los trabajadores al Sistema Privado de Pensiones al que esté afiliado. 44-A.5 No retener a los trabajadores el monto por concepto de aporte al Fondo Complementario Grave 44-A.6 de Jubilación Minera, Metalúrgica y Siderúrgica, según lo establecido en la ley y el reglamento de la materia. No declarar el aporte a cargo del empleador al Fondo Complementario de Jubilación Minera, Metalúrgica y Siderúrgica, según lo establecido en la ley y el reglamento de la materia. Grave 44-A.7 La falta de inscripción de trabajadores, u otras personas respecto de las que exista la obligación de inscripción, en el régimen de seguridad social en salud o en el régimen de seguridad social en pensiones, sean éstos públicos o privados, incurriéndose en una infracción por cada trabajador afectado. Muy grave 44-B.1 No efectuar el pago de todo o parte de los aportes al Sistema Privado de Pensiones efectivamente retenidos de los trabajadores afiliados en la oportunidad que corresponda. Muy grave 44-B.2. No regularizar los aportes adeudados a las Administradoras de Fondos de Pensiones, que hayan sido cotizados al Sistema Nacional de Pensiones, luego de la incorporación de sus trabajadores al Sistema Privado de Pensiones. Muy grave 44-B.3. No regularizar los aportes de un trabajador contratado como independiente que, por la condición de los servicios prestados, tiene la calidad de trabajador dependiente, en el correspondiente período, incluyendo los intereses por mora. Muy grave 44-B.4 No efectuar el pago de los aportes voluntarios en la oportunidad correspondiente. Muy grave 44-B.5 Efectuar declaraciones o consignar datos falsos o inexactos en los documentos de cotización que ocasionen deducciones fraudulentas en las aportaciones al Sistema Privado de Pensiones. Muy grave 44-B.6 www.veraparedes.org138 Manual práctico de la inspección laboral No declarar o no cumplir con el pago, oportuno e íntegro, del monto retenido a los trabajadores por concepto de aporte al Fondo Complementario de Jubilación Minera, Metalúrgica y Siderúrgica, según lo establecido en la ley y el reglamento de la materia. Muy grave 44-B.7. No pagar o pagar de forma incompleta el aporte a cargo del empleador al Fondo Complementario de Jubilación Minera, Metalúrgica y Siderúrgica, según lo establecido en la ley y el reglamento de la materia. Muy grave 44-B.8 Infracciones a la labor inspectiva Los incumplimientos al deber de colaboración con los supervisores inspectores, los inspectores de trabajo y los auxiliares de inspección regulado por el artículo 9 de la Ley, siempre que no estén tipificados como infracciones muy graves. Grave 45.1 Las acciones u omisiones que perturben, retrasen o impidan el ejercicio de las funciones inspectivas de los supervisores inspectores, los inspectores de trabajo o los inspectores auxiliares, siempre que no estén tipificados como infracciones muy graves. Grave 45.2 El retiro de carteles del centro de trabajo o la obstrucción de la publicidad de listas que permitan conocer al público sobre la condición de infractor del sujeto inspeccionado. Grave 45.3 La negativa injustificada o el impedimento de entrada o permanencia en un centro de trabajo o en determinadas áreas del mismo a los supervisores inspectores, los inspectores de trabajo, los inspectores auxiliares, o peritos y técnicos designados oficialmente, para que se realice una inspección. Muy grave 46.1 La negativa del sujeto inspeccionado o sus representantes de acreditar su identidad o la identidad de las personas que se encuentran en los centros o lugares de trabajo ante los supervisores inspectores, los inspectores de trabajo o los inspectores auxiliares. Muy grave 46.2 La negativa del sujeto inspeccionado o sus representantes de facilitar a los supervisores inspectores, los inspectores de trabajo o los Muy grave 46.3 Informativo VERA PAREDES 139 Capítulo III: Infracciones en la inspección laboral inspectores auxiliares, la información y documentación necesarias para el desarrollo de sus funciones. El impedimento de la obtención demuestras y registros cuando se notifique al sujeto inspeccionado o a su representante. Muy grave 46.4 Obstaculizar la participación del trabajador o su representante o de los trabajadores o la organización sindical. Muy grave 46.5 El abandono o inasistencia a las diligencias inspectivas. Muy grave 46.6 No cumplir oportunamente con el requerimiento de la adopción de medidas en orden al cumplimiento de la normativa de orden sociolaboral. Muy grave 46.7 No cumplir oportunamente con el requerimiento de las modificaciones que sean precisas en las instalaciones, en el montaje o en los métodos de trabajo que garanticen el cumplimiento de las disposiciones relativas a la salud o a la seguridad de los trabajadores. Muy grave 46.8 No cumplir inmediatamente con la orden de paralización o prohibición de trabajos o tareas por inobservancia de la normativa sobre prevención de riesgos laborales cuando concurra riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores, o la reanudación de los trabajos o tareas sin haber subsanado previamente las causas que motivaron la paralización o prohibición. Muy grave 46.9 La inasistencia del sujeto inspeccionado ante un requerimiento de comparecencia. Muy grave 46.10 No cumplir con el plan de formalización dispuesto por la Autoridad Administrativa de Trabajo. Muy grave 46.11 La coacción, amenaza o violencia ejercida sobre los supervisores inspectores, los inspectores de trabajo y los inspectores auxiliares. Muy grave 46.12 3.3. Infracción a la labor inspectiva Las infracciones contra la labor inspectiva, en realidad son infracciones netamente administrativas debidas, a que no dependen de un incumplimiento al orden sociolaboral, sino de la falta de colaboración del empleador- administrado-responsable de los trabajadores. www.veraparedes.org140 Manual práctico de la inspección laboral Muchas veces estas infracciones terminan siendo tan comunes o más comunes que el resto de infracciones en materia de seguridad y salud en el trabajo o en materia socio laboral, que aunque no se haya infringido ninguna norma laboral podría ser impuesta al inspeccionado por no colaborar con el inspector. 3.3.1. La negativa injustificada o el impedimento de ingreso Entre los supuestos que configuran infracción a la labor inspectiva, contenidos en el numeral 1 del artículo 36 de la LGIT, se encuentran el de la negativa injustificada o el impedimento a que se realice la inspección de manera efectiva, acciones que puedan ser llevadas a cabo por el empleador, representante del mismo o trabajadores del sujeto inspeccionado o no, que materialicen estos actos bajo sus órdenes o consentimientos. De esta descripcion se desprenden los siguientes supuestos en donde se configura una infraccion a la labor inspctiva: • Negativa injustificada de i ngreso al centro de trabajo • Impedimento de ingreso al centro de trabajo. Sobre la negativa injustificada, esta se debera entender como la oposicion al ingreso del inspecctor del trabajo sin expresar motivi alguno de su rechazo, o expresando razones inconsistentes que no guarden relacion con las exigencias por la normativa laboral vigente. El Ministerio de Trabajo entiende como impedimento a cualquier obstaculo que interponga el sujeto inspeccionado, de tal modo que haga dificil o riesgoso el ingreso del inspector al centro de trabajo. El supuesto de impedimento tambien alude a aquellos casos en los que el sujeto inspeccionado, o quienes actuen en monbre del mismo, utilicen la fuerza fisica para evitar el ingreso del inspector al establecimiento, o simplemente no emitan pronunciamiento ante su presencia fuera del establecimiento, es decir, sin abrir la puerta o haciendo 31http://blog.pucp.edu.pe/blog/contribuyente/2016/08/05/obstruccion-a-la-labor-inspectiva-por- inasistencia-a-comparecencia/ Informativo VERA PAREDES 141 Capítulo III: Infracciones en la inspección laboral caso omiso a sus llamados para ingresar. Desde que el inspector comunica su presencia al sujeto inspeccionado y su ingreso al centro de trabajo no debe mediar mas de 10 minutos. Si vencido el plazo señaldo, el sujeto inspeccionado no ha permitido o ha obstaculizado el ingreso del inspector al centro de trabajo, estaremos frente a una infraccion a la labor inspectiva por negativa injustificasa o impedimento de ingreso al centro de trabajo. Esto no debe determi nar el cierre automatico de al orden de inspeccion. Como se indicó en el punto anterior, el impedimento o negativa injustificada de ingreso al centro de trabajo por parte de la entidad inspeccionada no puede ser impedimento para que el inspector alcance su cometido inicial: El investigar todas las materias contenidas en la orden de inspección. De modo tal que, ante el impedimento de ingreso al centro de trabajo, el inspector: i. Extenderá el acta correspondiente por la infracción a la labor inspectiva detectada, y ii. Hará lo posible por comprobar el contenido de la orden de inspección que motivó la realización de la visita inspectiva. En este sentido, tratamos aquí de la continuidad de la actuación inspectiva. Entonces, si el inspector ve impedido su ingreso en su primera visita inspectiva, aun así deberá agotar todos los medios de investigación de los que pueda disponer, según cada caso, estando en las inmediaciones del lugar en que se produjo la infracción. A modo de ejemplo, podría: - Desplazarse alrededor de la empresa a efectos de ubicar otras puertas de acceso. Con esta medida propuesta, queda claro que si el inspector logra ingresar por una puerta distinta de la que le negaron el acceso al establecimiento, se encontrará en todas las facultades inspectivas para hacerlo. Por un lado, recordemos que la actuación de la inspección del trabajo se ejerce en las empresas o lugares en que www.veraparedes.org142 Manual práctico de la inspección laboral se ejecute la prestación de servicios de los trabajadores (cuando el empleador sea una persona jurídica, o una persona natural con negocio y establecimiento propio) y en los domicilios en los que presten servicios los trabajadores del hogar. Y, al menos respecto del primer supuesto de “centros de trabajo sujetos a inspección”; los inspectores de trabajo, en el desarrollo de sus funciones, se encuentran facultados para entrar libremente a los mismos a cualquier hora del día o de la noche, y sin previo aviso. - Realizar inspecciones oculares. - Tomar fotografías o videos, entre otros. 3.3.1.1. Apoyo policial para el ingreso al centro de trabajo Con la finalidad de asegurar su ingreso al centro de trabajo a inspeccionar así como para asegurar su integridad física, el inspector de trabajo puede acompañarse desde su primera visita inspectiva de personal policial. Pero, puede suceder que pese al acompañamiento policial, el inspector sea impedido del ingreso al centro de trabajo por parte de los sujetos inspeccionados. ¿Qué consecuencias acarrea este hecho? i. El personal policial extenderá el acta de constatación policial (de la negativa o impedimento de ingreso al centro de trabajo). ii. Este documento policial será incorporado al expediente administrativo. iii. El inspector podrá interponer la denuncia por la comisión del delito de desobediencia y/o resistencia a la autoridad. 3.3.1.2. Culminación de la actuación inspectiva Ante un nuevo fracaso en el intento de ingresar al centro de trabajo, el inspector laboral deberá intentar llevar a cabo la actuación inspectiva por una tercera y última vez. De este modo, el inspector de trabajo tiene hasta 3 oportunidades en las que deberá procurar ingresar al centro de labores. Informativo VERA PAREDES 143 Capítulo III: Infracciones en la inspección laboral 3.3.1.3. Auxilio judicial y excepcional nueva orden de inspección Según se indicó en el último ítem, el inspector estará obligado a intentar ingresar al centro de trabajo hasta en tres oportunidades. De fracasarse por tercera vez en elintento, el inspector: • Deberá emitir el acta de infracción a la labor inspectiva (por negativa injustificada o impedimento de ingreso al centro de trabajo). • Deberá emitir un informe dirigido a su supervisor en el que sugerirá la necesidad de que se emita una nueva orden de inspección. La realización de esta cuarta inspección laboral requiere de autorización judicial. He aquí la importancia de este informe que deberá cursar el inspector laboral en tanto propiciará el inicio del trámite de solicitud de auxilio judicial. 3.3.1.4. Solicitud de auxilio judicial La solicitud de autorización judicial de ingreso al centro de trabajo estará a cargo de la Procuraduría Pública del MTPE o del Gobierno regional respectivo. Dicha solicitud de auxilio judicial, que deberá seguir lo dispuesto por el artículo 67º de la Ley Nº 29497 (Nueva Ley Procesal del Trabajo), podrá requerir la autorización para la realización de acciones forzadas tales como el descerraje de las puertas del lugar inspeccionado o para hacer uso de la fuerza pública para remover al personal que impida el ingreso libre del inspector. Finalmente, la nueva orden de inspección se generará una vez que se haya emitido la resolución judicial que autorice esta cuarta inspección laboral. 3.4. Faltar a la comparecencia Es preciso tener en cuenta que las infracciones a la labor inspectiva se definen como “Acciones u omisiones de los sujetos obligados, sus representantes, personas dependientes o de su ámbito organizativo, contrarias al deber de colaboración con la inspección de trabajo”, las que pueden consistir en 32Conforme a lo previsto en la Quinta Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N° 1272, que modifica la Ley 27444, ley del Procedimiento Administrativo General y deroga la Ley N° 29060, Ley del Silencio Administrativo. www.veraparedes.org144 Manual práctico de la inspección laboral tres supuestos pero para esta parte nos centraremos en el supuesto de: “La inasistencia a la diligencia, cuando las partes hayan sido debidamente citadas, por el Inspector del Trabajo o la Autoridad Administrativa de Trabajo y estas no concurren”, entendido como una omisión a las citaciones notificadas por el Inspector de Trabajo para una determinada hora y fecha. Estando a lo mencionado y bajo un sentido restringido puede parecer fácil evitar no asistir a una diligencia de comparecencia, sin embargo esta comprende situaciones poco más complejas que es necesario considerar para no incurrir en infracciones y comparecer debidamente ante la Inspección del Trabajo. Las referidas situaciones pueden comprender las siguientes circunstancias: 3.4.1. Cuando no se concurre presencialmente a las citaciones de comparecencia: Este supuesto comprende que el empleador haciendo caso omiso a la citación efectuada por el inspector de trabajo no asiste presencialmente a la diligencia de comparecencia programada, denotándose una clara vulneración al deber de colaboración establecido por el literal c) del artículo 9° de la LGIT. El deber de colaboración según la LGIT es conceptuado como: “La obligación de los empleadores, los trabajadores y los representantes de ambos, así como los demás sujetos responsables del cumplimiento de las normas del orden sociolaboral, de colaborar con los Supervisores-Inspectores, los Inspectores del Trabajo y los Inspectores Auxiliares cuando sean requeridos para ello”, coligiéndose de esta manera como la conducta procedimental que debe mantener todo administrado en las actuaciones inspectivas. Por tanto es imprescindible que los empleadores fiscalizados no tomen como simples citaciones a los requerimientos de la inspección de trabajo, pues constituyen imposiciones de orden público cuya omisión trae como consecuencia jurídica la imputación de una Infracción administrativa y de una sanción pecuniaria ascendente a 0,5; 1.7 y 5 UIT como mínimo para Microempresas, Pequeñas Empresas y Empresas no MYPE, respectivamente; lo Informativo VERA PAREDES 145 Capítulo III: Infracciones en la inspección laboral cual deberá ser oportunamente advertido al empleador o encargado del centro de trabajo por el Inspector de Trabajo al momento de la notificación y que deben constar expresamente en el documento denominado “Requerimiento de Comparecencia”. 3.4.2. Cuando concurre presencialmente fuera de la hora programada (tardanza) Este supuesto implica que el sujeto inspeccionado haciendo caso a la citación efectuada por el inspector de trabajo, se hace presente en las instalaciones de la autoridad administrativa pero de manera extemporánea a la hora programada en la comparecencia – la cual es exacta e impostergable, salvo causa imputable al inspector de trabajo – y del tiempo de tolerancia de 10 minutos como mínimo. No obstante existe un supuesto excepcional de suspensión de la diligencia de comparecencia por imposibilidad material de asistencia por el inspector, la cual se encuentra regulada en los puntos 7.6.4 y 7.6.5. de la Directiva N° 001-2016-SUNAFIL/INII y que exige: i) una comunicación inmediata al empleador, ii) justificación inmediata dentro de las 24 horas de reintegración a las labores y iii) constancia de lo sucedido en el cuaderno de actuaciones inspectivas, bajo responsabilidad funcional. Sobre el tiempo de tolerancia, se debe tener en cuenta que anteriormente se encontraba recogido por el numeral 15 de la Resolución Directoral N° 29- 2009-MTPE/2/11.4 y cuyo texto expreso señalaba: “(…) deberá esperar un tiempo razonable mínimo de diez (10) minutos para la concurrencia del mismo. (…)”, coligiéndose que era deber del inspector esperar dicho tiempo mínimo, pero dejando posibilidad a que pueda prolongarse razonablemente a un mayor tiempo por decisión propia del inspector de trabajo. Sin embargo, el que era un tiempo mínimo de tolerancia, actualmente se encuentra reglamentado por los puntos 7.6.1 y 7.6.2 de la Directiva N° 001-2016-SUNAFIL/INII de cuya expresión literal se tiene: “(…) el inspector deberá esperar su concurrencia hasta un lapso de tiempo de diez (10) minutos.”, extinguiendo con ello la posibilidad de un mayor tiempo razonable de espera www.veraparedes.org146 Manual práctico de la inspección laboral por el inspector, sino que ahora el tiempo de tolerancia se limita a un máximo de diez minutos, sin admitir mayor tiempo de espera. En tal sentido, es relevante considerar en este supuesto que todo empleador, su representante o apoderado debe solicitar la anotación de su ingreso a las oficinas de la inspección de trabajo en el Registro de Comparecencias que ponga a disposición la entidad, pues dicho elemento será el elemento de prueba definitivo que permita constatar una puntualidad en la asistencia a la diligencia programada. 3.4.3. Cuando se concurre presencialmente pero sin la debida representatividad o apoderamiento En este supuesto se sanciona la negligencia del sujeto inspeccionado al no asistir debidamente representado con el documento pertinente que lo acredite en el acto de comparecencia conforme a las reglas fijadas en las Directivas de Inspección de Trabajo, desconociendo con ello la capacidad para obrar ante la inspección de trabajo que según el artículo 17° de la Ley N° 28806, nos remite a las normas de Derecho Privado y a los órganos de representación de las personas jurídicas de derecho público o privado. A diferencia de los dos supuestos anteriores en los cuales existe una ausencia material, en este supuesto se evidencia una “ausencia jurídica” toda vez que si bien puede haber un apersonamiento a nombre de persona natural o jurídica que tenga calidad de empleador, sin embargo existe una ausencia o defecto del documento que acredite dicha representación o apoderamiento, por lo cual es pertinente tener en cuenta lo regulado por el punto 7.6.7 de la Directiva N° 001-2016-SUNAFIL/INII que entre sus aspectos generales establece la forma de acreditación para estos casos: • En el caso de personasnaturales deberán presentarse exhibiendo copia simple de su documento de identidad (DNI o Carnet de Extranjería); y en caso otorguen poder, este se deberá acreditar mediante Carta Poder Simple – que contenga expresamente las facultades otorgadas – y Copia de DNI del poderdante y del apoderado. Informativo VERA PAREDES 147 Capítulo III: Infracciones en la inspección laboral • En el caso de personas jurídicas, actuarán por medio de sus representantes legales o apoderados, según lo siguiente: Para personas jurídicas del Derecho Privado (Empresas, sociedades, etc.) el representante legal deberá acreditar su condición con la copia simple de su documento de identidad (DNI o Carnet de Extranjería) y del documento registral vigente (Vigencia de poder) que lo confirme como tal. Para personas jurídicas de Derecho Público, su representante deberá acreditar su condición con la copia simple de su documento de identidad (DNI o Carnet de Extranjería) y del acto administrativo que lo designa como tal. Ej. En caso de Municipalidades, el Alcalde deberá acreditar su condición con la copia simple de la Credencial otorgada por el Jurado Electoral Especial. En caso cualquiera de los mencionados anteriormente designe apoderado, este deberá acreditar su condición con el documento registral que le reconozca como tal (D. Privado) o mediante carta poder simple suscrita por el representante legal (D. Privado y Público), adjuntando a su vez copia simple del documento registral vigente (vigencia de poder) o del acto administrativo del poderdante y la copia del documento de identidad de ambos. • Entre otras pautas, cabe resaltar que la acreditación del representante o apoderado del empleador se dará al inicio de la primera comparecencia, conservando sus efectos hasta el final de las actuaciones inspectivas, salvo revocación expresa y escrita ante la mesa de partes de la entidad o el Inspector de Trabajo actuante en diligencia de comparecencia. En ese orden, es importante tener en orden los documentos requeridos por la inspección de trabajo, pues de lo contrario conforme lo prevé el artículo 17° de la LGIT, de comprobarse la intervención mediante represente sin capacidad o insuficientemente acreditado, el inspector de trabajo lo considerará como inasistencia procediendo a consignarse ello en el acta de infracción y el www.veraparedes.org148 Manual práctico de la inspección laboral posterior inicio de un procedimiento administrativo sancionador según el artículo 16° de la misma ley, máxime si este tipo de infracciones tiene el carácter de insubsanable. Finalmente, y a modo de resumen es necesario cumplir con una regla compuesta para lograr comparecer ante la inspección de trabajo: “Asistir puntual y debidamente acreditado a la Comparecencia” con la observancia de las reglas anteriormente señaladas, pues con ello se puede lograr la imposición de multas innecesarias y que según la experiencia representa – sin exagerar – a más del 50% de las infracciones cometidas usualmente por los empleadores. Valga verdades la infracción muy grave más común es la inasistencia al requerimiento de comparecencia, que representan, más de 50% de la infracciones en materia de labor inspectiva. Tal vez a razón de esto a partir del 1 de junio de 2017, este tipo de infracciones tiene una reducción del 90% siempre que el sujeto inspeccionado acredite haber subsanado todas las infracciones advertidas antes de la expedición del acta de infracción. Se ha tomado un muestreo de las resoluciones publicadas por la Sunafil durante el 2016, y como se aprecia las infracciones a la labor inspectiva representan el 35% de las infracciones impuestas durante el 2016. Informativo VERA PAREDES 149 Capítulo III: Infracciones en la inspección laboral 3.5. ¿Es posible subsanar una infracción? Si es posible subsanar una infracción laboral, en la medida que no sea insubsanable, las infracciones son subsanables siempre que los efectos de la afectación del derecho o del incumplimiento de la obligación, puedan ser revertidos, debiéndose analizar caso por caso para comprobar si una infracción es o no subsanable, sin embargo, existe dos infracciones que no son subsanables, estas son la referida al trabajo forzoso y al trabajo infantil y adolescente, reguladas en los articulo 25.7 y 25.18. La subsanación como eximente de responsabilidad administrativa solo procede con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos. 3.6. Prescripción o plazo para verificar la existencia de infracciones La inspección del trabajo tiene un plazo de 4 años para verificar si existe una infracción al ordenamiento sociolaboral. El cómputo del plazo de prescripción de la facultad para determinar la existencia de infracciones comenzará a partir del día en que la infracción se hubiera cometido en el caso de las infracciones instantáneas o infracciones de efectos permanentes, desde el día que se realizó la última acción constitutiva de la infracción en el caso de infracciones continuadas, o desde el día en que la acción cesó en el caso de las infracciones permanentes. El cómputo del plazo de prescripción sólo se suspende con la iniciación del procedimiento sancionador a través de la notificación al administrado de los hechos constitutivos de infracción que le sean imputados a título de cargo. La autoridad declarará de oficio la prescripción y dará por concluido el procedimiento cuando advierta que se ha cumplido el plazo para determinar la 32Conforme a lo previsto en la Quinta Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N° 1272, que modifica la Ley 27444, ley del Procedimiento Administrativo General y deroga la Ley N° 29060, Ley del Silencio Administrativo. CAPÍTULO IV: MULTAS EN LA INSPECCIÓN LABORAL www.veraparedes.org152 Manual práctico de la inspección laboral existencia de infracciones. Si ya se cumplió el plazo de prescripción, el interesado podrá solicitar la prescripción por vía de defensa, en el descargo que presente en un plazo de 15 días contados desde la notificación del acta de infracción, la cual deberá ser resulta por la autoridad administrativa de trabajo sin mayor trámite que la constatación de los plazos, debiendo ser declarar fundada para que surta efectos a favor del administrado. 3.7. Caducidad del procedimiento sancionador El plazo máximo para resolver el procedimiento sancionador es de nueve (9) meses calendarios contados desde la fecha de la notificación de la imputación de cargos. Este plazo puede ser ampliado de manera excepcional, como máximo por tres (3) meses calendario, debiendo el órgano competente emitir una resolución debidamente sustentada, justificando la ampliación del plazo, previo a su vencimiento. En el supuesto que la infracción no hubiera prescrito, el órgano competente evaluará el inicio de un nuevo procedimiento sancionador. El procedimiento caducado no interrumpe la prescripción. Nota: esta es una norma incorporada a través de las modificaciones al régimen administrativo general, por lo que por mandato expreso de la ley, el pazo de 1 año para la caducidad de los procedimientos sancionadores en trámite, se computa a partir del 22 de diciembre de 2016 hasta el 22 de diciembre de 2017 32. MULTAS EN LA INSPECCIÓN LABORAL CAPÍTULO IV Informativo VERA PAREDES 153 Capítulo IV: Multas en la inspección laboral 4. Multas en la inspección laboral 4.1. ¿Qué es una multa inspectiva? La multa es una sanción administrativa de carácter pecuniario impuesta por la autoridad administrativa del trabajo a las entidades empleadoras infractoras de las disposiciones legales, convencionales o administrativas. Es de carácter personal, no obstante, transmisible a los herederos de una persona natural que tenga la condición de deudor de conformidad con lo contemplado en el artículo 664 del Código Civil. Su monto varía según la gravedad de la infracción cometida y de acuerdo con el número trabajadores afectados.Para hallar la cuantía de la multa, se deberá considerar ciertos criterios, referidos a la proporcionalidad y razonabilidad de la sanción. 4.2. Como imponer una multa Las infracciones detectadas por la autoridad inspectiva se sancionan con multa, teniendo en consideración su incidencia en el riesgo del trabajador, respecto de su vida integridad física y salud, en el cumplimiento de las obligaciones esenciales respecto de los trabajadores, en la posibilidad del trabajador de disponer de los beneficios de carácter laboral, de carácter irrenunciables, en el cumplimiento de las obligaciones dentro de los plazos legales y convencionales establecidos, en la conducta dirigida a impedir o desnaturalizar las visitas de inspección y en el grado de formalidad. www.veraparedes.org154 Manual práctico de la inspección laboral 4.2.1. Criterios generales Estos criterios sirven para establecer la gravedad de la sanción (la multa) y deben ser analizados en todos los procedimientos sancionadores para establecer la magnitud de la infracción, estos son: 4.2.1.1. ¿Cómo la comisión de una infracción puede poner en riesgo a un trabajador? Los incumplimientos a las obligaciones de los empleadores que constituyan una infracción, agudizan su gravedad en los casos en que incidan en la vida, la integridad o en la salud de los trabajadores. Esto indica que la sanción será más drástica si el trabajador fallece, o si víctima de una enfermedad o accidente laboral, las secuelas comprometen su estado físico o mental, estas materias son reguladas directamente por la seguridad y salud laboral, por lo que el empleador deberá aplicar los mecanismos de prevención establecidos en la ley de la materia (Ley 29783) y evaluar los riesgos a los que están expuestos los trabajadores. 4.2.1.2. ¿Cómo se incurre en un incumplimiento de una obligación esencial? Las obligaciones laborales esenciales son todas aquellas que se derivan de la Constitución y las leyes y que tienen incidencia en el bienestar de los trabajadores. Dentro de las principales obligaciones esenciales tenemos las referidas al pago de las remuneraciones y beneficios sociales del trabajador, la jornada y horario, libertad sindical y las relaciones con la seguridad y salud en el trabajo. El artículo 24 de la constitución de 1993 señala que el pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador y, a su turno, el artículo 25 dispone la jornada máxima semanal y señala que los trabajadores tienen derecho al descanso semanal y Informativo VERA PAREDES 155 Capítulo IV: Multas en la inspección laboral anual remunerados. Por tales motivos, se considera incumplimientos a las obligaciones esenciales todos aquellos que impliquen un retaso o falta de pago de las remuneraciones y de los beneficios sociales: aquellos que impliquen largas jornadas de trabajo o una reducción o impedimento del goce del descanso de los trabajadores y los que impliquen un aumento en la exposición a riesgos de los trabajadores. 4.2.1.3. ¿Cómo se agrava una multa por imposibilidad de los trabajadores de disponer de sus beneficios de carácter irrenunciables? Nuestra constitución dispone en el numeral 2 del artículo 26 que uno de los principios reguladores de las relaciones laborales es el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la constitución y la ley. Dicho dispositivo encuentra su fundamento en el carácter protector del derecho laboral, en la medida en que señala que aun en los casos en que la actitud del trabajador sea contraria al reconocimiento de sus derechos laborales, estos se mantendrán, considerándose nulos todos los actos de renuncia de derechos. Por tanto, tratar de desconocer la naturaleza irrenunciable de los derechos laborales es una agravante de la multa. 4.2.1.4. ¿Cómo se vulnera el criterio referido al cumplimiento de las obligaciones dentro de plazos legales y convencionales? Este hecho está vinculado al cumplimiento de derechos esenciales, ya que este se debe cumplir en fechas específicas que nos disponibles para las partes, por lo que la conducta reticente al cumplimento de derechos es distinta al incumplimiento de los plazos ya que se puede satisfacer los pagos, pero en fechas distintas las exigidas por ley. 4.2.1.5. ¿Cómo se configura las conductas dirigidas a impedir o desnaturalizar las visitas de inspección? www.veraparedes.org156 Manual práctico de la inspección laboral Esta es un agravante de la infracción, y está relacionada con el grado de colaboración de los administrados o sus representantes a la hora de llevar adelante las actuaciones inspectivas por parte los inspectores comisionados. Así, los retrasos, los impedimentos, la falta de colaboración, entre otros que busquen frustrar el objetivo de la inspección se considera como agravante, sin embargo en la práctica, este tipo de infracciones se sanciona directamente como infracción a la labor inspectiva, el inspector propone la sanción y cierra el expediente, dando origen a otra visita inspectiva independiente de la anterior, por lo que es muy difícil que en una misma acta se dejen constancias de una infracción por obstrucción y otra por incumplimiento a normas laborales. 4.2.1.6. ¿De qué manera el grado de formalidad de las empresas se considera como agravante de las infracciones cometidas? El sistema de inspección del trabajo puede ejercer su facultad fiscalizadora sobre cualquier entidad empleadora independientemente de que haya cumplido o no con constituirse formalmente, no tenga RUC, sea una empresa irregular, copropiedad o sociedad conyugal, asociación, e incluso, si ha tomado alguna de las formas asociativas no reguladas expresamente por nuestro derecho societario como, por ejemplo, join venture. Aunque no tiene mucho efecto esta agravante, ya que la formalidad no es un elemento determinante para el cumplimento o no de las obligaciones laborales. 4.2.2. Criterios adicionales Los criterios antes señalados son los que se debe tener encuentra siempre, sin embargo, existe otros que se configuran en situaciones especiales como son los antecedentes del sujeto infractor referidos al cumplimento de las normas sociolaborales y en particular para las sanciones por incumplimientos de seguridad y salud en el trabajo se deben tener en cuenta los siguientes: a. La peligrosidad de las actividades y el carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a las mismas. b. La gravedad de los daños producidos en los casos de accidentes de trabajo Informativo VERA PAREDES 157 Capítulo IV: Multas en la inspección laboral o enfermedades profesionales o que hubieran podido producirse por la ausencia o eficiencia de las medidas preventivas exigibles. c. La conducta seguida por el sujeto responsable en orden al cumplimiento de las normas de seguridad y salud en el trabajo Adicionalmente a estos criterios particulares y generales, se debe respetar los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Base legal: Artículo 47 DS N° 019-2006-TR. 4.2.3. Tablas de multa en valores de UIT (Ver Tabla) Microempresa Gravedad de la infracción Número de trabajadores afectados 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 y + Leves 0.045 0.05 0.07 0.08 0.20 0.09 0.11 0.16 0.18 0.23 Graves 0.11 0.14 0.16 0.18 0.20 0.25 0.29 0.34 0.38 0.45 Muy grave 0.23 0.25 0.29 0.32 0.36 0.41 0.47 0.54 0.61 0.68 Pequeña empresa Gravedad de la infracción Número de trabajadores afectados 1 a 5 6 a 10 11 a 20 21 a 30 31 a 40 41 a 50 51 a 60 61 a 70 71 a 99 100 y + Leves 0.09 0.14 0.18 0.23 0.32 0.45 0.61 0.83 1.01 2.25 Graves 0.45 0.59 0.77 0.97 1.26 1.62 2.09 2.43 2.81 4.50 Muy grave 0.77 0.99 1.28 1.64 2.14 2.75 3.56 4.32 4.95 7.65 Microempresa Gravedad de la infracción Número de trabajadores afectados 1 a10 11 a25 26 a 50 51 a 100 101 a 200 201 a 300 301 a 400 401 a 500 501 a 999 1000 y + www.veraparedes.org158 Manual práctico de la inspección laboral Leves0.23 0.77 1.10 2.03 2.70 3.24 4.61 6.02 9.45 13.50 Graves 1.35 3.38 4.50 5.36 6.75 9.00 11.25 15.75 18.00 22.50 Muy grave 2.25 4.50 6.75 9.90 12.15 15.75 20.25 27 36 45 4.3. Casos especiales Existen situaciones en las que la multa no se aplica en su totalidad, sino que tiende a disminuir o a incrementar, esto debido a varios factores. 4.3.1. En los que la multa disminuye La multa Disminuye cuando el infractor es una pequeña empresa o microempresa o en una ocasión especial cuando exista concurso de infracciones. a. Cuando el sancionado es una micro y pequeña empresa Según lo dispone el artículo 39 de la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, la sanción que se imponga por las infracciones que se detecten únicamente a las empresas calificadas como micro o pequeñas empresas conforme a ley se reducen en 50%. Sin embargo, la escala de multas contempladas en el numeral 48.1 del artículo 48 del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, aprobado mediante Decreto Supremo N° 019-2006-TR, prevista para la microempresa y pequeña empresa, definidas según la ley que las regula, contempla ya en si la reducción del 50%. Base legal: artículo 48.1 D.S N° 019-2006-TR. Además de estos, las multas impuestas a las microempresas y pequeñas empresas inscritas en el Remype no podrán superar, en un mismo procedimiento sancionador, el 1% del total de ingresos netos que hayan percibidos dentro del ejercicio fiscal anterior al de la generación de la orden de inspección. Informativo VERA PAREDES 159 Capítulo IV: Multas en la inspección laboral Por lo que corresponderá al sujeto inspeccionado sustentar los ingresos netos anuales del ejercicio fiscal anterior al de la generación de la orden de inspección y/o en el marco del procedimiento sancionador, al formular los descargos respectivos. Base legal: Artículo 48.1-A D.S. N° 019-2006-TR. Sin embargo, en ningún caso las multas podrán tener un valor inferior a: En el caso de la microempresa, al valor previsto para las infracciones leves, graves y muy graves, cuando se afecta a un trabajador. En el caso de la pequeña empresa, al valor previsto para las infraccione leves, graves y muy graves, cuando se afecta de 1 a 5 trabajadores. Ahora bien, ese límite aplicable a las microempresas y pequeñas empresas no se tomara en cuenta respecto a las siguiente infracciones: a. infracciones que impliquen la afectación de derechos colectivos sobre constitución de sindicatos. b. la trasgresión a las garantías reconocidas a los trabajadores de sindicatos en formación, a los candidatos a dirigentes sindicales y a los miembros de comisiones negociadoras. c. así como el incumplimiento de las disposiciones relacionadas con el descuento y la entrega de cuotas sindicales y contribuciones destinadas a la constitución y fomento de las cooperativas formadas por los trabajadores sindicalizados. d. el incumplimiento de las disposiciones relacionadas con el otorgamiento de facilidades para el ejercicio de la actividad sindical. e. La negativa a recibir el pliego de reclamos, salvo causa legal o convencional objetivamente demostrable que justifique dicha negativa; f. La realización de actos que impidan el libre ejercicio del derecho de huelga, como la sustitución de trabajadores en huelga, bajo contratación directa a través de contratos indeterminados o sujetos a modalidad, o bajo contratación indirecta, a través de intermediación laboral o contratación y sub-contratación de obras o servicios, y el retiro de bienes de la empresa sin autorización de la Autoridad Administrativa de Trabajo. En estos casos se desconoce la categoría de empresas Remype y la multa se calcula en función de la tabla No Mype, aplicándose una sobre tasa del 50%, aunque después tiene derecho a un descuento del 50% sobre el cálculo anterior. Para acceder a las tablas previstas para micro empresas y pequeñas empresas, el sujeto inspeccionado podrá presentar su constancia de inscripción en el Registro Nacional de la Micro y Pequeña Empresa - REMYPE para acreditarse como tal hasta la interposición de los descargos correspondientes ante la autoridad sancionadora. www.veraparedes.org160 Manual práctico de la inspección laboral Esto significa que aunque una empresa no sea Mype al inicio de inspección laboral, pero sospecha que podría ser sancionado válidamente, podrá registrarse como Mype, y así optar por una posible multa reducida. Base legal: articulo 48 del D.S. N° 019-2016-TR. b. Cuando se subsana Las multas podrán reducirse en los siguientes casos, independientemente sea el sujeto una microempresa, pequeña empresa o no Mype: - Al 30% de la multa originalmente propuesta o impuesta cuando se acredite la subsanación de infracciones detectadas, desde la notificación del acta de infracción y hasta antes del plazo de vencimiento para interponer el recurso de apelación. - Al 50% de la suma originalmente impuesta cuando, resultado el recurso de apelación interpuesto por el sancionado, este acredita la subsanación de las infracciones detectadas dentro del plazo de 10 diez días hábiles, contados desde los días siguiente de su notificación. En las rebajas del 30% y 50%, la solicitud de reducción es resuelta por la autoridad administrativa de trabajo de primera instancia. En caso de reiteración en la comisión de una infracción del mismo tipo y calificación ya sancionada anteriormente, las multas podrán incrementarse hasta en un 100% de la sanción que correspondiera imponer, sin que en ningún caso pueda excederse las cuantías máximas de las multas previstas para cada tipo de infracción. Con la nueva regulación, aprobada por Decreto Supremo N° 016-2017-TR, al inspeccionado ya no se le notificará el acta de infracción sino, la imputación de cargos, que incorpora en el contenido el acta de infracción, documento sobre el cual se dará inicio el cómputo para solicitar la subsanación al 30%. Informativo VERA PAREDES 161 Capítulo IV: Multas en la inspección laboral c. Cuando se reconoce la responsabilidad La multa puede reducirse en un caso particular, si iniciado un procedimiento administrativo sancionador el infractor reconoce su responsabilidad de forma expresa y por escrito. En los casos en que la sanción aplicable sea una multa esta se reduce hasta 80%, sin embargo, el reconociendo de responsabilidad debe acompañado de un compromiso de subsanar las infracciones en un plazo no mayor de un (1) año. d. Cuando existe un concurso de infracciones Cuando una misma acción u omisión del empleador constituya más de una infracción prevista en el presente Reglamento, se aplica la sanción establecida para la infracción de mayor gravedad. Base legal: artículo 48-A, Decreto Supremo N° 019-2006-TR. LA MULTA DISMINUYE EN LOS SIGUIENTES CASOS Cuando el sancionado es una micro y pequeña empresa Cuando se subsana Cuando existe un concurso de infracciones 4.3.2. En los que la multa se incrementa a. Cuando existen infracciones relacionadas a sindicatos. Según la tabla del numeral 5.2.3. uno de los criterios para imponer la multa es la cantidad de trabajadores afectados, por tanto, si del universo de 100 trabajadores de una empresa no Mype se afecta los derechos laborales de 2 de estos, la multa se impondrá en el rango de 1 a 10 trabajadores dependiendo si es una infracción leve, grave o muy grave. Sin embargo, esta forma de cuantificar la multa desaparece cuando se afecta www.veraparedes.org162 Manual práctico de la inspección laboral derechos referidos a la constitución de sindicatos o a la transgresión de las garantías reconocidas a los trabajadores de sindicatos en formación. En estos casos se considerará afectados al total de los trabajadores del sujeto infractor, en el ejemplo referido, los afectados serían los 100 trabajadores. Además, se considerará afectado al total de trabajadores del sujeto infractor afiliados al sindicato afectado o al total de trabajadores del sujeto infractor pertenecientes al ámbitode las organizaciones sindicales afectadas de segundo o tercer grado, según corresponda. Para las infracciones contempladas en los numerales 24.10 y 24.11 del artículo 24 del presente reglamento; para las infracciones contempladas en el numeral 25.10 del artículo 25 del presente reglamento, con excepción de las referidas a la constitución de sindicatos; así como para infracciones contempladas en el numeral 25.11 del artículo 25 del presente reglamento, referidas a la trasgresión a las garantías reconocidas a los candidatos a dirigentes sindicales. También se considerará afectado al total de trabajadores del sujeto infractor comprendidos en el ámbito de la negociación colectiva o huelga, según corresponda. Para las infracciones contenidas en el numeral 24.9 del artículo 24; para las infracciones contempladas en los numerales 25.8 y 25.9 del artículo 25; así como para las infracciones contempladas en el numeral 25.11 del artículo 25 del presente reglamento, referidas a la trasgresión de las garantías reconocidas 33El incumplimiento de las disposiciones relacionadas con la protección de las mujeres trabajadoras durante los períodos de embarazo y lactancia. 34El incumplimiento de la normativa sobre seguridad y salud en el trabajo que ocasione un accidente de trabajo que produce la muerte del trabajador o cause daño en el cuerpo o en la salud del trabajador que requiera asistencia o descanso médico, conforme al certificado o informe médico legal. 35La negativa injustificada o el impedimento de entrada o permanencia en un centro de trabajo o en determinadas áreas del mismo a los supervisores inspectores, los inspectores de trabajo, los inspectores auxiliares, o peritos y técnicos designados oficialmente, para que se realice una inspección. 36La coacción, amenaza o violencia ejercida sobre los supervisores inspectores, los inspectores de trabajo y los inspectores auxiliares. Informativo VERA PAREDES 163 Capítulo IV: Multas en la inspección laboral a los miembros de comisiones negociadoras. Para el caso de estas infracciones, aun cuando se trate de una microempresa o pequeña empresa, la multa se calcula en función de la tabla No MYPE del cuadro del artículo 48, aplicándose una sobretasa del 50%. Las micro empresas y pequeñas empresas reciben el descuento del 50% previsto en el artículo 39 de la Ley, luego de realizado el cálculo establecido en el párrafo anterior. b. Cuando existen infracciones relacionados a accidentes de trabajo con muerte o invalidez permanente, madres trabajadoras en periodos de embarazo y lactancia e impedir el ingreso del inspector al centro de trabajo, así como amenazarlo, coaccionarlo o violentarlo. Tratándose de las infracciones tipificadas en el numeral 25.1633 del artículo 25; el numeral 28.1034 del artículo 28, cuando cause muerte o invalidez permanente total o parcial; y los numerales 46.135 y 46.1236 del artículo 46 del Reglamento, únicamente para el cálculo de la multa a imponerse, se considerará como trabajadores afectados al total de trabajadores de la empresa. c. Cuando existen reiteración en las infracciones Una infracción reiterada se configura cuando se comete una infracción del mismo tipo y calificación ya sancionada anteriormente. En estos casos, la autoridad administrativa, incrementara el monto de las multas de la siguiente manera: - Para el caso de reiteración de multas leves, éstas se incrementarán en un 25% de la sanción impuesta. - Para el caso de reiteración de multas graves, éstas se incrementarán en un 50% de la sanción impuesta. www.veraparedes.org164 Manual práctico de la inspección laboral - Para el caso de reiteración de multas muy graves, éstas se incrementarán en un 100% de la sanción impuesta. Dicho incremento no podrá exceder las cuantías máximas de las multas previstas para cada tipo de infracción conforme al tercer párrafo del artículo 40 de la Ley. En caso de reconocimiento de responsabilidad como atenuante de la infracción, sino no se cumple el compromiso pactado, será considerado como infracciones reiteradas, no se aplica el tope del 1% para las microempresas o pequeña empresa (inciso 48.1-A del artículo 48). 4.3.3. Multas máximas en la inspección laboral En ningún caso la autoridad administrativa podrá imponer multas –por el total de infracciones detectadas- superiores a las 300 UIT vigentes en el año en que se constató la falta. Base legal: Artículo 39, Ley N° 28806 Sin embargo, existen multas que superan los topes establecidos en el cuadro de multas contenido en el artículo 48 del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, estas infracciones están referidas a hechos insubsanables por mandato expreso de la Ley y están referidas a: a. El incumplimiento de las disposiciones relacionadas con el trabajo de niños, niñas y adolescentes menores de 18 años de edad en relación de dependencia, incluyendo aquellas actividades que se realicen por debajo de las edades mínimas permitidas para la admisión en el empleo, que afecten su salud o desarrollo físico, mental, emocional, moral, social y su proceso educativo. En especial, aquellos que no cuenten con autorización de la autoridad administrativa de trabajo, los trabajos o actividades considerados como peligrosos y aquellos que deriven en el trabajo forzoso y la trata de personas con fines de explotación laboral. b. El trabajo forzado, sea o no retribuido, y la trama o captación de personas Informativo VERA PAREDES 165 Capítulo IV: Multas en la inspección laboral con dicho fin. Respecto a estas dos infracciones, las multas a imponerse serán las siguientes: c. 50 UIT´s para el caso de las microempresas registradas como tales en el REMYPE, siempre que la inscripción sea anterior a la emisión de la orden de inspección. d. 100 UIT´s para el caso de las pequeñas empresas registradas como tales en el REMYPE, siempre que la inscripción sea anterior a la emisión de la orden de inspección. e. 200 UIT´s en los demás casos. Base legal: Artículo 39, Ley N° 28806. Para los casos de infracciones por incumplimientos de las normas del régimen especial de los trabajadores del hogar, se aplican las sanciones previstas en la siguiente tabla, debiendo considerarse una infracción por cada trabajador afectado: Gravedad de la infracción Monto de la sanción Leve 0.05 UIT Grave 0.13 UIT Muy grave 0.25 UIT Base legal: Artículo 48.2 D.S N° 019-2006-TR. Ejemplo: En la Resolución de Sub Intendencia N° 110-2014-SUNAFIL/ILM/SIR1, se sanciono a la empresa Delicias Fast Food S.A.C. con la suma de S/ 760,000.00 por no contar con la autorización para el trabajo adolescente previo a la contratación de un trabajador menor de edad ni cumplir con la jornada ni horario establecido para trabajadores adolescentes, la que se considera una www.veraparedes.org166 Manual práctico de la inspección laboral infracción muy grave. Este monto está de acuerdo con el numeral 48.1-D del Reglamento de la Ley General de Inspección del trabajo, que sanciona con 200 UIT´s (UIT 2014) las infracciones referidas al trabajo de niños, niñas y adolescentes. CASUÍSTICA 1. Inspección en materia de seguridad y salud en el trabajo Hechos. Un inspector del trabajo es asignado para iniciar un procedimiento de inspección en las empresas del sector de construcción civil en materia de seguridad y salud en el trabajo. En virtud de ello, al iniciar su procedimiento inspectivo en la empresa MMB Constructores S.A (Empresa no Mype) verifica que un trabajador de un subcontratista (empresa no Mype) no cuenta con seguro complementario de trabajo de riesgo. A pesar de haber hecho el requerimiento respectivo, al vencimiento del plazo el inspector regresa y verifica que no se ha dado cumplimiento al requerimiento. Por tal motivo, el inspector levanto el acta de infracción respectiva, en la que señalo como sujeto directamente responsable a la empresa MMB Constructores S.A., de conformidad con lo señalado en el artículo 42 numeral42.2 de la Ley General de Inspección, proponiendo una sección de 3 UIT, debido a que es una infracción grave, que la empresa infractora es una no Mype, y que el número de trabajadores afectados es 1, por lo cual la multa asciende a S/ 1,2150.00. Comentario. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 68 literal c) de la Ley 29783, establece que el empleador en cuyas instalaciones sus trabajadores desarrollen actividades conjuntamente con trabajadores de contratistas, subcontratistas, empresas especiales de servicios y cooperativas de trabajadores, o quien asuma el contrato principal de la misma, es quien garantiza la verificación de la contratación de los seguros de acuerdo a la normativa vigente efectuada por cada empleador durante la ejecución del Informativo VERA PAREDES 167 Capítulo IV: Multas en la inspección laboral trabajo. Asimismo, la ley general de Inspección dispone que será la empresa principal la que responda directamente de las infracciones que, en su caso, se cometan por el incumplimiento de la obligación de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores de las entidades contratistas y subcontratistas que desarrollen actividades en sus instalaciones. 2. Descargos al acta de infracción Hechos. Luego de la correspondiente visita inspectiva a la empresa Sunset S.A., empresa calificada como microempresa, se le emitió una medida de seguimiento con la finalidad de que acredite el otorgamiento de vacaciones remuneradas del último periodo vencido a favor de cuatro(4) de sus trabajadores. Vencido el plazo, la empresa no pudo acreditar ni el pago ni el otorgamiento del descanso físico a favor de sus cuatro trabajadores, debido a que su contabilidad era externa y el contador se encontraba hospitalizado y él era el único que tenía los documentos que sustentaban el cumplimiento de la obligación. En virtud de dicha contingencia, el empleador solicito a los asistentes del contador el envío inmediato de la documentación y presento un recurso a la Sunafil, identificando el número de la orden de inspección y adjuntando fotocopias de las boletas de pago de vacaciones firmadas por el descanso vacacional otorgado y pagado. No obstante, una semana después le notifican el Acta de Infracción N° 458- 2014, en la que el inspector propone una multa de 0.70 UIT, la que ascendería a S/ 2660.00 en razón de ser una infracción muy grave tipificada en el artículo 25 numeral 25.6 del reglamento de la ley general de inspección, que la empresa inspeccionada es una microempresa y el número de trabajadores afectos es de 4. Comentario. Es importante que los representantes de las entidades www.veraparedes.org168 Manual práctico de la inspección laboral empleadoras sepan distinguir entre el procedimiento inspectivo y el procedimiento sancionador, ya que en el caso planteado, para que proceda el recurso presentado por el empleador, debió dirigirlo a la Autoridad Administrativa de Trabajo, haciendo referencia al número de expediente del procedimiento sancionador y no al del procedimiento inspectivo dentro de los 15 días de haber recibido el acta de infracción. En todo caso, se deberá esperar la notificación del acta de infracción y dirigir el descargo -dentro del plazo señalado- a la autoridad signada en el acta. 3. Procedimiento sancionador Hechos. La empresa Cirsel S.A recibió una visita inspectiva en la que la empresa no había podido acreditar el pago de la prima de la póliza de seguro de vida a favor de sus 8 trabajadores con derecho, ya que tenían más de cuatro años trabajando para la empresa. En virtud de ello, el inspector emitió el Acta de Infracción N° 925-2013 y posteriormente, el empleador procedió a emitir los descargos respectivos en el plazo de 15 días, enviando fotocopia de las facturas por el pago de la prima respectiva, que acreditaban que la póliza de seguro de vidas se encontraba al día a la fecha de inspección. El directivo a cargo del procedimiento sancionador ordeno que se realicen actuaciones de investigación o comprobatorias para verifica con vista a la documentación pertinente, si la empresa había cumplido en su oportunidad con efectuar el pago de la prima respectiva. Comentario. En este caso se le asignará a un inspector del trabajo el expediente sancionador para que realice las comprobaciones ordenadas. Esto significa que el inspector se constituirá en la empresa y revisara la documentación pertinente. Luego emitirá un informe en donde dejará constancia del cumplimiento o incumplimiento por parte de la empresa. Asimismo, se recomienda que en los descargos se solicite expresamente se proceda a la reducción de multa si se ha subsanado la totalidad de las infracciones sociolaborales. 4. Imposición de multa a una microempresa Informativo VERA PAREDES 169 Capítulo IV: Multas en la inspección laboral Hechos. La empresa Novoandina E.I.R.L., inscrita en la Remype con calidad de microempresa, recibió la visita de un inspector del trabajo, el que luego de finalizadas las actuaciones inspectivas decidió imponer la sanción de no haber pagado la remuneración del mes a un trabajador. Así, la empresa, recibió el Acta de Infracción N° 012-2014, en donde se imponía una multa de conformidad con lo establecido en el artículo 24 numeral 24.4 del Reglamento de la Ley General de inspección. Al respecto, de conformidad con la escala de multas, la sanción equivalía a 0.25 UIT, al ser una infracción grave, al ser la empresa inspeccionada una microempresa, y a ser uno el trabajador afectado; es decir, dicha sanción ascendía a S/. 1012.50. Ahora bien, la empresa le ha consultado a un abogado laboralista si es correcta esta multa, teniendo en cuenta que por ley las microempresas tienen derecho a una rebaja del 50% de la sanción. Comentario. Con la modificación del Decreto Supremo N° 019-2006-TR ocurrida con la publicación del decreto Supremo N° 012-2013, se ha señalado que el cuadro y escala de multas contemplada en el artículo 48 del Decreto Supremo N° 019-2006-TR, contemplaba la reducción del 50% establecida en el tercer párrafo del artículo 39 de la ley. Para acceder a las tablas previstas para micro empresas y pequeñas empresas, el sujeto inspeccionado podrá presentar su constancia de inscripción en el Registro Nacional de la Micro y Pequeña Empresa - REMYPE para acreditarse como tal hasta la interposición de los descargos correspondientes ante la autoridad sancionadora. Por ende, ya no debe realizarse una reducción al 50% por ser microempresa el sujeto inspeccionado pues dicha reducción ya fue contemplada por el legislador en el cuadro de multas. 5. Procedimiento sancionador en empresas de tercerización Hechos. Un inspector de trabajo visita a la empresa tercerizadora Servicios www.veraparedes.org170 Manual práctico de la inspección laboral Tecnológicos S.A y detecta el incumplimiento del pago de remuneraciones de los trabajadores destacados a la empresa CCC Alimentos S.A. En virtud de dichos incumplimiento, el inspector procedió a emitir el requerimiento respectivo a fin de exigir el pago adeudado. Vencido el plazo, el inspector regresa y observa que no se cumplió con la obligación. Ante tal hecho, el inspector emitió el Acta de Infracción N° 335-2017 en la que señaló como responsable solidario a la empresa principal CCC Alimentos S.A. esta última empresa, al tomar conocimiento de ello, decide pagar directamente a los trabajadores y descontarle dicho monto en la factura de la empresa tercerizadora. Asimismo, procederá a efectuar el descargo respectivo, solicitando a la autoridad competente del procedimiento sancionador acogerse a la reducción del 30% de la multa propuesta en el acta respectiva. Comentario. Como consecuencia de los dispuesto en el artículo 42 numeral 42.1 la Ley General de Inspección del Trabajo, cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en una disposición normativa, tanto la empresa principal como la empresa tercerizadora, responderá en forma solidariapor las infracciones acometidas. De la misma forma, el artículo 9 de la Ley que regula los servicios de tercerización, Ley 29245, estipula que la empresa tercerizadora es solidariamente responsablemente por el pago de los derechos y beneficios laborales y por las obligaciones de seguridad social devengados por el tiempo en que el trabajador estuvo desplazado. En el caso expuesto, al comprobarse el cumplimiento, el directivo deberá resolver positivamente la solicitud de reducción de la multa. 6. Infracciones insubsanables en materia de seguridad y salud en el trabajo, que ocasionan un accidente de trabajo Informativo VERA PAREDES 171 Capítulo IV: Multas en la inspección laboral Hechos. Ocurrido el fallecimiento de un trabajador de limpieza por descarga eléctrica, la empresa JAV. S.A.C. reporto el hecho, constituyéndose el personal inspectivo el mismo día. Luego de las investigaciones se comprobó que el deceso obedeció a la descarga eléctrica de un equipo electrónico dispuesto en el piso, en circunstancias que el trabajador se disponía a levantar dicho equipo electrizado, sin descarga a tierra. Ante tales hechos, los inspectores procedieron a emitir de forma directa el acta de infracción correspondiente, al ser dichas infracciones de naturaleza insubsanable. Comentario. La insubsanabilidad de las infracciones en materia de seguridad y salud en el trabajo, que ocasionen un accidente de trabajo, obedece a las consecuencias dañosas irreversibles de tal hecho. Como en el ejemplo antes descrito, luego de la ocurrencia del deceso del trabajador, no se puede extender un mandato de requerimiento por dichas materias. No obstante, el inspector de trabajo deberá de proceder a solicitar la extensión de su investigación a los demás trabajadores que laboren en dichas condiciones inseguras causantes del accidente, a efectos de requerir la subsanación de tales infracciones por medio de un mandato de requerimiento y garantizar la posible ocurrencia de eventos dañosos. 7. Inspección en seguridad y salud en el trabajo - MYPE Hechos. Grupo Americano SAC es una microempresa dedicada a la enseñanza, contando con 18 trabajadores en total. Con fecha jueves 07 de junio del presente año, en mérito a una Orden de Inspección, dicha empresa fue visita por un Inspectora de Trabajo de la SUNAFIL, a fin de verificar el cumplimiento de la normativa en materia de seguridad y salud en el trabajo, con ocasión del accidente de trabajo ocurrido el 29 de mayo de 2016, a su trabajadora María Mauro, en el cual ésta resultó con lesiones graves, accidente que se produjo cuando ésta se cayó de las escaleras cuando guiaba a un grupo www.veraparedes.org172 Manual práctico de la inspección laboral de estudiantes a la hora de clases. Al término de las actuaciones inspectivas de investigación, el Inspector de Trabajo extendió un Acta de Infracción proponiendo la sanción de multa, tipificando las presuntas infracciones de la siguiente manera: N° Presunta conducta infractora Tipo legal y calificación 1 La matriz de identificación de peligros y evaluación de riesgos no contempla la evaluación de todas las áreas y actividades de trabajo en la empresa como el caso de los anaqueles que se utilizan para el almacenamiento de los productos Numeral 27.3 del artículo 27° del D.S. 019-2006-TR 2 No ha realizado cuatro (4) capacitaciones al año en materia de SST, tampoco ha garantizado la capacitación y formación en los riesgos específicos de la función y puesto de trabajo a favor de la trabajadora afectada Numeral 27.8 del artículo 27 del D.S. 019-2006-TR 3 No haber llevado a cabo la investigación del accidente ocurrido habiéndose producido daños a la salud de la trabajadora Numeral 27.2 del artículo 27 del D.S. 019-2006-TR El Inspector de Trabajo, previo a la emisión del acta de infracción, requirió a la empresa a comparecer a las instalaciones de la Intendencia de Lima Metropolitana de la SUNAFIL el 13 de agosto de 2016 aportando, entre otros documentos, el registro de accidentes de trabajo conteniendo las investigaciones realizadas y medidas correctivas adoptadas respecto del accidente de trabajo ocurrido; requerimiento que no fue cumplido por la empresa. Una vez notificada el Acta de Infracción la empresa inspeccionada efectuó su descargo dentro de los 15 días hábiles de notificada con el Acta, exponiendo los siguientes argumentos: (i) Que presentó en dos oportunidades la matriz de identificación de peligros y evaluación de riesgos en la cual se constata que no existe peligro de caídas en las escaleras, que poseen pasamanos; (ii) La empresa si realizó capacitaciones anuales a sus trabajadores, exhibiendo 2 certificados de capacitación; asimismo, en el contrato de trabajo se mencionan Informativo VERA PAREDES 173 Capítulo IV: Multas en la inspección laboral las competencias necesarias que debe tener cada trabajador para desenvolverse en su puesto de trabajo; y, (iii) Que no realizó a tiempo la investigación del accidente ocurrido, porque ello era responsabilidad del Supervisor de SST, por lo que ante la omisión de éste, tuvo que delegar dicha investigación a sus empleados de confianza, por lo que solicita que ésta infracción sea dejada sin efecto, pues no era su responsabilidad. En el caso planteado tenemos que se imputa a la empresa la comisión de 3 faltas (graves); y todas ellas han afectado a un (1) sólo trabajador; y además, la empresa es una “microempresa”, por lo que de acuerdo al cuadro de multas, el cálculo de la sanción a imponer es el siguiente: • Respecto de la Falta 1° GRAVE: Corresponde imponer una multa de 0.25 UIT. • Respecto de la Falta 2° GRAVE: Corresponde una multa de 0.25 UIT. • Respecto de la Falta 3° GRAVE: Corresponde una multa de 0.25 UIT. • Entonces: • Conociéndose que el valor de la UIT para el año 2016 asciende a S/. 3,950.00, el monto de la multa aplicable al caso concreto asciende a: Falta 1: 0.25 UIT = S/. 987.50 Falta 2: 0.25 UIT = S/. 987.50 Falta 3: 0.25 UIT = S/. 987.50 Monto total: = S/. 2,962.50 8. Inspección en seguridad y salud en el trabajo - NO MYPE Hechos. Con fecha lunes 08 de febrero del 2015, en mérito a una Orden de Inspección, la asignada, realizó actuaciones inspectivas de investigación a la empresa BS-DATOS SA. ubicada en Av. AREQUIPA N° 4343, San Isidro – Lima, que cuenta con 10 trabajadores, a fin de verificar el cumplimiento de la normativa en materia de seguridad y salud en el trabajo, con ocasión del accidente de trabajo ocurrido el 21 de diciembre de 2014, a su trabajador Orlando Casas, en el cual éste resultó con invalidez permanente a causa de la falta de prevención en el uso del ascensor del centro de trabajo, ya que cuando www.veraparedes.org174 Manual práctico de la inspección laboral el trabajador quiso utilizarlo para trasladarse del piso 1 al piso 5, la puerta se abrió a pesar de que la cabina se encontraba en el piso 3. Al término de las actuaciones inspectivas de investigación, la Inspectora de Trabajo extendió un Acta de Infracción proponiendo la sanción de multa, tipificando las presuntas infracciones de la siguiente manera: N° Presunta conducta infractora Tipo legal y calificación 1 Incumplimiento de la normativa de seguridad y salud en el trabajo, que ocasione un accidente de trabajo que produzca la muerte del trabajador o cause daño en su cuerpo o salud que requiera asistencia o descanso médico. En particular incumplimiento en materia de máquinas, equipos, toda vez que el ascensor se encontraba a oscuras, tenía fallas, ya que el trabajador pudo abrir la puerta no encontrándose la cabina ubicada en el primer piso sino el tercero. Numeral 28.10 del artículo 28° del D.S. 019-2006-TR MUY GRAVE 2 No incluir los riesgos del uso del ascensor en la matriz de identificación de peligros y evaluación de riesgos. Numeral 27.8 del artículo 27 del D.S. 019-2006-TR GRAVE 3 No cumplir con las obligaciones en materiade formación e información suficiente y adecuada a los trabajadores y las trabajadoras acerca de los riesgos del puesto de trabajo y sobre las medias preventivas aplicables. En particular, porque la empresa no acreditó que en el Reglamento Interno de Seguridad y Salud en el Trabajo se haya cumplido con incluir estándares de matenimiento y uso del ascensor; menos se cumplió con acreditar haber entregado dicho Reglamento al trabajador afectado. Numeral 27.8 del artículo 27 del D.S. 019-2006-TR GRAVE La Inspectora de Trabajo, previo a la emisión del acta de infracción, requirió a la empresa a comparecer en las instalaciones de la Intendencia de Lima Metropolitana de la SUNAFIL el 15 de febrero 2015 aportando, entre otros documentos, el registro de accidentes de trabajo conteniendo las investigaciones realizadas y medidas correctivas adoptadas respecto del accidente de trabajo ocurrido; requerimiento que fue cumplido por la empresa quien se apersonó a través de su representante legal en la fecha indicada y Informativo VERA PAREDES 175 Capítulo IV: Multas en la inspección laboral exhibió el Registro de accidentes de trabajo acompañando el Informe final de las investigaciones realizadas y medidas correctivas solicitado; ello ameritó que la Inspectora, en virtud a lo previsto en el artículo 3° inciso 3.2. del Decreto Supremo N° 010-2014-TR, tuviera por subsanada la infracción N° 4 que se detalla en el siguiente cuadro y emitiera un informe teniendo por culminado el procedimiento de inspección, respecto a dicha infracción. N° Presunta conducta infractora Tipo legal y calificación 4 No haber llevado a cabo la investigación del accidente ocurrido habiéndose producido daños a la salud del trabajador. Numeral 27.2 del artículo 27 del D.S. 019-2006-TR GRAVE En el caso planteado ¿Qué es lo primero que debe hacer la empresa al ser visitada por la Inspectora de la SUNAFIL? Respuesta: Atender a la Inspectora solicitándole su respectiva identificación. De acuerdo a lo establecido en el artículo 38° de la Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, concordado con el artículo 47° de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 019-2006-TR, las sanciones a imponer por la comisión de infracciones de las normas legales en materia de relaciones laborales, de seguridad y salud en el trabajo y de seguridad social, se gradúan atendiendo a los siguientes criterios generales y especiales: En el caso planteado tenemos que se imputa a la empresa la comisión de 4 faltas (1 muy grave y 3 graves); y todas ellas han afectado a 1 sólo trabajador; y además, la empresa es una “No Mype”. Respecto de la Falta 1° MUY GRAVE: Tenemos que de acuerdo a la tabla descrita anteriormente, corresponde imponer una multa de 5.00 UIT. Respecto de la Falta 2° GRAVE: Corresponde una multa de 3.00 UIT. Respecto de la Falta 3° GRAVE: Corresponde una multa de 3.00 UIT. Respecto de la Falta 4° GRAVE: En principio corresponde una multa de 3.00 UIT. Sin embargo, advirtiéndose que la empresa subsanó la infracción advertida, CAPÍTULO V: EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR www.veraparedes.org178 Manual práctico de la inspección laboral 5. El procedimiento sancionador El procedimiento sancionador comprende los actos y diligencias orientados a la determinación de la existencia o no de la responsabilidad administrativa en la comisión de infracciones en materia socio laboral y la labor inspectiva así como infracciones en materia de seguridad y salud en el trabajo, advertidas mediante las actas de infracción derivadas de actuaciones de investigación o comprobación de la inspección del trabajo. 5.1. Sujetos que participan en el procedimiento sancionador Las partes en el PAS son el infractor, que puede ser persona natural o jurídica, y como ya hemos visto en la fiscalización del trabajo el empleador, y el Estado representado por las autoridades competentes como pueden ser la Sunafil o el gobierno regional 5.1.1. El sancionado Pueden ser sujetos responsables de la comisión de infraccione en materia laboral y de seguridad y salud en el trabajo, las personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado, inscritas o no inscritas, de acuerdo con la ley de la metería, sucesiones indivisas u otras formas de patrimonio autónomo y, en particular, las siguientes: RESPONSABLES El empleador, en la relación laboral. Los empleadores, respecto de la inscripción del trabajador en el régimen contributivo de la seguridad social. Las personas naturales o jurídicas, respecto de la normativa de colocación, fomento del empleo y modalidades formativas. Los transportistas, agentes, consignatarios, representantes y, en general las personas naturales o jurídicas que desarrollen actividades en puestos, aeropuertos, vehículos y puntos de salida, escala y destino, en lo relativo a las operaciones de emigración e inmigración. EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR CAPÍTULO V Informativo VERA PAREDES 179 Capítulo V: El procedimiento sancionador Los empleadores que desarrollen actividades mediante vehículos y medios de transporte en general, incluidos los buques de la marina mercante y pesquera cualquiera sea su bandera; los aviones y aeronaves civiles, así como las instalaciones y explotaciones auxiliares o complementarias en tierra para el servicio de aquellos. Los empleadores, respecto de la normativa sobre trabajo de extranjeros. Las empresas especiales de servicios y las cooperativas de trabajadores, que brinden servicios de intermediación laboral y las empresas usuarias respecto de las obligaciones que se establecen en la ley de la materia. Las empresas que brinden servicios no comprendidos en el numeral anterior y las empresas usuarias. Las agencias de empleo y las empresas usuarias, respecto de las obligaciones que se establecen en su legislación específica. Los empleadores que incumplan las obligaciones en materia de seguridad y salud en el trabajo y de seguridad social Sin embargo, este listado no es exclusivo. 5.1.2. Responsabilidad de varios infractores Cuando el cumplimento de las obligaciones previstas en una disposición normativa corresponde a varios sujetos conjuntamente, estos responderán en forma solidaria por las infracciones que, en su caso, se cometan. De la misma manera, responderán por las sanciones que se impongan. Dicha responsabilidad ha sido determinada también en normas especiales según las materias. Así tenemos que: a. En materia de intermediación laboral Las empresas de servicios y las cooperativas de trabajadores, cuando suscriban contratos de intermediación laboral, tienen la obligación de otorgar a las empresas usuarias una cierta fianza que garantice el cumplimiento de sus obligaciones sociolaborales para con los trabajadores destacados. Si la fianza resulta insuficiente para el pago de los derechos laborales adeudados a los trabajadores destacados, la entidad intermediadora y la empresa usuaria serán solidariamente responsables por el pago de tales adeudos por el tiempo www.veraparedes.org180 Manual práctico de la inspección laboral de servicios laborados por los trabajadores en la empresa usuaria. Independientemente de la aplicación de dicha responsabilidad, el Reglamento de la Ley de inspección del Trabajo ha establecido que cuando se presenten casos de intermediación laboral prohibida el personal destacado deberá ser incorporado a la planilla de la empresa principal. b. En materia de tercerización laboral Si un inspector de trabajo comprueba que, en el marco de un contrato de trabajo de tercerización, outsourcing, contratas o subcontratas, dicha empresa simplemente se dedica a destacar personal y que su documentación contable no refleja la existencia de activos fijos (mostrando que la empresa no invierte en gestión de recursos), entre otros indicios y señales, podría dar por desnaturalizado el contrato de tercerización y disponer algunas de las siguientes actuaciones: i. La incorporación del personal destacado a laplanilla de la empresa usuaria o principal. ii. La autoridad administrativa de trabajo en el procedimiento administrativo sancionador declarará la cancelación del registro y las relaciones laborales existentes. El ministerio de trabajo y promoción del empleo elabora una lista pública de empresas tercerizadoras cuyo registro ha sido cancelado. Notificada la cancelación del registro de la empresa de tercerización estará impedida de desplazar trabajadores. Publicada la cancelación del registro en la página web del ministerio de trabajo la empresa principal deberá concluir el contrato con la empresa de tercerización; en caso de cancelación del registro las empresas principales disponen de un plazo de 30 días calendario a fin de efectuar la adecuación correspondiente. En caso que no exista desnaturalización, las empresas principales son responsables por el pago de los beneficios sociales del personal destacado por las contratistas que hubieran generado durante el periodo de destaque. c. En materia de seguridad y seguridad en el trabajo Informativo VERA PAREDES 181 Capítulo V: El procedimiento sancionador En este ámbito se ha dispuesto que la empresa principal responda directamente por las infracciones que, en su caso, se comentan por el incumplimiento de las obligaciones de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores de las empresas y entidades contratistas y subcontratistas que desarrollen actividades en sus instalaciones37. 5.2. Alcances del procedimiento sancionador En el procedimiento sancionar de la inspección de trabajo se aplican las disposiciones del procedimiento sancionador previsto en el TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 006-2017-JUS (TUO de la LGPA). Esta aplicación preferente no se da en temas de actuaciones inspectivas o comprobatorias, en la que rigen la normativa especial de la inspección laboral y solo de manera supletoria lo estipulado en el DS 006-2017-JUS. El procedimiento sancionador diferencia en su estructura entre la autoridad que conduce la fase instructora y la que decide la aplicación de la sanción. El procedimiento sancionador se rige por una serie de principios, regulados la Ley General de Inspección del Trabajo, en el TUO de la LPAG, entre los que destacan38: - Legalidad: Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad. - Debido procedimiento: No se pueden imponer sanciones sin que se haya 37Las empresas usuarias de empresas de servicios temporales y complementarios responderán directamente de las infracciones por el incumplimiento de su deber de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores destacados en sus instalaciones. 38Los principios aplicables al procedimiento sancionador laboral son los establecidos en el artículo 44 de la LGIT, así como los previstos en el Artículo IV del Título Preliminar y en el artículo 246 del TUO de la LPAG. www.veraparedes.org182 Manual práctico de la inspección laboral tramitado el procedimiento respectivo, respetando las garantías del debido procedimiento. Los procedimientos que regulen el ejercicio de la potestad sancionadora deben establecer la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora, encomendándolas a autoridades distintas. - Razonabilidad: Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deben ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, observando los siguientes criterios que se señalan a efectos de su graduación: a) El beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción; b) La probabilidad de detección de la infracción; c) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido; d) EI perjuicio económico causado; e) La reincidencia, por la comisión de la misma infracción dentro del plazo de un (1) año desde que quedó firme la resolución que sancionó la primera infracción. f) Las circunstancias de la comisión de la infracción; y g) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor. - Irretroactividad: Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables. Las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo en cuanto favorecen al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones en ejecución al entrar en vigor la nueva disposición. - Continuación de infracciones: Para determinar la procedencia de la imposición de sanciones por infracciones en las que el administrado incurra en forma continua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta (30) días hábiles desde la fecha de la imposición de la última sanción y que se acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber cesado la Informativo VERA PAREDES 183 Capítulo V: El procedimiento sancionador infracción dentro de dicho plazo. Las entidades, bajo sanción de nulidad, no podrán atribuir el supuesto de continuidad y/o la imposición de la sanción respectiva, en los siguientes casos: a) Cuando se encuentre en trámite un recurso administrativo interpuesto dentro del plazo contra el acto administrativo mediante el cual se impuso la última sanción administrativa. b) Cuando el recurso administrativo interpuesto no hubiera recaído en acto administrativo firme. c) Cuando la conducta que determinó la imposición de la sanción administrativa original haya perdido el carácter de infracción administrativa por modificación en el ordenamiento, sin perjuicio de la aplicación de principio de irretroactividad. - Culpabilidad: La responsabilidad administrativa es subjetiva, salvo los casos en que por ley o decreto legislativo se disponga la responsabilidad administrativa objetiva. - Non bis in ídem: No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento. Dicha prohibición se extiende también a las sanciones administrativas, salvo la concurrencia del supuesto de continuación de infracciones. 5.3. Estructura del procedimiento sancionador El procedimiento sancionador se desarrolla conforme a la siguiente estructura: 5.3.1. Primera instancia a. Fase instructiva - Recepción, registro y evaluación del acta de infracción y el expediente del www.veraparedes.org184 Manual práctico de la inspección laboral procedimiento sancionador. - Inicio y desarrollo del procedimiento sancionador. - Recepción del descargo y evaluación de los actuados. - Emisión del informe final de instrucción. b. Fase sancionadora - Notificación del informe final de instrucción. - Recepción del descargo y evaluación de los actuados. - Emisión de la resolución de sanción o archivamiento del procedimiento. - Calificación de admisibilidad, procedencia y resolución del recurso de reconsideración. - Calificación de admisibilidad, procedencia y concesión del recurso de apelación. 5.3.2. Segunda instancia La estructura y elementos de la segunda instancia son: - Recepción y evaluación de la calificación del recurso de apelación acompañada del expediente inspectivo. - Resolución del recurso de apelación. 5.3.3. Instancia excepcional - La estructura y elementos son regulados en el reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral, y su ejercicio estará en función de la implementación del indicado tribunal. 5.4. Autoridad instructora La autoridad instructora es la encargada de conducirla fase instructora en la primera instancia del procedimiento sancionador, efectuando las actuaciones conducentes a la determinación o no de la responsabilidad administrativa del empleador infractor considerando el acta de infracción, descargo y demás actuaciones instructivas que haya realizado. Informativo VERA PAREDES 185 Capítulo V: El procedimiento sancionador A la autoridad instructora le compete las siguientes funciones específicas: a. Conducir y desarrollar integralmente la fase instructora del procedimiento sancionador, incluyendo las actuaciones previas al inicio del procedimiento, siendo estas: - La calificación y/o revisión del contenido del Acta de infracción, conforme a lo previsto en el reglamento de la LGIT. - determinar la procedencia de los supuestos de eximentes cuando el sujeto responsable los solicite. b. Dar inicio al procedimiento sancionador, al emitir y notificar la imputación de cargos al sujeto responsable, en virtud del contenido del acta de infracción y lo advertido en el desarrollo de las actuaciones de investigación. c. Recepcionar y valorar las pruebas de descargo presentadas por el sujeto responsable. d. Disponer las actuaciones de instrucción que resulten necesarias para el examen de los hechos. e. Ponderar los argumentos de cargo y descargos, conjuntamente con la prueba que los sustentan, para determinar la existencia de la infracción. f. Emitir el informa final de instrucción declarando la existencia de infracción o de corresponder determina de manera motivada, las conductas que se consideran probadas constitutivamente de infracción, así como la norma que prevé la imposición de sanción y la sanción propuesta para posteriormente remitirlo a la autoridad sancionadora. g. Disponer, de considerarlo pertinente, las adopción de la medidas de carácter provisional y/o cautelares que puedan ser necesarias, conforme a la establecido en el TUO de la LPAG, que aseguren la eficacia de la resolución final. h. Entre otros. La autoridad instructiva en regiones es la sub intendencia de actuación inspectiva de las intendencias regionales y en lima la Intendencia de Lima Metropolitana. 5.4.1. Autoridad sancionadora www.veraparedes.org186 Manual práctico de la inspección laboral Se han designado a las Sub Intendencias de Resolución de las Intendencias Regionales y de la Intendencia de Lima Metropolitana como autoridades sancionadoras. Esta autoridad es la encargada de conducir la fase sancionadora en la primera instancia del procedimiento sancionador, que tiene a su cargo la decisión sobre la imposición de sanciones por infracción en materia laboral, en base a la información remitida por la autoridad instructora. La autoridad instructora le corresponden las siguientes funciones específicas: a. Conducir y desarrollar integralmente la fase sancionadora del procedimiento sancionador. b. Evaluar el informe de instrucción, remitido por la autoridad instructora. c. Estimar la suficiencia del informe final de instrucción, poniendo a consideración de la autoridad instructora su revisión o corrección, solo cuando observe la incompleta calificación de los hechos. d. Disponer, de considerarlo pertinente, la adopción de las medidas de carácter provisional y/o cautelares que pueden ser necesarias . e. Recepcionar y valorar las pruebas de descargo presentadas por el sujeto responsable en atención al informe final de instrucción. f. Calificar la procedencia de los supuestos de eximentes. g. Disponer la realización de actuaciones complementarias, siempre que las considere estrictamente indispensables para resolver el procedimiento. h. Emitir resoluciones que aplique la imposición de la sanción o declare no ha lugar a su imposición, sobre la base del pronunciamiento y antecedente remitidos por la autoridad instructora, así como, de ser el caso, de los resultados de las actuaciones complementarias. i. Calificar y resolver el recurso de reconsideración, declarando su inadmisibilidad o improcedencia. j. Calificar y, de corresponder, elevar a la autoridad competente en segunda instancia el recurso de apelación a fin de que se pronuncie sobre el mismo. k. Calificar y, de corresponder, elevar a la autoridad competente en segunda instancia el recurso de apelación a fin de que se pronuncie sobre el mismo. 39Conforme a lo establecido en el artículo 254 del TUO de la LPAG. Informativo VERA PAREDES 187 Capítulo V: El procedimiento sancionador l. Declarar consentidas las sanciones que no hayan sido impugnadas dentro del plazo establecido, disponiendo el archivo del expediente. m. Evaluar y declarar de oficio o a pedido de parte la prescripción de la potestad sancionadora, de corresponder, podrá disponer el archivo total o parcial del expediente. n. Evaluar y declaran de corresponder, de oficio o pedido de parte, la caducidad del procedimiento. 5.4.2. Tribunal de fiscalización laboral El Tribunal es un órgano colegiado que resuelve, con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional los procedimientos sancionadores en los que proceda la interposición del recurso de revisión, según lo establecido en la Ley 29981, Ley que crea la Sunafil. Sin embargo en tanto no se implemente el indicado tribunal y entre en funcionamiento, no será posible interponer el recurso de revisión antes citado. 5.5. Disposiciones específicas del procedimiento sancionador El procedimiento sancionador se inicia de oficio y está compuesto de dos fases, una instructora y otra sancionadora. Los actos de inicio y trámite del procedimiento sancionador no son impugnables. El plazo máximo para resolver el procedimiento sancionador es de nueve (9) meses calendarios contados desde la fecha de la notificación de la imputación de cargos. Pudiendo ser ampliado de manera excepcional, como máximo por tres meses calendario, debiendo el órgano competente, emitir una resolución debidamente sustentada, justificando la ampliación del plazo, previo a su vencimiento. La caducidad es declarada de oficio o a pedido de parte. En el supuesto que la infracción no hubiera prescrito, la autoridad competente evaluara el inicio www.veraparedes.org188 Manual práctico de la inspección laboral de un nuevo procedimiento sancionador. El procedimiento caducado no interrumpe la prescripción. La autoridad que resuelve en segunda instancia administrativa y, en tanto se implemente el tribunal de fiscalización labora, constituye la última instancia en la que se agota la vía administrativa, en el caso de Sunafil es la intendencia regional o la intendencia de lima metropolitana y en otros integrantes del sistema de inspección la que haga sus veces. 5.5.1. Alcances de la fase instructora La fase instructora se inicia en mérito del acta de infracción y se desarrolla conforme a lo siguiente: Las acciones previas al procedimiento sancionador, como son la calificación y/o revisión del contenido del acta de infracción, y determinar la procedencia de los supuestos de eximentes, deben realizarse en el plazo de quince (15) días hábiles, salvo cuando el resultado de dichas acciones impliquen solo la revisión del contenido del acta de infracción (ver numeral 3.2.2), en este caso el plazo no debe ser mayor a cinco (5) días hábiles. Dispuesto el inicio de la fase instructora, se notifica al sujeto o sujetos responsables la imputación de cargos en la que consten los hechos que se les imputen a título de cargo, la calificación de las infracciones que tales hechos puedan constituir, la expresión de las sanciones que se les pudiera imponer, así como la autoridad competente para imponer la sanción y la norma que atribuye tal competencia. La notificación del documento con los cargos imputados incluye a los trabajadores afectados y a las organizaciones sindicales de existir. Luego de notificada la imputación de cargos, el sujeto o sujetos responsables, en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles, presentan los descargos que estimen pertinentesante el órgano competente para instruir el procedimiento. Vencido el plazo, y con el respectivo descargo o sin él, el instructor, si lo considera pertinente, realiza de oficio todas las actuaciones que resulten necesarias para el examen de los hechos, recabando los datos e información que sea relevante para determinar, en su caso, la existencia de responsabilidad susceptible de sanción. Concluida, de ser el caso, la recolección de pruebas, la autoridad instructora del procedimiento formula un informe final de instrucción en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles contados desde el día siguiente del vencimiento del plazo para la presentación del descargo. En este informe se declara la inexistencia de infracción o, de corresponder, determina, de manera motivada, las conductas que se consideren probadas constitutivas de infracción, la norma que prevé la imposición de sanción y la sanción propuesta. Informativo VERA PAREDES 189 Capítulo V: El procedimiento sancionador En caso lo amerite, se podrá mediante in informe debidamente motivado y sustentado, disponer, por única vez, la prórroga del plazo para la realización de acciones de oficio o para la emisión del informe final de instrucción, dicho plazo no podrá ser mayor a los 30 días hábiles. La decisión de prorrogar el plazo debe notificarse al sujeto responsable antes de la culminación del plazo ordinario. 5.5.1.1. Recepción, registro y evaluación del inicio del procedimiento sancionador a. La recepción y registro del expediente del procedimiento sancionador, se efectúa según lo siguiente: - Una vez finalizada las actuaciones de investigación o comprobatorias, la autoridad instructora recibe el acta de infracción en un plazo no mayor de quince días hábiles contados desde la fecha de su emisión. b. Para la evaluación del acta de infracción, la autoridad instructora verifica en un solo momento lo siguiente: - El contenido mínimo del acta de infracción. - Los requisitos de procedencia, como la competencia material, temporal y personal. • El primero referido a los hechos contenidos deben configurar infracción sociolaboral, a la labor inspectiva o contra la SST, no debiendo estar prescritos. • El segundo referido a los hechos deben encontrase bajo la competencia temporal del procedimiento sancionador, considerando la fecha de su ocurrencia y su naturaleza instantánea continuada. • Y la tercera referida al sujeto responsable al cual se le impute responsabilidad debe encontrase bajo el alcance de la potestad sancionadora de la dependencia en la cual se ha instaurado el procediendo sancionador. c. Producto de la revisión o calificación del acta de infracción la autoridad instructora podrá determinar el inicio o no del procedimiento sancionador. www.veraparedes.org190 Manual práctico de la inspección laboral 5.5.1.2. Inicio del procedimiento sancionador a. Decidido el inicio del procedimiento sancionador, la autoridad instructora con la emisión de la imputación de cargos, dispone la notificación de dicho documento al sujeto responsable. b. El acta de infracción puede acompañar el documento de imputación de cargos. c. La imputación de cargos debe contener la siguiente información: Actuaciones inspectivas: hacer referencia como mínimo a la orden de inspección y al acta de infracción, precisando respecto de esta última, el extremo sobre el cual se hace suyo su contenido Calificación de las infracciones y posibles sanciones. Medidas de carácter provisional. Competencia de la autoridad sancionadora. Plazo para hacer el descargo. Anexos. Notificación a los sujetos responsables. d. Luego de notificada la imputación de cargos, el sujeto responsable, en el plazo de cinco (5) días hábiles contados a partir del día siguiente dela fecha de su notificación, debe presentar los descargos que estime pertinentes. 5.5.1.3. Presentación de descargos a. El documento que contiene los descargos presentados por el sujeto responsable, se extiende por escrito, en caso sea más de uno el sujeto responsable, se presenta de manera individual. Debiendo tener especial atención en las siguiente formalidades: La exposición ordenada de los hechos, fundamentos legales y documentos probatorios que tengan relación directa con la imputación, que contradicen o desvirtúan los cargos materia del procedimiento sancionador, o el reconocimiento de la infracción cometida. El ofrecimiento de medios de prueba que se estimen pertinentes, los cuales deben tener vinculación directa con la imputación. Informativo VERA PAREDES 191 Capítulo V: El procedimiento sancionador b. El administrador puede solicitar, por única vez, la ampliación de dicho plazo, hasta por tres días hábiles adicionales, lo que debe pedirse antes del vencimiento del plazo ordinario. En caso la solicitud no se responda al día siguiente de su presentación se entenderá automatíceme concedida. c. En el escrito de descargos se puede electoral los pedidos de prescripción o caducidad, así como, el planteamiento de los atenuantes de responsabilidad que se consideran aplicables acompañando u ofreciendo, loe medios de prueba. d. La presentación extemporánea del escrito de descargos no obliga a la evaluación de sus contenido ni da lugar a retraso en la emisión del informa final de instrucción. 5.5.1.4. Informe final de instrucción El informe final de instrucción se emite en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles contados desde el día siguiente del vencimiento del plazo para la presentación del descargo. El informe final de instrucción declara la inexistencia de infracciones o, de corresponder determina, de manera motivada, las conductas que se consideran probadas constitutivas de infracción, la norma que prevé la imposición de sanciones y la sanción propuesta. Al pronunciarse sobre la existencia de infracción, la autoridad instructora propone a la autoridad sancionadora la sanción que corresponde imponer al sujeto responsable. En caso determine la inexistencia de infracción, se emite el informe final de instrucción correspondiente, proponiéndolo y recomendando el archivo del expediente. El informe final de instrucción debe tener un contenido mínimo: Antecedentes: efectuar el relato concreto y preciso de los hechos www.veraparedes.org192 Manual práctico de la inspección laboral Actuaciones inspectivas: hacer referencia como mínimo a la orden de inspección y el acta de infracción, precisando respecto de esta última, el extremo sobre el cual se hace suyo su contenido. Inicio del procedimiento sancionador: hacer referencia al documento que da inicio al procedimiento sancionador, imputación de cargos y la notificaron del mismo. Descargo del administrado: hacer referencia y reseña de los principales aspectos del descargo del administrado. Otras acciones de instrucción Competencia de la autoridad instructora: precisar la autoridad instructora y la competencia para emitir el informe final de instrucción. Hechos constatados en la instrucción: hacer referencia o una exposición clara de los principales hechos que se le imputan al administrado y que constituyen las infracciones identificas. Análisis legal de los hechos materia de imputación: fundamentación de hecho y derecho que llevan a las conclusiones y recomendaciones. Propuesta de sanción o de archivo: precisar las normas infringidas y las consecuencias jurídicas previstas. Medidas de carácter provisional. Conclusiones y recomendaciones. Una vez emitido el informe final de instrucción es puesto en conocimiento de la autoridad sancionadora, en forma inmediata (Dentro del segundo día hábil de haberse emitido) para que prosiga el trámite del procedimiento sancionador en la siguiente fase. El informe final de instrucción se remite conjuntamente con los actuados hasta el momento, debiéndose cuidad que se precise la cantidad de folios del expediente, así como que vaya suscrito por la autoridad instructora responsable de esta fase. 5.5.1.5. Procedencia de eximentesa. Constituye eximentes de responsabilidad y/o sanción por la comisión de infracciones las situaciones previstas en los literales a), b),d) e) y f) del numeral 1 del artículo 255 del TUO de la LPAG, estas son: Informativo VERA PAREDES 193 Capítulo V: El procedimiento sancionador El caso fortuito o la fuerza mayor debidamente comprobada Obrar en cumplimiento de un deber legal o el ejercicio legítimo del derecho de defensa. La orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercicio de sus funciones. El error inducido por la Administración o por disposición administrativa confusa o ilegal. La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos b. Pero estas eximentes son válidas siempre que, cumplan con las condiciones que a continuación se detallan: Respecto al caso fortuito o ala fuerza mayor debidamente comprobada; deben estar referidas a hechos producidos antes de la primera actuación inspectiva en la cual participe el administrado, debiendo ser acreditados con documentos públicos de fecha cierta, salvo que sean hechos de conocimiento público. En cuanto a obrar en cumplimiento de un deber legal o el ejercicio legítimo del derecho de defensa, que la disposición este contenidas expresamente en una norma con rango de Ley Sobre la orden obligatoria de autoridad competente, expedida en el ejercicio de sus funciones; que la orden de la autoridad competente esta materializada en el acto administrativo o resolución correspondiente y se encuentre vinculada estrictamente con la imposibilidad de cumplir con la obligación objeto de fiscalización. En lo referente al error inducido por la administración o por disposiciones administrativa confusa o ilegal; que el sujeto responsable, antes del inicio de las actuaciones inspectivas, debe estar comprendido en los alcances de la disposición administrativa que origina o contiene el error alegado. En lo referente al error inducido por la administración o por disposiciones administrativa confusa o ilegal; que el sujeto responsable, antes del inicio de las actuaciones inspectivas, debe estar comprendido en los alcances de la disposición administrativa que origina o contiene el error alegado. a. Salvo la subsanación voluntaria presentada por el sujeto responsable después de vencido el plazo de la medida de requerimiento otorgada por el inspector y antes de la notificación de imputación de cargos, que www.veraparedes.org194 Manual práctico de la inspección laboral es calificada por la autoridad instructora. Las demás son calificadas por l autoridad instructora o sancionadora, según corresponda. 5.5.2. Alcances de la fase sancionadora Esta fase esta cargo de la autoridad sancionadora que en caso de la Sunafil son las Sub Intendencias de Resolución de las Intendencias Regionales y de la intendencia de Lima metropolitana. Esta fase se inicia con la recepción por parte de la autoridad sancionadora del informe final de instrucción remitido por la autoridad instructora. 5.5.2.1. Criterios a seguir sobre los plazos durante la fase sancionadora Los plazos para el pronunciamiento de las entidades, en los procedimientos administrativos, se contabilizan a partir del día siguiente de la fecha en la cual el administrado presento su solicitud. Los plazos y términos son entendidos como máximos. A falta de plazo establecido por ley expresa, las actuaciones deben producirse dentro de los siguientes: Para recepción y derivación de un escrito a la unidad competente: dentro del mismo día de su presentación. Para actos de mero trámite y decidir peticiones de ese carácter: en tres días. Para emisión de dictámenes, peritajes, informes y similares: dentro de siete días después de solicitados; pudiendo ser prorrogado a tres días más si la diligencia requiere el traslado fuera de su sede o la asistencia de terceros. Para actos de cargo del administrado requeridos por la autoridad, como entrega de información, respuesta a las cuestiones sobre las cuales deban pronunciarse: dentro de los diez días de solicitados. Las actuaciones sancionadoras deben considerar estos aspectos, considerando que frente a pedidos de información a los administrados y otras actuaciones se puede producir la suspensión de plazos. Los plazos establecidos son improrrogables, salvo disposición habilitante en Informativo VERA PAREDES 195 Capítulo V: El procedimiento sancionador contrario. Pero en caso lo amerite, se podrá mediante un informe motivado y sustentado, disponer, por única vez la prórroga del plazo para la realización de actuaciones complementarias o para la emisión de la resolución que aplica la sanciona o la decisión de archivar el procedimiento, dicho plazo no podrá ser mayor a quince días hábiles, comunicando dicha decisión al sujeto responsable, antes de la culminación del plazo ordinario. 5.5.2.2. Notificación del informe final y descargo del administrado a. Recibido el informe final de instrucción, el órgano competente para decidir la aplicación de la sanción en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles, notifica al sujeto responsable. b. El sujeto responsable tiene cinco días hábiles, contados desde el día siguiente de haberse efectuado la notificación del informe final de instrucción, para presentar los descargos que estime pertinente. c. Excepcionalmente se pueden realizar actuaciones complementarias. 5.5.2.3. Evaluación de los actuados La autoridad sancionadora evalúa el informe final de instrucción, conjuntamente con todos los actuados en el procedimiento, verificando la debida fundamentación que justifique aplicar la sanción y sustente la resolución que corresponda. En caso en informe final de instrucción se observe la incompleta calificación de los hechos, la autoridad sancionadora devuelve en una sola ocasión el expediente a la autoridad instructora, mediante comunicación escrita debidamente sustentada, para fines de la reevaluación de dicho documento. 5.5.2.4. Resolución sancionadora o archivo Teniendo en cuenta lo actuado en el procedimiento, la autoridad sancionadora dicta la resolución que aplica sanción o la decisión de archivar el procedimiento. www.veraparedes.org196 Manual práctico de la inspección laboral La resolución solo puede decidir sobre los hechos materia del pronunciamiento de la autoridad instructora, asimismo, la sanción se determina con base en los hechos contenidos en el informe final de instrucción. La resolución correspondiente, se emite en un plazo no mayor a 15 días hábiles de vencido el plazo para la presentación de los descargos de parte del sujeto responsable. La resolución emitida por la autoridad sancionadora, debe ser notificada al sujeto responsable, al órgano o la entidad que formulo la solicitud, a quien denuncio la infracción, de ser el caso, así como a toda persona con legítimo interés en el procedimiento. 5.5.2.5. Requisitos de la resolución del procedimiento sancionador La resolución correspondiente emitida por la autoridad sancionadora deberá contener: Nombre, apellido y documento de identidad del sujeto responsable. La relación clara, precisa y detallada de los hechos e infracciones imputadas en el procedimiento y consideradas en el informe remitido por la autoridad instructora. Breve resumen o referencia de los descargos formulados por el sujeto responsable. La valoración de las aclaraciones o ampliaciones formuladas por la autoridad instructora, para la ratificación del contenido del pronunciamiento, en caso este hubiere sido devuelta por la incompleta calificación de los hechos como infracciones muy graves. La descripción y valoración de las pruebas que sirven para sustentar la decisión. Los fundamentos de la decisión sobre la comisión de la infracción pasible de sanción. La declaración de existencia o inexistencia de infracción administrativa Los criterios de graduación de la sanción, así comolos supuestos eximentes y atenuantes que pudieran concurrir. La sanción que corresponda aplicar por la comisión de la infracción establecida, o en caso contrario, la declaración de no ha lugar a su imposición y disposición de archivo del expediente Informativo VERA PAREDES 197 Capítulo V: El procedimiento sancionador La caducidad de la medida preventiva, en los casos de declaración de no ha lugar a la imposición de sanción. Las entidades a las cuales se deban comunicar la decisión de la autoridad sancionadora. Nombres, apellidos y firma de la autoridad sancionadora que emite la resolución. 5.6. ¿Qué medios de defensa pueden utilizar los empleadores en un PAS? Los únicos medios impugnación previstos en el procedimiento administrativo sancionador (PAS) en materia sociolaboral y de seguridad y salud en el trabajo, son los recursos de reconsideración, apelación y revisión. No obstante, contra el auto que declara inadmisible o improcedente alguno de estos recursos se puede interponer la queja. 5.6.1. La reconsideración El recurso de reconsideración se interpondrá ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de la impugnación y deberá sustentarse en nueva prueba. En los casos de actos administrativos emitidos por órganos que constituyen única instancia no se requiere nueva prueba. Este recurso es opcional y su no interposición no impide el ejercicio del recurso de apelación. La exigencia de nueva prueba está referida a la presentación de un nuevo medio probatorio, que justifique la revisión del análisis ya actuado acerca de alguno de los puntos materia de controversia, no necesariamente se refiere nuevas pruebas de hechos pre existentes, sino que no haya sido actuada y que en el transcurrir del tiempo pueda haberse presentado. Se interpone y es resuelto por la autoridad de primera instancia que emitió la resolución objeto de impugnación. El término para la interposición del recurso es de 15 días hábiles, perentorios contados desde el día siguiente de la notificación de la resolución. www.veraparedes.org198 Manual práctico de la inspección laboral El plazo para la resolución del recurso es de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de recepción del mismo por la autoridad competente. La autoridad de primera instancia verificara el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad en un plazo no mayor de 3 días hábiles contados desde el día siguiente de su presentación. Como parte de la revisión de los requisitos de admisibilidad, la autoridad de primera instancia debe valorar que el recurso se encuentre sustentado en una nueva prueba, la cual tendrá que estar debidamente acreditada. La notificación de la resolución al recurrente se producirá en un plazo máximo de 5 días hábiles, computados desde la fecha de su emisión. 5.6.2. La apelación El recurso de apelación procede contra las resoluciones de multa que se sustenten en una errónea interpretación de las pruebas o cuando se haya sancionado sobre la base de una norma inadecuada (derogada, modificada o no aplicable al caso concreto). Este recurso debe dirigirse ante la autoridad que expidió la resolución que va a ser impugnada. Dicha entidad elevara lo actuado a la autoridad competente en segunda instancia, la cual deberá pronunciarse por el mérito de la resolución de multa, emitida por la autoridad que haga las veces. Es importante señalar que dicha resolución tuvo como base el acta de infracción que fue producto de lo actuado en la etapa de investigación. En el recurso de apelación, el sujeto inspeccionado deberá plantear la nulidad del caso. Los recursos de apelación por inspecciones realizadas fuera de Lima serán resueltos por cada dirección regional del trabajo a pesar de que, eventualmente, las visitas inspectivas se hayan realizada con inspectores de la Dirección de Inspección del Trabajo de Lima. Los recursos de apelación deberán presentarse ante el órgano que dictó la Informativo VERA PAREDES 199 Capítulo V: El procedimiento sancionador resolución impugnada dentro de los 15 día hábiles perentorios contados desde el día siguiente de la notificación de la respectiva resolución, el expediente debe elevarse para su resolución dentro del plazo máximo de 5 días de interpuesto el recurso al órgano competente. La autoridad deberá resolverse dentro del plazo de 30 días hábiles de interpuesto el recurso, bajo responsabilidad. La notificación de la resolución al recurrente se producirá en un plazo máximo de 5 días hábiles, computados desde la fecha de su emisión. 5.6.3. Revisión El recurso de revisión es de carácter excepcional, y se interpone dentro del quinto día hábil de resuelto el procedimiento en segunda instancia, y solo se sustenta en las causales que deberán establecer vía reglamentaria. Este recurso será resuelto por el Tribunal de Fiscalización laboral, que es el órgano resolutivo con independencia técnica para resolver en las materias de su competencia. Por la tanto el tribunal constituye última instancia administrativa en los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión. Sin embargo, este órgano colegiado no está en funcionamiento aún. 5.6.4. La queja La queja se presenta contra autos que declaran inadmisibles o improcedentes los recursos de apelación, y debe ser interpuesta dentro de los 5 días hábiles de la notificación de la resolución que declara inadmisible o improcedente los recursos de apelación y de revisión. La queja por denegatoria, acompañado del expediente, es elevado a la autoridad de segunda instancia en el plazo de dos días hábiles, contados desde el día siguiente de su presentación. www.veraparedes.org200 Manual práctico de la inspección laboral La autoridad de segunda instancia tiene 10 días hábiles, contados a partir de su recepción, para resolver la queja por denegatoria de recurso de apelación. Adicionalmente también se puede interponer la queja contra defectos de tramitación y en especial en los casos de paralización del procedimiento administrativo; infracción de los plazos establecidos legalmente e incumplimiento de los deberes funcionales o por la omisión de trámites que deben ser subsanados antes de la resolución definitiva del asunto ante la instancia respectiva. A esta última modalidad de la queja se denomina queja por defecto de tramitación. La queja por defecto de tramitación debe presentarse ante el superior jerárquico de la autoridad que tramita el procedimiento citándose el deber infringido y la norma que lo exige. La autoridad superior resuelve la queja dentro de los tres días siguientes, previo traslado al quejado, a fin de que pueda presentar el informe que estime conveniente al día siguiente de solicitado. En caso de que se declare fundada la queja, se dictaran las medidas correctivas pertinentes respecto del procedimiento, y en la misma resolución se dispondrá el inicio de las actuaciones necesarias para sancionar al responsable. 5.6.5. ¿Por qué causas se puede interponer un recurso de nulidad? De conformidad con lo dispuesto en la Ley de Procedimiento Administrativo General, se puede solicitar la nulidad de los actos administrativos que hayan incurrido en alguna de las siguientes causales: • La contravención a la constitución, a las leyes o las normas reglamentarias. • El defecto a la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto. • Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencia administrativo positivo, por los que adquiere Informativo VERA PAREDES 201 Capítulo V: El procedimiento sancionador facultades o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o tramites esenciales para su adquisición. • Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de esta.En cualquiera de los supuestos anteriormente descritos, puede declararse de oficio la nulidad de los actos administrativos, aun cuando hayan quedado firmes, siempre que agravien el interés público. La nulidad en sede administrativa laboral debería ser planteada en los recursos de apelación o de revisión, ya que no se ha contemplado un recurso de nulidad en las normas del proceso administrativo laboral. 5.7. ¿Cuál es el plazo para interponer una demanda contenciosa administrativa? a. Según los dispuesto en el artículo 17 de la Ley N° 27584, las demandas contencioso administrativas deben interponer dentro de los siguientes plazos: Cuando el objeto de la impugnación sea alguna de las siguientes actuaciones: • Un acto administrativo o cualquier otra declaración administrativa. • Una actuación material que no se sustenta en un acto administrativo. • Una actuación material de ejecución de actos administrativos que transgrede principios o normas del ordenamiento jurídico. Una actuación u omisión de la administración pública respecto de la validez, eficacia, ejecución o interpretación de los contratos de la administración pública, con excepción de los casos en que es obligatoria o se decida conforme a ley, someter a conciliación o arbitraje la controversia. El plazo será de tres (3) meses contados desde el conocimiento o notificación del acto material de impugnación. www.veraparedes.org202 Manual práctico de la inspección laboral Casuística: 1. Denegatoria del recurso de apelación Hechos. En una visita inspectiva realizada a la empresa Alma S.A.C. dedicada a la fabricación de sobres, el inspector del trabajo al realizar el recorrido por sus instalaciones, tomo nota del personal que señalo ser de una empresa de intermediación; sin embargo, al realizar las actuaciones de investigaciones pudo verificar que las labores realizadas eran permanentes y eran las mismas que realizaba el personal de la empresa usuaria: cortado de papel, por lo que se había configurado destaque de personal en supuestos prohibidos, ya que la actividad no era complementaria, sino principal. Por tal motivo, el inspector del trabajo emitió una acta de infracción en la que dispuso la inclusión del personal destacado a la planilla electrónica de la usuaria, por tratarse de destaque de personal en supuestos prohibidos. Frente a dicha situación la empresa emite su descargo; sin embargo, tan solo presenta el contrato de locación de servicios. Comentario. Dado que la empresa no desvirtuó lo constatado por el inspector en la práctica ni en los hechos, la autoridad administrativa del trabajo deberá resolver declarando infundado el recurso de apelación y confirmando la apelada. Finalmente, deberá disponer la inclusión en la planilla electrónica de la empresa usuaria al personal que estuvo destacado. 2. Recurso de apelación Hechos. Durante una visita inspectiva a la empresa Comercial Bibi SA, dedica a la venta de ropa de bebe, el inspector comisionado encontró en su recorrido a dos personas que se encontraban realizando trabajos de investigación de mercado, las cuales, a su parecer, debían ser registrados como trabajadores en la planilla electrónica. Por ello emitió un acta de infracción en la que solamente señalo que dichas personas eran trabajadoras que no habían sido registradas en la planilla electrónica, posteriormente, se notificó al empleador con la resolución de multa, la cual tampoco se encontraba debidamente motivada y Informativo VERA PAREDES 203 Capítulo V: El procedimiento sancionador sustentada con pruebas contundentes. Por lo antes mencionado, la entidad empleadora decidió presentar un recurso de apelación en el cual alego que dichas personas nunca fueron sus trabajadores dependientes, ya que simplemente son investigadores de mercado libres (free lance), asimismo, señalo que el inspector no había precisado los medios de los que se valió para argumentar que dichas personas eran trabajadoras, así como tampoco precisó que hubiese aplicado el principio de primacia de la realidad no a porto pruebas fehacientes sobre la existencia del vínculo laboral, toda vez, que no se configura bajo ningún termino los elementos del contrato de trabajo, por lo que se plantea en el recurso de apelación la nulidad respectiva. Comentario. Si bien es cierto que la opinión de los inspectores del trabajo respecto a la situación de las empresas se presume cierta, ello no implica que sus decisiones puedan no estar debidamente motivadas, ya que tal hecho puede vulnerar el derecho de las entidades empleadoras a la defensa y al debido procedimiento. Es decir, no bastara la declaración de las personas encontradas en el recorrido como prueba suficiente para ser considerados trabajadores, sin que el inspector no haya realizado u n análisis jurídico de los hechos y las pruebas aportadas en el procedimiento inspectivo. De no cumplir con dicha obligación, las entidades empleadoras pueden ejercer su derecho a solicitar la debida motivación, en el presente caso, al no encontrarse debidamente fundamentadas el acta de infracción y la resolución de multa, la segunda instancia del procedimiento sancionador laboral debería declarar la nulidad del proceso disponiendo el inicio de uno nuevo, vale decir, iniciando una nueva actuación de investigación y comprobación de los hechos40. 3. Actuaciones complementarias Hechos. La agencia de viajes El Arco Iris S.A. fue inspeccionada y se le detecto que no había registrado ni el ingreso ni la salida de sus trabajadores en el Registro de Control de Asistencia. 40Toyama Miyagusuku, Jorge, ibidem. www.veraparedes.org204 Manual práctico de la inspección laboral En virtud de ello, el inspector emitió el acta de infracción correspondiente, e incluyo como afectados a todos los trabajadores de la empresa, sin haber tomado en cuenta si eran o no personal de dirección. Como quiera que dicha información es de suma importancia para la elaboración de la resolución de multa, ya que el personal de dirección no está obligado de llevar un registro de control de asistencia, el subdirector se vio impedido de ejecutarla. No obstante, solicito la ampliación del proceso inspectivo ordenando la realización de actuaciones de investigación y de comprobación a efectos de que con las pruebas del caso, se determine a los trabajadores afectados. Comentario. Es importante señalar que la primera instancia del procedimiento sancionador laboral tiene la facultad de solicitar la ampliación de las actuaciones inspectivas ante la carencia de información para la emisión de la resolución de multa y de acuerdo con el resultado, completa la información necesaria para elaborar la resolución de multa, pero no anula el acta de infracción. No se determinara la nulidad de oficio de acta, no sin antes, con la finalidad de poder salvaguardar las investigaciones realizadas y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 45 inciso d) de la Ley N° 28806, el cual señala a la letra lo siguiente: “vencido el plazo y con el respectivo descargo o sin él, la autoridad si la considera pertinente, practicara de oficio las actuaciones y diligencias necesarias para el examen de los hechos , con el objeto de recabar los datos e información necesaria para determinar la existencia de responsabilidad de sanción”. La aplicación de esta disposición deberá efectuarse en el plazo máximo de 20 días hábiles de haber iniciado el procedimiento administrativo sancionador, pudiendo solicitarse actuaciones complementarias incluso antes de que el sujeto inspeccionado efectué sus descargos41. 41Ibidem. Informativo VERA PAREDES 205 Capítulo V: El procedimiento sancionador 42Ibidem. 4. Suspensión de orden administrativa Hechos. Luego de una visita inspectiva, la empresa Tiky wasi recibió una resolución de mulata por incumplimiento del pago de las gratificaciones por dos años consecutivos a sus trabajadores. Ante tal situación, la empresa presentó un recurso de apelación quefue rechazado en el plazo correspondiente. La misma suerte corrió el recurso de queja que interpuso contra dicha denegatoria. En este caso, no cabía interponer recurso de revisión ante el Tribunal de Sunafil, al no presentarse los presupuestos para acudir a esta instancia administrativa. En virtud de ello, la empresa presentó una demanda contencioso-administrativa; sin embargo, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo siguió exigiendo el pago de la obligación consistente en el pago de las gratificaciones. Comentario. A pesar del agotamiento de la vía administrativa y de la consecuente presentación de una demanda contencioso-administrativa, el ministerio de trabajo y promoción del empleo tiene la facultad de seguir exigiendo el pago delos beneficios adeudados, por ello, sin perjuicio de la demanda, se puede presentar una medida cautelar en la cual se solicite la suspensión en el cobro de la supuesta deuda42. Como se indicó la multa es una sanción administrativa de carácter pecuniario impuesta por la autoridad inspectiva a las entidades empleadoras infractoras de las disposiciones legales o administrativas. Es de carácter personal, no obstante, transmisible a los herederos de una persona natural que tenga la condición de deudor, de conformidad con lo contemplado en el artículo 661 del Código Civil. CAPÍTULO VI: PAGO DE LA MULTA www.veraparedes.org208 Manual práctico de la inspección laboral PAGO DE LA MULTA CAPÍTULO VI Su monto varía según la gravedad de la infracción cometida y de acuerdo con el número de trabajadores afectados. Para hallar la cuantía de la multa, la autoridad administrativa deberá considerar ciertos criterios, principios y límites, básicamente, referidos a la proporcionalidad y razonabilidad de la sanción. 6.1. Notificación de la multa Según lo estipulado en el reglamento de multas del MTPE, las resoluciones de multa pueden ser notificadas en alguna de las siguientes maneras y de acuerdo con el siguiente orden de prelación: NOTIFICACION De manera personal en el domicilio del obligado La notificación personal se efectúa en el domicilio consignado en el procedimiento respectivo hasta la culminación del procedimiento administrativo. Las variaciones domiciliarias deberán ser puestas en conocimiento de la autoridad administrativa. La resolución debe ser entregada al propio obligado o a su representante legal; sin embargo, de no encontrarse ninguno de ellos, podrá ser encargada a la persona que se encuentre en el domicilio, dejando constancia de su nombre, DNI, y su relación con el obligado. En la notificación, se entregará una copia de la resolución de multa o del acto a notificar, haciéndose constar en la cedula de notificación el nombre y la firma de la persona que recibe la notificación. En caso de que se niegue a señalar alguna o ambos de los requisitos señalados, se dejara constancia del hecho. Telegrama, correo certificado, correo electrónico La autoridad administrativa podrá utilizar alguno de estos medios siempre y cuando el obligado haya autorizado expresamente en su solicitud el uso de cualquiera de ellos. Asimismo, se deberá garantizar la obtención fehaciente e indubitable de una constancia de recepción y la identificación del receptor de la bonificación. Informativo VERA PAREDES 209 Capítulo VI: Pago de la Multa Publicación en el diario oficial El Peruano De resultar infructuosas las notificaciones aludidas, la autoridad administrativa podrá notificar sus actos a través de la publicación de estos en el diario oficial el peruano o en otro de mayor circulación en el territorio nacional. Es importante señalar que las formas de notificación señaladas no podrán suplirse unas con otras, bajo sanción de nulidad. En caso de haber realizado la notificación de acuerdo con lo dispuesto en el presente artículo, las multas no podrán ser derivadas a la unidad de Cobranza Coactiva. Dirección electrónica El administrado interesado o afectado por el acto que hubiera consignado en su escrito alguna dirección electrónica que conste en el expediente podrá ser notificado a través de ese medio, siempre que haya dado su autorización expresa para ello. Para este caso no es de aplicación el orden de prelación indicado anteriormente. 6.2. Pago de la multa Los empleadores que hayan sido sancionados con multas administrativas deberán abonar el monto total consignado en la cuenta del MTPE en el banco de la nación; del contrario, procederá al cobro coercitivo previsto en el procedimiento de ejecución coactiva. Para efectuar el referido pago, el sujeto obligado deberá tener en cuenta las siguientes consideraciones: Si el monto a depositar incluye céntimos y estos son mayores o iguales a 5, el obligado deberá efectuar el pago considerando la unidad inmediata superior; no obstante, si los céntimos son menores, el obligado podrá efectuar el pago considerando tan solo la unidad inmediatamente inferior. Si el pago se realiza por concepto de gastos o costas procesales, el obligado deberá consignar el número del expediente coactivo. Si el pago se realiza bajo la modalidad de aplazamiento o fraccionamiento, se deberá consignar el número de la resolución que la concedió Finalmente, es importante señalar que el recibo de pago se consignara el nombre completo del deudor, así como el número que identifica la multa cancelada o pagada a cuenta. El pago de la deuda se realiza en cualquiera de las cuentas bancarias del MTPE www.veraparedes.org210 Manual práctico de la inspección laboral señaladas en la resolución de multa, en el recibo se debe consignar el número de RUC o DNI y el código que identifica la multa que es cancelada o pagada a cuenta. En incumplimiento del pago dará lugar a la aplicación de intereses y a la ejecución de las medidas cautelares, según el procedimiento previsto para la ejecución coactiva, regulada en las normas de la materia. Si el pago total de la deuda se realiza dentro de las 72 horas de notificada la resolución que impone la multa, no se genera interés moratorio, de lo contrario, este se calculara a partir del vencimiento del plazo antes indicado. Nota: independientemente del monto de la multa, su pago se imputa en el siguiente orden: a. Gastos y costas procesales. b. Interés moratorio o de aplazamiento y/o fraccionamiento. c. Multa. 6.3. Tasa de interés aplicable a las multas Aquella deuda no pagada dentro del plazo indicado devenga interés equivalente a la tasa de interés moratorio (TIM-MTPE), que es equivalente a la tasa de interés moratorio que fija la Sunat para las deudas tributarias. Debe indicarse que la aplicación de los intereses moratorios se suspende a partir del vencimiento del plazo máximo para resolver la apelación correspondiente por la administración, hasta la notificación de la resolución de multa. Durante el periodo de suspensión la deuda será actualizada en función del índice de precios al consumidor. Finalmente, en caso de que se modifique el monto de la multa, los intereses se contaran a partir del día siguiente de vencido el plazo con que cuenta el empleador para cumplir con el pago de la deuda. CAPÍTULO VII: FRACCIONAMIENTO www.veraparedes.org214 Manual práctico de la inspección laboral FRACCIONAMIENTO CAPÍTULO VII 7. Fraccionamiento 7.1. ¿Es posible el fraccionamiento de la multa? Si, la Sunafil tiene la facultad de permitir al obligado acogerse al beneficio de fraccionamiento respecto de deudas por concepto de multa administrativa que se encuentre pendiente de pago. Previamente el ejecutor coactivo deberá liquidar las costas y gastos administrativos del procedimiento de ejecución coactiva iniciado por la deuda materia de solicitud de fraccionamiento, de corresponder. Sin embargo, no podrá solicitarse el fraccionamiento de deudas que se encuentren sujetas a un procedimiento de cobranza coactiva cuando: a. Haya sido materia de medida cautelar en forma de retención y haya sido informada la retenciónen la cuenta del deudor que alcance para garantizar el pago parcial o total de la deuda, conforme al literal d) del artículo 33 del TUO de la Ley 26979 – Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva. b. Haya sido materia de medida cautelar en forma de inscripción y se haya inscrito sobre un bien mueble o inmueble en un primer o segundo orden a favor de la Sunafil y su depreciación, a la fecha de la solicitud, no menoscaba su idoneidad para garantizar el pago de la deuda de llevarse a cabo su ejecución forzada. 7.2. Cuáles son las condiciones generales para aprobar la solicitud de fraccionamiento La ley exige ciertas condiciones para aprobar el fraccionamiento, estas son: No registra otro fraccionamiento con deuda pendiente de pago. Informativo VERA PAREDES 215 Capítulo VII: Fraccionamiento No haber tenido un fraccionamiento anterior respecto del cual se hubiera declarado la pérdida de beneficio. Haber presentado solicitud de desistimiento de la pretensión de recursos impugnatorios tramitados en vía administrativa ante la Sunafil, demandas contencioso administrativas, acciones de amparo, revisiones judiciales y otros procesos seguidos ante los órganos jurisdiccionales y otros procedimientos administrativos seguidos ante órganos administrativos distintos a la Sunafil, con relación a la deuda incluida en la solicitud de fraccionamiento; para lo cual, el deudor deberá adjuntar a la solicitud de fraccionamiento, copia certificada del escrito de desistimiento de la pretensión presentada ante el órgano correspondiente. Cancelar las costas y gastos del procedimiento de Cobranza coactiva en caso este se hubiera iniciado, de corresponder. Formalizar las garantías ofrecidas. 7.3. Existe monto mínimo La deuda materia del beneficio de fraccionamiento no deberá ser menor al 30% de la UIT vigente a la fecha en que se presenta la solicitud. 7.4. Documentos e información Para acogerse al beneficio de fraccionamiento, el titular de la deuda o su representante legal deberá presentarse una solicitud, según formato aprobado para tal efecto, dirigida a la Sub Intendencia Administrativa. La solicitud deberá contener la siguiente: Copia del DNI. Copias de recibo de luz, agua o teléfono correspondiente al mes anterior en que se presenta la solicitud, que confirme el domicilio consignado en la solicitud de beneficio de fraccionamiento. En caso de representación deberá presentarse: poder simple vigente y suficiente que acredite la calidad de representante. Para el caso de personas jurídicas deberá presentarse, además, copias de la ficha RUC y copia certifica de la inscripción en Registros Públicos de la representación legal con una antigüedad no mayor de un mes. Copia simple de la resolución de multa. Otorgar las garantías requeridas en el presente reglamento, cuando corresponda. www.veraparedes.org216 Manual práctico de la inspección laboral La información contenida en la solicitud de fraccionamiento será considerada como una declaración jurada de actualización de datos del deudor 7.5. Presentación La solicitud de fraccionamiento y anexos Deberá presentarse en la Sub Intendencia Administrativa de los Órganos Desconcentrados de la Sunafil. 7.6. Aprobación La aprobación del fraccionamiento se realizará de manera automática mediante resolución de Sub Intendencia Administrativa de los Órganos desconcentrados de la Sunafil, según formato aprobado para tal efecto, siempre que se cumpla con lo establecido en el reglamento. 7.7. Cuotas del fraccionamiento La cuota inicial está constituida por un monto no menor al 20% de la deuda pendiente de pago actualizada a la fecha de la presentación de la solicitud del beneficio de fraccionamiento. El monto total a fraccionar será el monto pendiente de pago más los intereses moratorios calculados a la fecha de otorgamiento del fraccionamiento y descontando la cuota inicial: el cual constituirá el monto materia del fraccionamiento. Las cuotas de fraccionamiento son mensuales y estarán compuestas por el importe de la amortización más el interés de fraccionamiento. Cada cuota será calculada dividiendo el nuevo monto insoluto para efectos del fraccionamiento entre el número de cuotas solicitadas por el usuario, este será el importe de la amortización. A estas, se le sumará el interese del frucimiento correspondiente al mes de pago. A partir de este cálculo se generará un cronograma de pago mensual. En ningún caso el valor de cada cuota mensual será igual al 5% de la UIT vigente a la fecha en que se presenta la solicitud. Informativo VERA PAREDES 217 Capítulo VII: Fraccionamiento 7.8. Impago de cuota de fraccionamiento La cuota pagada fuera del plazo establecido en el cronograma de pago, genera por cada día de retraso, un interés del 100% de la TIM diaria. 7.9. Interés de fraccionamiento El interés de fraccionamiento mensual es equivalente al 80% de la TIM, y se aplicara sobre el saldo insoluto del fraccionamiento. El interés incluido en la primera cuota del fraccionamiento es el aplicado al monto materia de fraccionamiento para efectos del fraccionamiento, desde el día siguiente de la aprobación del fraccionamiento hasta su fecha de vencimiento de la cuota anterior hasta el día de vencimiento de la cuota del mes. 7.10. Vencimiento La primera cuota tendrá como fecha de vencimiento el último día hábil del mes si el fraccionamiento se aprueba antes del día 15 de dicho mes. Y será el último día hábil del mes siguiente si el fraccionamiento se aprueba después del 15 de dicho mes, las cuotas restantes vencerán siempre el último día hábil de cada mes. 7.11. ¿Existe algún número mínimo de cuotas y plazos? El número de cuotas y su correspondiente plazo de cuotas dependerá de las siguientes condiciones: a. Si la deuda es igual o menor a 10 UIT el número de cuotas y su correspondiente plazo de pago podrá ser de hasta 24 meses. b. Si la deuda es mayor a 10 UIT el número de cuotas y su correspondiste plazo de pago podrá ser hasta de 36 meses. Podrán solicitarse plazos mayores a los establecidos, presentando una carta fianza. www.veraparedes.org218 Manual práctico de la inspección laboral Es facultad de la Sub Intendencia Administrativa de los Órganos Desconcentrados de la Sunafil, determinar los plazos de fraccionamiento teniendo en cuenta los límites establecidos en la ley. 7.12. ¿Se pude hacer pagos anticipados? Sí, pero los pagos anticipados a la fecha de venciendo señalado que realice el deudor no generara el recalculo de las cuotas establecidas en el fraccionamiento. 7.13. ¿Se puede perder el fraccionamiento? La norma establece que la pérdida del beneficio de fraccionamiento se producirá cuando el deudor incurra en cualquiera de las siguientes causales: a. El incumplimiento de pago de dos cuotas sucesivas o alternadas dentro del cronograma de pago, indistintamente del año fiscal. b. No hubiera sido cancelada la última cuota, en un plazo de 30 días calendarios posteriores a su vencimiento. 7.14. ¿Cuáles son las consecuencias de la perdida de fraccionamiento? La pérdida genera que: Se den por vencidos todos los plazos y se recalcula la deuda que fue materia de fraccionamiento aplicando el interés moratorio al 100% en el periodo que estuvo vigente el fraccionamiento, sobre el cual se aplicara los pago que hubiera realizado. Se procederá a la ejecución de las garantías cuando estas hubieran sido otorgadas. Se procederá a dar inicio al Procediendo de cobranza coactiva luego de que la sub intendencia administrativa de los órganos desconcentrados de la Sunafil remita la resolución de pérdida de beneficios de fraccionamiento. 7.15. ¿Existe algún supuesto en el que no se puede pagar la multa? En aplicación de la legislación administrativa, existen dos supuesto que Informativo VERA PAREDES 219 Capítulo VII: Fraccionamiento deshabilitan o impiden el cobro de la multa por parte de la autoridad administraba, estas son la perdida de ejecutoriedad del acto administrativo y la prescripciónde la exigibilidad de las multas. 7.15.1. Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo Los actos administrativos tendrán carácter ejecutorio, salvo disposición legal expresa en contrario, mandato judicial o que estén sujetos a condición o plazo conforme a ley. Esto significa que la misma autoridad administrativa tiene la facultad de exigir el cumplimento de la resolución, sin la intervención de la autoridad judicial. Sin embargo la autoridad administrativa, Sunafil Ministerio de trabajo, no podrá ejecutar directamente sus resoluciones cuando transcurridos dos (2) años de adquirida firmeza, la administración no ha iniciado los actos que le competen para ejecutarlos. De no actuar dentro de ese lapso, los efectos del acto administrativo decaen y se tornan inejecutables por la autoridad administrativa, pero como no se trata de una causal de extinción del acto, sino solo de la perdida de la ejecutoriedad administrativa, de persistir la autoridad con la necesidad de ejecutarlo, deberá plantear su pretensión en sede judicial. El perdida de ejecutoriedad únicamente puede oponerse por vía de excepción ante la autoridad administrativa cuando ella pretenda llevarla a cabo; y no como una pretensión inicial, o petición declarativa, por tanto, su declaración conforma una excepción, alegable cuando la administración pretende hacerlo efectivo. Base legal: art. 201 D.S. N° 006-2017-JUS 7.15.2. Prescripción de la exigibilidad de las multas impuestas Así como la autoridad administrativa tiene un tiempo límite para sancionar las infracciones al orden socio laboral de cuatro (4) años, también tiene un www.veraparedes.org220 Manual práctico de la inspección laboral plazo límite para exigir el pago de la multa impuesta a raíz de un procedimiento sancionador en esta materia. La prescripción se produce al término de dos (2) años computados a partir de la fecha en que se produzca cualquiera de las siguientes circunstancias: a) Que el acto administrativo mediante el cual se impuso la multa, o aquel que puso fin a la vía administrativa, quedó firme. b) Que el proceso contencioso administrativo destinado a la impugnación del acto mediante el cual se impuso la multa haya concluido con carácter de cosa juzgada en forma desfavorable para el administrado. El cómputo del plazo de prescripción, solo se suspende con la iniciación del procedimiento de ejecución forzosa. Dicho cómputo debe reanudarse inmediatamente en caso que se configure alguno de los supuestos de suspensión del procedimiento de ejecución forzosa que contemple el ordenamiento vigente y/o se produzca cualquier causal que determine la paralización del procedimiento por más de veinticinco (25) días hábiles. La suspensión del procedimiento de ejecución forzosa está contenida en el artículo 16 de la Ley N° 26979. Los inspeccionados pueden deducir la prescripción como parte de la aplicación de los mecanismos de defensa previstos dentro del procedimiento de ejecución forzosa. La autoridad competente debe resolverla sin más trámite que la constatación de los plazos, pudiendo en los casos de estimarla fundada, disponer el inicio de las acciones de responsabilidad para dilucidar las causales de la inacción administrativa, solo cuando se advierta se hayan producido situaciones de negligencia. En caso que la prescripción sea deducida en sede administrativa, el plazo máximo para resolver sobre la solicitud de suspensión de la ejecución forzosa por prescripción es de ocho (8) días hábiles contados a partir de la presentación de dicha solicitud por el administrado. Vencido dicho plazo sin que exista Informativo VERA PAREDES 221 Capítulo VII: Fraccionamiento pronunciamiento expreso, se entiende concedida la solicitud, por aplicación del silencio administrativo positivo. Base legal: Art. 251 D.S N° 006-2017-JUS Aunque estas dos instituciones parecen similares, pues pareciera que regulan el mismo efectos, sin embargo la prescripción es solo de la multa, que como dijimos es sanción pecuniaria, pero la perdida de ejecutoriedad es del acto administrativo, que también abarca la resolución de multa, pero también comprende a otros actos administrativos que contengan otros mandatos distintos a la imposición de multa. CAPÍTULO VIII: APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO www.veraparedes.org224 Manual práctico de la inspección laboral APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO CAPÍTULO VIII El inicio de la inspección del trabajo está marcado por la emisión de la orden de inspección, por lo que la aplicación de una ley al caso concreto se deberá verificar a partir de la fecha de emisión de la orden de inspección, esta es la regla general, por lo que para el procedimiento inspectivo las normas del TUO del LPAG se aplican únicamente a las órdenes de inspección generadas a partir del 16 de marzo de 2017. Base legal: Cuarta Disposición Complementaria Final del D.S. 016-2017-TR. Sin embargo con la modificación del Reglamento de la Ley de Inspección del Trabajo se ha producido un fenómeno legal muy común denominado conflicto de la ley en el tiempo, esto debido a que los hechos se regulan según la normas que estuvieron vigentes en el momento de que se originaron o acontecieron. Pero, bajo el nuevo marco legal del procedimiento sancionador de la inspección del trabajo auspiciada por el TUO del LPAG, son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables. Esto significa que las normas vigentes después de emitida la orden de inspección pueden aplicarse a procedimientos iniciados antes de su vigencia siempre y cuando sean más favorables. Además de que las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo en cuanto favorecen al presunto infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones en ejecución al entrar en vigor la nueva disposición. Base legal: art. 246 D.S. N° 006-2017-JUS. Este contenido legal obliga a aplicar el régimen del TUO del LPAG aun antes del 16/03/2017 (entrada en vigencia). Informativo VERA PAREDES 225 Capítulo VIII: Aplicación de la ley en el tiempo Esta regulación hay que contrastarla con la variación de la tabla de multas, que como se aprecia a sufrido constantes cambios según el siguiente cuadro: 2006 a febrero 2014 1.3.14 al 11.07.14 12.07.14 al 12.07.17 13.07 al 06.08.17 A partir agosto Decreto Supremo N° 019-2006-TR Decreto Supremo N° 012-2013-TR Ley N° 30222 Tabla de multas aprobada por DS N° 012- 2013-TR Establece multas equivalentes al 45% en comparación con la tabla aprobada por DS N° 012- 2013-TR Tabla única de multas para todos los empleadores, con reducción al 50% en caso de Mypes Tabla de multas diferenciada para Mype (incluyendo la reducción del 50%) y no Mype Reducción de la tabla de multas al 35% para todas las infracciones excepto libertad sindical, trabajo infantil, forzado y SST Las multas se incrementas en 50% en comparación con las vigentes establecidas en la Ley N° 30222. De este cuadro y del contenido legal, antes descrito se pueden sacar algunas conclusiones: a. Sobre la aplicación del beneficio de reducción de la Ley N° 30222 y la nueva tabla de multas del Decreto Supremo N° 015-2017-TR El beneficio de reducción contenido en el la Ley N° 30222, se aplica para las ordenes de inspección que hayan sido generadas entre el 12/07/2014 y el 12/07/2017, salvo que las disposiciones sancionadoras posteriores le sean más favorables. En todo caso, por el principio de unidad, el beneficios de reducción de la Ley N° 30222 no es acumulable con la nueva tabla de multa aprobada por el Decreto Supremo N° 015-2017-TR, vigente desde el 07/08/2017. www.veraparedes.org226 Manual práctico de la inspección laboral b. Aplicación de la tabla de multas de trabajadores del hogarLa tabla de multas de las infracciones por incumplimiento de las normas del régimen especial de los trabajadores del hogar serán aplicables no solo a las órdenes generadas a partir de la fecha de vigencia del DS 007-2017-TR (31/05/2017), sino a los expedientes sancionadores iniciados a mérito de las ordenes de inspección (generadas antes del 31/5/2017) que no hayan recaído en resolución firme y cuando sea más favorable al administrado. c. Los eximentes y atenuantes de responsabilidad administrativa Existe la posibilidad de aplicar retroactivamente los eximentes y atenuantes de responsabilidad a las ordenes (de inspección) generadas antes de la fecha en vigencia descrita en la Cuarta Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo N° 016-2017-TR [16/03/2017]). d. La prescripción administrativa El plazo de prescripción de cuatro (4) años para determinar la existencia de infracciones en materia sociolaboral, es aplicable para todos los hechos constitutivos de infracción incluso si ocurrieron antes del 16 de marzo del 2017. Esto a raíz de que el antiguo plazo de prescripción era de cinco (5) años, pero como se trata de una norma que favorece a los administrado prima la aplicación del plazo menor de cuatro (4) años. Estas conclusiones han sido acogidas por la Sunafil en la Resolución de superintendencia N° 2018-2017-SUNAFIL. www.veraparedes.org228 Indice General INDICE Presentación.................................................................................................................................. 4 CAPITULO I: INSPECCIÓN LABORAL 1. La inspección laboral........................................................................................................... 7 1.1. ¿Qué es la inspección laboral?................................................................................... 7 1.2. Clases de inspección................................................................................................... 8 1.3. Entidades encargadas de inspeccionar.................................................................... 8 1.3.1. Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil)............ 9 1.4. Sujetos que pueden ser inspeccionados................................................................. 10 1.5. Personal que realiza las inspecciones: Supervisores Inspectores, Inspectores del Trabajo e Inspectores auxiliares.................................................. 10 1.5.1. Facultades de este personal........................................................................... 12 1.5.2.¿Cómo se determina la competencia de los inspectores auxiliares en la micro y pequeña empresa?.................................................................. 14 1.5.3. Deber de colaboración con este personal.................................................. 15 1.6. ¿Cómo solicitar una inspección?............................................................................ 16 1.7. Casos especiales a inspeccionar.............................................................................. 18 1.7.1. Despido arbitrario........................................................................................... 19 1.7.1.1 ¿El empleador puede impedir el ingreso del trabajo que verifica el despido de un trabajador?........................................... 20 1.7.1.2. ¿Qué sucede si el empleador no se encuentra al momento de la inspección............................................................................... 20 1.7.1.3 ¿Qué sucede si el trabajador no acude a la deligencia de verificación programada?............................................................... 20 1.7.1.4 ¿Quiénes están autorizados para solicitar copias del acta de verificación, una vez concluida la verificación del despido arbitratio?.......................................................................................... 21 1.7.2. Disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores.. 21 1.7.3. Otorgamiento de constancia de cese.......................................................... 21 1.7.4. Paralización de labores.................................................................................. 22 1.7.5. Observación del trabajador a la liquidación de la compensación de servicios, efectuada por el empleador........................................................ 23 1.7.6. Verificación de cierre de centro de trabajo................................................ 23 1.7.6.1. ¿En qué casos se produce un cierre del centro de labores sin autorización del MTPE?................................................................ 23 1.7.6.2. ¿Qué sucederá luego de la efectiva constatación del cierre no autorizado de centro de labores?............................................ 24 Casuística...................................................................................................................................... 25 2. Tramite y desarrollo de las inspecciones......................................................................... 40 2.1. Origen de las inspecciones........................................................................................ 40 2.1.1. En el caso de las inspecciones regulares..................................................... 40 2.1.2. En el caso de las inspecciones de orientación........................................... 40 2.2. Inicio de las inspecciones: ordenes de inspección y orientación..................... 41 Informativo VERA PAREDES 229 Indice General 2.3. Plazos............................................................................................................................ 42 2.3.1. Para el inicio de una inspección................................................................... 42 2.3.2. Para efectuar una inspección........................................................................ 43 2.4. Formas en las que se realizan las inspecciones..................................................... 44 2.4.1. ¿Qué es una visita inspectiva?...................................................................... 45 2.4.2. ¿Que son las comparecencias?..................................................................... 45 2.4.3. ¿En qué consiste la Comprobación de datos?........................................... 46 2.5. Medidas adoptas durante las inspecciones............................................................ 47 2.6. Visita de inspección.................................................................................................... 49 2.7. ¿Qué es una visita inspectiva?................................................................................... 50 2.7.1. ¿Qué debe hace el inspector luego de su arribo al centro de trabajo?.. 50 2.7.2. ¿Qué debe hacer el representante de la entidad empleadora luego de la identificación del inspector?................................................................ 51 2.8. Actuaciones.................................................................................................................. 51 2.8.1. Actuaciones de investigación........................................................................ 51 2.8.2. ¿ómo se realiza la revisión de la documentación?..................................... 51 2.9. Obligaciones laborales de que se revisarán en la inspección del trabajo.......... 52 2.9.1. ¿Qué documentos requiere presentar el empleador?............................... 52 2.9.2. ¿Qué documentos requiere presentar el empleador respecto a boletas de pago?............................................................................................................. 52 2.9.3. ¿Qué documentos requiere presentar el empleador respecto a la planilla de trabajadores?................................................................................. 52 2.9.3.1. ¿Qué tipo de infracción constituye no registrar trabajadores