Direito Penal IV - Janaína

Prévia do material em texto

Direito Penal IV
Profª Janaína Paschoal
05/03/12
Orientações pro curso
Metade da classe apresenta seminário, metade lê o livro do Goffman. Vai marcar um dia de discussão do livro. Deve dar 2 questões e respondemos 1.
Prova final normal.
Quer trabalhar o acórdão que julgou a lei de anistia. Analisou voto de cada ministro.
Prova do livro: 28/05.
Temas para seminário:
Falsidade de atestado médico (Art. 302)
Supressão de documento (Art 305)
Falsa identidade (Arts. 307 e 308)
Falsidade ideológica – sugere fixar na carteira de habilitação. Pessoas estão sendo condenadas por aceitarem de outrem os pontos na carteira (Art. 299)
Adulteração de chassi (Art. 311). Pessoas estão adulterando placa pra fugir do rodízio. Hoje discutem se isso cai na adulteração de chassi. Tem parecer do Miguel Reale Jr.
Inserção e modificação de dados em sistemas de informática de órgãos públicos (Art. 313-A e B)
Concussão (Art. 316)
Violação de sigilo funcional (Art. 325)
Denunciação caluniosa (art. 339)
Patrocínio infiel ou simultâneo. Área trabalhista (Art. 355)
Tráfico de influência (Art. 322)
Exploração de prestígio (Art. 357)
Introdução
Manicômios, prisões, conventos: instituições totais. Aquelas em que o indivíduo é só “mais um”. Despersonificação, tratado como número...
Importante pra juiz, promotor, etc, pensar antes de mandar alguém pra uma instituição dessa.
David Eagleman, livro Incógnito. Estuda casos em que houve crimes graves e em análise do cérebro do criminoso se constataram alterações.
Moeda falsa: caso de nota falsa de 5 reais. Justiça entendeu que não se aplicava o princípio da insignificância porque não se está falando do critério monetário, e sim, é um crime contra a fé pública. Logo, não importa o valor. Na mesma época, caso de nota falsa de 10 reais foi arquivado por insignificância. Livro profª Mariângela sobre isso.
A norma sozinha não é nada. Só se entende a norma na hora de aplicar. A norma tem que vir pra vida real pra podermos analisá-la.
Análise da profª Mariângela sobre crime de falsidade
Primeiro discute a aplicação, ou não, do princípio da insignificância. Jurisprudência é controversa. Bem jurídico, para alguns, não é o patrimônio, e sim a confiabilidade na administração pública.
Também se discute isso nos crimes de corrupção. Se você der 100 reais para um funcionário público, 100 reais, em muitos outros crimes, é insignificante. Mas nesse caso não se trata de patrimônio, e sim a confiança na administração pública. Discussão interessante: presentinhos de fim de ano. Modernos acham que o sinalagma não é necessário: não preciso esperar algo em troca do funcionário. O mero presente seria crime. A profª não concorda.
Outra discussão: necessidade de se utilizar o documento para o crime se consumar. Se sujeito falsificou e usou, responde por 1 único crime; via de regra, o crime de uso. Existe crime separado de falsificar e de usar. Isso porque muitas vezes há o indivíduo que falsifica e o indivíduo que usa; por isso há 2 tipos, para punir os dois. Mas a profª Mariângela discute se, por exemplo, acharem um RG falso na minha casa, mas nem usei ainda. Os julgados entendem como atos preparatórios. 
Mas há uma situação interessante sobre a carteira de habilitação: doutrina diz que uso do documento falso tem que ser espontâneo. Logo, se pessoa falsifica carteira de motorista e mostra ao guarda quando ele pára e pede, há julgados que absolvem a pessoa. Outros julgados dizem que a pessoa falsifica justamente pra usar, logo se apresenta ao guarda é crime. Outros julgados, mais extremos, dizem que o mero porte já é crime, porque o motorista deve estar constantemente portando a carteira como critério para dirigir. Logo, o porte já é uso, já consuma.
Entretanto, se o policial pede a carteira e eu não apresento, aí ele revista meu carro procurando drogas e acha uma carteira falsa, profª Mariângela e profª Janaína entendem que o crime não se consumou. 
Atenção: documento falso tem que ser fidedigno, tem que ter capacidade de enganar as pessoas comuns. Se eu fizer um RG num papel de pão, não é crime. A falsidade grosseira é considerada crime impossível! Profª Mariângela trouxe julgados que dizem que se policial, por ex, olhou o documento e ficou na dúvida, tendo ido conferir, não seria crime, porque não “o enganou”.
Questão de declarações prestadas em cartório: profª já viu caso em que pessoa mentiu nas declarações e juntou nos autos. Mas tribunal disse que declaração não é documento. Um grande desafio dessa matéria de falsidade é definir o que é documento. Não há uma definição.
É praticamente pacífico nos tribunais que o estelionato e o crime tributário absorvem a falsidade. Mas há pessoas que não concordam, ex Prof. Davi. 
Casos da profª Mariângela: se doc falso é usado só para aplicar um golpe, absorve. Se o doc é usado genericamente em várias situações, inclusive em tal crime, há os dois crimes. Entretanto, é difícil provar se a pessoa usou genericamente ou não.
( lembrar de na semana que vem começar falando de vc se apresentar como uma pessoa diferente pra polícia.
Notícia que profª pediu para eu comentar:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROCURADORIA DA REPÚBLICA NO ESTADO DE S. PAULO
PROCURADORIA DA REPÚBLICA NO MUNICÍPIO DE BAURU
 
ASSESSORIA DE COMUNICAÇÃO
 
09/03/12 – MPF recorre contra absolvição de sérvio que usava identidade falsa para não ser preso
 
Juiz Federal considerou legítima defesa a apresentação de documentos falsos para evitar prisão
 
A Procuradoria da República em Bauru recorreu da decisão que absolveu o sérvio Goran Nesic do crime de uso de documentos falsos. Em operação de cumprimento de mandado de prisão expedido pelo Supremo Tribunal Federal, em 2011, o réu apresentou identidade e passaporte falsos, tentando se passar por Elias Ilija Radosavljevic. Nesic teve sua extradição pedida pela República da Sérvia. Ele é acusado de liderar, naquele país, uma quadrilha internacional de tráfico de drogas.
 
Por ter apresentado o documento falso para tentar escapar da prisão, o MPF em Bauru (local em que ocorreu a prisão) denunciou Goran pelo crime de uso de documento falso. O caso foi sentenciado recentemente e a 3ª Vara Federal de Bauru absolveu Nesic por entender que o cidadão não é obrigado a apresentar provas contra si mesmo e que o réu estava em seu direito de legítima defesa. Para o juiz, a apresentação de identidade e passaporte verdadeiros o levaria à prisão imediata, portanto, o sérvio apenas agiu de forma a se preservar.
 
Segundo o procurador da República André Libonati, que atua no caso, a sentença faz uma “errônea interpretação” do direito de autodefesa. Essa interpretação criaria inclusive um privilégio. “Aceitar que um procurado da justiça faça uso de documento falso e não seja por isso punido é privilegiá-lo frente aos demais cidadãos que não ostentam tal condição de foragidos, o que acarreta um tratamento mais benéfico a pessoas que deveriam ser tratadas com maior rigor”.
 
Libonati critica também a extensão exagerada do direito de não produzir provas contra si mesmo citando o ministro Gilmar Mendes, do STF. “Essa garantia constitucional não pode servir de manto protetor de práticas escusas, mormente condutas criminosas, devidamente tipificadas no Código Penal. Se assim fosse, o agente poderia, no intuito de livrar-se dos vestígios do crime, matar o policial que o abordou na flagrância ou ocultar o cadáver, no caso de crime de homicídio ou latrocínio.”
 
OUTROS CRIMES - O governo da Sérvia havia enviado às autoridades brasileiras amostras de impressão digital de Goran Nesic para confrontação. No próprio mandado de prisão expedido pelo STF havia referência ao fato do estrangeiro viver no país sob outra identidade. O réu confirmou que não tinha documentação com seu verdadeiro nome e reconheceu que providenciou passaporte e identidade falsos com o nome de Elias.
 
Libonati também requer que a Justiça informe oficialmente outros órgãos sobre o caso devido a existência nos autos de crimes supostamente praticados por terceiros. Ele pede que seinforme a Polícia Civil sobre o crime de falsidade ideológica na obtenção da cédula de identidade em agência do Poupa Tempo e a Polícia Federal sobre o mesmo crime, já que ele também obteve um passaporte, ambos emitidos em São Paulo. O MPF pede ainda a notificação do Ministério da Justiça e a nulidade do processo de naturalização do estrangeiro.
 
FALTA DE PROVAS - Na decisão, o juiz alega que outro motivo que impediu a condenação é a falta provas contra Nesic. O depoimento do policial não deixa claro se foi o réu ou sua esposa quem entregou os documentos. Para o magistrado, o sérvio não poderia ser condenado se não tivesse apresentado, ele mesmo, os documentos. Já o procurador argumenta em favor da condenação entendendo que a responsabilidade pelos documentos era do réu. Nesic confessou viver no país com identidade falsa. A esposa seria coautora do crime ou inocente, caso não soubesse da falsa identidade.
 
O MPF pede a reforma da sentença e a condenação do réu pelo crime de uso de documento falso com agravante por antecedentes criminais, de acordo com o artigo 304 do Código Penal.
 
Procuradoria da República no Estado de S. Paulo
Mais informações à imprensa: Alexandre Dall'Ara e Marcelo Oliveira
11-3269-5068
ascom@prsp.mpf.gov.br
www.twitter.com/mpf_sp
12/03/12
Falsificação de remédio: 273 CP. 
Há homens sendo condenados por falsificação por trazerem do exterior remédio similar ao Viagra pra uso próprio. Há entendimentos de que se pode combinar o crime do 273 aplicando a pena de tráfico, por analogia, já que a pena do 273 é muito desproporcional.
Já há outros entendimentos de que julgador não é legislador, então não poderia misturar (Prof. Davi Teixeira de Azevedo).
Outra alternativa que tem sido usada é classificar como descaminho o remédio pra uso próprio, e arquivar por insignificância.
Outra alternativa é pensar que o bem jurídico tutelado é saúde pública; logo se remédio é para uso próprio, não há que se falar em saúde pública.
Documento falso / Falsidade
Art. 307 e 308 CP.
Doutrina costuma dizer que o 307 é subsidiário, caracteriza-se quando não está presente nenhum outro crime.
No 308 precisa ter um documento falso. No 307 basta ter uma apresentação; não precisa de documento.
Profª Mariângela defende que apresentar documento falso é um direito de autodefesa.
Discute-se se o documento tem que causar dano, lesão. Ex: é diferente o cara que fez um RG com a foto do Jack Nicholson, e o cara que, sendo parecido com o irmão, apresenta o RG dele na hora do indiciamento. Depois ele foge, e acabam prendendo o irmão no lugar. 
Profª não consegue ter a convicção de que o exercício de defesa chega a esse ponto; ainda mais quando prejudica alguém.
No interrogatório, é pacífico o entendimento de que o acusado tem direito ao silêncio e até à mentira, mas ele não pode mentir na qualificação.
Toda a questão da fé pública é circundada pelo conflito de precisar ou não um prejuízo. Via de regra, não se precisa mostrar o prejuízo.
Se descermos à análise do prejuízo, vamos precisar provar que fez diferença a apresentação do documento. Ex: só pode faltar 20% na faculdade. Pessoa que faltou mais, compra atestado na Sé e apresenta. Só que nesse interregno, mudam as regras, e passa a poder faltar 30%. Ou seja, com o sem o documento, o sujeito passaria. E aí? A apresentação do doc foi relevante?
Maior parte da doutrina, jurisprudência, entende que a análise deve ser objetiva. Apresentou doc falso e pronto! Profª tem dificuldade de aceitar esse entendimento, sobretudo por causa das penas previstas pra falsidade. Profª acha melhor pensar quem a pessoa poderia lesar.
Mas via de regra o crime de falso é analisado independentemente da lesão.
Crime do 307: subsidiário. Se apresentar o documento, afasta o 307 e cai no 308 (mais específico).
Identidade não se relaciona só ao nome, mas à qualificação também (idade...).
Se a vantagem é patrimonial, é estelionato, e então o estelionato consome a falsidade.
Há julgados que juntam em concurso material o documento falso e o estelionato. Mas isso é nos casos em que, além de usar o documento naquele caso específico, o indivíduo usava em outras situações. Ex: homem que se apresentou como advogado pra um casal. Tinha OAB e se apresentava assim reiteradamente.
Questão: é difícil dividir a mentira da falsidade. Ex: rapaz se apresenta como solteiro, mas é casado. Em tese, é falsidade, porque o falso também se relaciona à qualificação. Mas isso tem relevância penal? Ex: muçulmano se apresentou pra moça judia como judeu.
É diferente se apresentar como advogado e ganhar dinheiro de honorários, e se apresentar como advogado no bar pra se aparecer.
Se obtiver vantagem patrimonial, é estelionato. Mas que vantagem não é patrimonial? Ex: há palestras fechadas pra juízes. Pessoa se apresenta como juiz pra poder entrar.
Qual é o limite da mentira? As pessoas, muitas vezes, para serem aceitar, mentem.
Pra professora, se não houver um prejudicado, não é crime. É que em crimes de fé pública costumam entender que os lesados são todos.
Competência de crimes de falsidade:
Divide-se em atos que ferem a autenticidade (falsidade material) e atos que ferem a veracidade (falsidade ideológica).
Ex: pessoa que fabrica certificado de faculdade falso. É caso que fere a autenticidade (quem emitiu não tinha poderes) e a veracidade (não é verdade aquilo). Mas nesse caso, entende-se que a falsidade é material.
Ex2: é diferente se eu xaveco o cara que emite os certificados e ele acaba emitindo pra mim. O problema não é a autenticidade (o certificado é autêntico), mas sim a veracidade (informação não fidedigna).
Quando a autoridade competente pra emitir aquele documento, que não é autêntico, é federal, a competência é da justiça federal.
Mas se pessoa falsifica documento estadual (ex: diploma da Unip), mas apresenta perante órgão federal (CREA), é competência federal. O entendimento predominante é que o mais importante é o momento da apresentação.
Moeda falsa
Dificuldade em contar o ato prescricional. Profª costuma pensar quando o ato de determinada pessoa foi realizado. Crime é cometido quando pessoa usa o documento.
É crime único quando o mesmo que faz utiliza.
Crime de moeda falsa: apurado pela Justiça Federal, porque quem fabrica a moeda é o Banco Central, o tesouro. Então quanto você falsifica moeda, entende-se que está lesando o tesouro. Mas é divergente: se eu apresento a moeda falsa no mercadinho, ainda assim é crime federal, e não estadual (diferente do que vimos acima, de que vale o local da apresentação).
Moeda falsa é SEMPRE competência federal.
Pelo artigo, tanto faz quem põe em circulação e quem falsifica.
Profª Mariângela trouxe vários acórdãos absolvendo por insignificância falsificação de notas de 5, 10, 20. Mas não é predominante.
§ 3º: problema de veracidade. A nota sai do Banco Central, é autêntica, mas não é verdade. Não pode sair emitindo nota. A emissão do dinheiro tem que estar autorizada. Profª entende que esse tipo não deveria estar aqui. Para o indivíduo do mercadinho, tanto faz. A moeda é autêntica e pronto. Não dá para ele saber se vai abalar a economia do país. O bem jurídico não é a fé pública, e sim o sistema financeiro. Logo, deveria estar na lei específica que trata do sistema financeiro.
Art. 291: em tese, é ato preparatório (apetrechos para falsificação). Mas aqui, ato preparatório já é punido. É um caso tão relevante, que o legislador decide punir o ato preparatório. Pena de 2 a 6 anos, e multa.
Ter o maquinário específico em casa, ainda que nunca use, é crime. (Não se aplica a uma máquina de Xerox, uma impressora simples, em que até eu falsifique moeda).
Semana que vem: falar da figura culposa
19/03/12
Profª mandou acórdão em que desembargadores usam a pena de tráfico de drogas pra não usar o 273 CP pra quem “trafica” similar do Viagra pra uso próprio. A pena de 1ª instância era de 10 anos. Mas os desembargadores fizeram outro raciocínio. 273 é crime contra a saúde pública. E o crime contra a saúde pública mais reprovávelé o tráfico de drogas. Usaram então a pena da lei de drogas antiga (fato foi em 2006) combinada com a lei de drogas nova que diz que pra réu primário pode ter diminuição da pena.
Prof. Davi da faculdade tem artigo sobre receptação em que diz firmemente que juiz não pode combinar diplomas legais.
Já num acórdão de jan/2012 diz que “a pena do 273 foi decidida em regular procedimento legislativo”.
Princípio da legalidade, pra profª, não é obrigatoriedade do Estado, mas sim proteção pro indivíduo.
Problemas do 273: cândida e cosmético são igualados a medicamentos; desproporcionalidade da pena.
Profª cuida de um caso em que empresa de medicamento mudou o ecipiente (é o que faz o remédio ter o gostinho que tem); e está sofrendo procedimento penal pelo 273. 
Moeda falsa privilegiada – Art. 289 § 2º
É como se fosse o modo culposo.
Legislador entende que uso da moeda falsa é menos grave que a falsificação. Profª acha que é porque o legislador pensa que o sujeito já tomou um prejuízo...e quando passa a nota, quer se livrar do prejuízo. A pena é muito menor do que quem falsifica.
Em qualquer crime de falsidade, é necessário ter o documento para poder fazer o exame pericial e caracterizar o corpo de delito. Sem o documento, não há como se provar a materialidade do delito. 
Profª só viu um caso em que a ação penal foi iniciada com cópia do documento pois havia outros elementos que serviam como prova. Mesmo assim, o juiz não condenou.
Profª acha que 80% dos tipos são desnecessários. Há tipo pra falsificação de selo público, de título público, etc. Já bastariam só o 297 (doc público), 298 (doc particular), 299 (falsidade ideológica) e 304 (uso de doc falso). Qualquer situação já cairia num desses. Os tipos tem inclusive a mesma pena deles.
Mas, tendo em vista o código atual, devemos lembrar do princípio da especialidade. Procurar se tem um tipo mais específico.
A pena pode ser até menor, no crime específico. Ex: funcionário público atestar algo falso (ex: funcionário da faculdade emitir certidão de que aluno nunca tirou menos de 8). Há tipo específico, que dá pena de 6 meses a 1 ano. Se não existisse esse tipo, cairia em falsidade ideológica, que pode ter pena de até 5 anos. Outro ex: tem artigo mais específico pra atestado médico (302 CP), também com pena menor que falsidade ideológica.
Médicos, quando vão prestar concurso, declaram que têm x horas disponíveis. Mas geralmente já tem outros empregos, dão plantão até em 2 lugares ao mesmo tempo. Teve uma mega operação que prendeu muitos médicos por falsidade ideológica. Ex: no presídio, o médico de plantão nunca está efetivamente lá, presente.
Falsidade de documento público (Art. 297 CP)
Primeira dificuldade: o que é documento?
Algumas hipóteses:
- Aquilo que pode servir de prova.
- Necessariamente tem que ser papel. Um DVD, fita, não seriam documentos. Falsificar DVD, CD, não cairia nesse crime.
- No processo, via de regra, entende-se tudo como documento. Só se começa a fechar essa caracterização quando se exige que o documento seja assinado. E uma idéia mais fechada ainda é a que diz que precisa de uma manifestação de vontade.
Prova na 4ª série é um documento?
Quem define se o documento é público ou privado? É o órgão que tem poder para emiti-lo, e não o órgão onde foi apresentado. Ainda que eu monte, invente, tem que se pensar quem teria o poder para emitir esse documento (ex: diploma da USP que eu fiz na minha casa – é público).
Arts. 297 e 298 CP = falsidade material. Tem a ver com a autenticidade. O que está sendo burlado é o órgão competente para emitir. Ex: me formei na USF e altero par USP (profª entende que nesse caso seria um documento privado; mas dá pra aumentar o contrário).
“Falsificar no todo ou em parte” = se você faz um documento todo ou muda só um pedacinho, a relevância jurídica é a mesma.
E se a pessoa teria o poder para emitir tal documento, mas o que é afirmado não é real? Falsidade ideológica, não material. Art. 299 CP.
Pelo 297 e 298, a relevância da falsidade existe independentemente de uma repercussão no mundo. Julgados entendem que o prejuízo é desnecessário. Já no 299 precisa-se de um resultado. Fala “com o fim de prejudicar direito, criar obrigação, ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante”.
Art. 297 sofreu alterações importantes em 2000.
- § 2º: empresário acrescenta falsamente pessoa em sua folha de pagamento para que pessoa consiga um benefício previdenciário.
Problema: 297 é falsificação de doc público. E livros contábeis são privados! Além disso, quem emite tem poder pra emitir. Então seria falsidade ideológica. Profª acha que legislador quis punir de maneira mais severa essas atitudes. O intuito seria preservar a previdência. Então parece que o tipo não está no local correto. 
Além disso, seria uma espécie de crime tributário, que admite extinção pelo pagamento da dívida. Então se pagasse o valor, deveria ser extinta. E se for crime tributário, é federal. Se for a fé pública, é estadual. Abrem 2 inquéritos muitas vezes. E não é incomum o empregado pedir pro empregador registrar com valor menor que o real. E o empregador sofre ação penal! Que pode, inclusive, ser cumulada com frustração de direito trabalhista. Doutrina, esquizofrênica, chega a dizer que empregado poderia ser sujeito ativo do crime de frustração de direito trabalhista – isso poderia inibir empregado de entrar com ação trabalhista.
Outra questão: pode haver falsidade por omissão? Ex: profª declara que 5 alunos da sala tiraram 10. Mas na verdade tinha um 6º, que ela não citou. Por isso discute-se se o empregador que simplesmente não registrou, responderia por omissão. Profª não concorda, acha que é um problema só trabalhista. Pela subsidiariedade, o Direito Penal não precisaria se intrometer nisso.
Ex: homens da Sé que anunciam atestado médico, não caem naquele crime de falsidade de atestado, porque o tipo fala “dar o médico, no exercício de sua profissão...”.
Quem falsifica responde pela falsificação. Quem usa responde pelo uso. Se a mesma pessoa faz e usa, um incorpora o outro; responde só pelo uso (304 incorpora 297 e 302).
Dificuldades concretas: 
Competência – via de regra, é o órgão onde se apresenta. Mas profª já viu de tudo.
Prescrição – falsifico passaporte e pessoa só usa depois de 1 ano. Quando começa a correr a prescrição? Profª entende que é no momento que ele fabrica, falsifica. Mas tem gente que entende que é quando se começa a usar que ganha relevância.
Art. 305: supressão de documento.
Pela de 2 a 6 anos e multa, se público.
Pena de 1 a 5 anos e multa, se particular.
Ex: funcionário vê que está pra ser dispensado e já começa a levar doc pra casa, pra instruir provas pra entrar com ação. E funcionário acha que, como ele fez aqueles docs, são deles mesmo.
* Obs:
Para saber se doc é público ou privado – ver quem emitiu.
Pra saber a competência – ver onde apresentou.
26/03/12
Legislador poderia ter trabalhado só falsidade ideológica e material; e documento público e privado. 
Mas pelo legislador ter sido tão específico, temos que entender que “documento” é só o que está estritamente previsto.
Ex: falsificação de sinal de fiscalização sanitária – há o número CIF, que certifica a correção no procedimento da carne. Se alguém falsifica esse número, não é falsidade material, e sim nesse tipo, porque é mais específico. Procurar sempre qual é o tipo específico.
Art. 307 e 308: identidade falsa.
Art. 309: estrangeiro. Pena é bem maior. E não existe uso de documento falso; basta que o estrangeiro use nome falso. Legislador entendeu que a reprovabilidade da conduta do estrangeiro é maior do que a de um brasileiro. Há gente que entende que isso é inconstitucional.
311: Adulteração de chassi. Criada na mesma época da receptação qualificada. É que na época (1996), teve um “boom” de roubo e exportação de veículos pro Paraguai. Nessa mesma época surgiu dentro do roubo a previsão de pena específica pra quando se leva o veículo pro exterior. Quando se vai vender carro, adulteram o chassi para parecerlícito.
Há pessoas que adulteram a placa do carro pra fugir do rodízio. Há uma discussão para saber se isso cairia nesse tipo. Prof. Reale Jr: fez um parecer e entende que não, trabalhando numa concepção de tipicidade material (qual valor se pretende proteger). Mas profª entende que, do ponde de vista formal, estaria abrangido pelo tipo (placa é sinal de identificação do carro).
( Questão da receptação: prof. Hungria entende que a pena tem que ser menor que a de roubo. Já outros defendem que tem que ser maior, porque o receptador é “o primeiro criminoso de gabinete”. Fica só esperando o outro sujar a mão de sangue.
Em 1996, por causa desse “boom” comentado, surgiu o tipo de receptação qualificada.
Tipo fala “deve saber”. Doutrina entende que isso seria culposo. Mas como um tipo culposo poderia ter pena maior que o caput, que é doloso? Silva Franco foi o primeiro a dizer que seria inconstitucional. Prof. Davi Teixeira de Azevedo entende que “deve saber” significa “tem que saber”. Não é culposo, e sim uma conduta organizada, e esse “deve” é um reforço ao dolo. Doutrina estava aplicando a pena do caput porque achava a pena da receptação qualificada exagerada. Mas é nesse texto que o prof. Davi defende que não se pode misturar os diplomas legais, e que não é culposo.
É considerado falsidade ideológica dizer que mora em outra cidade para pagar menos IPVA.
Lei de anistia e o acórdão do Supremo
Lei de anistia é de 1979.
Crimes políticos de 71 a 79: dá anistia. Tanto militares quanto os demais.
Excetuam-se: os que já foram condenados à prática de seqüestro, terrorismo, assalto ou atentado pessoal.
Lei aprovada pelo Congresso. Os debates são interessantes. Sepúlveda Pertence diz que o ideal era não ter anistiado os 2 lados, mas que a conquista social justificaria esse preço. Ou seja, no momento histórico, as próprias partes que lutaram contra a ditadura entenderam que o ideal seria anistiar os 2 lados para garantir a conquista da democracia.
Há pessoas que interpretam a lei, quando fala dos militares, como só abrangendo os militares que se insurgiram, perderam o cargo...
Outros alegam que o Executivo não pode se auto-anistiar. Mas essa lei não foi ato do Executivo, e sim do Congresso Nacional, debatido, trabalhado, pelas próprias pessoas que lutaram contra a ditadura (por meio da palavra).
Há grupos que desqualificam a lei por ter sido negociada por pessoas que não participaram da luta mesmo, armada. Mas foram pessoas que fizeram outro tipo de luta.
A emenda constitucional que chamou a convocação para fazer a CF 88 confirma a Lei de Anistia. 
Lei de mortos e desaparecidos: participação intensa do prof. Reale Jr. Também referendou a Lei de Anistia, e presumiu que os desaparecidos estavam mortos, para facilitar sucessão, indenização, etc.
Nossa lei não diferencia o crime político do ato pacífico de manifestação do pensamento que é caracterizado como crime político. Na lei de anistia, a motivação política é o que caracteriza o crime político.
Reconciliação da democracia:
Justiça de transição: direito do povo de conhecer sua história. Isso se dá pelo acesso aos documentos. Hoje, no Brasil, não temos pleno acesso aos documentos.
Fortalecimento das instituições: ainda hoje temos desrespeito pelas Forças Armadas. Eles têm uma importância ímpar de proteção do Estado. Hoje se relativiza muito a soberania, desprezando o trabalho das Forças Armadas. Mas profª acha que relativizar as Forças Armadas é um passo pra perder a Amazônia.
Reparação civil: cabe indenização.
E caberia uma reparação penal também, mas houve uma lei, criada, votada, confirmada pela emenda que chamou a CF 88, e pela lei de mortos e aparecidos, dizendo que houve anistia.
Mas a OAB entrou com ADPF 153, sustentando que a Lei de Anistia fere CF. E foi a mesma OAB que, representada por Sepúlveda Pertence, festejou a Lei de Anistia. Profª acha o acórdão ótimo.
Votos dos ministros:
Eros Grau: nega provimento à ADPF. Interpretação histórica e lei medida.
Carmen Lúcia: nega provimento à ADPF. Ainda que tenha sido um erro, não se pode mudar algo que vigorou por 30 anos. Traria uma segurança jurídica indevida. Nilo Batista diz mais ou menos isso no prefácio de um livro. Na época, disse que a lei não tinha anistiado os dois lados.
Marco Aurélio: nega provimento à ADPF. Diz que a discussão toda é estéril. Mesmo que viéssemos a reconhecer que a lei é inconstitucional, o prazo de prescrição é de 20 anos, então está tudo prescrito.
Lewandowski: dá provimento à ADPF. Queria que cada caso concreto fosse analisado pelo juiz competente. Usa o conceito de crime conexo.
Ayres Brito: dá provimento à ADPF. Militar governou por meio de ato legislativo. Preocupavam-se com a legalidade. O militar que matou, estuprou, traiu, ao mesmo tempo, a democracia e os próprios militares. Torturar não era de acordo com as normas militares.
Cezar Peluzo: nega provimento à ADPF. Se declarar a lei inconstitucional, também não valeu pros opositores do sistema, e teremos que avaliar também os seqüestro e demais atos da esquerda. Se é inconstitucional, o é para os dois lados.
Celso de Melo: somente a lei interna. Não basta assinar um tratado que preveja imprescritibilidade de tais crimes, sem que haja uma incorporação expressa disso no sistema nacional. Direito Penal é ultima ratio. Precisa passar pro aprovação interna. Profª concorda com isso. Profª critica Tribunal de Nuremberg. Condenou nazistas, ok, mas com as em leis e conceitos criados posteriormente, num ambiente internacional que desconsidera a história nacional.
Gilmar Mendes:
09/04/12
Monitor Leopoldo
O obsceno e o pornográfico e o Direito Penal
“Nas redes do sexo” – livro de antropóloga Maria Elvira.
Hollywood produz 400 filmes por ano, enquanto a indústria pornográfica produz cerca de 10, 11 mil.
Anos 2000: atores brasileiros migram pro ramo pornô, como Alexandre Frota.
Bruna Surfistinha: rendeu livro e filme estrelado por atriz global.
É impossível discutir o que deve ser ou não ato obsceno, o que deve ser proibido ou permitido em termos de material erótico, se não discutirmos junto os aspectos culturais que estão em torno do assunto.
Por um lado, todos podem produzir filmes, revistas, e comprar. Mas ainda está em vigor o Art. 234 CP.
Primeira imagem sexual – período paleolítico.
Primeira vez que a palavra “pornografia” aparece no dicionário: século XVII.
Movimento pendular: às vezes mais permissivo com a sexualidade, às vezes mais restritivo (moralizante). Ex: em Roma havia banhos públicos, na Grécia faziam esculturas nuas, cultuavam o corpo nas Olimpíadas. Mas na Idade Média isso mudou.
No iluminismo há mescla do artístico com o obsceno = pornografia engajada.
Mais atualmente: advento da fotografia e da internet.
Internet: facilidade de manter o anonimato, e fácil acesso.
Como definir o que deve ser considerado errado ou criminoso?
Obsceno x artístico
Ex: menina de 16 anos que mostrava os seios em peça teatral. Escritório entendeu que era algo artístico, e não de estímulo à sexualidade ou ofensa a direitos da criança. Menina era emancipada, e havia autorização dos pais.
A diferença entre obsceno e artístico depende muito de valores morais. O limite é tênue, há uma zona cinzenta.
Até onde o Estado pode obrigar as pessoas a agirem de tal maneira quando o assunto é sexo?
( Corrente objetiva: tudo o que tem menção a sexo é obsceno.
( Corrente subjetiva: cabe às autoridades e operadores do Direito a análise do que deve ser considerado artístico ou obsceno. Depende do conteúdo da matéria e da finalidade daquela representação.
HC 83.996 (STF) e HC 15.093 (STJ)
STF: Gerard Tomaz – platéia vaiou a peça dele, e então ele mostrou o dedo do meio e abaixou as calças. Foi denunciado pelo art. 233 CP.
STF entendeu como liberdade de expressão, ainda que inadequada e mal educada. Dispensa-se o tratamento penal. É deselegante, mas não é ato obsceno.
* Obs: Art. 233 – ato obsceno
 Art. 234 – escrito obsceno
Não conseguem definir o que é pudor público. Algo que me ofende não éo mesmo que ofenda minha avó.
Tribunais geralmente aplicam o princípio da adequação social. É o conceito que usam no acórdão do STJ.
Adequação social: por mais que algo seja vedado pela lei, se for aceito pela sociedade, não deve ser punido como crime. Ex: UFC seria lesão corporal.
O julgado é sobre um dono de banca de jornal que vendeu “revistinha de sacanagem” para duas crianças de 11 anos.
A decisão foi no sentido de que o Estado permite esse tipo de venda, e lucra com isso (diferente das drogas, que é algo ilegal).
Obsceno x pornográfico
Obsceno: tudo aquilo que ofende os padrões de decência devido aos sentidos, ao pudor, a tudo aquilo que seria repugnante, grosseiro. Logo, isso extrapola os padrões sexuais. Ex: posso considerar obscena a fome no Brasil.
Piloto americano que Legacy que se chocou com o avião da gol mostrou o dedo do meio pros repórteres brasileiros e foi processado pelo art. 233 CP.
Pornográfico: qualquer forma de representação da sexualidade, seja o ato sexual, o corpo, etc. Procura estimular a libido, o tesão.
Palavra-chave para esse assunto hoje em dia: autodeterminação sexual. Se a pessoa for adulta e tiver discernimento do que está fazendo, não será vítima de estupro.
Reforma de 2009 manteve a presunção de violência em sexo com menores de 14 anos. STJ entendeu que essa presunção é relativa, e deve ser analisada no caso concreto.
Pornografia infantil: art. 241 e letras do ECA.
Pena de 2 a 4 anos para os que comercializam, divulgam...
Diretor, ator que contracena com a criança/adolescente: pena de 4 a 8 anos.
Mera posse de material pornográfico: 1 a 4 anos.
241-C: também é crime a pornografia simulada. Ex: pego foto de maior e com fotoshop finjo parecer uma criança. Não há ofensa a uma criança/adolescente concreto.
* Lembrar professora de tratar da presunção de estupro, pra menores de 14 anos – decisão STJ.
16/04/12
Continuando o assunto da Lei de Anistia
Brasil foi condenado pela OEA (Organização dos Estados Americanos) por não ter punido os agentes da ditadura.
Essa é uma das razões que fazem com que as pessoas queiram reabrir a questão.
Porém, uma das determinações dessa sentença da OEA, é que o Brasil fica condenado a criar o tipo penal de desaparecimento forçado. Profª entende que se OEA manda criar esse tipo, é porque não temos! 
MPF, pra poder reabrir a questão, disse que desaparecimento forçado é igual a seqüestro. E como seqüestro é crime permanente, não está prescrito.
Outro argumento do MPF é que o Brasil na época extraditou um argentino que tinha cometido um crime semelhante. Pra extraditar, precisa da dupla tipificação, ou seja, ser crime no Brasil e na Argentina. Nesse momento, o STF quando foi julgar, quis respeitar a soberania da Argentina e equiparou, por analogia, o crime de desaparecimento forçado (que existe na Argentina) com o seqüestro. Mas profª entende que é preocupante alargar essa decisão.
Profª acredita em soberania. Acha que estrangeiros não podem ficar se intrometendo em decisões brasileiras com o pretexto de serem crimes contra a humanidade. Essa visão de direitos humanos, segundo a professora, enfraquece as instituições nacionais. Ex: presidente eleito, agindo conforme as instituições, poderia sofrer influência do TPI? Profª acha que não. Que é uma visão preconceituosa achar que tal país é uma republiqueta, que não tem direitos humanos, e que por isso um órgão internacional pode intervir.
* Obs: sobre índios, professora não entende que eles são inimputáveis, porque esse conceito é ligado à capacidade mental, e isso é preconceituoso se aplicado pro índio. O que ocorre com o índio é que ele tem uma cultura diferente, e ocorre erro de proibição: não sabe que é crime; acha que matar o gêmeo é fazer algo bom, inclusive.
Profª. entende que há crime, há homicídio. A diferença é que haverá punição.
Profª critica visões que dizem não haver crime porque não há vida – já que pro índio a vida vai se desenvolvendo ao longo dos anos.
Sobre anencéfalo: profª acha que não se pode falar que não tem vida. Porque senão podem fazer um aborto forçado numa mulher que tem um anencéfalo e isso não será crime. Profª concorda com a possibilidade da mãe que carrega um anencéfalo abortar por inexigibilidade de conduta diversa. É impossível exigir da mãe um sacrifício desses, assim como é impossível exigir da mãe que carregue um filho fruto de estupro.
Profª critica o projeto de lei de liberação do aborto de anencéfalo que permite o aborto de anencéfalo e outras doenças que impossibilitem a “vida independente”. O que é vida independente? Poderia abortar com síndrome de down? Cegos?
Profª critica a desproporcionalidade de absolver uma pessoa que tem relação sexual com meninas de 11 anos, quando se ele tivesse fotos de uma relação sexual de terceiros com criança seria crime. 
STJ disse que prostitutas de 12 anos não são crianças inocentes. Crime de estupro não tem a ver com inocência! Nunca teve.
A decisão tem que ser escrita de modo a não incentivar o crime. Tem que decidir o caso, e não argumentar de forma genérica. É o perigo do discurso criminógeno.
Não dá pra equiparar o início da vida sexual com uma situação de prostituição. Manter relação sexual com menor de 14 é atípico? 
Seminário 1: falsidade de atestado médico
Falsidade material: questão de autenticidade. Autoridade que emitiu não era competente. Arts. 297 e 298 CP. Ex: médico da rede pública e da rede particular.
Falsidade ideológica: questão de veracidade da informação que o documento contém.
Crime próprio: exige condições especiais do agente. Art. 302 CP: dar o médico, no exercício de profissão, atestado falso. Jurisprudência tem sido nesse sentido.
Porém, há julgados que não entendem assim, condenando não médicos pelo art. 302, geralmente combinando com o 304 CP. Documento falso dado por médico e eu uso: respondo pela mesma pena do médico. O crime é de uso, mas a pena é do 302. Pena é menor para o médico e pra quem usa. Se uso documento falso que meu irmão fez, respondo por falsidade material, que tem pena bem maior. Nelson Hungria critica esse artigo por isso. O médico é mais instruído, deveria ter pena maior, e não menor.
Seminário 2: supressão de documento
Questões: STF entende que se documentos for restabelecido, não há crime. Já TJ SP entende que restabelecer ou não, não faz diferença.
Além disso: TJ SC diz que deve haver um dolo específico, ou seja, a pessoa tem que querer destruir o documento.
Questão se petição é documento ou não.
23/04/12
Crimes contra a administração pública – Arts. 312 a 361
Divididos em:
Crimes praticados por funcionário público contra a administração pública
Crimes praticados por particular contra a administração pública
Crimes contra a administração pública estrangeira
Crimes contra as finanças públicas
Os Códigos anteriores previam antes os crimes contra o Estado, e só depois os crimes contra as pessoas individualmente.
Nelson Hungria que inverteu essa ordem. 
A CF 88 também foi a primeira a trazer os direitos fundamentais (art. 5º) antes do Estado. 
Essa ordem é importante. 
No Brasil, diz-se, com rancor, que o país foi inicialmente povoado por presos, criminosos. Mas nas ordenações do reino, os principais crimes cometidos eram os que atentavam contra a igreja e contra a formação do Estado. Não é crime como nós conhecemos hoje. Nosso país foi povoado por rebeldes, e não por criminosos.
Profª critica no projeto do CP a maior importância que está sendo dada aos bens jurídicos coletivos. Poluir um rio não pode ser pior que matar alguém.
Quando se fala em bem jurídico administração pública – extremos:
Como é fluido, alguns acham que não deve ser punido.
Outros acham que deve ter punição severa.
Pra profª, alguns deveriam ser atípicos, pois se tutela mais uma moralidade do que a administração.
“Moralidade” é algo que aparece muito nesses tipos. E buscamos de modo geral afastar a moral do Direito.
Profª fala que o Brasil tem uma cultura criminógena. A pessoa esperta é a que leva vantagem, que tem carro, moto. O empresárioesperto é o que não tem escrúpulos, que está bem sucedido...
Profª entende que os crimes contra a administração pública tutelam a igualdade, e não a moralidade. Porque quando você admite que a administração funcione de um jeito pra um e de um jeito pra outro, a depender das amizades, do dinheiro, dos vínculos, fere-se a igualdade entre os cidadãos.
Há pessoas que dizem que só há corrupção em coisas pequenas. Nos crimes mais graves, nos casos mais sérios, as pessoas não “negociam”. Mas quem decide o que é mais sério, mais importante ou não?
Corrupção é imoral, assim como várias outras coisas são imorais e nem por isso são crimes. O bem jurídico mesmo é a igualdade.
Peculato
Equivalente ao furto ou à apropriação indébita.
A conduta é considerada tão reprovável, que existe inclusive peculato culposo (sendo que não existem furto nem apropriação culposos).
Furto e apropriação, se for de pequeno valor, pode haver perdão judicial. Agora no peculato, isso só cabe se for culposo.
É mais grave subtrair o computador do fórum do que de uma empresa privada. Na empresa, o computador é só do dono. Já no fórum, é de todos.
Concurso de agentes: arts. 29 e 31 CP.
- As circunstâncias pessoais que integram o tipo se comunicam ao coautor. Mas para o coautor ser responsabilizado por peculato, ele precisa ter consciência de que está cometendo um crime e que o autor é funcionário público.
Art. 327 CP: centro do título que estamos tratando. Traz o conceito de funcionário público: quem embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. Ex: mesário na eleição, jurado do tribunal do júri.
Discussão: se defensor que está como dativo responde como funcionário público. Há decisões nos 2 sentidos.
§ 1º: equipara-se a funcionário público quem trabalha pra prestadora de serviço contratada ou em entidade paraestatal.
Problema: telefonista foi considerada funcionária pública. Juíza argumentou que o serviço de telefonia tem natureza pública; logo, a pessoa que trabalha ali seria funcionária pública.
Mas a idéia de crime contra a administração pública é lesar a todos, e não a natureza pública da atividade.
Trabalham de forma muito ampla com o conceito de funcionário público. E profª acha que em Direito Penal nada pode ser amplo. Tem que ser o mais delimitado possível. Tudo o que é amplo, indefinido, nebuloso, propicia corrupção e injustiça.
Seminários
Falsa identidade: art. 307 CP
Bem jurídico: fé pública
Sujeito ativo: qualquer pessoa
Sujeito passivo: Estado imediatamente, ou qualquer vítima mediatamente.
Consumação: com a conduta, que tem que ser idônea, verossímil.
Competência JECrim. Cabe suspensão condicional do processo.
Crime formal: porque prescinde da ocorrência de um resultado pra sua consumação.
STJ tem entendido que se atribuir falsa identidade é conduta atípica, mas isso não serviria pra uso de documento falso. Mas STF pacificou o entendimento em 2011 em sentido contrário, dizendo que é típico sim, e deu repercussão geral.
O título de falsidade no CP é o título dos crimes da “benevolência”. É médico que dá atestado, é amigo maior que empresta RG, dentista que dá nota fiscal pra paciente abater do imposto de renda...
Pena de falsidade é maior que a de sonegação.
07/05/12
Crimes contra a administração pública
Arts. 313-A e 313-B
Crimes novos, incluídos em 2000. São considerados “novos” porque demora muito para mudar a cabeça do julgador.
Esses crimes não tinham como existir no código de 40 porque tratam de adulteração de sistemas de informática.
Art. 313-A
Ex: funcionário pode apagar dados de dívida tributária mediante pagamento do devedor, por exemplo.
Para quem não conhece os termos jurídicos nem a prática, muitas vezes não há idéia da ilicitude de tal ato. Acham que houve alguma lei, alguma anistia que, pagando multa, permite a retirada da dívida, por exemplo. Como foi uma autoridade que expôs aquele caminho, pessoa não desconfia. 
Outro ex: incluir pessoa no Bolsa Família, incluir em auxílio doença...
Em outras cidades tem negociação de dívida tributária. É algo benéfico e lícito. Mas em SP não tem.
Esse tipo penal é difícil de se caracterizar sozinho. Via de regra temos essa falsidade (é uma falsidade) que vem seguida de uma vantagem (171).
A criação desse tipo é para o funcionário não deixar de ser punido. Isso porque o particular às vezes não sabe do crime, está em erro, e então é atípico. Corria o risco de ser só uma tentativa de estelionato do funcionário perante o particular. Seria meio estranho, poderia ter pena baixa.
Com esse tipo, o legislador criminalizou o crime-meio.
Pena pra esse tipo é mais grave que o do estelionato. 
Defesa geralmente alega que, quando houve dolo do particular e do funcionário, não poderia lhes imputar penas por tipos diferentes, pela teoria monista. Mas pra profª não prevaleceria a teoria monista, porque há previsões separadas, então cada um responde pelo seu crime. É como no aborto: há um tipo para a mãe e um tipo para o médico.
313-B
Doutrinadores só dizem que é desproporcional, mas pra profª, a diferença de pena é porque é mais prejudicial que o 313-A. Isso porque pode ser mais oneroso à administração pública.
Aqui você não acrescenta ou tira dado. Você modifica o sistema, e isso altera todo o resultado do sistema, com resultado pra todo um grupo e eventualmente até pra todo o país.
Pra profª, hacker não se inclui aqui. Se não tiver o concurso do funcionário não cai aqui, porque é crime próprio de funcionário público.
Pra profª, aliás, não existe tipo para situações em que pessoa tem sua intimidade exposta indevidamente na internet.
314
Extravio de documentação pública.
Não inclui extravio de autos, porque pra isso tem tipo específico.
315
Emprego irregular de verbas ou rendas públicas.
Relação com art. 359 – é mais específico. Verificar bem antes de aplicar.
Profª acha que tanto o 359 quanto 315 são tipos que punem a incompetência, e não há má fé. Punem a falta de previsão, de cuidado, da administração. É um conjunto de tipos que pune uma gestão temerária, e não uma gestão fraudulenta.
Ex: se pessoa usar dinheiro do sulfite e cartucho pra pagar coffe break, cairia nesse tipo. E profª não acha justo.
Ex concreto: prefeito usou dinheiro de material escolar pra abastecer van que levava crianças pra escola. E foi condenado. Pra profª isso é uma pessoa que tem um jogo de cintura positivo. E trabalhar na administração pública requer isso.
Pra profª, apesar de muito festejados, esse tipos punem a pessoa que quer fazer, e não o safado. Para punir o safado, seria necessário focar mais no superfaturamento. O sem-vergonha faz tudo direitinho. Segue prazo, etc, só que combina os preços por fora. Tecnicamente, o tipo da corrupção não abrange o superfaturamento.
Esse tipo de crime na administração pública, faz com que ninguém faça nada, por medo. Pune-se muito mais o sujeito que tem atitude do que quem faz o esquema, porque quem faz esquema faz direitinho.
316 - Concussão
Sempre muito próxima da corrupção passiva (ambas são do funcionário público).
A corrupção passiva, art. 317: verbos são solicitar, receber, aceitar. Pena de 2 a 12 anos.
Na concussão, o verbo é exigir. Pena de 2 a 8 anos.
Houve uma alteração legislativa, que só mudou a pena da corrupção passiva. Aí ficou descompassado, porque a pena ficou maior que a da concussão, e a concussão é pior, mais grave, que a corrupção.
* Obs: A corrupção passiva pode existir sem a ativa. Ex: o funcionário pode solicitar, mas o particular pode não aceitar.
Mas já na concussão, em que o funcionário exige valor, faz com que o particular seja vítima.
Às vezes é difícil diferenciar “exigência” de “solicitação”. O tom é o que diferencia? A injustiça da conseqüência? (ex: se não me pagar ou te autuar / se não me pagar, vou colocar uma multa muito maior). Difícil.
Profª diferencia pela injustiça da conseqüência. Acha que é um bom fator a ser considerado. Ex: policial diz que vai prender a pessoa que estava com 1 baseado, escrevendo que ela estava vendendo. Aindaque ele diga isso sorrindo, é concussão. Se usuário não der dinheiro, pois vai provar a inocência, vai ficar quase 2 anos preso. Então a pessoa fica sem condições de não pagar, não tem outra escolha. É concussão. Jurisprudência e doutrina pensam diferente, pensam pelo “tom” com que foi pedido o dinheiro.
Nos seminários:
Profª ressaltou a necessidade de o MP fazer uma denúncia bem feita, delimitando a conduta e o tipo. Num caso apresentado houve denúncia por prevaricação e concussão. Mas são coisas excludentes. Prevaricação é uma conduta omissiva, é “não fazer por dó”. Já a concussão é exigir, é “não fazer porque vai receber pra isso”. Tinham que ter investigado mais, pedido mais diligências no inquérito.
Questão importante para esses crimes, mas difícil de solucionar: o que é grave ameaça? Se não pedem dinheiro, nem batem, mas ameaçam divulgar vídeo de relação sexual na internet. Hoje ainda é atípico. Mas seria uma ameaça muito mais grave do que apanhar até. Intimidade e privacidade são direitos fundamentais.
Aula de 14/05: faltei. Matéria xerocada da Ana Paula.
Prova: 2 questões do livro do Goffman para escolher 1. Não haverá subs.
21/05/12
Crimes praticados por funcionários públicos contra a administração pública
Art. 316 – concussão (exigir algo do particular)
§ 1º - é o funcionário exigir além do que é devido. Não importa se vai ficar pra ele ou não. Mesmo que fique pra administração é crime.
§ 2º - pena maior se o funcionário ficar com esse “extra”.
Lei 8137 – é crime não apresentar os livros. Num caso da profª a mera não apresentação dos livros gerou uma multa de 900 mil reais. Mas não houve sanção penal para esse fiscal que impôs a multa. Quando o fiscal não pega pra ele, geralmente é muito difícil punirem, e medirem o que é a mais ou a menos. Logo, é muito difícil aplicarem o § 1º do 316.
321 – advocacia administrativa
Difícil coibir essa prática, e difícil saber qual é o limite, sem cometer injustiças.
Ex: professor da faculdade ajudar pessoa a passar na pós. Conversar com outro prof., dizer que o candidato é bom... Mas para isso, precisa se aproveitar da proximidade com um funcionário público para conseguir o benefício, focando em uma pessoa. 
Exige bom senso. Ex: sendo funcionário público, estar com pessoa doente no hospital e pedir para médico atender mais rápido. Seria advocacia administrativa?
Limite entre “referências” (esse aluno é bom, etc.) e advocacia administrativa.
Quando tem dinheiro envolvido, consegue-se definir com maior clareza quando é crime. Mas quando não tem, às vezes a pessoa só estava sendo gentil. Às vezes, “ajudar” é gentileza, e não advocacia administrativa.
Algumas religiões pregam o perdão acima de tudo. Então determinado chefe de repartição pode ver alguém fazendo algo errado e tentar conversar, dar uma nova chance. E isso pode não ser advocacia administrativa.
Abandono de função
Simplesmente sair do cargo, abandonar, não avisar, não fazer carta, nada.
Trabalhar antes de ser nomeado é crime, e trabalhar depois de exonerado também.
Mas profª acha que se deve ter bom senso. Critica a leitura fria da lei.
Violação de sigilo funcional
Profª entende que estão usando muito esse tipo indevidamente. Ex: policial sofrendo inquérito porque contou que dá pra interceptar rádio.
E estão entendendo que é quadrilha, crime organizado.
Profª. entende que é errado e desproporcional. Toda vez que se começa a perseguir condutas que não têm materialidade, gasta-se energia a toa. E também acontece uma maquiagem, ou seja, tratam como criminoso quem não é.
Então para haver esse crime, a informação tem que ter caráter sigiloso. 
Com medo de incorrer em prevaricação, delegado faz BO pra tudo, e instaura inquérito pra tudo. Ninguém tem peito de dizer que algo não é crime.
Profª acha que esses crimes têm o lado positivo de promover a igualdade, mas também têm o lado negativo de engessar a lei.
Seminário
Questões levantadas:
- O conceito de funcionário público está muito elástico. Aplicam o 327 para tudo.
- Tráfico de influências: tem que tomar cuidado, porque tem advogado que pensa que seu cartão de visitas é dizer que conhece fulano importante. Tem que diferenciar o mero “marketing” pro povo, e o tráfico de influência mesmo.
04/06/12
Crimes praticados por funcionários públicos
Profª comenta que, principalmente quando há interceptação telefônica, geralmente atribuem todos os crimes possíveis (principalmente esses ligados a funcionários públicos) a todas as pessoas interceptadas. E se investigar bem, não há nada que ligue efetivamente essas pessoas.
Profª comenta que homens gostam de se mostrar “malandros”. Dizem que conhecem todo mundo, etc., mas não é verdade. Isso seria, no máximo, um tráfico de influências (anunciar poderes sem ter).
Essa figura fluida dos crimes praticados por funcionários públicos permite que se responsabilize todo mundo por tudo.
Quem começou isso, foi Claus Roxin. Escreveu texto dizendo que quando há organização criminosa e líder da organização põe determinadas regras, tudo o que acontecer “nas pontas” vai ser atribuível ao chefe. Isso abriu precedente para que não se precise levantar elementos sobre determinada pessoa específica. Mas Roxin, quando criou a regra, pensava numa organização criminosa mesmo (como em filmes de máfia).
Usam isso, por exemplo, para empresas lícitas (não empresas de laranjas). E se há uns 5 sócios, já dizem que é formação de quadrilha.
Por isso os delegados e procuradores hoje só se preocupam em demonstrar que existe uma organização, porque a partir daí, tudo o que acontecer é responsabilidade de todos.
Profª critica a prevenção geral positiva (punir para mostrar pra sociedade de bem que ela está segura). E nesse contexto, estão punindo as pessoas erradas só pra mostrar serviço. É muito fluido.
Profª acha que vivemos numa sociedade tão corrupta, em termos de valores, que as pessoas precisam se mostrar mais malandras e corruptas do que são, só pra serem aceitas.
Art. 317 CP – não diz que precisa fazer alguma coisa ou deixar de fazer.
§ 1º - se fizer isso, há causa de aumento.
Na prática, ainda se exige sinalagma, mas a lei propriamente não exige. É um problema na aplicação do Direito, não no Direito posto.
O princípio da legalidade foi sendo mitigado. Trocou-se por um “sistema penal aberto”.
“Direito penal sério é aquele que pune quem merece”.
Profª comenta que geralmente se têm a ideia de que o particular é que é o corrupto. Quanto ao funcionário público, é fácil conseguir liberdade, etc. A prática já é considerada “normal”. Mas quando o particular é o acusado, é quem corrompe, tudo fica mais severo.
Prova: toda a parte de falsidade e até art. 327 CP.
Seminários
Calúnia x Denunciação caluniosa.
Na denunciação caluniosa, move-se a Justiça sem necessidade. Ex: entram com ação falsa. Crime se consuma quando é aberto o inquérito (inquérito é elemento do crime). É ação pública incondicionada. A calúnia é absorvida pelo tipo.
Comunicação falsa do crime (Art. 240 CP): vai à delegacia, diz que houve um crime, mas não sabe quem foi. Ex mais comum: pessoa compra carro financiado, não consegue mais pagar, e diz que ele foi roubado. Crime se consuma quando a autoridade é provocada (ex: sai para procurar o bandido, etc.)
A conduta é a mesma, mas na denunciação caluniosa a autoridade vai mais além do que na comunicação falsa de crime.
11/06/12
Prova: 2 questões, escolhe 1. Uma de falsidade e uma de crimes contra a administração pública.
Crimes contra a administração: mais a primeira parte – corrupção.
Exploração de prestígio: praticado por funcionário da Justiça. 
Tráfico de influência: idem, mas não é funcionário da Justiça.
328: Usurpar função pública (fingir ocupar uma função que não ocupa)
Ex: finjo ser juíza para poder participar de curso exclusivo para juízes. É falsidade ideológica pois participar de curso não é função típica de juiz.
Já se eu der sentença, estou usurpando função pública.
329: Resistência
Às vezes o poder do funcionário público entra em conflitocom o poder de defesa do indivíduo. Ex: policial chega. Pessoa corre. Isso é resistência ou é algo inerente à natureza humana, que é tentar uma fuga? E se dá um tiro em direção ao policial? É resistência ou tentativa de homicídio?
Profª afirma que policiais quando atiram em meliante e o matam acabam registrando como resistência seguida de morte. Foi assim que diminuíram o número de homicídios praticados por policiais. Professora comenta que não existe a figura jurídica de resistência seguida de morte (basta ver o tipo); deveria ser homicídio.
O tipo fala de “opor-se à determinação de ato legal”. E se o ato é ilegal? Às vezes demoram meses para descobrir que o ato era ilegal.
330: Desobediência
Profª considera um tipo autoritário e muito aberto.
“Desobedecer ordem legal de funcionário público” = qualquer funcionário público ou só autoridade? É muito difícil definir quem é autoridade.
Só se pode desobedecer quem pode dar ordem, e quem pode dar ordem é autoridade. Mas o tipo só fala de “funcionário público”.
Desacato
Traz problema parecido à desobediência.
Profª comenta que a idéia do tipo é porque funcionário público está muito exposto. Mas se for assim, qualquer balconista de loja também está exposto.
Uma discordância é desacato? Uma reclamação é desacato?
Às vezes cumulam desobediência com desacato. Ex: policial manda descer do carro, pessoa não desce (desobediência) e ainda responde de modo um pouco mais exaltado (desacato).
Comissão de reforma do código está propondo tirar o Desacato. Mas ao mesmo tempo, a comissão quer criar o crime de lesão às prerrogativas do advogado. Profª sente que isso é fazer a mesma coisa, pro outro lado. Prerrogativas são importantes, mas não é necessário criminalizar.
* Não se pode confundir o “descriminalizar condutas” com o “nada” (ex: profª discorda da proposta de 4 anos de pena pra quem abandona animais; mas poderia ensejar multa). E descriminalizar não significa legalizar (ex: descriminalizar o usuário de drogas não significa legalizar as drogas).