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UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE CURSO DE DIREITO FLÁVIO TEIXEIRA DE ANDRADE A INFILTRAÇÃO VIRTUAL DE AGENTES POLICIAIS EM CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL PREVISTOS NO ECA: UMA ANÁLISE DA LEGALIDADE SOB A ÓTICA DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO SÃO PAULO 2020 Flávio Teixeira de Andrade A INFILTRAÇÃO VIRTUAL DE AGENTES POLICIAIS EM CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL PREVISTOS NO ECA: UMA ANÁLISE DA LEGALIDADE SOB A ÓTICA DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO Trabalho de conclusão de curso apresentado à Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Me. Ivan Luís Marques da Silva São Paulo 2020 Flávio Teixeira de Andrade A INFILTRAÇÃO VIRTUAL DE AGENTES POLICIAIS EM CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL PREVISTOS NO ECA: UMA ANÁLISE DA LEGALIDADE SOB A ÓTICA DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO Trabalho de conclusão de curso apresentado à Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito. Aprovado em: _______ de ___________________ de 2020. BANCA EXAMINADORA ________________________________________________________ Prof. Me. Ivan Luís Marques da Silva ________________________________________________________ Prof. Dr. ________________________________________________________ Prof. Dr. Esta monografia é dedicada aos meus pais, pilares da minha formação como ser humano probo. AGRADECIMENTOS A Deus compete receber meu singelo agradecimento, pela minha existência, sabedoria para enxergar e contornar os obstáculos durante o desenvolvimento desta pesquisa e, principalmente, saúde para manter-me de pé nesse ano difícil diante da pandemia do novo coronavírus. Aos meus pais, que acreditam em meu potencial, que sempre me incentivaram a seguir o caminho do intelecto, bem como pela compreensão nos momentos ausentes devido à dedicação não só à preparação desta monografia, mas também aos longos anos do curso. Agradeço ao meu orientador, Prof. Me. Ivan Luís Marques da Silva, por aceitar conduzir o meu trabalho de pesquisa. Apesar do acompanhamento a distância, de forma remota, por conta das restrições devido à pandemia, as orientações ocorreram sempre com clareza, bem como todas as dúvidas foram respondidas rapidamente, o que me fez desenvolver este trabalho com muita segurança. Agradeço aos meus professores do curso de Direito, pelos ensinamentos, conselhos e correções, o que permitiu desenvolver-me melhor e me encorajou a seguir a minha vida profissional pautado pela vocação. Agradeço à Universidade Presbiteriana Mackenzie, pela sua tradição de ensino de excelência, pelo seu trabalho filantrópico e respeito ao ser humano, da qual me orgulho de fazer parte como discente. “As redes sociais são muito úteis, oferecem serviços muito prazerosos, mas são uma armadilha.” (Zygmunt Bauman) RESUMO Diante do aumento dos crimes virtuais praticados contra a dignidade sexual da criança e do adolescente, surgiram novas ferramentas especiais de investigação, entre elas a infiltração virtual. A presente pesquisa teve como objetivo analisar o ordenamento jurídico brasileiro a fim de demonstrar o amparo legal da atividade de infiltração virtual de agentes nos crimes contra a dignidade sexual previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente. Para tanto, analisou-se, por meio de estudo bibliográfico, a ferramenta da infiltração virtual de agentes, prevista na Lei n.º 13.441/2017, no que diz respeito a sua legalidade perante o ordenamento jurídico pátrio, aos requisitos para infiltração, aos legitimados para essa ação, às responsabilidades criminais dos agentes infiltrados, bem como à validade e ao valor das provas obtidas por meio da infiltração virtual. Por meio dessa análise, foi possível concluir que a infiltração virtual de agentes é uma medida legal, considerada atividade de polícia, ou seja, pode ser realizada somente pela polícia judiciária. Além disso, os agentes de polícia infiltrados são isentos de culpa devido à inexigibilidade de conduta diversa, contudo poderão responder por eventuais excessos. Sendo assim, a infiltração virtual de agentes é aceita como meio de obtenção de prova, e as provas colhidas durante a infiltração serão aceitas no processo judicial, podendo resultar na condenação criminal do réu. Palavras-chave: Infiltração virtual de agentes. Lei n.º 13.441/2017. Crimes contra a dignidade sexual. Estatuto da Criança e do Adolescente. Validade das provas. ABSTRACT In the face of the rise of virtual crimes against child and adolescent sexual dignity, new investigation tools were created, among which is the virtual infiltration. The aim of this research was to analyze the Brazilian legal framework in order to demonstrate the legal support of the virtual infiltration carried out by police officers regarding crimes against sexual dignity stated in the Child and Adolescent Statute. Thus, through a bibliographic research, officers’ virtual infiltration, stated in the Law n. 13.441/2017, was analyzed considering its legality according to the national legal framework, its requirements, the allowed individuals for doing this, the criminal responsibilities of the infiltrated officers, as well as the validity and value of the proofs obtained through virtual infiltration. In this analysis, it was possible to conclude that officers’ virtual infiltration is a legal measure, considered a police activity, that is, it can only be carried out by the judiciary police. Besides, infiltrated police officers are exempt from liability due to the unenforceability of diverse conduct, but they may respond for eventual excesses. Hence, the virtual infiltration is accepted as means of proof, so that proofs obtained during virtual infiltration will be accepted in the judicial process and may result in the offender’s criminal conviction. Keywords: Officer’s virtual infiltration. Law n. 13.441/2017. Crimes against sexual dignity. Child and Adolescent Statute. Validity of proofs. SUMÁRIO INTRODUÇÃO ............................................................................................................... 9 1 CRIMES CIBERNÉTICOS ......................................................................................... 11 1.1 DA ARPANET AOS CRIMES CIBERNÉTICOS: UMA BREVE RETOMADA HISTÓRICA ............................................................................................................................ 11 1.2 MODALIDADES DE CRIMES SEXUAIS NA REDE DE COMPUTADORES .......... 13 1.2.1 Invasão de dispositivo informático ............................................................................... 13 1.2.2 Registro não autorizado da intimidade sexual ............................................................ 13 1.2.3 Violência doméstica e familiar contra a mulher ......................................................... 14 1.2.4 Crime sexual no Estatuto da Criança e do Adolescente............................................. 15 1.3 A WEB COMO FERRAMENTA DE PROPAGAÇÃO DE CRIMES SEXUAIS .......... 18 1.3.1 Surface web..................................................................................................................... 19 1.3.2 Deep web ......................................................................................................................... 19 1.3.3 Dark web ......................................................................................................................... 20 2 INFILTRAÇÃO DE AGENTES POLICIAIS ............................................................ 22 2.1 PREVISÃO LEGAL SOBRE INFILTRAÇÃO DE AGENTES POLICIAIS ................. 23 2.2 LEGITIMADOS PARA A INFILTRAÇÃO VIRTUAL.................................................... 25 2.3 REQUISITOS PARA A INFILTRAÇÃO VIRTUAL ........................................................ 27 2.3.1 Autorização judicial ...................................................................................................... 28 2.3.2 Fumus comissi delicti e periculum in mora................................................................... 28 2.3.3 Ultima ratio ..................................................................................................................... 29 2.4 DURAÇÃO DA INFILTRAÇÃO VIRTUAL ..................................................................... 29 2.5 AÇÃO CONTROLADA ASSOCIADA À INFILTRAÇÃO DE AGENTES.................. 31 2.6 CELERIDADE NO INQUÉRITO POLICIAL .................................................................... 35 2.7 INVESTIGAÇÃO POR MEIO DAS DELEGACIAS ESPECIALIZADAS ................... 39 2.8 ATUAÇÃO PRÁTICA DA POLÍCIA JUDICIÁRIA ........................................................ 43 2.9 RESPONSABILIDADE CRIMINAL DOS AGENTES INFILTRADOS ....................... 45 3 VALIDADE DAS PROVAS OBTIDAS EM INFILTRAÇÃO VIRTUAL .............. 48 3.1 MEIOS DE PROVA ............................................................................................................... 48 3.2 VALIDADE DAS PROVAS COLHIDAS DURANTE INFILTRAÇÃO VIRTUAL ... 49 3.3 VALOR DAS PROVAS COLHIDAS DURANTE INFILTRAÇÃO VIRTUAL ........... 52 4 CONCLUSÃO ............................................................................................................... 55 REFERÊNCIAS ............................................................................................................ 57 9 INTRODUÇÃO Devido ao exponencial avanço da tecnologia, em que informações transitam de forma rápida, resultando na comunicação direta entre usuários espalhados por todo o território mundial, sem fronteiras, tem-se o aumento de crimes virtuais contra a dignidade sexual dos indivíduos, especialmente os mais desprotegidos, como crianças e adolescentes. Em contrapartida, com a finalidade de combater tais crimes, o poder público inova por meio de expertise na atividade investigativa policial, especialmente através da infiltração de agentes policiais no âmbito virtual. Segundo Castro1, a infiltração policial virtual é uma nova modalidade de infiltração de agentes de polícia, caracterizada por ocorrer não no ambiente físico (como já previsto na Lei de Drogas e na Lei das Organizações Criminosas), mas na internet. Diante da necessidade de diminuir o índice de criminalidade no ambiente virtual que assola a dignidade sexual da criança e do adolescente, essa ação é extremamente necessária, porém a infiltração de agentes não pode ocorrer sem base legal. Portanto, com base na legislação e na doutrina brasileira, questiona-se: em que medida o ordenamento jurídico brasileiro respalda a infiltração virtual de agentes policiais nos crimes contra dignidade sexual previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente? Para chegar à resolução desse problema de pesquisa, estabeleceu-se como objetivo geral: analisar o ordenamento jurídico brasileiro a fim de demonstrar o amparo legal da atividade de infiltração virtual de agentes nos crimes contra a dignidade sexual previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente. Para alcançar o objetivo geral, os objetivos específicos do presente trabalho são: analisar a Lei n.º 13.441/2017, que regulamenta o instituto da infiltração policial na internet com a finalidade de combater os crimes contra dignidade sexual da criança e do adolescente previstos na Lei n.º 11.829/2008, que alterou o ECA; identificar quem são os legitimados para realizar as investigações; analisar a responsabilidade criminal dos agentes infiltrados; bem como analisar a validade das provas obtidas por meio de infiltração virtual. A discussão sobre a legalidade da infiltração virtual de agentes policiais em crimes contra a dignidade sexual previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente sob a ótica do ordenamento jurídico brasileiro é considerada importante, pois possibilita que o poder público inove os meios de investigação para combater tais crimes. É necessário que as ações policiais 1 CASTRO, Henrique Hoffmann Monteiro de. Lei 13.441/17 instituiu a infiltração policial virtual. Consultor Jurídico, 16 maio 2017. Disponível em https://www.conjur.com.br/2017-mai-16/academia-policia-lei-1344117- instituiu-infiltracao-policial-virtual. Acesso em: 29 mar. 2020. 10 tenham amparo legal para não gerarem nulidade no processo, bem como para que os agentes não respondam por abuso de autoridade. Para o desenvolvimento do presente trabalho, como metodologia, foi realizada uma pesquisa bibliográfica, que se baseou em publicações de doutrinas, teses, artigos científicos, revistas jurídicas. Os temas abordados foram crimes virtuais, crimes do Estatuto da Criança e do Adolescente, infiltração de agentes na Lei das Organizações criminosas, infiltração de agentes em crimes de abuso e exploração sexual infantil, legislação penal e processual penal, bem como a nova lei que aperfeiçoou a legislação processual penal, conhecida como Pacote Anticrime. Esta monografia estrutura-se em três capítulos. No primeiro, traz-se um panorama geral sobre crimes cibernéticos, com conceitos, contexto histórico, modalidades e ferramentas de propagação dos crimes virtuais. No segundo capítulo, são abordados os aspectos legais disponíveis no ordenamento jurídico brasileiro, entre eles a previsão legal pertinente à infiltração policial, os legitimados e os requisitos para realizar a infiltração, a duração da infiltração, a ação controlada associada à infiltração, a celeridade no inquérito policial, a atuação prática da polícia judiciária, bem como a responsabilidade penal dos agentes infiltrados. No terceiro capítulo, versa-se sobre a aceitabilidade da infiltração como meio de prova no processo penal, a validade dos elementos probatórios no processo judicial tendo em vista sua compatibilidade com direitos fundamentais e, por fim, o valor das provas obtidas por meio de agente virtual infiltrado. 11 1 CRIMES CIBERNÉTICOS Neste capítulo, preliminarmente, faz-se uma breve retomada da evolução histórica do surgimento da internet. Em um segundo momento, discorre-se sobre as modalidades de crimes cibernéticos mais recorrentes. Por fim, explanam-se as ferramentas que auxiliam na propagação dos crimes sexuais na internet. 1.1 DA ARPANET AOS CRIMES CIBERNÉTICOS: UMA BREVE RETOMADA HISTÓRICA Atualmente fala-se muito da indústria 4.0 como uma expressão da quarta revolução industrial, que engloba automação tecnológica e inteligência artificial. Essa evolução parte do princípio da evolução da estrutura de informática como um todo, com internet de alta velocidade, celulares e tablets com alta tecnologia. Mas, em paralelo com a evolução tecnológica, evoluíram também os crimes cibernéticos. Sabe-se que a internet iniciou devido às pesquisas militares, à época da Guerra Fria. Diante da necessidade de criação de uma rede para facilitar a comunicação dos militares americanos, foi inaugurada a primeira versão da rede de computadores, a chamada Arpanet (Rede deProjeto de Pesquisa Avançada), em meados de 1969. Com o decorrer das décadas seguintes, seu alcance se expandiu. Por volta dos anos 1980, com o desenvolvimento da fibra óptica, as possibilidades de conexão aumentaram, abrindo espaço para uma rede de uso civil mais ampla. Já no início da década de 1990 foi desenvolvida a World Wide Web (www), que reflete até os dias atuais, pois iniciou o que se chama por navegação na internet. A internet proporcionou às pessoas um novo espaço de convivência, tanto profissional quanto íntimo. A comunicação acabou por transcender fronteiras nacionais por meio de um ambiente on-line, virtual, o denominado “ciberespaço”, que não existe fisicamente. Trata-se de um ambiente virtual que dispõe de, por exemplo, salas de bate-papo e plataformas de videoconferência, para realizar reuniões ou webnários ao vivo. Nesse sentido, Pierre Lévy esclarece: o ciberespaço (que também chamarei de “rede”) é o novo meio de comunicação que surge da interconexão mundial de computadores. O termo especifica não apenas a infraestrutura material da comunicação digital, mas também o universo oceânico de 12 informações que ele abriga, assim como os seres humanos que navegam e alimentam esse universo.2 Portanto, o ciberespaço não é um lugar em si, mas sim um meio de comunicação que emerge da conexão entre computadores e vai muito além de uma estrutura física da comunicação digital. Entretanto, com o avanço da tecnologia, a população teve não só os benefícios do ciberespaço, mas também diversos malefícios, um deles sendo os crimes cibernéticos. Assim, há tempos, o criminoso não necessita ir às ruas para cometer determinados delitos, principalmente os de pedofilia na internet. Não há uma definição única de crime cibernético, pois há uma evolução muito rápida da tecnologia, que também inova tais conceitos. Tanto que o crime cibernético pode ser chamado de “delito informático” ou “crime da computação”, embora alguns pesquisadores também os diferenciem. Neste trabalho, contudo, crime cibernético será considerado toda conduta típica, antijurídica e culpável praticada por meio de equipamentos de informática no ciberespaço ou fora dele. Frise-se a importância de mostrar a classificação dos crimes cibernéticos. Roberto Malaquias assim os classifica: a) crime cibernético próprio: é aquele que necessita do espaço virtual para ser praticado, ou seja, está diretamente relacionado com a utilização da tecnologia da informação e comunicação. Para facilitar a compreensão, têm-se como exemplos enquadrados neste grupo, a criação e disseminação de vírus e outros códigos maliciosos, a negação de serviços, a invasão e a destruição de bancos de dados (público ou privado) e tantos outros atos ilícitos; b) crime cibernético impróprio: é aquele em que o computador ou a estação de trabalho transforma-se em instrumento para a prática do delito. Nesse grupo estão inseridos, a título de exemplo, os tipos penais comuns como a calúnia, a injúria, a difamação, o furto, o estelionato, a produção, a divulgação e a publicação de fotografias ou imagens contendo pornografia ou cenas de sexo explícito envolvendo crianças ou adolescentes e todos os demais delitos preceituados no Código Penal e nas leis especiais, possíveis de serem praticados com a utilização dessa citada ferramenta e das novas tecnologias.3 Os crimes sexuais que têm como vítimas crianças e adolescentes no ambiente virtual – que são o foco desta pesquisa – são classificados como impróprios e estão tipificados nos artigos 190-A a 190-E do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). A seguir, portanto, vejamos quais são as modalidades de crimes sexuais na internet. 2 LÉVY, Pierre. Cibercultura. Trad. Carlos Irineu da Costa. São Paulo: Editora 34, 2000, p. 17. 3 MALAQUIAS, Roberto Antônio Darós. Crime cibernético e prova: a investigação criminal em busca da verdade. 2 ed. Curitiba: Juruá, 2015 apud PANAZZOLO, Pedro de Vilhena. Racismo cibernético e os direitos da terceira dimensão. In: BRASIL. Crimes cibernéticos. Brasília: MPF, 2018, p. 119. 13 1.2 MODALIDADES DE CRIMES SEXUAIS NA REDE DE COMPUTADORES No Código Penal brasileiro, há diversas modalidades de crimes sexuais, muitos deles praticados por meio da rede mundial de computadores. Nos dias de hoje, os crimes contra a dignidade sexual mais recorrentes são: invasão de dispositivo informático, o registro não autorizado da intimidade sexual, a violência doméstica e familiar contra a mulher, bem como os crimes contra dignidade sexual da criança e do adolescente, sobre os quais se discorre a seguir. 1.2.1 Invasão de dispositivo informático A Lei n.º 12.737/20124, conhecida como Lei Carolina Dieckmann, alterou o Código Penal, tipificando uma série de condutas no ambiente virtual no que tange à invasão de computadores, inclusive, estabelecendo brandas sansões. Entre elas, consta a detenção de três meses a um ano a quem ofender a dignidade ou o decoro de pessoas com quem mantém ou manteve relacionamento ao divulgar imagens, vídeos ou outro material com cenas de nudez ou de atos sexuais. Dessa maneira, houve acréscimo dos artigos 154-A e 154-B no Código Penal5. A lei pune algumas condutas em que ocorre invasão por meio de violação de mecanismos de segurança de equipamentos de informática. Também pune a destruição de dados, a alteração ou instalação de vulnerabilidades e a obtenção de vantagens ilícitas. 1.2.2 Registro não autorizado da intimidade sexual Com a publicação da Lei n.º 13.718/20186, passou-se a prever no Código Penal o artigo 216-B, que objetiva coibir o crime relativo à produção, por qualquer meio eletrônico, da intimidade sexual de terceiros, através do registro de cenas de cunho sexual sem consentimento, conforme segue: Art. 216-B. Produzir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, conteúdo com cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo e privado sem autorização dos participantes: Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e multa. 4 BRASIL. Lei n.º 12.737, de 30 de novembro de 2012. Diário Oficial da União, Brasília, DF, p. 1, 3 dez. 2012. 5 BRASIL. Decreto-Lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Diário Oficial da União, Rio de Janeiro, RJ, p. 2.391, 31 dez. 1940. 6 BRASIL. Lei n.º 13.718, de 24 de setembro de 2018. Diário Oficial da União, Brasília, DF, p. 2, 25 set. 2018. 14 Parágrafo único. Na mesma pena incorre quem realiza montagem em fotografia, vídeo, áudio ou qualquer outro registro com o fim de incluir pessoa em cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo. 7 Destarte, caso o conteúdo de nudez ou sexual for divulgado, o criminoso incorrerá nos ditames do artigo 218-C do Código Penal: Art. 218-C. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, vender ou expor à venda, distribuir, publicar ou divulgar, por qualquer meio – inclusive por meio de comunicação de massa ou sistema de informática ou telemática –, fotografia, vídeo ou outro registro audiovisual que contenha cena de estupro ou de estupro de vulnerável ou que faça apologia ou induza a sua prática, ou, sem o consentimento da vítima, cena de sexo, nudez ou pornografia.8 1.2.3 Violência doméstica e familiar contra a mulher A violência contra o sexo feminino pode ocorrer de forma física, psicológica ou sexual. Em dezembro de 2018, com o advento da Lei n.º 13.772/20189, passou-se a tipificar a violação da intimidade da mulher: Art. 7.º [...] II – a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuição da autoestima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, violação de sua intimidade,ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação.10 A violação da intimidade foi inserida na legislação devido ao entendimento de que essa conduta causa dano emocional à mulher. Diversas vezes, a mulher, vítima da violência de gênero, é alvo de violação de sua intimidade. Ao depositar confiança em seu companheiro, ela compartilha vídeos e fotos com conteúdo íntimo com ele. Porém, após o término da relação, o companheiro divulga o conteúdo em redes sociais, trazendo como consequência mal-estar perante seu ciclo de amizade, familiar e profissional. O conceito de intimidade é amplo, sendo, por isso, discutido pela doutrina. Contudo é consenso que a violação da intimidade abrange a divulgação de conteúdo íntimo durante a união do casal e utilizado sem consentimento da mulher para prejudicar sua imagem. Diante disso, a Lei n.º 13.772/2018 trouxe proteção para mulher em casos de violação da sua intimidade e, ao 7 BRASIL. Lei n.º 13.718, de 24 de setembro de 2018. Diário Oficial da União, Brasília, DF, p. 2, 25 set. 2018. 8 BRASIL. Decreto-Lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Diário Oficial da União, Rio de Janeiro, RJ, p. 2.391, 31 dez. 1940. 9 BRASIL. Lei n.º 13.772, de 19 de dezembro de 2018. Diário Oficial da União, Brasília, DF, p. 2, 20 dez. 2018. 10 BRASIL. Lei n.º 13.772, de 19 de dezembro de 2018. Diário Oficial da União, Brasília, DF, p. 2, 20 dez. 2018. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11340.htm#art7ii0 15 mesmo tempo, como já exposto, criou novo dispositivo legal incriminador, acrescido no Código Penal: o art. 216-B, que incrimina o registro não autorizado de imagem de intimidade sexual. 1.2.4 Crime sexual no Estatuto da Criança e do Adolescente O Estatuto da Criança e do Adolescente, instituído pela Lei n.º 8.069/199011, prevê dispositivos legais que visam a coibir a produção, venda e distribuição de pornografia infantil, bem como criminalizar a aquisição e a posse de materiais relacionadas a conteúdo de pornografia infantil no ambiente virtual, conforme condutas tipificadas nos artigos 240, 241, 241-A, 241-B, 241-C e 241-D. Versa o artigo 240 sobre as diversas condutas que são comuns no ambiente virtual, assim prevendo uma gama de verbos que têm por objetivo cercar e punir as diversas ações. Inclusive, após os verbos consta a expressão “por qualquer meio”, que diz respeito à possibilidade de o infrator utilizar qualquer meio que entenda apropriado para executar o delito, como, por exemplo, dispositivos eletrônicos, tais como smartphones e câmeras (profissional ou até mesmo uma webcam) para produção e divulgação na internet. Nos exatos termos da lei, consta o seguinte: Art. 240. Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente: Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. § 1.º Incorre nas mesmas penas quem agencia, facilita, recruta, coage, ou de qualquer modo intermedeia a participação de criança ou adolescente nas cenas referidas no caput deste artigo, ou ainda quem com esses contracena. § 2.º Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o agente comete o crime: I – no exercício de cargo ou função pública ou a pretexto de exercê-la; II – prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade; ou III – prevalecendo-se de relações de parentesco consanguíneo ou afim até o terceiro grau, ou por adoção, de tutor, curador, preceptor, empregador da vítima ou de quem, a qualquer outro título, tenha autoridade sobre ela, ou com seu consentimento.12 Para melhor compreensão do instituto da infiltração de agente policial nos crimes aqui postos em discussão, é importante destacar que a simples configuração de qualquer uma das condutas dos núcleos do tipo fere o bem jurídico. Dessa maneira, não se exige elemento subjetivo específico e se trata de conduta dolosa. No parágrafo 1.º do diploma legal, o legislador traz a preocupação de punir também os atos preparatórios da produção; já o parágrafo 2.º estabelece as causas de aumento de pena. 11 BRASIL. Lei n.º 8.069, de 13 de julho de 1990. Diário Oficial da União, Brasília, DF, p. 13.563, 16 jul. 1990. 12 BRASIL. Lei n.º 8.069, de 13 de julho de 1990. Diário Oficial da União, Brasília, DF, p. 13.563, 16 jul. 1990. 16 Em seguida, o art. 241 criminaliza a prática com fins lucrativos, mesmo que ainda esteja exposto para venda material com conteúdo pornográfico que envolva crianças ou adolescentes. O artigo abrange de maneira ampla o registro, visto que a criação de novos dispositivos que realizam registros evolui constantemente. In verbis: “Art. 241. Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente”.13 Dando sequência, analisemos o texto legal do artigo 241-A: Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente. Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. § 1.º Nas mesmas penas incorre quem: I – assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo; II – assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo. § 2.º As condutas tipificadas nos incisos I e II do § 1 o deste artigo são puníveis quando o responsável legal pela prestação do serviço, oficialmente notificado, deixa de desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito de que trata o caput deste artigo. 14 Nesse caso, o legislador se preocupou com a difusão, incluindo o fato de que tais condutas são praticadas no ciberespaço com auxílio de equipamentos de informática. Como se vê divulgar na imprensa, diversas prisões feitas pela polícia em operações têm como recorrente o uso de aparelho celular para captar e divulgar imagens de pornografia infantil. Além disso, os infratores que mais se preocupam com o anonimato tentam se esconder na deep web – tema que será abordado mais adiante –, porém isso requer conhecimentos de informática mais avançados. O parágrafo 1.º do art. 241-A prevê a criminalização do representante legal do provedor de acesso à internet; e o parágrafo 2.º traz a observação de que serão punidos os responsáveis descritos no parágrafo anterior caso não desabilitem o acesso ao conteúdo. Decerto, conforme o artigo 241-B do ECA, o indivíduo que adquirir, tiver consigo ou armazenar, por qualquer meio eletrônico, foto, vídeo de pornografia infantil, mesmo que de forma não onerosa, responderá pela conduta criminosa. Nos exatos termos do artigo, tem-se o seguinte: Art. 241-B. Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. 13 BRASIL. Lei n.º 8.069, de 13 de julho de 1990. Diário Oficial da União, Brasília, DF, p. 13.563, 16 jul. 1990. 14 BRASIL. Lei n.º 8.069, de 13 de julho de 1990. Diário Oficial da União, Brasília, DF, p. 13.563, 16 jul. 1990. http://www.planalto.gov.br/CCivil_03/LEIS/L8069.htm#art241a 17 § 1.º A pena é diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços) se de pequena quantidade o material a que se refere o caput deste artigo. § 2.º Não há crime se a posse ou o armazenamento tem a finalidade de comunicar às autoridades competentes a ocorrência das condutas descritas nos arts. 240, 241, 241- A e 241-C desta Lei, quando a comunicaçãofor feita por: I – agente público no exercício de suas funções; II – membro de entidade, legalmente constituída, que inclua, entre suas finalidades institucionais, o recebimento, o processamento e o encaminhamento de notícia dos crimes referidos neste parágrafo; III – representante legal e funcionários responsáveis de provedor de acesso ou serviço prestado por meio de rede de computadores, até o recebimento do material relativo à notícia feita à autoridade policial, ao Ministério Público ou ao Poder Judiciário. § 3.º As pessoas referidas no § 2.º deste artigo deverão manter sob sigilo o material ilícito referido. 15 Por derradeiro, além do poder estatal, tem-se outros atores que podem atuar no combate aos referidos crimes, que não podem ser punidos por contribuir para a efetividade da aplicação da lei. Nessa esteira, poderão ter a seu favor excludentes de ilicitude ou tipicidade os agentes que comunicarem os órgãos competentes sobre a constatação dos crimes previstos nos arts. 240, 241, 241-A, 241-C e 241-D. Assim dispõe o parágrafo 2.º, e os incisos a que se refere esse parágrafo fazem menção a quais são os agentes responsáveis pela comunicação. Avançando, o disposto no art. 241-C do ECA tipifica como conduta ilícita a prática da adulteração, falsificação, fraude, montagem ou modificação de fotografia, vídeo ou qualquer outra forma de representação visual que tenha por objetivo a falsa impressão da participação de crianças ou adolescentes em cenas de pornografia. Dessa forma, há punibilidade devido ao fato de que esse conteúdo pode, mesmo que simulado, estimular mais ainda a pornografia. Assim, prescreve o Estatuto da Criança e do Adolescente no art. 241-C: Art. 241-C. Simular a participação de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica por meio de adulteração, montagem ou modificação de fotografia, vídeo ou qualquer outra forma de representação visual: Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem vende, expõe à venda, disponibiliza, distribui, publica ou divulga por qualquer meio, adquire, possui ou armazena o material produzido na forma do caput deste artigo. 16 Em seguida, o art. 241-D aborda o assédio à criança e ao adolescente, que pode ocorrer, inclusive, pela internet, como, por exemplo, via bate-papo. É importante salientar que o artigo se refere somente à criança como sujeito passivo, excluindo a figura do adolescente, talvez por este já ser mais capaz de discernir a realidade. No mesmo sentido, consuma-se o crime mesmo que não ocorra a prática do ato libidinoso, bem como se admite o modo tentado do crime. Nos exatos termos: 15 BRASIL. Lei n.º 8.069, de 13 de julho de 1990. Diário Oficial da União, Brasília, DF, p. 13.563, 16 jul. 1990. 16 BRASIL. Lei n.º 8.069, de 13 de julho de 1990. Diário Oficial da União, Brasília, DF, p. 13.563, 16 jul. 1990. 18 Art. 241-D. Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação, criança, com o fim de com ela praticar ato libidinoso: Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem: I – facilita ou induz o acesso à criança de material contendo cena de sexo explícito ou pornográfica com o fim de com ela praticar ato libidinoso; II – pratica as condutas descritas no caput deste artigo com o fim de induzir criança a se exibir de forma pornográfica ou sexualmente explícita. 17 Por fim, destaca-se que a maioria dos crimes virtuais ocorridos no Brasil e no mundo são relacionados à ciberpedofilia. Em 14 anos (2006-2019), a Central Nacional de Denúncias de Crimes Cibernéticos da ONG SaferNet18 recebeu e processou 1.661.110 denúncias anônimas de pornografia infantil envolvendo 383.646 páginas (URLs), escritas em dez idiomas e hospedadas em 53.265 domínios diferentes. No Brasil, destas, foram 6.316 páginas em 1.217 domínios. A tipificação dos crimes sexuais constantes no Estatuto da Criança e do Adolescente é de suma importância para entendermos em quais deles é possível ou não a infiltração de agentes para coibi-los. A evolução da internet e o acesso cada vez maior de usuários aumentaram as estatísticas do cometimento das condutas ilícitas mencionadas. Assim, cabe ainda um movimento do poder público com a finalidade de coibir esses crimes, criando mecanismos não só físicos, como operações, mas também nova legislação, para que os agentes competentes operem com base legal, por meio de normas jurídicas que tragam diretrizes para infiltrações policiais, fazendo uso de alta tecnologia e expertise. Nesse sentido, a legislação penal e processual penal bem como as técnicas de investigação policial avançam em paralelo à evolução das novas ferramentas tecnológicas utilizadas pelos criminosos. Essas ferramentas, portanto, são foco da próxima subseção. 1.3 A WEB COMO FERRAMENTA DE PROPAGAÇÃO DE CRIMES SEXUAIS As pessoas que utilizam a internet de maneira comum, seja profissionalmente ou para entretenimento, dificilmente tenham alguma vez adentrado a chamada deep web ou a dark web, pois o aceso a esse espaço requer alguns conhecimentos adicionais em informática, diferentemente do uso da “internet comum”, tecnicamente chamada surface web, ou web da superfície. A seguir, são descritos cada um desses espaços na internet. 17 BRASIL. Lei n.º 8.069, de 13 de julho de 1990. Diário Oficial da União, Brasília, DF, p. 13.563, 16 jul. 1990. 18 SAFERNET. Indicadores da Central Nacional de Denúncias de Crimes Cibernéticos. SaferNet, 2019. Disponível em: https://indicadores.safernet.org.br/. Acesso em: 23 maio 2020. 19 1.3.1 Surface web A surface web, traduzida para o português como web da superfície, visualmente pode ser exemplificada como se fosse a superfície de um iceberg, parte essa que todos conseguem enxergar facilmente. Tecnicamente, é a parte que pode ser indexada por um buscador comum (Google, Bing, etc.). Ela contém diversas páginas concentradas em um servidor remoto aberto e disponível a todas as pessoas. Essas páginas são comumente identificadas por domínios, como “.com”, “.net”, etc. Segundo Alessandro Barreto e Hericson dos Santos, a surface web é constituída, basicamente, por páginas, sites e conteúdos que utilizam a arquitetura de redes cliente/servidor, onde existam computadores “especiais” encarregados de prover serviços aos seus clientes. Essas máquinas hospedam páginas web, serviços de e-mail, banco de dados, arquivos e muitos outros serviços utilizados diariamente por pessoas e empresas.19 Nesse sentido, conclui-se que a surface web trata-se da internet rasa, que todos enxergam, como a ponta de um iceberg. Contudo ela é “vigiada”, sendo possível identificar quem acessa suas páginas, por meio de computadores, smartphones e demais dispositivos que permitem acesso à internet. 1.3.2 Deep web O termo deep web foi cunhado em 2001 pelo pesquisador Michael Bergman para descrever qualquer conteúdo que não aparecia em mecanismos de pesquisa como o Google ou o Bing. Isso porque, para chegar ao conteúdo na deep web, é preciso acessar um site específico, como se fosse um intermediário.20 A deep web é o inverso da surface web, pois seu conteúdo não pode ser visto facilmente. É como se fosse a camada de baixo de um iceberg. Como ela é composta por sites não indexados, não é possível localizá-los em sites de busca como o Google. Como bem conceitua Alessandro Barreto e Hericson dos Santos, a deep web é, portanto, composta por redes de computadores que têm como características o anonimato, a criptografia, a descentralização e a codificação aberta, 19 BARRETO, Alessandro G.; SANTOS, Hericsson dos. Deep web: investigação no submundo da internet. Rio de Janeiro: Brasport, 2019, p. 6. 20 ROHR, Altieres. “Deep Web”: entenda o que é e os riscos. G1, 14 mar. 2019. Disponível em:https://g1.globo.com/economia/tecnologia/blog/altieres-rohr/post/2019/03/14/deep-web-entenda-o-que-e-e-os- riscos.ghtml. Acesso em: 23 maio 2020. 20 e cujo conteúdo não é “visível” pelas ferramentas de busca convencionais. A arquitetura de redes predominante é a ponto a ponto (p2p), ou seja, dispensa um servidor central, cenário no qual todos os componentes (pontos ou nós) funcionam ora como cliente, ora como servidor.21 Nessa navegação anônima, é necessária a criptografia, pois não são utilizados os navegadores comuns, como Google Chrome, Microsoft Edge ou Firefox, mas sim um software livre e de código aberto, que garante que o usuário navegue de forma anônima, como o Tor, I2P e o FreNet. Muitos criminosos, além de distribuir conteúdo pornográfico, realizam download de conteúdo similar. Para tanto, fazem uso de um aplicativo chamado Torrent. É importante esclarecer que nem todas as pessoas que acessam a deep web estão realizando alguma atividade ilegal; elas podem apenas estar navegando de maneira anônima. Nessa rede é possível localizar informações boas e ruins, o que exige cautela de quem navega com boas intenções. 1.3.3 Dark web A dark web é uma subdivisão da deep web, onde está a parte obscura desta última, onde reside o perigo. Nessa “camada”, por haver o anonimato da própria deep web, normalmente são encontrados conteúdos ilícitos, tais como encomendas de drogas, de armas e de homicídios, mas principalmente pornografia infantil. Figura 1 – Camadas da internet22 21 BARRETO, Alessandro G.; SANTOS, Hericsson dos. Deep web: investigação no submundo da internet. Rio de Janeiro: Brasport, 2019, p. 7. 22 BARROS, Evilin. Saiba a diferença entre surface web, dark web e deep web, e entenda o lado obscuro da internet. Maxieduca, 6 dez. 2018. Disponível em: https://blog.maxieduca.com.br/saiba-a-diferenca-entre- surface-web-dark-web-e-deep-web-e-entenda-o-lado-obscuro-da-internet/. Acesso em: 25 maio 2020. 21 Os crimes de pornografia infantil tipificados no ECA são praticados na maioria das vezes na deep web, uma vez que nesse espaço há a possibilidade de manter o anonimato, diferentemente da navegação comum, na qual os infratores são facilmente detectados por meio de uma simples infiltração policial. Dessa forma, é mais difícil descobrir a autoria delitiva por meio de infiltração policial, seja por falta de expertise investigativa, seja pela inexistência de normas que garantam uma infiltração ágil, que possa colher provas adequadas e lícitas. O cenário normativo brasileiro vem caminhando de forma gradativa nesse sentido. Em 2017, por meio da Lei n.º 13.441/2017, foi instituída a infiltração policial virtual, que trouxe um avanço nas técnicas especiais de investigação criminal. Esse é, portanto, o tema abordado no próximo capítulo. 22 2 INFILTRAÇÃO DE AGENTES POLICIAIS Convém trazer à baila o conceito de infiltração de agentes policiais. Francisco Sannini Neto leciona que infiltração de agentes é uma técnica especial, excepcional e subsidiária de investigação criminal, dependente de prévia autorização judicial, sendo marcada pela dissimulação e sigilosidade, onde o agente de polícia judiciária é inserido no bojo de uma organização criminosa com objetivo de desarticular sua estrutura, prevenindo a prática de novas infrações penais e viabilizando a identificação de fontes de provas suficientes para justificar o início do processo penal.23 Enfatiza-se que, para ocorrer a infiltração, é necessária a figura do agente infiltrado. Nesse sentido, Marllon Souza conceitua agente infiltrado como o servidor público, concursado, diretamente ligado aos órgãos de investigação policial (Polícia Civil e Federal), pertencente aos quadros da carreira de agente de investigação. Ademais deverá ser previamente selecionado e treinado internamente para ser infiltrado em organizações criminosas; cujo escopo de atuação é angariar provas necessárias para o desmantelamento das atividades ilícitas e a consequente atribuição de responsabilidade criminal aos autores de delitos cometidos por meio de grupo criminoso.24 De maneira sucinta, a infiltração é uma técnica de inteligência policial em que o agente público é inserido em uma organização criminosa, podendo ocorrer no meio físico ou virtual, de forma dissimulada. Assim, o agente infiltrado passará por integrante da organização com o objetivo de colher elementos de provas, identificar criminosos e descobrir informações, consequentemente desmantelando a organização. Partindo dessa conceituação, neste capítulo, será analisado o instituto da infiltração virtual de agentes nos crimes previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente, especificamente no que concerne: à previsão na legislação pátria; aos órgãos autorizados para realizar a infiltração virtual; aos requisitos legais para tanto; à duração da infiltração; à ação controlada associada à infiltração de agentes; à celeridade no inquérito policial; à investigação realizada por de meio delegacias especializadas; à atuação prática da polícia judiciária; e, por fim, à responsabilidade criminal dos agentes infiltrados. 23 SANNINI NETO, Francisco. Infiltração de agentes é atividade de polícia judiciária. Conjur, 5 ago. 2016. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2016-ago-05/sannini-infiltracao-agentes-atividade-policia- judiciaria. Acesso em: 15 jun. 2020. 24 SOUSA, Marllon. Crime organizado e infiltração policial: parâmetros para a validação da prova colhida no combate às organizações criminosas. São Paulo: Grupo Gen, 2015, p. 44. E-book. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788522499540/cfi/62!/4/2@100:0.00. Acesso em: 27 set. 2020. 23 2.1 PREVISÃO LEGAL SOBRE INFILTRAÇÃO DE AGENTES POLICIAIS A infiltração de agentes de polícia no âmbito virtual foi inserida no Estatuto da Criança e do Adolescente por meio da Lei n.º 13.441/2017. Contudo, a infiltração já era prevista em outras legislações com o mesmo objetivo de realizar a colheita de provas, porém em outras modalidades de crimes, diferentemente dos previstos no ECA. Nesse contexto, essa técnica especial de investigação é prevista também no artigo 20 da Convenção de Palermo (Decreto n.º 5.015/2004)25, posterior no artigo 53, inciso I, da Lei n.º 11.343/200626 (Lei de Drogas) e no artigo 10 da Lei n.º 12.850/201327 (Lei das Organizações Criminosas). Cabe salientar que a infiltração tipificada pelo ECA se diferencia das demais previsões ao trazer a característica de ser aplicada virtualmente no ciberespaço. Com o objetivo de combater o crime organizado em fronteiras internacionais, adveio a Convenção de Palermo, estabelecendo cooperação entre diversos países. O artigo 20 do referido diploma disciplina algumas técnicas especiais de investigação. Vejamos: Artigo 20 – 1. Se os princípios fundamentais do seu ordenamento jurídico nacional o permitirem, cada Estado Parte, tendo em conta as suas possibilidades e em conformidade com as condições prescritas no seu direito interno, adotará as medidas necessárias para permitir o recurso apropriado a entregas vigiadas e, quando o considere adequado, o recurso a outras técnicas especiais de investigação, como a vigilância eletrônica ou outras formas de vigilância e as operações de infiltração, por parte das autoridades competentes no seu território, a fim de combater eficazmente a criminalidade organizada (grifo nosso). 28 Os Estados que ratificaram a convenção, por meio de normas internas, têm a responsabilidade de criar ferramentas para que sejam realizadas operações com agentes infiltrados. No entanto, esse tema é tratado de forma tímida e genérica, pois não há a possibilidade de a Convenção definir diretrizes específicas diante das particularidades de cada país. Por conseguinte, devido ao crescente aumento do tráfico de drogas, que traz um grandelucro financeiro das organizações criminosas, insere-se no ordenamento pátrio a Lei n.º 11.343/2006 (Lei de Drogas), que trata sobre Políticas Públicas relacionadas às drogas, bem como normas para repressão ao tráfico ilícito. O artigo 53 do referido diploma, igualmente à Convenção de Palermo, instituiu a infiltração de agentes de forma pouco detalhada: 25 BRASIL. Decreto n.º 5.015, de 12 de março de 2004. Diário Oficial da União, Brasília, DF, p. 1, 15 mar. 2004. 26 BRASIL. Lei n.º 11.343, de 23 de agosto de 2006. Diário Oficial da União, Brasília, DF, p. 2, 24 ago. 2006. 27 BRASIL. Lei n.º 12.850, de 2 de agosto de 2013. Diário Oficial da União, Brasília, DF, edição extra, 5 ago. 2013. 28 BRASIL. Decreto n.º 5.015, de 12 de março de 2004. Diário Oficial da União, Brasília, DF, p. 1, 15 mar. 2004. 24 Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios: I – a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes; II – a não atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível. Parágrafo único. Na hipótese do inciso II deste artigo, a autorização será concedida desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores.29 Verifica-se que ainda está longe de esse instituto ser eficaz, pois carece de informações procedimentais e, consequentemente, pode causar invalidação da prova colhida durante a infiltração virtual – assunto esse que será abordado no capítulo seguinte. Após o surgimento da Lei de Drogas, entrou em vigor a Lei n.º 12.850/201330, que conceituou organizações criminosas, bem como tratou do instituto das infiltrações de agentes com o intuito de desmantelar as organizações criminosas. Com seu artigo 3.º, inciso VII, como meio de obtenção de prova, e a infiltração por policiais e seus aspectos procedimentais descritos no 10 e subsequentes, essa lei demonstra-se um pouco mais detalhada que os diplomas legais anteriormente citados. Embora a lei tenha detalhado um pouco mais o instituto da infiltração, em contrapartida, atualmente as organizações criminosas utilizam da tecnologia tanto para se comunicarem quanto para praticarem crimes de pedofilia na rede, com fins comerciais ou não. Com o advento da Lei n.º 13.964/201931 (Pacote Anticrime), foi inserido na Lei das Organizações Criminosas o artigo 10-A, que, igualmente ao ECA, trata especificamente do instituto da infiltração virtual de agentes na rede de computadores. In verbis: Art. 10-A. Será admitida a ação de agentes de polícia infiltrados virtuais, obedecidos os requisitos do caput do art. 10, na internet, com o fim de investigar os crimes previstos nesta Lei e a eles conexos, praticados por organizações criminosas, desde que demonstrada sua necessidade e indicados o alcance das tarefas dos policiais, os nomes ou apelidos das pessoas investigadas e, quando possível, os dados de conexão ou cadastrais que permitam a identificação dessas pessoas.32 O acréscimo veio de maneira tardia, não sendo o artigo 10-A uma inovação de infiltração virtual de maneira geral na legislação pátria, pois já havia sua previsão no Estatuto 29 BRASIL. Lei n.º 11.343, de 23 de agosto de 2006. Diário Oficial da União, Brasília, DF, p. 2, 24 ago. 2006. 30 BRASIL. Lei n.º 12.850, de 2 de agosto de 2013. Diário Oficial da União, Brasília, DF, edição extra, 5 ago. 2013. 31 BRASIL. Lei n.º 13.964, de 24 de dezembro de 2019. Diário Oficial da União, Brasília, DF, edição extra, 24 dez. 2019. 32 BRASIL. Lei n.º 13.964, de 24 de dezembro de 2019. Diário Oficial da União, Brasília, DF, p. 1, edição extra, 24 dez. 2019. 25 da Criança e do Adolescente, conforme trataremos a seguir. Porém cabe ressaltar que, apesar de não ter expressa previsão legal, a infiltração virtual era realizada como espécie de interceptação em meios de comunicação. A Lei n.º 13.441/1733 difere das previsões em outras legislações que tratam sobre a infiltração. De fato, a lei inovou ao prever o instituto da infiltração policial no ambiente virtual (arts. 190-A a 190-E). Ressalva-se que a infração virtual prevista no ECA não se aplica a qualquer modalidade de crime, assim, é importante a leitura do caput do artigo 190-A da lei: Art. 190-A. A infiltração de agentes de polícia na internet com o fim de investigar os crimes previstos nos arts. 240 , 241 , 241-A , 241-B , 241-C e 241-D desta Lei e nos arts. 154-A , 217-A , 218 , 218-A e 218-B do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal) , obedecerá às seguintes regras: [...].34 A lei trouxe um rol taxativo dos crimes em que pode ser permitida a infiltração virtual, contudo há de se observar que a lei não proibiu de maneira expressa a possibilidade desse instituto em outros crimes que não os elencados no artigo 190-A. Nessa toada, como já explanado, a Lei n.º 13.964/2019, conhecida como Pacote Anticrime, prevê no artigo 10-A a possibilidade da infiltração virtual. Assim, denota-se que poderá ser aplicada essa ferramenta de investigação em outros crimes, tais como tráfico de drogas, lavagem de dinheiro, associação criminosa, etc. 2.2 LEGITIMADOS PARA A INFILTRAÇÃO VIRTUAL No que tange à investigação de nível nacional, o país tem na linha de frente a Agência Brasileira de Inteligência (ABIN), órgão central do Sistema Brasileiro de Inteligência (Sisbin), criados com o advento da Lei n.º 9.883/199935. Esta descreve quais são as atividades desenvolvidas pela Agência, em seus artigos 3.º e 4.º: Art. 3.º Fica criada a Agência Brasileira de Inteligência – ABIN, órgão da Presidência da República, que, na posição de órgão central do Sistema Brasileiro de Inteligência, terá a seu cargo planejar, executar, coordenar, supervisionar e controlar as atividades de inteligência do País, obedecidas à política e às diretrizes superiormente traçadas nos termos desta Lei. 36 Art. 4.º À ABIN, além do que lhe prescreve o artigo anterior, compete: I – planejar e executar ações, inclusive sigilosas, relativas à obtenção e análise de dados para a produção de conhecimentos destinados a assessorar o Presidente da República; 33 BRASIL. Lei n.º 13.441, de 8 de maio de 2017. Diário Oficial da União, Brasília, DF, p. 1, 9 maio 2017. 34 BRASIL. Lei n.º 13.441, de 8 de maio de 2017. Diário Oficial da União, Brasília, DF, p. 1, 9 maio 2017. 35 BRASIL. Lei n.º 9.883, de 7 de dezembro de 1999. Diário Oficial da União, Brasília, DF, p. 1, 8 dez. 1999. 36 BRASIL. Lei n.º 9.883, de 7 de dezembro de 1999. Diário Oficial da União, Brasília, DF, p. 1, 8 dez. 1999. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8069.htm#art190a http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8069.htm#art240. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8069.htm#art241. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8069.htm#art241a http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8069.htm#art241b http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8069.htm#art241c http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8069.htm#art241d http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art154a http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art217a http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art218. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art218a http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art218a http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art218a 26 II – planejar e executara proteção de conhecimentos sensíveis, relativos aos interesses e à segurança do Estado e da sociedade; III – avaliar as ameaças, internas e externas, à ordem constitucional; IV – promover o desenvolvimento de recursos humanos e da doutrina de inteligência, e realizar estudos e pesquisas para o exercício e aprimoramento da atividade de inteligência. 37 Frisa-se que a ABIN é o órgão responsável pela estrutura de inteligência do país, assim, seus agentes são considerados agentes de inteligência, e não agentes de polícia. Com a análise do artigo 190-A do Estatuto da Criança e do Adolescente, podemos extrair que infiltração virtual é destinada somente aos agentes de polícia, pela devida previsão expressa do texto de lei. Nesse sentido, é importante trazer a posição da doutrina. Renato de Lima entende que o art. 190.A do ECA, incluído pela Lei n. 13.441/17, também é explícito ao fazer referência à infiltração virtual de agentes de polícia. Por consequência, temos que, doravante, a ação infiltrada poderá ser executada exclusivamente por agentes de polícia, não mais por agentes do Sistema Brasileiro de Inteligência (Sisbin) e da Agência Brasileira de Inteligência (Abin). Como se trata, a infiltração de agentes, de técnica especial de investigação, devem ser entendidos como agentes de polícia apenas as autoridades policiais que tenham atribuição para a apuração de infrações penais.38 Na mesma linha de pensamento, Marllon Souza pontua o seguinte: [...] cumpre dizer que não é possível a prática de infiltração policial em organizações criminosas da Agência Brasileira de Inteligência (ABIN). Isso porque, além de falta de previsão expressa a respeito na Lei n.º 12.850/13, nos termos do art. 1.º da Lei n.º 9.883/1997, diploma que instituiu o Sistema Brasileiro de Inteligência em âmbito nacional têm a finalidade de fornecer subsídios ao Presidente da República nos assuntos de interesse nacional. Ademais, o art. 4º da referida lei disciplina as atribuições da ABIN, dentre as quais não está a de efetuar investigação policial, ficando, portanto, excluída a infiltração em organizações criminosas.39 Da mesma maneira, não poderá o Ministério Público realizar a infiltração em investigações em que tiver por sua responsabilidade. No mesmo sentido, podemos notar que a Lei de Drogas (artigo 53, inciso I), bem como a Lei das Organizações Criminosas (artigo 10- A) trazem taxativamente que a infiltração deve ser realizada por agentes de polícia. Nas palavras de Francisco Sannini Neto, em suma, [...] a infiltração de agentes constitui um importante meio de obtenção de provas (técnica especial de investigação) de atribuição exclusiva das polícias judiciárias 37 BRASIL. Lei n.º 9.883, de 7 de dezembro de 1999. Diário Oficial da União, Brasília, DF, p. 1, 8 dez. 1999. 38 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. Salvador: Editora Juspodivm, 2019, p. 851. 39 SOUSA, Marllon. Crime organizado e infiltração policial: parâmetros para a validação da prova colhida no combate às organizações criminosas. São Paulo: Grupo Gen, 2015, p. 42. E-book. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788522499540/cfi/60!/4/2@100:0.00. Acesso em: 27 set. 2020. 27 (Civil e Federal) e vinculado ao parecer do delegado de polícia, mesmo nos casos de investigações criminais promovidas pelo Ministério Público (grifo nosso).40 A polícia judiciária lida com investigação policial, regulamentada pela Constituição Federal e pela norma processual penal. Contudo, para fluir uma investigação de maneira eficaz e técnica, preservando provas e agindo nos moldes da legalidade, a polícia judiciária atua com expertise, ou seja, por meio de inteligência policial, que demanda conhecimentos técnicos específicos no curso da investigação. Nos exatos termos da Constituição: Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: [...] § 1.º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, estruturado em carreira, destina-se a: IV – exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União. [...] § 4.º Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.41 Renato de Lima discorre a respeito do assunto: sem embargo da importância das atividades de inteligência, as atividades investigatórias devem ser exercidas precipuamente por autoridades policiais, sendo vedada a participação de agentes estranhos à autoridade policial, sob pena de violação do art. 144§ 1.º, IV, da CF/1988, da Lei 9.883/1999 e os arts. 4.º e 157 e parágrafos do CPP.42 Dessa maneira, conclui-se, conforme preceitua a doutrina, que são órgãos responsáveis para atuar com a técnica especial de investigação, por meio de agentes infiltrados, a Polícia Federal e as polícias civis dos Estados, nos termos do art. 144, parágrafo 1.º, inciso IV e parágrafo 4.º da CF/88. Por fim, pela mesma análise, não é possível a infiltração por particulares, todavia parte da doutrina entende ser possível por membro de organização criminosa que seja colaborador premiado, com a ressalva de necessitar de autorização judicial. 2.3 REQUISITOS PARA A INFILTRAÇÃO VIRTUAL Como visto até o presente momento, a infiltração virtual de agentes nos crimes tipificados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente encontra respaldo na legislação brasileira, 40 SANNINI NETO, Francisco. Infiltração de agentes é atividade de polícia judiciária. Conjur, 5 ago. 2016. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2016-ago-05/sannini-infiltracao-agentes-atividade-policia- judiciaria. Acesso em: 23 ago. 2020. 41 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Diário Oficial da União, Brasília, DF, p. 1, 5 out. 1988. 42 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. Salvador: Editora Juspodivm, 2019, p. 851. 28 contudo ela não ocorre de qualquer maneira. Para tanto, é necessário preencher alguns requisitos, tais como autorização judicial, fumus comissi delicti, periculum in mora e ultima ratio. Sendo assim, é importante discorrermos sobre cada um dos requisitos elencados. 2.3.1 Autorização judicial Sendo a polícia judiciaria o órgão responsável por promover a infiltração, esta não é realizada de ofício pelo delegado de polícia, portanto, necessita de prévia autorização judicial devidamente circunstanciada e fundamentada, conforme descrito no artigo 190-A, inciso I, do ECA. Além da necessidade de autorização, o mesmo inciso prevê que seja ouvido o Ministério Público. A autorização judicial, após requerimento do Ministério Público ou representação de delegado de polícia (artigo 190-A, inciso II), deverá munir-se de fundamentação para que seja preservada a prova e não ocorra nulidade absoluta, conforme emana o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal da República. Consequentemente, evita-se que todo empenho policial seja em vão. 2.3.2 Fumus comissi delicti e periculum in mora A infiltração virtual de agentes de polícia, além da necessidade de autorização, só poderá ser realizada se houver determinado crime (fumus comissi delicti), qualquer um dos descriminados no artigo 190-A do ECA – quais sejam: artigos 240 , 241 , 241-A , 241-B , 241- C e 241-D do ECA e artigos 154-A , 217-A , 218 , 218-A e 218-B do Código Penal –, não sendo exigida prova cabal do cometimento do crime. Na mesma linha, necessita-se, também, que seja demonstrado se há periculum in mora (artigo 282, inciso I, do Código Penal). Isso significa que deverá ser demonstrado o dano irreversível causado pela não realização da infiltração virtual. Notável que há momento certo paraque ocorra o procedimento; caso contrário, trará danos gravíssimos, como a impossibilidade de coletar prova no futuro, bem como danos irreversíveis à dignidade da criança ou do adolescente. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm#art240. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm#art241. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm#art241a http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm#art241b http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm#art241c http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm#art241c http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm#art241d http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art154a http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art217a http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art218. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art218a http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art218a 29 2.3.3 Ultima ratio Levando em consideração o princípio da proporcionalidade, que tem por finalidade preservar a liberdade individual dos agentes infiltrados, o instituto é aplicado subsidiariamente (ultima ratio), ou seja, só será realizada a infiltração de agentes se não for possível utilizar outros meios de colheita de prova, menos onerosos, conforme tipificado no art. 190-A, parágrafo 3.º, do ECA: “a infiltração de agentes de polícia na internet não será admitida se a prova puder ser obtida por outros meios”.43 A Lei n.º 12.850/2013 justificava que a infiltração deveria ocorrer de forma subsidiária por ter a finalidade de resguardar a integridade dos policiais diante dos riscos da infiltração presencial. No entanto, a obrigação da subsidiariedade especificamente na infiltração virtual é criticada por Francisco Sannini Neto e Higor Jorge, uma vez que, segundo os autores, o procedimento feito de maneira individual não traz tantos riscos aos agentes de polícia: a razão para tal determinação na Lei 12.850/13 é óbvia e visa resguardar a integridade dos policiais diante dos riscos intrínsecos ao procedimento. Contudo, parece-nos que a mesma cautela não se faz necessária na infiltração virtual, uma vez que a forma como se desenvolve a medida (por meio da internet) não coloca em risco a integridade física do agente infiltrado. Assim, não vemos razão para a exigência de subsidiariedade em relação a esta técnica de investigação, constituindo, tal requisito, um embaraço desnecessário no combate aos crimes em questão.44 O entendimento da doutrina que justifica a inclusão da subsidiariedade como requisito para autorização da aplicação da ferramenta ocorre devido à intensa violação da intimidade e da vida privada dos investigados. 2.4 DURAÇÃO DA INFILTRAÇÃO VIRTUAL A duração da infiltração virtual tem prazo de 90 dias, conforme previsto no artigo 190- A, inciso III, da Lei n.º 8.069/1990 (com as alterações promovidas pela Lei n.º 13.441/2017), podendo haver renovações, desde que sejam autorizadas por decisão judicial motivada explanando sua efetiva necessidade e não ultrapassem 720 dias para concluir a investigação. O limite de renovações, porém, é veemente criticado por parte da doutrina, principalmente pela 43 BRASIL. Lei n.º 8.069, de 13 de julho de 1990. Diário Oficial da União, Brasília, DF, p. 13.563, 16 jul. 1990. 44 SANNINI NETO, Francisco; JORGE, Higor Vinícius Nogueira. Infiltração de agentes é atividade de polícia judiciária. Conjur, 2017. Disponível em: https://franciscosannini.jusbrasil.com.br/artigos/456115145/ infiltracao-virtual-de-agentes-representa-avanco-nas-tecnicas-especiais-de-investigacao-criminal. Acesso em: 31 ago. 2020. 30 autoridade responsável pela condução das investigações. Vejamos o posicionamento do delegado de polícia Joaquim Leitão Júnior: [...] com a “devida vênia” acreditamos que, o legislador caminhou de forma infeliz ao fixar prazo, porque em crimes desse jaez, exige-se tempo e a obtenção de confiança para se infiltrar e coletar o máximo de elementos informativos (ou provas). Assim, o legislador ao fixar prazo máximo acaba engessando e por comprometer investigações que exigem maior lapso temporal. O correto em nosso sentir seria apenas exigir motivação idônea para renovação da infiltração, dentro do prazo de 90 dias, por sucessivas vezes e enquanto fosse imprescindível, mas não fixar um prazo definitivo como fez de 720 dias como assim o fez o nosso legislador.45 Já nas palavras de Renato de Lima, a infiltração policial virtual prevista no art. 190-A do ECA não poderá exceder o prazo de 90 (noventa) dia, sem prejuízo de eventuais renovações, desde que o total não exceda a 720 (setecentos e vinte) dias e seja demonstrada sua efetiva necessidade, a critério da autoridade judicial (Lei n. 8.069/90, art. 190-A, III, incluído pela Lei n. 13.441/17).46 Nota-se que o autor não tece observações com relação ao prazo, concordando, assim, com o prazo fixado na lei. No mesmo sentido, Rogério Cunha e Ronaldo Pinto entendem que o prazo máximo de dois anos é mais que suficiente: o prazo de duração da medida é de 90 dias, admitindo-se renovação, desde que não ultrapasse 720 dias. Salutar que se estabeleça um prazo máximo para as investigações, sendo dois anos mais que suficientes para sua conclusão. Nesse prazo, a autoridade policial e o parquet poderão requisitar relatórios nos quais o agente infiltrado prestará contas de sua atividade.47 A discussão com relação ao prazo é totalmente coerente. Por um lado, deve ser analisado o princípio da proporcionalidade, no que tange à intimidade, principalmente das crianças e adolescentes, pois quanto maior o prazo, maior será a exposição. Por outro lado, como defendem os delegados de polícia, há muitas vezes complexibilidade nas investigações e é nítida a evolução tecnológica demasiadamente rápida, depreendendo mais expertise e atualização da inteligência policial. 45 LEITÃO JÚNIOR, Joaquim. A infiltração policial na internet na repressão de crimes contra a dignidade sexual de criança e adolescente e a possibilidade de se estender o instituto da infiltração virtual a outras investigações de crimes diversos. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 22, n. 5063, 12 maio 2017. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/57640. Acesso em: 9 set. 2020. 46 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. Salvador: Editora Juspodivm, 2019, p. 855. 47 CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Infiltração de agentes de polícia na internet. Migalhas, 12 maio 2017. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/258738/infiltracao-de-agentes-de-policia- na-internet. Acesso em: 11 set. 2020. https://jus.com.br/1426597-joaquim-leitao-junior-leitao/publicacoes 31 2.5 AÇÃO CONTROLADA ASSOCIADA À INFILTRAÇÃO DE AGENTES Os crimes virtuais que envolvem a dignidade sexual da criança e do adolescente, envolvendo uma rede complexa de infratores da lei na deep web que criam e difundem materiais de pornografia infantil, exigem uma complexa investigação minuciosa. Muitas das vezes, porém, durante a infiltração, a autoridade judicial competente decide por não intervir e adiar a prisão, para um momento mais oportuno, objetivando reunir mais elementos de prova, bem como a constatação de maior número de integrantes da rede criminosa. Essa forma de trabalho denomina-se ação controlada. Renato de Lima ensina que ação controlada “[...] consiste no retardamento da intervenção do aparato estatal, que deve ocorrer num momento mais oportuno sob o ponto de vista da investigação criminal”.48 Na mesma toada, Marcelo Mendroni traz o seguinte conceito: concede-se à Polícia o direito de aguardar a oportunidade mais eficiente para atuar, seja prender, surpreender, ou agir, de qualquer forma, de modo que no momento oportuno – segundo a interpretação dos agentes que participam da operação – a situação seja maisfavorável para obtenção de provas.49 A ação controlada está prevista na Lei n.º 11.343/2006, em seu artigo 53, inciso II (Lei de Drogas), na Lei n.º 9.613/1998, no artigo 4.º-B (Lei de Lavagem de Capitais), bem como na Lei n.º 12.850/2013, no artigo 8.º (Lei das Organizações Criminosas). Nos exatos termos, assim consta na Lei de Drogas: Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios: [...] II – a não atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível.50 Já na Lei de Lavagem de Capitais, tem-se o seguinte: “Art. 4º-B. A ordem de prisão de pessoas ou as medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores poderão ser suspensas pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a sua execução imediata puder comprometer as investigações”.51 48 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. Salvador: Editora Juspodivm, 2019, p. 843. 49 MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime organizado. 6. ed. São Paulo: Grupo GEN, 2016, p. 211. E-book. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788597008289/cfi/6/40!/4/6@0:2.37. Acesso em: 28 set. 2020. 50 BRASIL. Lei n.º 11.343, de 23 de agosto de 2006. Diário Oficial da União, Brasília, DF, p. 2, 24 ago. 2006. 51 BRASIL. Lei n.º 9.613, de 3 de março de 1998. Diário Oficial da União, Brasília, DF, p. 1, 4 mar. 1998. 32 A Lei das Organizações Criminosas, por sua vez, assim determina: Art. 8.º Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações.52 Embora não haja previsão legal da ação controlada no Estatuto da Criança e do Adolescente, os crimes de pornografia infantil que ocorrem por meio de dispositivos informáticos, descritos no artigo 190-A do ECA, são comumente praticados por organizações criminosas complexas na deep web. Por conta dessa complexidade, em operações policiais, as investigações deparam-se com a necessidade de utilizar concomitantemente o método de investigação virtual e a ação controlada, que tem previsão legal na Lei das Organizações Criminosas. Dessa maneira, não resta dúvida da possibilidade de utilização desse método investigativo. Em um raciocínio lógico comparativo com a Lei das Organizações Criminosas, a doutrina entende ser possível a utilização da infiltração junto à ação controlada. Nas palavras de Renato de Lima, como se percebe, a depender das circunstâncias do caso concreto, se a infiltração visar tão somente a identificação de uma situação de flagrância de modo a permitir a captura de determinados integrantes da organização criminosa, este procedimento investigatório poderá ser utilizado sem a utilização concomitante da ação controlada (Lei n.º 12.850/13, arts. 8.° e 9.°). No entanto, se as autoridades responsáveis pela persecução penal entenderem que o flagrante deve ser postergado para um momento mais oportuno sob o ponto de vista da colheita de provas, é possível que o procedimento investigatório do agente infiltrado seja utilizado em conjunto com a ação controlada (Lei n.º 12.850/13, arts. 8.° e .9°, c/c arts. 10 a 14).53 No mesmo sentido, Marcelo Mendroni afirma: [...] a ação controlada pode, evidentemente, ser realizada independentemente da atuação de agentes infiltrados, embora seja nesse contexto que se imagina possam decorrer as situações mais eficientes à apuração dos fatos relacionados a uma organização criminosa. Explicamos: quando o agente se infiltra na organização criminosa, acaba conhecendo-a “por dentro”, seus integrantes e os respectivos papéis – de comando ou de execução, o foco de suas ações criminosas principais, secundárias, os métodos de lavagem de dinheiro etc. Viabiliza-se assim que, a partir de trabalho de inteligência, ela seja monitorada e se aguarde o melhor momento para agir – assim entendido como aquele em que ao mesmo tempo possa viabilizar maior coleta de material probatório e não perder as oportunidades de contenção de crimes mais ofensivos, de prender integrantes etc. Sem a infiltração, a situação pode decorrer de um monitoramento – por interceptações de comunicações, campanas (com fotos e filmagens) etc. A eficiência da ação controlada não será a mesma sem a infiltração de 52 BRASIL. Lei n.º 12.850, de 2 de agosto de 2013. Diário Oficial da União, Brasília, DF, edição extra, 5 ago. 2013. 53 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada. 8. ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2020, p. 846. 33 agentes, porque nesse contexto não será possível o mesmo nível de informações; mas certamente também é legal e possível.54 Nesse contexto, é importante ainda trazer o conceito de flagrante esperado e flagrante diferido ou retardado, como ensina Guilherme Nucci: flagrante esperado é uma hipótese viável para autorizar a prisão em flagrante e a constituição válida do crime. Não há agente provocador, mas simplesmente chega à polícia a notícia de que um crime será, em breve, cometido. Deslocando agentes para o local, aguarda-se a sua ocorrência, que pode ou não se dar da forma como a notícia foi transmitida. Logo, é viável a sua consumação, pois a polícia não detém certeza absoluta quanto ao local, nem tampouco controla a ação do agente criminoso. Poderá haver delito consumado ou tentado, conforme o caso, sendo válida a prisão em flagrante, se efetivamente o fato ocorrer. Flagrante diferido ou retardado é a possibilidade que a polícia possui de retardar a realização da prisão em flagrante, para obter maiores dados e informações a respeito do funcionamento, dos componentes e da atuação de uma organização criminosa.55 Por conseguinte, nota-se que nada impede que a infiltração de agentes possa ocorrer concomitante à ação controlada, a doutrina entende que o flagrante pode ser tanto esperado quanto diferido/retardado/postergado. Mendroni explana que a obtenção de provas [...] pode ser praticada, no que couber, em forma de flagrante esperado (admitido pela jurisprudência), na medida em que a Polícia não só recebe a notícia da prática de um crime para então aguardá-lo, de campana, como também observa a distância os passos de integrantes da organização criminosa, monitorando-os com eventual escuta telefônica e outros expedientes investigatórios, para então agir no momento considerado mais oportuno.56 Além disso, o agente infiltrado não deve agir como um agente provocador, induzindo o réu a praticar crime. Realizando uma análise mais elaborada, é evidente a diferença conceitual de agente infiltrado do agente provocador. De um lado, tem-se a figura do agente infiltrado, que encontra respaldo legal no Estatuto da Criança e do Adolescente e atua conforme os ditames da lei para a colheita de provas, respeitando os princípios constitucionais, de maneira passiva, e observando as condutas dos investigados. De outro lado, em contrariedade à legislação pátria, figura o agente provocador, que frustra a investigação e leva à invalidade das provas colhidas devido à sua conduta, que provoca, no todo ou em parte, a realização do ato delitivo, não se contentando em aguardar a ocorrência do delito. 54 MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime organizado. 6. ed. São Paulo: Grupo GEN, 2016, p. 211. E-book. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788597008289/cfi/6/40!/4/18/2@0:0.
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