1 TEORIA DA CONSTITUICAO

Prévia do material em texto

TEORIA DA CONSTITUIÇÃO
DIREITO CONSTITUCIONAL
Segundo JAS direito constitucional configura-se como direito público fundamental.
Superação da dicotômicos entre direito público e privado fica mais evidente diante da tendência
de descodificação do direito civil. Despatrimonializacao do direito civil como consequência de sua
constitucionalizacao.
A CONSTITUIÇÃO
A Constituição é um produto cultural, vale dizer, é fruto da criação do homem. A Constituição
derivou de um movimento denominado Constitucionalismo.
É o elemento fundamental de um Estado, que organiza os elementos essenciais um determinado
objeto, que é o Estado. Segundo JAS Em síntese, a constituição é o conjunto de normas que
organiza os elementos constitutivos do Estado”.
Sentimento constitucional é aquilo que alguém entende por ser Constituição- Karl Loewenstein.
No Brasil, Luiz Roberto Barroso entende como sentimento constitucional “o resultado útil do
entranhamento da Constituição na vivência diária dos cidadãos, criando uma consciência
comunitária a respeito da preservação da Constituição como símbolo maior de valor afetivo e
pragmático” Esse sentimento inclui a ideia de Constituição formal (documento escrito), que é fruto
do Constitucionalismo.
CONCEITO IDEAL DE CONSTITUIÇÃO (surgiu no século XIX por Carl Schmitt) não corresponde
a nenhum movimento concreto, e abrange três elementos (de acordo com Canotilho):
1) Documento escrito (formal)
2) Garantia das liberdades (previsão de direitos fundamentais) e da participação
política do povo (participação popular no parlamento)
3) Limitação do Poder (separação de poderes) por meio de programas constitucionais
– ex.: Freios e contra pesos.
Organismo vivo que traduz o pacto fundante do ordenamento supremo de um povo (Uadi
Lammêgo Bulos). Ademais, é a lei fundamental/maior de um país, já que constitui, define, apresenta
e concebe o próprio Estado (ponto de vista jurídico), bem como, adaptação a nova ordem
constitucional. Além disso, consiste no conjunto de normas que visa, além de organizar os
Estados e os poderes, a implementação dos direitos fundamentais.
Quais são os elementos constitutivos do Estado? a) Território – elemento territorial ou
geográfico; b) povo – elemento humano; c) soberania – elemento político. Obs.:alguns autores
sustentam um 4º elemento, que é a finalidade.
CONSTITUCIONALISMO
Pressupõe a existência de uma constituição
Oposto do absolutismo
Garantia dos direitos humanos e a limitação do poder
Constitucionalismo é a história das constituições, analisada através da busca pela limitação do
poder. Nesse sentido, a ideia de constitucionalismo se opõe/ contrapõe ao absolutismo (em que o
poder é absoluto e arbitrário).
André Ramos Tavares identifica 4 sentidos diferentes de constitucionalismo:
CANOTILHO diz o seguinte: “O constitucionalismo é uma teoria normativa da política”, vale dizer,
O constitucionalismo é o repositório das decisões políticas fundamentais.
SÍNTESE DO CONCEITO DE CONSTITUCIONALISMO: Movimento histórico-cultural de natureza
jurídica, política, filosófica e social, com vista à limitação do poder e à garantia de direitos, que
levou à adoção de constituições pelos Estados.
PERÍODOS:
CONSTITUCIONALISMO
CLÁSSICO
Antiguidade
CONSTITUCIONALISMO
ANTIGO
sec XIII até o sec xviii
CONSTITUCIONALISMO
MODERNO
sec xviii até a seg guerra
hebreu – ideia de hierarquia lei
divina superior a lei dos
homens
sec XIII até o sec xviii
constituições baseadas em
costumes
constituições escritas formais e
dotadas de supremacia
1 constituição escrita da
constitucionalismo grego –
ideia embrionária de
democracia direta, antigona e a
hierarquia da lei divina
constitucionalismo romano –
ideia de separação dos
poderes
O marco do constitucionalismo
se deu no século XIII, com a
Magna Carta libertatum de
1215, que era um documento
escrito pertencente ao
constitucionalismo inglês no
qual o monarca reconhece
limites.
história: const americana de
1787
CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO OU NEOCONSTITUCIONALISMO
Pós 2 guerra mundial
O pós-positivismo é o marco filosófico do neoconstitucionalismo (Luiz Roberto Barroso)
Segundo Barroso, há 3 marcos fundamentais que definem a trajetória do direito constitucional
para o estágio atual: 1 Histórico formação do estado constitucional de direito (final do sec 20); 2
Filosófico pós positivismo centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação do direito e
ética. Atribuição de normatividade aos princípios e a definição de sua relação com os valores e
regras. Razão prática e argumentação jurídica. Nova hermenêutica constitucional.
Desenvolvimento dos direitos fundamentais; 3 Teórico conjunto de mudanças que incluem a força
normativa da constituição e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação
constitucional. Supremacia da constituicao. Presunção de constitucionalidade das normas e atos
do pp. Interpretação conforme a constituição. Unidade. Razoabilidade. Efetividade. 
Segundo uadi lamego bulos, o constitucionalismo contemporâneo está centrado no totalitarismo
constitucional, consectário da noção de constituição programática e dirigente.
Segundo Canotilho, o constitucionalismo consiste em uma técnica específica de limitação do
poder com fins garantisticos. André Ramos Tavares entende como um movimento político social
que pretende limitar o poder arbitrário. Imposição de que haja cartas constitucionais escritas.
Evolução histórico constitucional de determinado estado. 
Segundo Walber moura, o neoconstitucionalismo tem como uma de suas marcas a concretização
das prestações materiais prometidas a sociedade, servindo como uma ferramenta para
implantação do estado democrático de direito.
Tribunal de Nuremberg – cumprimento da lei e o abuso dos nazistas
No neoconstitucionalismo há valorização dos princípios. As normas são agora: normas regras e
normas princípios. Com isso, discute-se não só a subsunção de algo à regra, mas também a
ponderação de princípios. Além disso, o Poder Judiciário vai ganhar destaque. Teremos um Poder
Judiciário mais ativo, com mais poder, podendo inclusive anular atos administrativos, interferir na
política.
A Constituição tem como fundamento a dignidadade da pessoa humana, e, sendo assim, a
Constituição passa a ocupar um lugar central na sociedade. Tudo passará pela Constituição,
surgindo com isso o fenômeno da centralidade da Constituição. A Constituição será onipresente.
Teremos ainda o fenômeno da filtragem constitucional, onde todas as questões constitucionais
passam pela Constituição. Teremos ainda a Constitucionalização do direito, os demais ramos do
direito desembocam na Constituição (ex.: civil, processo civil, penal etc – todos devem ser relidos
à luz da Constituição).
Junto à matéria tipicamente Constituiconal, passa-se a incluir direitos fundamentais, valores,
opções políticas, diretrizes dirigidas aos Poderes do Estado, que podem dar ensejo a
Constituições dirigentes, Constituições prolixas, programáticas, ou até mesmo a um outro modelo
de Constituição denominada de “Constituição Total”.
Há o fenômeno da filtragem constitucional, em que todos os ramos do direito têm que ser
vistos à luz da Constituição, dando ensejo à ideia de onipresença da Constituição. A decisão
judicial prevalece inclusive sobre a análise do mérito legislativo, e a Constituição passa a ocupar
lugar de destaque na teoria das fontes, desbancando o chamado legicêntrico (o lugar central da
Constituição na teoria das fontes era um lugar ocupado pelo Poder Legislativo), mas agora o
Poder Judiciário passa a ocupar lugar central.
Críticas ao neoconstitucionalismo: a) excesso de ativismo judicial; b) desvalorização da
política.
tem como características a forca normativa da constituição, rematerialização dos textos
constitucionais, dignidade da pessoa humana como valor axiológico
Adveio a constitucionalização do direito: inserção de outros ramos de direito na cf, interpretação
conforme a cf (filtragem constitucional – lei ser analisada a luz da cf), eficacia horizontal da cf e
fortalecimento do pj e jurisdiçãoconst
estado democrático de direito ou estado constitucional democrático – principio da soberania
popular, efetivação dos direitos fundamentais , limitação do poder legislativo, democracia
substancial (vontade da maioria sem deixar de garantir direitos as minorias)
Positivismo Jurídico:
Para esta concepção, não existe uma conexão necessária entre direito e moral (princípio
da autonomia – autonomia entre direito e moral).
Hoje, o positivismo jurídico se subdivide em 2 concepções:Positivismo Jurídico Exclusivo →
É positivismo jurídico exclusivo pois exclui qualquer possibilidade de se incorporar argumentos
morais ao Direito. Os argumentos morais não fazem parte do direito;
Positivismo Jurídico Inclusivo → A incorporação de argumentos morais é possível, mas não
necessária. Então, pode até haver uma relação entre direito e moral para essa concepção, desde
que o próprio direito incorpore esse argumento moral.
* Não Positivismo:
Para o não-positivismo, há uma relação necessária entre direito e moral.O não positivismo
também pode ser dividido em duas correntes distintas:
“Tese-Forte” (Não-positivismo exclusivo) → Sustenta que os defeitos morais sempre têm como
efeito a perda da validade jurídica. O direito não vale se não tiver validade moral, devendo, então,
ser excluído. A validade das leis depende da sua compatibilidade com os valores morais. Essa
tese-forte é chamada no Brasil de jusnaturalismo (se o direito não corresponder aos valores
morais, ao direito natural, ele será inválido)
“Tese-Fraca” (Não-positivismo inclusivo) (Robert Alexy) → Robert Alexy fala que ele é
não-positivista. A tese-fraca adota a “Fórmula de Radbruch”, segundo a qual “o direito
extremamente injusto não é direito”. Então, aqui, não é qualquer defeito moral que leva à
invalidade a lei (perde a validade). É só o direito extremamente injusto que invalida a lei. O direito
que é só injusto continua tendo validade jurídica. Isso significa que, entre uma ponderação entre a
segurança jurídica e a justiça, prevalecerá a segurança jurídica. A segurança jurídica só deixará
de prevalecer quando ela (e a norma) for extremamente injusta, insuportavelmente injusta.A
tese-fraca é conhecida no Brasil como pós-positivismo.
3) Neoconstitucionalismo – Concepção teórica do Direito:
Trata-se de um termo que possui várias acepções diferentes, quais sejam:
Há uma diferença entre pós-positivismo e neoconstitucionalismo, tendo em vista que o
primeiro é concepção filosófica e o segundo é concepção teórica do direito. Existem autores (ex.
Ferrajoli) que são positivistas e neoconstitucionalistas. Outros autores são pós-positivistas e
neoconstitucionalistas. Por isso foi dito que o pós-positivismo é o marco filosófico da teoria
neoconstitucionalista.
 Teoria Neoconstitucionalista → Caráter Descritivo e Prescritivo
(Neoconstitucionalismo Metodológico ou pós-positivismo metodológico):
A teoria do direito deve ter tanto um caráter descritivo (dizendo como o direito é), quanto um
caráter prescritivo (dizer como o direito deve ser).
Para o positivismo, a teoria do direito deve apenas descrever como o direito é. O
neoconstitucionalismo metodológico e o pós-positivismo metodológico deve, também, dizer como
o direito deve ser.
Então, a teoria neoconstitucionalista diferencia-se da concepção positivista, pois, segundo
esta, a teoria do direito deve ter um caráter meramente descritivo (princípio da neutralidade – a
teoria deve ser neutra, não devendo ter juízos de valor; não podendo dizer se o direito está certo
ou errado, se deve ser assim ou de outra maneira). Já os pós-positivistas e os
neoconstitucionalistas dizem que não se pode apenas dizer o que o direito é, mas sim como o
direito deve ser, tendo o caráter descritivo (dizer o que é) e também prescritivo (dizer como o
direito deve ser).
Caráter Descritivo do neoconstitucionalismo – descreve as mudanças ocorridas no modelo
de constituição e de estado.
Caráter Prescritivo do neoconstitucionalismo – prescreve mecanismos aptos para operar um
novo modelo. O neoconstitucionalismo diz
assim: tendo em vista as características e
transformações descritas, prescrevem-se
mecanismos para se lidar com essas
transformações e mudanças que ocorreram.
3.2) Neoconstitucionalismo como modelo de Estado e de Constituição – Caráter Descritivo:
Características do neoconstitucionalismo como modelo de Estado:
 Reconhecimento definitivo da força normativa da Constituição Obs: Só há uma parte da
CF que não tem caráter normativo – é o preâmbulo.
 Superioridade Formal e Material → Hoje a CF é vista como documento vinculante também
no aspecto material (em relação ao conteúdo das leis).
 Rematerialização das Constituições (Prolixas) → As constituições atuais tratam, além de
vários direitos fundamentais, diretrizes (vinculantes) e opções políticas impostas ao
legislador. Aproximam-se, então, da Constituição francesa, que é prolixa, extensa.
 Centralidade da Constituição e dos direitos fundamentais → Essa centralidade, aqui no
Brasil, é conhecida como “constitucionalização do direito”, que reflete a centralidade da
Constituição, e se caracteriza por 3 aspectos fundamentais:
1. Consagração de um grande número de normas de outros ramos do direito nas
Constituições, o que é uma tendência (Ex. na CRFB - normas de direito administrativo,
tributário, previdenciário).
2. Interpretação conforme a Constituição - A interpretação das leis é feita à luz da
Constituição.
3. Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais - Quando os direitos fundamentais
surgiram nas constituições, eles foram criados para proteger o indivíduo em face do
Estado (relação vertical). Hoje, os direitos fundamentais são oponíveis também aos
outros particulares, sendo aplicados nas relações horizontais.
 Fortalecimento do Poder Judiciário (judicialização das relações políticas e sociais) - O
Poder Judiciário, por dar a última palavra sobre como a Constituição deve ser interpretada,
acaba se fortalecendo. O judiciário passou a tratar de certos temas que antes não eram
levados até ele.
CONSTITUCIONALISMO DO FUTURO
José Roberto Dromi
Segundo JOSÉ ROBERTO DROMI, as constituições serão guiadas por determinados valores
fundamentais:
a) Verdade terá compromisso com a verdade, vale dizer, a Constituição não trará promessas
não factíveis em seu texto. O Constitucionalismo do Futuro então trará dois grandes
grupos: i) normas inalcançáveis – que devem ser retiradas da Constituição; ii) normas que
não se concretizam por problemas da vivência política, por falta de motivação ou vontade
política
b) Solidariedade - compromisso com a igualdade material
c) Continuidade - seguirá a lógica das Constituições anteriores a ela, inclusive dando
continuidade aos direitos fundamentais alcançados.
d) Participação - participação sempre mais ativa, mais integral e mais equilibrada do povo e
da sociedade nos processos político-decisórios, promovendo a democracia participativa
em seu mais elevado grau
e) Integração - trará previsão da integração dos povos, através de órgãos supranacionais e
de políticas transnacionais.
f) Universalização - positivará os direitos fundamentais internacionais, com destaque para a
dignidade da pessoa humana, que se transformará em um tópico universal
Constitucionalismo Globalizado Tem relação com a fase de universalização que o José
Roberto Dromini faz referência. Traz a ideia da ampliação dos ideais e princípios jurídicos
ocidentais para todos os povos. Deve ser analisada sempre à luz do relativismo cultural.
Cross-constitucionalismo (Constitucionalismo Cruzado) – significa a utilização de
argumentos, teorias e decisões judiciais pertencentes ao constitucionalismo de um determinado
Estado com contexto diverso, na prática constitucional de um outro Estado. É utilizado no âmbito
dos direitos fundamentais. É uma Característica também do constitucionalismo do futuro, segundo
José Roberto Dromini.
Segundo André Ramos Tavares, passamos do dirigismo estatal para o dirigismo comunitário.
VERTENTES DO CONSTITUCIONALISMO MODERNO NO MUNDO:
DIREITOSDE PRIMEIRA GERAÇÃO:
Constitucionalismo inglês:
Documentos
Magna Carta 1215 – impôs limites ao rei e contem o direito ao devido processo legal
Petition of Rights – 1628
Habeas Corpus Act – 1679
Bill of Rights– 1689 – É o primeiro documento de origem parlamentar que impõe limites ao Rei.
Obs.: a Magna Carta impôs limites ao rei, mas não era um documento do parlamento.
Constitucionalismo Norte Americano:
Documentos
Pacto do Mayflower – O Mayflower foi um navio que levou imigrantes para o Novo Mundo
(América), e já abordo do Mayflower foi feito um pacto que disciplinava alguns direitos que
deveriam ser observados na nova fase da vida daqueles imigrantes.
Declaração da Virgínia de 12/06/1776 – que foi a primeira declaração de direitos humanos em
sentido moderno
Declaração de independência dos Estados Unidos de 04/07/1776
Constituição de 1787
Bill of Rights (10 primeira emendas) de 1791
Em 1786 as 13 colônias tornaram-se independentes, reunindo-se primeiramente na forma
de uma Confederação (reunião de Estados soberanos), e em 1787 veio a primeira Constituição
escrita, que abandonou o passado para inaugurar uma nova era: Federação em sentido moderno
(reunião de Estados autônomos com a soberania entregue a um ente central). Esta Constituição
escrita inaugurou a ideia de presidencialismo. É com base nesta Constituição escrita que tiveram
a formatação do controle de constitucionalidade.
Nos Estados Unidos há uma democracia dualista, formada por decisões do povo (nos
momentos constituintes) e decisões cotidianas dos governantes (executivo e legislativo). Aqui há
um choque entre Constituições e leis, devendo prevalecer a Constituição, pois esta é fruto de uma
decisão rara do povo, ao passo que a lei é fruto de uma decisão cotidiana dos governantes.
Temos aqui a ideia de supremacia da Constituição.
Os norte-americanos, portanto, deixaram claro a possibilidade de limitar o poder do
parlamento e isso gerou o controle de constitucionalidade, que vem depois da Constituição dos
Estados Unidos, com o caso do julgado Marbury vs. Madson em decisão proferida pelo juiz
Marshall da Suprema Corte (a Constituição torna nula qualquer lei inferior que a contrarie e a sua
guarda é entregue ao Poder Judiciário). E ai nós teremos um controle judicial e difuso de
constitucionalidade (denominado de modelo judicial review), que influenciou o sistema brasileiro
com a primeira Constituição da República.
Ainda no constitucionalismo Norte-Americano, não há poderes absolutos, os Poderes derivam da
Constituição que estabelecem regras de limitação recíproca (freios e contrapesos ou check and
balances).
A Constituição norte-americana tem por função garantir direitos e limitar Poderes (é o que se
denomina de Constituição garantia).A Constituição norte-americana não estabelece projetos para
o futuro, como ocorre com a nossa (Constituição dirigente ou programática).
Constitucionalismo francês (individualista)
Temos neste constitucionalismo os seguintes principais documentos históricos:
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789
Constituição Francesa de 1791
Constituição Francesa de 1793
Constituição Francesa de 1799
Na França havia três estamentos: 1º estamento ou 1º Estado: Clero; 2º estamento ou segundo
estado: Nobreza; 3º estamento ou terceiro estado: todos os demais. Os 1º e 2º estamentos (clero
e nobreza) tinham tratamentos jurídicos diferenciados com relação ao 3º estamento (a lei não era
igual para todos). Dentre os privilégios do primeiro e do segundo estado era o não pagamento de
impostos (só quem pagavam impostos eram aqueles inseridos no terceiro estado, especialmente
a burguesia).
Isso caiu com a revolução francesa, em que se promove a igualdade formal de todos na lei e
perante a lei, e para isso foi fundamental que Emanuel Abade de sieyes (O que é o terceiro
estado?), que sustentou que essa forma de arranjo do Estado Francês é uma forma histórica que
pode não pode ser alterada pelos Poderes ordinários, mas pode ser alterada por uma assembleia
nacional constituinte, no qual a nação que é titular de um poder especial poderá mudar essa forma
de organização do Estado Francês. Os Poderes Constituídos não poderiam fazer essa
modificação, mas o poder constituinte sim. O regime de privilégio foi extinto no bojo da Revolução
Francesa, e todos passaram a ser iguais na lei e perante a lei, e isso ficou claro na Declaração
dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, que inaugura uma primeira geração ou dimensão
de direitos fundamentais.
Quais são os grandes legados do movimento constitucionalista Francês? O próprio “conceito
ideal” de Constituição já estava presente no art. 16 da Declaração, que dizia que “toda sociedade
(caráter universal) na qual não está assegurada a garantia dos direitos nem determinada a
separação de poderes, não tem constituição” (estão presentes os elementos de Constituição
delineados por CANOTILHO, que já foi estudado anteriormente).
Temos os ideais de direitos individuais, universais e naturais das pessoas (1ª geração dos
direitos fundamentais); liberdade e igualdade das pessoas (os homens são iguais e livres em
direitos e obrigações – as diferenciações feitas pelos estamentos do antigo regime são deixadas
para trás). Temos a ideia de HOBBES de artificialidade da ordem dos homens, que tem como
base um acordo ou contrato social (modernamente plasmado na Constituição). Tivemos também
como legados o surgimento de novas categorias políticas, expressas em palavras de ordem como:
nação, poder constituinte, soberania nacional, Constituição escrita, formatação teórica do poder
constituinte (como poder originário que pertence à nação capaz de criar de maneira autônoma e
independente a Constituição escrita), a separação entre poder constituinte e poderes constituídos,
a limitação do poder por meio da separação dos Poderes (MONTESQUIE – 1748, Espírito das
Leis), formatação do modelo do Estado Liberal e os direitos fundamentais de 1ª geração (como já
dito).
O Constitucionalismo Inglês, o Norte-americana e o Francês foram fundamentais para a nossa
sociedade, para o nosso sentimento constitucional, contribuíram para que a sociedade
entendesse a Constituição à luz deste nosso sentimento.
Duas ideias: separação dos poderes e garantia de direitos. Revolução francesa. Influência dos
EUA adoção de um único diploma escrito. Manutenção da monarquia com limitações ao poder do
rei. Distinção entre Poder Constituinte Originário e Derivado.
Constituição austríaca
1920 – surgimento do controle concentrado de constitucionalidade. Desenvolvido por Hans
Kelsen.
DIREITOS DE SEGUNDA GERAÇÃO
1ª FASE - Constituições liberais 2ª FASE - Constituições sociais
Const mexicana de 1917
estado de direito
abstenção do estado
direitos da burguesia – direitos politicos e
civis de 1 geração
limitação de poder
principio da legalidade
const weimar de 1919
intervenção do estado
direitos sociais econômicos e culturais – 2
geração
governo tem papel decisivo na produção e
distribuição de bens
garantia de bem estar minimo
CONCEPÇÕES DE CONSTITUIÇÃO
SENTIDOS DE CONSTITUIÇÃO
Concepção Sociológica
Ferdinand Lassale
Distinção entre a constituição: 1) Real: fruto do reflexo social, bem como, corresponde à própria
realidade social (prevalência); 2) Jurídica ou escrita: fruto da racionalidade humana/dever-ser,
destoa da realidade (utópica)
Caso não haja uma correspondencia do que está escrito e o real, a const será apenas uma folha
de papel.
Ademais, sustentava esse autor que “os problemas constitucionais não são problemas de
Direito, mas do poder; a verdadeira Constituição de um país somente tem por base os
fatores reais e efetivos do poder que naquele país vigem e as constituições escritas não
têm valor nem são duráveis a não ser que exprimam fielmente os fatores do poder que
imperam na realidade social”. O autor citado mencionava que “de nada serve o que escreve
numa folha de papel se não se ajusta à realidade, aos fatores reais de poder”.
Concepção Jurídica
Constituição constitui no fruto da vontade racional doshomens (plano do dever – ser), e
não fruto da realidade social. A constituição não precisa se socorrer de outras fontes, é um
conjunto de normas com fundamento jurídico
Vertentes: I) Lógico – Jurídico: norma hipotética fundamental (hipótese/plano lógico/ideal, ou
seja, plano das ideias / consiste no fundamento de validade da Constituição jurídico – positiva.
Ademais, sua função é servir de fundamento lógico-transcendental de validade da Constituição
jurídico-positiva, isto é, no “plano do suposto”); II) Jurídico – Positivo: norma positivada
(Constituição – norma pura, suprema e positivada/fruto da vontade racional dos homens – plano
do dever – ser, isto é, no “plano do posto”/ fundamento de validade de todo o ordenamento
jurídico, dessa forma, os diplomas normativos devem buscar fundamento de validade na
Constituição. Vale salientar que a Constituição busca fundamento de validade na norma hipotética
fundamental).
Hans Kelsen dispôs que o ordenamento jurídico está organizado por normas escalonadas “em
degraus” – teoria do escalonamento da ordem jurídica. Com base nisto, a Carta Magna
encontra-se no patamar mais elevado. Logo, todas as manifestações normativas devem coadunar
com referida Lei Suprema, que, nos dizeres de Gomes Canotilho, possui autoprimazia normativa,
ou seja, recolhe o fundamento de validade em si própria.Segundo Canotilho: “A autoprimazia
normativa significa que as normas constitucionais não derivam a sua validade de outras normas
com dignidade hierárquica superior. Pressupõe-se, assim, em termos pragmáticos, que a
constituição formada por normas democraticamente feitas e aceitas (legitimidade processual
democrática) e informadas por "estruturas básicas de justiça" (legitimidade material) é portadora
de um valor normativo formal e material superior.”
Concepção Política
Carl Smichtt
o fundamento da constituição está na vontade política que a antecede
Carl Schmitt sempre defendeu o conceito de que a Constituição é a decisão política
fundamental de um povo, visando sempre dois focos estruturais básicos: organização dos
Estados, dos Poderes e efetiva proteção dos Direitos e Garantias Fundamentais. Diferencia
a constituição das leis constitucionais – a constituição é a decisão politica fundamental (rege os
direitos fundamentais, estrutura dos estado e organização dos poderes); as leis constitucionais é
tudo que não decorre das decisões politicas fundamentais, seriam aqueles assuntos tratados
na Constituição, mas que materialmente não tinham natureza de norma constitucional. As
duas são formalmente iguais, porem materialmente distintas.
Concepção Normativa
Konrad Hesse
Em contraposição a concepção sociológica para Hesse, a constituição é submetida aos fatores
reais de poder podendo conformá-la a realidade por meio da imposição de tarefas que levem a
isso, ou seja, a Constituição jurídica não pode ser reduzida a uma fotografia da realidade.
Além de obedecer e traduzir a constante mutação social é necessário que esta seja um
dever ser, isto é, aponte na direção de um horizonte onde prevaleça maior justiça social.
De acordo com o princípio da força normativa da constituição, defendida por Konrad Hesse, as
normas jurídicas e a realidade devem ser consideradas em seu condicionamento recíproco. A
norma constitucional não tem existência autônoma em face da realidade. Para ser aplicável, a CF
deve ser conexa à realidade jurídica, social e política, não sendo apenas determinada pela
realidade social, mas determinante em relação a ela.
Concepção culturalista
Meirelles teixeira
a const contempla vários fatores políticos, sociológicos, econômicos... tais concepções são
complementares e não antagônicas
condicionada e condicionante desta cultura
Concepção de Constituição Aberta
A idéia de uma constituição aberta, no sentido de que ela possa permanecer dentro do seu tempo
e, assim, evitar risco de desmoronamento de sua força normativa. Levam em consideração que a
Constituição tem objeto dinâmico e aberto, para que se adapte às novas expectativas e
necessidades do cidadão. Se for aberta, admite emendas formais (EC) e informais (mutações
constitucionais), está repleta de conceitos jurídicos indeterminados
Constituição Simbólica
A atividade legislativa, onde se inclui a atividade legislativa constituinte. Por vezes a
atividade legislativa é meramente simbólica, cujo objetivo não é criar uma norma jurídica, mas sim
atender a outros objetivos políticos diversos, o que dá origem a uma Constituição de cunho
simbólico. A constitucionalização simbólica tem por objetivos: a) confirmar a prevalência dos
valores de determinados grupos, por meio de uma vitória legislativa (ex.: criminalização do aborto
na Alemanha – confirmar a vitória de um determinado grupo, e não necessariamente levar à
cadeia) b) criação de uma legislação ou Constituição álibi – fortalecer a confiança do cidadão no
Governo. O Governo com essa legislação álibi esvazia uma determinada pressão política, embora
não queira dar efetividade àquilo. Seria uma forma de manipulação ou ilusão. Talvez possamos
dizer que afirmar que o salário mínimo vai atender educação, saúde, lazer, alimentação etc é uma
forma de legislação álibi. c) adiar a solução de compromissos sociais para o futuro (compromisso
dilatório).
Há aspectos negativos, pois a Constituição não é concretizada de maneira suficiente e
adequada. Contudo, pode haver aspectos positivos, pois pode provocar uma vontade de
mudança (já que tem previsão na Constituição), e isso pode despertar lutas sociais pela
concretização do texto da Constituição (efeitos emancipatórios).
TEORIAS DA CONSTITUIÇÃO
”constituição dúctil” a cf deve acompanhar a perda do centro ordenador do estado e refletir o
pluralismo político e econômico, reconhecendo-se a importância de uma dogmática fluida.
Constituição como não acabado nem findo, mas como um conjunto de materiais de construção. 
“Constituição chapa branca” destinada a assegurar posições de poder a corporações, nessa
constituição são preservados interesses do setor público.
“Constituição ubíqua” normas e valores estão presentes na constituição. Essa
panconstitucionalizacao deve-se ao caráter detalhista da constituicao.
“Constituição liberal patrimonialista” objetiva garantir direitos individuais e limita a intervenção
estatal.
“Constituição subconstitucional” excesso de temas constitucinais eleva formalmente normas que
demonstram preocupações momentâneas. 
“Constituição plástica” para prof pinto Ferreira é a constituição flexível; para raul Machado horta,
grande quantidade de normas de conteúdo aberto.
“Mutação constitucional” uadi lamego processo informal de mudança da CF por meio do qual são
atribuídos novos sentidos quer através de interpretação, quer por intermédio da construção, bem
como do usos e costumes constitucionais. A mutação para ser legítima precisa ter lastro
democrático. A mutação e a nova interpretação não poderão afrontar os princípios estruturantes
da CF sob pena de ser considerados inconstitucionais. 
Mecanismo de mutação constitucional, segundo Barroso. Interpretação (mudança na interpretação
jud ou Adm); atuação do legislador (mudança na compreensão do direito) e por costume
(mudança na realidade social) 
Teoria subjetiva do direito adquirido – nem toda retroatividade é censurável, mas aquela que
interfere em direitos subjetivos surgidos anteriormente.
Teoria da Constituição dirigente
- substancialista valorização do conteúdo material da CF. Relevante o papel do PJ. 
- procedimentalista instrumento de participação democrática. Papel do PJ é tão somente
assegurar a observância do processo.
Constituição plurinominal andino – Grijalva o const plurinacional só pode ser profundamente
intercultural, uma vez que a ele corresponde constituir-se no âmbito da relação de igual e
respeitosa de distintos povos, a fim de manter as diferenças legítimas e eliminar as ilegítimas,
mantendo a unidade como garantia da diversidade.
Papel da Constituição segundo Virgílio Afonso da Silva:
Constituição lei - a constituição não está acimado PL mas a disposição dele (politização da
constituição)
Constituição fundamento ou total – constituição é lei fundamental. Aproximação da ideia de
constituição dirigente. Judicializacao excessiva. 
Constituição moldura – apenas serve de limites para a atividade legislativa.lustra os limites dos
quais a atividade legislativa pode ser exercida. Compete ao judiciário fiscalizar se a atividade
legislativa foi exercida dentro dos limites mas não importa controlar como ela foi exercida pois o
legislador é livre dentro do seu poder de conformação legislativa para editar leis respeitando os
limites da constituição moldura.
Constituição dúctil ou maleável – dogmática fluida para assegurar a esponteaneidade da vida
social.
“Crowdsourced Constitution” – participação popular por meio da internet. Ideia de constituição
colaborativa. 
“Constituição simbólica” marcelo Neves discrepância entre a função hipertroficamente simbólica e
a insuficiente concretização jurídica de diplomas constitucionais. Tipologia da legislação simbólica:
confirmar valores sociais; demonstrar a capacidade de ação do estado e adiar a solução de
conflitos sociais através de compromissos dilatórios. A legislacao álibi traz um sentimento de bem
estar, servindo a lealdade das massas. Sentido negativo da leg álibi: ineficácia normativa e
descrença no OJ
Sentido positivo da leg álibi: produção de efeitos políticos
“Constituição expansiva” temas novos e ampliação conferidas a temas permanentes na CF
(conteúdo estrutural da CF, comparação constitucional interna e externa).
“Pensamento jurídico do possível ou pensamento pluralista de alternativas” abre suas
perspectivas para nova realidade. Busca-as alternativas. Segundo Gilmar Mendes, é expressão,
consequência pressuposto e limite para uma interpretação constitucional aberta.
“Pamprincipiologismo” julgamento de modo arbitrário é inaceitável de decisionismo a fragilizar a
isonomia.
HERMENEUTICA CONSTITUCIONAL
A interpretação das normas constitucionais é um conjunto de métodos e princípios
desenvolvidos pela doutrina e jurisprudência com base em critérios ou premissas diferentes,
mas, em geral, reciprocamente complementares, o que reforça o caráter unitário da atividade
interpretativa.
IMPORTANTE: Correntes: Embora o nome possa induzir ao contrário, na corrente
interpretativista é onde o juiz possui menor autonomia para exercer a atividade
interpretativa, ele não pode transcender os limites do texto legal. Já na corrente
não-interpretativista, é onde o juiz possui uma maior autonomia para ir além do texto e
empregar valores pessoais, substantivos, na atividade interpretativa. Ademais, Não existe
relação hierárquica fixa entre os diversos critérios de interpretação da CF, pois todos os métodos
conhecidos conduzem sempre a um resultado possível, nunca a um resultado que seja o
unicamente correto. Essa pluralidade de métodos se converte em veículo da liberdade do juiz,
mas essa liberdade é objetivamente vinculada, pois não pode o intérprete partir de resultados
preconcebidos e, na tentativa de legitimá-los, moldar a norma aos seus preconceitos, mediante a
utilização de uma pseudo-argumentação.
PRINCÍPIOS DE INTERPRETAÇÃO
Unidade da Constituição harmonizar as tensões e contradições
existentes conflitantes
não há hierarquia entre normas constitucionais
Esse princípio afasta a tese da “hierarquia das
normas constitucionais”.
[Essa tese foi defendida por um autor chamado
de Otto Bachof, em seu livro “Normas
constitucionais inconstitucionais?”
Efeito Integrador nas resoluções jurídico problematicas, deve-se
dar primazia aos critérios que favoreçam a
integração politica e social – integração
comunitária - produzindo efeito criador e
conservador da unidade
Concordância Prática coordenar e combinar os bens jurídicos em
conflito realizando redução proporcional a cada
um deles – modelo de sopesamento de
princípios
Força Normativa deve ser dada preferencia as normas mais
eficazes e permanentes – afasta-se decisões
divergentes (ação rescisória para reforma da
decisão, salvo o juiz tenha decidido conforme
Stf na época) atualização eficácia e
permanência da lei maior
Máxima efetividade possível conferida no âmbito dos direitos fundamentais,
impõe que confirma a maior efetividade
possível, com vistas a garantia da função social
O princípio da máxima efetividade seria um
princípio exclusivo dos direitos fundamentais.
Segundo alguns autores, esse princípio estaria
implícito no art.5º, §1º, da CF.
Conformidade funcional orienta a agir no limite das suas funções,
evitando decisões que subvertam ou perturbem
o esquema organzatório funcional previamente
estabelecido
O principal destinatário desse princípio é o
intérprete maior da constituição (ao Tribunal
Constitucional – STF).
Interpretação conforme normas plurivocas. Situação constitucional
imperfeita. Atenua a declaração de nulidade. É
compatível com a manutenção dos atos
produzidos em lei inconstitucional, admitindo-se
a modulação dos efeitos da decisão
Relatividade ou convivencia das liberdades
publicas
Esse princípio parte da premissa de que “não
existem direitos absolutos”, pois todos
encontram limites em outros direitos ou
interesses coletivos também consagrados na
Constituição. Se se entendesse um direito
como absoluto, dever-se-ia entender, também,
que ele sempre deveria prevalecer em qualquer
conflito. Mas, se deve haver coordenação entre
os princípios e sua relativização, é porque eles
não são absolutos.
Segundo a doutrina, mesmo alguns direitos que
são tidos como absolutos, são relativizáveis.
Ex. Dignidade da pessoa humana.
Norberto Bobbio sustenta duas exceções à
relatividade. Ele considera como tendo caráter
absoluto os direitos a não ser torturado e o
direito a não ser escravizado.
MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
Jurídico ou
Hermeneutico Classico
uso dos elementos tradicionais de savigny seriam suficientes para a
interpretação das normas constitucionais
 METODO GRAMATICAL – se utilia tanto do sentido leigo como
do sentido científico para conseguir interpretar o dispositivo
 METODO HISTÓRICO – busca a razão da legislação na época
em que foi feita
 METODO DE INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA – procura
coordenar e pacificar os diversos subsistemas dentro do oj
 METODO TELEOGICO – procurar ver qual a finalidade da lei
 METODO LOGICO – procura trabalhar com determinadas
premissas (politicas, sociais...) de compreensão logica de
raciocínio mais cartesiano. pesquisa o espírito da disposição,
dessume-se de fatores racionais, da gênese histórica, da
conexão com outra norma e com o inteiro sistema, isto é,
procura a harmonia das normas constitucionais;
 Popular – parte da participação popular
 Autêntica – feito pelo próprio legislador
 Genético – busca investigar as origens dos conceitos utilizados
pelo legislador
 Evolutivo – segue a linha da mutação constitucional
Cientifico espiritual o interprete deve considerar, ao interpretar a constituição, os valores
subjacentes a ela. É o principal elemento de integração da
comunidade, deve-se buscar soluções que favoreçam a unidade. Deve
levar em consideração os fatores extrajurídicos na interpretação da
constituição. É um método de cunho sociológico, baseando-se na
premissa de que o intérprete deve levar em conta os valores
subjacentes ao texto constitucional, integrando o sentido de suas
normas a partir da “captação espiritual” da realidade da comunidade.
Tópico problemático necessário que haja um problema a ser resolvido e será analisado com
argumentos favoráveis e contrários a uma determinada solução. Após
os argumentos mais convincentes prevalecerão. parte do problema
concreto para a norma
Hermenêutico
concretizador
interpretação e aplicação possuem um processo unitário mediante a
existência de uma norma a ser concretizada, compreensões previas do
interprete e problema a ser resolvido. Parte da CF para o caso
concreto (inverso do tópico problemático). Ademais, destaca-se
os seguintes pressupostos interpretativos: 1) pressupostos
subjetivos: o interprete vale-se desuas pré-compreensões sobre o
tema para obter o sentido da norma; 2) pressupostos objetivos: o
interprete atua como mediador entre a norma e a situação
concreta, tendo como “pano de fundo” a realidade social; 3)
círculo hermenêutico: é o “movimento de ir e vir” do subjetivo
para o objetivo, até que o intérprete chegue a uma compreensão
da norma. O fato de partir das pré-compreensões do interprete
pode distorcer não somente a realidade, como também o próprio
sentido da norma.
Normativo estruturante Esse método dá relevância ao fato de não haver identidade entre
norma jurídica e texto normativo. Destarte, a norma é composta por
programa normativo (texto) e domínio normativo (realidade social).
A Teoria Estruturante do Direito trabalha com a Teoria da Ação.
Nesse sentido, opera indutivamente e não dedutivamente, tendo
recebido influência da Semântica Prática. A teoria surge da
necessidade de superar a fase positivista do desenvolvimento jurídico.
Conforme Friedrich Müller, para esse fim é que foi desenvolvido o
método normativo-estruturante. Segundo o método citado, o texto
da norma é produto da atividade do legislador, e não se confunde com
a norma. Portanto, faz-se necessária a distinção entre texto e norma.
Embora a interpretação do teor literal seja um dos elementos mais
importantes no processo de concretização, é somente um elemento,
pelo que a normatividade não é uma qualidade substancial (estática e
dada pelo legislador) dos textos de normas, e sim um processo efetivo,
temporalmente estendido e cientificamente estruturável, que parte dos
textos de normas e encontra neles seus limites. O texto da norma é o
conjunto de símbolos linguísticos. É apenas um enunciado. Já a norma
é o resultado da interpretação do texto. Ainda para o método
normativo-estruturante, o texto da norma e realidade são coisas
distintas, sendo, pois, incabível se falar em interpretação. O correto é
concretização para se atingir a norma de decisão.
Primeiramente, para concretizar o texto da norma, o operador do
direito retira os elementos do texto (possibilidades de sentidos do texto
da norma) e conforma-os com dados que transcendem (dados
extrajurídicos, axiológicos, políticos, doutrinários, precedentes). Em
seguida, em confrontação com a realidade, é estruturado a o programa
da norma para concretização por meio dos elementos clássicos
(gramatical, histórico, teleológico, sistemático etc). Por fim, superada a
etapa acima, constrói-se a norma jurídica, que diante do caso será
aplicada (norma de decisão). Em conclusão, antes o juiz decidia
subsumindo o caso aos conceitos da previamente fixados,
estabelecidos, sendo suposto que para cada caso a solução fosse
uma, num sistema manuseável sem dificuldades. Mas pelo método o
texto da norma não se confunde com a norma, pois enquanto aquele é
o dado de entrada do processo de concretização, ao lado do caso, e a
norma será o produto da atividade concretizante do jurista, buscando a
norma de decisão. Aceita a distinção entre texto constitucional e
norma constitucional, conclui-se que a norma constitucional não é
o pressuposto da interpretação constitucional, mas o seu
resultado.estabelece uma estrutura de elementos normativos a ser
utilizada na interpretação const
elemento metodológico (engloba os elementos de savigny e também os
instrumentais)
elemento dogmático analisar a doutrina e a jurisprudência
elemento teórico – compreendem as terias subjacentes a cf
elemento da politica constitucional – não se pode interpretar sem levar
em consideração os fatores politicos
a norma jridica não se identifica com seu texto expresso, pois ela é um
resultado do processo de concretização
concretista da
constituição aberta
a const deve ser concretizada por um circulo aberto de interpretes e
não apenas certos interpretes. A interpretação se torna um processo
aberto e público.
Comparativo Comparação entre vários ordenamentos jurídicos Partindo dos 04
métodos ou elementos desenvolvidos por Savigny (gramatical, lógico,
histórico e sistemático), Peter Haberle sustenta a canonização da
comparação constitucional como um quinto método de interpretação.
Fontes (formas de manifestação da norma jurídica): I) Escritas: Leis constitucionais; Leis
complementares e regulamentares; Prescrições administrativas; Regimentos das casas do Poder
Legislativo e Judiciário; Tratados Internacionais; Jurisprudência; Doutrina. II) Não escritas:
costumes (reiterados); Usos Constitucionais.
ANTINOMIAS JURÍDICAS
É o choque de duas normas jurídicas emanadas de autoridade competente. São três os critérios
para a solução do conflito: a)cronológico: norma posterior prevalece sobre norma anterior
(fraco); b)especialidade: norma especial prevalece sobre norma geral (médio); c) hierárquico:
norma superior prevalece sobre norma inferior (forte).
Maria Helena Diniz classifica as antinomias, quanto aos critérios de colisão, em: a)de primeiro
grau: o choque envolve apenas um dos critérios de solução de conflito; b)de segundo grau: o
choque envolve dois critérios de solução de conflito.
Quanto à possibilidade ou não de solução do conflito, as antinomias se classificam em:
a)aparente: quando, de acordo com os três critérios de solução, há possibilidade de resolução do
conflito; b) real: não se consegue resolver o conflito.
Havendo conflitos de segundo grau, envolvendo os critérios: cronológico e da especialidade,
prevalecerá o da especialidade; envolvendo os critérios cronológico e hierárquico, prevalecerá o
hierárquico; (nesses casos o conflito é aparente). Contudo, havendo conflito de segundo grau,
envolvendo os critérios da especialidade e hierárquico, haverá conflito real, pois a doutrina
tradicional (v.g. Bobbio) aponta o hierárquico como o critério mais forte e, ao seu turno, o critério
da especialidade está na CF/88 (princípio da isonomia). No caso de conflito real, Maria Helena
aponta duas soluções: 1- Legislativa (a edição de uma terceira norma para estabelecer qual
norma em conflito prevalecerá); 2- Judicial (o aplicador do direito escolherá uma das duas normas,
tendo como base os art. 4º e 5º da LINDB – analogia, princípios gerais do direito e função social
da norma).
TÉCNICAS DE INTERPRETAÇÃO
Principios e Regras
ROBERT ALEXY
PRINCÍPIOS REGRAS
Mandados de otimização Mandados de definição
Logica do mais ou menos (aplicado em maior
ou menor extensão)
Lógica do tudo ou nada
Peso relativo Medida exata
Ponderação Subsunção
Segundo Barroso, Regras podem ser ponderados e a aplicação do tudo ou nada aos principios.
Segundo Humberto Ávila, a derrotabilidade das regras de Dwork possuem os seguintes requisitos:
material – a derrotabilidade em um caso individual não pode prejudicar a concretização dos
valores inerentes às regras. Procedimental – a derrotabilidade deve ter justificativa condizente,
fundamentação condizente e comprovação condizente. A mera alegação não pode ser suficiente
para superar uma regra.
ATENÇÃO: Apesar de os princípios servirem como balizadores do ordenamento jurídico (devendo
ser observados inclusive pelos legisladores), caso haja, em um caso concreto, conflito entre
estes e uma regra, é esta que deve prevalecer, uma vez que é dotada de maior
especificidade. Os princípios são dotados de generalidade e vagueza, das quais decorre a
plasticidade que apresentam, permitindo-lhes amoldarem-se às diferentes situações. Para
solucionar tal conflito, adota-se a cláusula de exceção. Como exemplo, Rothenburg citou o artigo
33 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, estabelecendo um prazo de 08 anos para
o pagamento dos precatórios judiciais pendentes na data da promulgação da Constituição de
1988, em notória discrepância com o modelo de pagamento dos débitos do Estado, expresso no
artigo 100, 5º, XXIV e 182, §3º da Constituição Federal.
DWORKIN – não admite que os princípios sejam objeto de ponderação
HAGE – as regras são aplicadas e já se sabe o resultado que irá ocorrer. Porem, não é absoluto:
fenômeno chamado derrotabiidade da regra, casos em que a regra será afastada.
Postuladosnormativos: específicos – igualdade razoabilidade e proporcionalidade; inespecíficos –
ponderação, concordância prática e proibição de excesso. 
Postulados Normativos
São normas de segundo grau que estabelecem a estrutura de aplicação e prescrevem o modo de
raciocínio em relação à outras normas. Não atribuem direitos, em outras palavras, não se aplicam
diretamente, mas servem para interpretar outros direitos (por isso de segundo grau).
O “postulado normativo aplicativo”, segundo Humberto Ávila, é norma de segundo grau
(metanorma) que estabelece a estrutura de interpretação e aplicação de outras normas. Então,
num caso concreto, a solução se dará por normas de primeiro grau, que são as regras e os
princípios. Mas a maneira de conjugação e aplicação dessas regras e princípios será feita por
meio das normas de segundo grau (metanormas).
Postulados normativos: específicos – igualdade razoabilidade e proporcionalidade; inespecíficos –
ponderação, concordância prática e proibição de excesso.
Proporcionalidade:
Técnica de ponderação de direitos fundamentais que estejam em conflito num caso concreto. Vale
destacar que a proporcionalidade, que não é regra, nem princípio (divergências doutrinárias), é
uma técnica de interpretação constitucional que segue um procedimento peculiar de análise de
requisitos excludentes, quais sejam: a) adequação (uso do meio adequado para se atingir um
objetivo); b) necessidade (escolha dentre os meios disponíveis do que menos agride os direitos
fundamentais); c) proporcionalidade em sentido estrito (É a ponderação propriamente dita.
Correlação entre os meios e fins. O sopesamento entre a intensidade da restrição que o direito
fundamental irá sofrer e o benefício que irá gerar a decisão).
Por exemplo, conforme o Paulo Bonavides, que classifica como princípio, a proporcionalidade:
“Fica assim erigido em barreira ao arbítrio, em freio à liberdade de que, à primeira vista, se
poderia supor investido o titular da função legislativa para estabelecer e concretizar fins políticos.
Em rigor, não podem tais fins contrariar valores e princípios constitucionais, um destes princípios
vem a ser precisamente o da proporcionalidade, princípio não escrito, cuja observância
independe de explicitação em texto constitucional, porquanto pertence à natureza e
essência mesma do Estado de Direito”.
Princípios específicos da Interpretação Constitucional (Princípios Instrumentais ou Postulados
Normativos/ Metanormas/ Princípios Interpretativos):
Outras denominações para os princípios instrumentais: postulados normativos ou
metanormas ou princípios interpretativos.
Os princípios materiais estabelecem um estado ideal de coisas a ser realizado (ex. princípios
que estabelecem direitos e deveres, como, p.ex., p. da isonomia, liberdade, dignidade humana,
etc.). Os princípios instrumentais são aqueles utilizados na interpretação e aplicação de outras
normas.
O sistema jurídico, segundo Robert Alexy, é formado por 3 níveis distintos: argumentação
jurídica, princípios e regras. Os princípios instrumentais entram no nível da argumentação jurídica.
Conceito de metanorma - Situadas no nível da argumentação jurídica, as metanormas (ou
princípios instrumentais ou postulados normativos) não estabelecem diretamente um dever de
adotar determinadas condutas (regras) nem de promover um estado ideal de coisas (princípios),
mas sim o modo como esse dever deve ser realizado.
APLICABILIDADE DAS NORMAS
Eficácia jurídica – capacidade de produzir efeitos
Eficácia social – efeito causado na sociedade
Não há norma constitucional destituída de eficácia
Eficácia – é a aptidão da norma para produzir os efeitos que lhes são próprios – a eficácia
positiva é a aptidão da norma para ser aplicada aos casos concretos; a eficácia negativa é a
aptidão da norma para invalidar outras normas incompatíveis com ela, ou seja, implica a
paralisação de qualquer norma ou ato jurídico que contrarie um princípio; é também conhecida
como eficácia jurídica;
Efetividade (ou eficácia
social)
Eficácia (eficácia jurídica) Validade
Ocorre qdo a norma
cumpre a sua finalidade,
atinge o objetivo para o qual
ela foi criada.
A questão da efetividade
é muito comum nos direitos
sociais. “A lei pegou”.
Ex. Direito de greve do
servidor público.
É a aptidão da norma para
cumprir os efeitos que lhe são
próprios. Não interessa se a norma
cumpre ou não seus efeitos. Interessa
saber se ela tem APTIDÃO para
produzir esses efeitos.
Toda norma constitucional possui
eficácia; mas nem toda possui
efetividade.
Ex. Normas de eficácia plena,
limitada ou contida. Então todas as
normas têm eficácia, pois todas têm
aptidão.
 Eficácia positiva – é a aptidão
da norma para ser aplicada ao caso
concreto, independentemente de outra
vontade intermediadora. Nem toda
norma constitucional possui. (Norma
pode ser aplicada diretamente ao caso
concreto).
Ex. Art. 53, CF - Os Deputados e
Senadores são invioláveis, civil e
penalmente, por quaisquer de suas
opiniões, palavras e votos.
Art.37, VII, CF – Direito de greve do
servidor público – Esse dispositivo não
possui eficácia positiva. Ele necessita
de outra vontade (lei
regulamentadora). Essa outra vontade
pode ser suprida por um mandado de
injunção.
 Eficácia negativa – Consiste na
aptidão da norma para invalidar outras
normas que lhe sejam contrárias. Toda
norma constitucional possui. Se uma
lei infraconstitucional violar uma
norma constitucional, ela será inválida.
Trata da relação de
conformidade de uma
determinada norma com
aquelas que
estabelecem o seu
procedimento de
elaboração e limitam o
seu conteúdo.
Quando se fala em
validade, deve se ter em
mente aquela relação
entre norma superior e
norma inferior.
Ex. Relação CF e lei,
pois o procedimento de
elaboração da lei é
estabelecido pela CF.
Além disso, o conteúdo
da lei não pode violar o
conteúdo de uma norma
constitucional. A validade
está relacionada ao
controle de
constitucionalidade.
PLENA – direta, imediata e integral
art. 2º, 19, 20, 21, 22, 24, etc.). Ex: A língua portuguesa é o idioma oficial da República Federativa
do Brasil; Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei
– princípio da legalidade (É/SÃO)
CONTIDA – direta, imediata e possivelmente não integral - restringida pelo próprio constituinte,
por lei ou norma supralegal.
(É/SÃO + expressão lei, visando à redução do direito; Ex: “contém os previstos em lei específica
ou atendidos os requisitos estabelecidos em lei” - sempre será contida). ATENÇÃO: Para Maria
Helena Diniz utiliza a nomenclatura “norma com eficácia restringível”.
obs: não é possível a prisão do depositário infiel uma vez que o pacto sao jose da costa rica -
norma supralegal restringiu o alcance da norma constitucional. Porém é indevido falar que
a norma se tornou inconstitucional porque nós não aceitamos a figura das normas
constitucionais inconstitucionais (ou inconstitucionalidade de normas originárias)
São normas de eficácia contida:
art 5 XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de
dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e
na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;
(Vide Lei nº 9.296, de 1996)
XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações
profissionais que a lei estabelecer;
XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa,
nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;
XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade
pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os
casos previstos nesta Constituição;
XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de
propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;
XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização,publicação ou reprodução de
suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse
particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de
responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e
do Estado;
LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento
voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;
Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos
casos de:
IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do
art. 5º, VIII;
LIMITADA – indireta, mediata e depende da vontade do legislador
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9296.htm
(Verbo da norma é voltado para o futuro /Ex: será, estabelecerá/ + nos termos/ segundo/ de
acordo com a lei Ex: “nos termos da lei, definidos em lei específica”). ATENÇÃO: Para Maria
Helena Diniz utiliza a nomenclatura “norma com eficácia relativa complementável”.
obs: é norma de eficácia limitada o art 7 XI que trata da possibilidade dos trabalhadores terem
participação no lucro da empresa.
art 7 XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente,
participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;”
As normas de eficácia limitada se dividem em dois grupos:
A) Princípio Institutivo/Organizativo – cunho meramente organizacional (estrutura). São
aquelas que englobam a organização dos poderes e do Estado. Ex. art. 33, 88, 91, § 2º da CF.
São normas que contêm esquemas gerais de estruturação de instituições, órgãos ou entidades.
Ex. art. 18, §2º, 33, 102, §1º.
B) Princípio Programático – se revestem de promessas/programas a serem implementados pelo
Estado, para a consecução de fins sociais (políticas públicas). As normas programáticas, por
serem princípios, também possuem eficácia interpretativa. São aquelas que se revestem sob
a forma de promessas ou programas a serem desempenhados pelo Estado para a consecução
dos seus fins sociais. São políticas públicas a serem adotadas pelo Estado, que dependem de um
orçamento estabelecido. Não é porque é programática que não é imperativa. Elas também são
cogentes e devem ser efetivadas. Ex. art. 3º da CF (objetivos fundamentais), art 4 (princípios nas
relações internacionais), direito à saúde, educação, cultura, ciência e tecnologia, entre outros.
SUPEREFICAZES ou ABSOLUTA – Segundo Maria Helena Diniz, assim são chamadas porque
contêm uma força paralisante de toda e qualquer legislação que explicita ou implicitamente
vier a contrariá-las. ex: clausulas pétreas
EXAURIDA – eficacia extinta Ex ADCT
ATENÇÃO: A doutrina clássica dividia as normas em autoaplicáveis (autoexecutáveis, isto é, são
completas, produtoras de plenos e totais efeitos, sem necessidade de regulamentação, a partir da
entrada em vigor da Constituição) e não autoaplicáveis (não autoexecutáveis, isto é, não têm
plena eficácia, exigindo, portanto, complementação, a partir de norma infraconstitucional).
Classificação de Celso Bastos e Ayres de Brito
Normas de aplicação - já estão aptas a produzir efeito dispensando regulamentação ou até
mesmo permitindo-a mas sem qualquer restrição do conteúdo.
Normas de integração - contam com a atuação do legislador infrac que pode vir para completa-la
ou restringí-la
CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES
Divisão Clássica:
Constituição material - Versam sore a organização do Estado, a estrutura dos Poderes, as
garantias fundamentais, etc. A este conjunto de normas (regras ou princípios) que cuidam das
questões realmente constitucionais, estejam em documento escrito ou não, denominamos de
Constituição em sentido material.
Constituição formal - É o conjunto de normas (regras ou princípios) que estão escritas em um
documento solene denominado de Constituição. Tudo aquilo que estiver escrito em uma
Constituição, independentemente de dizer respeito à matéria estritamente constitucional (diga ou
não respeito à estrutura do Estado, direitos fundamentais, ao modo de aquisição do Poder etc)
será considerado Constituição em sentido formal. É um objeto que nasce no final do século XVIII
com o Constitucionalismo.
Origem:
- outorgada (1924, 37,67 e 69)
- promulgada ( 1891, 34, 46 e 88)
- cesarista sem participação popular, porém após criação há referendo ou plebiscito. 
- pactuada combinação de forças opostas de poder
Forma:
 Escrita
Codificada – um único texto
Não codificada ou legal – espalhada por diversos textos
- Não escrita ou costumeira – costumes, jurisprudência, textos escritos ou convenções. Estados
que utilizam constituição não escrita possuem texto escrito fundamental.
Elaboração:
- Dogmática – elaborada por órgão instituído. + estável
Ortodoxa (uma ideologia dominante)
Eclética (ideologias distintas)
- Histórica – elaborada ao longo da história e decorrem da evolução de valores políticos. – estável
As Constituições classificadas, quanto ao modo de elaboração, como Constituições históricas,
apesar de serem juridicamente flexíveis, são, normalmente, politicamente rígidas.
Conteúdo:
- Formal elaborada segundo o procedimento legislativo especial. Não importa o conteúdo. 
- Material não importa se está ou não no texto constitucional. Importa a essência constitucional do
conteúdo.
Estabilidade:
- Fixas ou silenciosas - Só podem ser alteradas por quem as criou.
- Imutável – não muda
- Rígida – procedimento mais rigoroso
- Flexível – procedimento menos rigoroso
- semirrígida – uma parte do texto exige procedimento mais rigoroso 1824
Sistemática:
- Reduzidas – um só código
- Variadas – vários textos
Correspondência à realidade ou ontológica:
- Normativa – corresponde à realidade político social. Regula a sociedade. 1824, 91,34, 46 e 88.
- Nominativa – não corresponde à realidade político social. Não consegue regular a sociedade.
 Semântica – não possui intenção de regular a vida do estado, apenas os interesses do titular do
poder. 1937, 67 e 69.
Quanto ao papel desempenhado:
 Constituição-lei - É aquela que está no mesmo nível das leis ordinárias, não havendo hierarquia e
nem supremacia da Constituição. A Constituição não vincula o legislador. É a Constituição flexível.
 Costituição fundamento - É aquela Constituição que serve como uma lei fundamental do Estado e
da vida social, dominando este Estado e esta sociedade em todos os seus aspectos. Reduz o
espaço de atuação do legislador. A atividade do legislador é dominada pela
Constituição-fundamento. A atuação do legislador é estreita. A Constituição total domina os
espaços de discricionariedade.
 Constituição moldura - Temos um meio termo entre as duas primeiras. Na Constituição-moldura
temos no documento constitucional um limite para o legislador. É como se a Constituição fosse
uma tela sem preenchimento, e o preenchimento desta tela fica a critério do legislador, que tem
um grau de discricionariedade e de atuação maior. Caberá à jurisdição constitucional (controle de
constitucionalidade) fazer com que o legislador atue nos limites da moldura (tem liberdade dentro
da moldura).
 Constituição em branco É aquela que não veicula limitações explícitas ao poder de reforma, que
fará as suas próprias regras de atuação. Não há limites formais, nem materiais e nem
circunstanciais..
Origem de decretação:
- Autoconstituicao ou homoconstituição – são elaboradas pelo próprio estado. 
- Heteroconstituicao – não são elaboradas pelo próprio estado.
Extensão:
- Sintética – essencial para organização do estado 1891
- Analítica – extensa com diversos outros temas. 
 
Finalidade:
- Constituição garantia – limita poder do estado. Costuma ser sintética. 
- constituição balanço – registra o momento político do estado 
- constituição dirigente ou compromissoria – estabelece objetivos sociais. Costuma ser analítica e
programática. Dirige a atuação do estado para fins sociais.Sistema:
- Principiológico – predomina princípios 
- Preceitual – predomina regras
CF de 88: promulgada, escrita codificada, dogmática eclética, formal, rígida, reduzida, normativa,
homoconstituicao, analítica, dirigente e principiológico.
HISTÓRICO DE CONSTITUIÇÕES NO BRASIL
1824 1891 1934 1937 1946 1964 1967 1969
Outorgada
Semirrigid
a
Durou
mais
tempo
Poder
moderador
– absolut
Marcante
mente
liberal
Forma de
estado
Unitario 
Centralism
o adm e
político 
Eleições
indiretas
Capital RJ 
Republica
na,
presidenci
alista e
federada
Capital DF
Estado
laico
Poder
moderador
extinto 
Bicamerali
smo
federativo 
Eleições
diretas 
Previsão
do HC
Direitos de
segunda
geração 
Deus no
preâmbulo
Sistema
proporcion
al e
sufrágio
universal 
Voto
feminino e
secreto 
Previsão
MS e ação
popular 
Legislação
trabalhista 
Estado
autoritário
Ditadura
censura
tortura
Interventor
es
federais 
PL e PJ
esvaziado
s 
Sufrágio
indireto 
Mandato
de 6 anos 
Bicamerali
smo 
Sufragio
direto 
Mandato
de 5 anos 
MS e ação
popular
restabeleci
dos 
Direito de
greve 
Vedação a
pena de
morte
Golpe
militar
Eleições
indiretas
Eleições
indiretas 
Direitos
trabalhista
s
Direitos
políticos
podem ser
suspensos
por 10
anos 
CN foi
fechado 
HC
suspenso
em alguns
casos
Mandato
de 5 anos
O prenúncio da redemocratização do Brasil foi, em 1984, o movimento civil Diretas Já, de
reivindicação por eleição presidencial direta no Brasil, com a rejeição da proposta de Emenda
Constitucional Dante de Oliveira, (PEC) nº 05/1983, que permitiria os civis votassem diretamente,
houve a eleição indireta de Tancredo Neves, 1985.
ELEMENTOS DA CONSTITUIÇÃO
ELEMENTO CONCEITO EXEMPLO
ORGÂNICO Contêm normas que regulam a
estrutura do estado e do poder
ORGANIZAÇÃO DO ESTADO
ORGANIZAÇÃO DOS
PODERES
FORÇAS ARMADAS E
SEGURANÇA PÚBLICA
TRIBUTAÇÃO E
ORÇAMENTO
LIMITATIVOS Consagram o elenco de
direitos e garantias
fundamentais
DIREITOS E GARANTIAS
FUNDAMENTAIS, exceto
direitos sociais
SOCIOIDEOLÓGOCIOS Revelam o caráter de
compromisso das constituições
modernas entre o estado
individualista e o estado social
DIREITOS SOCIAIS
DA ORDEM ECONOMICA E
FINANCEIRA
DA ORDEM SOCIAL
ESTABILIZAÇÃO
CONSTITUCIONAL
Assegurar a solução de
conflitos constitucionais, a
defesa da cf e das instituições
democráticas
PROCESSO DE EMENDA A
CF
CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE
FORMAIS DE
APLICABILIDADE
Estabelecem regras de
aplicação de normas
constitucionais
PREAMBULO
ADCT
ART 5 PAR 1 – NORMAS
DEFINIDORAS DE DIREITO
TEM APLICABILIDADE
IMEDIATA
PRINCÍPIOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Principio federativo
Estado unitário – centralizado
Estado complexo – descentralizado (brasil)
Ente federativo não possui soberania, mas possui autonomia – poder de autoorganizacao (CE e
LÓ) autogoverno (chefes de governo), autoadministração (gerir contas) e autolegislação (criar
normas próprias) 
Características de preservação do pacto federativo
1 existência de CF
2 proibição de secessão
3 não existe hierarquia entre entes federativos
4 existência de um guardião da CF o STF
Princípio democrático
“É o governo do povo pelo povo e para o povo” Abraham Lincoln
É um princípio sensível
Democracia direta é constituída de mecanismos de participação do povo como referendo
plebiscito iniciativa pop e ação pop
Democracia indireta é aquela feita através da escolha de representantes do povo. 
Democracia semi direta ou participativa = Brasil 
Forma de governo segundo filósofos:
Para Maquiavel (monarquia e república)
Para aristoteles normais (monarquia, aristocracia e democracia) e anormais (tirania, oligarquia é
demagogia)
Para Jean Bodin (soberania significa poder supremo)
Para Hobbes, poder não pode ser misto, dividido.
Princípio Republicano
É um princípio sensível
Para o STF é cláusula pétrea implícita
Tem como características a res pública (governo deve zelar pela coisa pub), temporariedade,
eletividade, responsabilidade e igualdade formal. 
Presidencialismo
Relação entre o PE e PL
Independência e harmonia entre eles
ESTRUTURA DA CF
Preambulo
Para o STF, o preâmbulo encontra-se no âmbito da política, constituindo manifestação de
índole filosófica, sociológica e(ou) ideológica do legislador constituinte. Ora, se o preâmbulo não
integra o Direito Constitucional, se não é norma constitucional em sentido jurídico, é certo que ele
não dispõe da eficácia jurídica própria das normas constitucionais (afinal, repita-se, não é
ele norma constitucional).
Sobre o preâmbulo, portanto, é importante saber que, segundo entendimento do
Supremo Tribunal Federal: (a) não se trata de norma constitucional; (b) situa-se no âmbito
da política, constituindo manifestação de cunho filosófico, sociológico e(ou) ideológico; (c)
não possui a mesma força normativa das demais normas constitucionais; (d) não serve de
parâmetro para a declaração da inconstitucionalidade das leis; (e) não impõe limite
ao poder constituinte derivado ao emendar a Constituição; e (f) não é de observância
obrigatória pelo Estado-membro na elaboração de sua Constituição (o Estado não precisa
nem mesmo criar preâmbulo na Constituição Estadual).
Tese da irrelevância jurídica – insere no domínio da política 
Tese da plena eficácia – mesma eficácia das normas jurídicas
Tese da relevância jurídica indireta – intermediário entre as teses
Não é norma de reprodução obrigatória nos Estados.
ADCT
Segundo Raul Machado horta, classificam-se em: Normas exauridas, normas pendentes de
execução e legislação , normas dotadas de duração temporária expressa, normas de recepção,
normas sobre benefícios e direitos e normas com prazos const ultrapassados. Segundo o autor,
norma permanente nas disposições transitórias é norma anômala.
Segundo Barroso, classificam-se em: disposição transitória propriamente dita, disposição de efeito
instantâneo e definitivo e disposição de efeitos diferidos.
O ADCT tem natureza jurídica constitucional. Por isso, se a norma transitória já tiver exaurido não
parece razoável o constituinte reformador modificar o sentido da transição já concretizada. Por
outro lado, se se não tiver realizado e a disposição não tiver produzido seus efeitos, entende-se
possível a alteração desde que sejam observados os princípios inatingíveis e os limites do poder
de reforma.
O ADCT poderá excepcionar regras gerais do corpo, por apresentar a mesma natureza
jurídica delas, podendo ser modificado via Emenda Constitucional. Possui eficácia
exaurida, já que representa a transição de um Estado Constitucional pretérito para o atual
de 1988. Importante lembrar que as normas constantes do ADCT possuem o mesmo grau de
eficácia que as demais normas constitucionais.
PODER CONSTITUINTE
Segundo Ivo Dantas, denomina-se Hiato Constitucional ou revolução quando há um choque entre
o conteúdo da CF e a realidade social. Consequências: convocação da assembleia nacional
constituinte, mutação constitucional, reforma constitucional e hiato autoritário.
PARTE TEÓRICA
Emmanuel Joseph Sieyès no bojo do constitucionalismo francês fez a distinção entre
Poder Constituinte e Poderes Constituídos (SISTEMATIZAÇÃO TEÓRICA DO PODER
CONSTITUINTE).
Sistematização teórica do Poder Constituinte:
- Abade Emmanuel Joseph Sieyès
- “Qu’es-ce que le Tiers État?” (“O que é o terceiro Estado?”; “A Constituinte Burguesa”) –
1788
 Distinção entre: a) Poder constituinte (que pertence à nação); b) Poderes
constituídos (derivam do poder constituinte).
Emmanuel Joseph Sieyèsfez algumas propostas para alterar a forma de composição e
deliberação. Quais foram essas propostas? 1) Propõe que o Terceiro Estado fosse
composto por verdadeiros representantes do 3º Estado; 2) Que houvesse uma igualdade
entre o número de representantes do 3º Estado e o número de representantes da soma
das classes privilegiadas (1º e 2º Estado); 3) que fosse adotado na Assembleia o voto por
cabeça, e não o voto por Estado.
Aqueles que eram contrários à ideia de Emmanuel Joseph Sieyès alegaram que a forma
pela qual o Estado Francês constitui-se e a forma pelaqual a Assembleia dos Estados
Gerais do rei existe não admite qualquer mudança. Assim, Emmanuel Joseph
Sieyèsdefende a necessidade de uma Assembleia Nacional Constituinte para fundar um
novo contrato social, vale dizer, Emmanuel Joseph Sieyèsfaz distinção entre a lei
fundamental (que é a Constituição) – uma expressão do direito natural- ,que é fruto de um
Poder Constituinte, e os Poderes Constituídos.
Emmanuel Joseph Sieyès traz a ideia de que a nação não é escrava da Constituição, e
por isso a nação pode alterar a Constituição por meio de representantes extraordinários
em uma Assembleia Nacional Constituinte. Sieyès faz menção expressa ao “Poder
Constituinte” pela primeira vez na história na seguinte passagem: “A nação existe antes de
tudo, ela é a origem de tudo. Sua vontade é sempre legal, é a própria lei. Antes dela e
acima dela só existe o direito natural. (...) Em cada parte, a Constituição não é obra do
poder constituído, mas do poder constituinte”.
Embora o Syeyès tenha toda importância, é certo que no constitucionalismo inglês nós
encontramos a colaboração de John Locke. O professor Canotilho lembra que embora o Poder
Constituinte não apareça na obra de Locke, os pressupostos teóricos do Poder Constituinte já se
encontravam na obra de Locke. Locke não falava em Poder Constituinte, mas sim em Supreme
Power (Poder Supremo) no livro “Dois tratados sobre o Governo” de 1689.
Quais são os pressupostos do Supreme Power de John Locke (“Dois Tratados sobre o
Governo”, 1689) identificados com o Poder Constituinte (Canotilho):
a) O poder supremo é conferido à sociedade ou comunidade não a qualquer soberano
(Locke). Obs.: Já na obra de Syeyès o Poder Constituinte pertence à nação.
b) Por meio do contrato social o povo confere ao legislador poderes limitados e
específicos, nunca arbitrários (Locke). Obs.: Já na obra de Syeyès é a Constituição
que vai permitir ao legislador o exercício do Poder Constituinte de forma limitada e
nunca arbitrária.
c) Só o corpo político reunido no povo pode estabelecer a constituição política da sociedade
(Locke). Obs.: Já na obra de Syeyès a nação por meio de uma assembleia nacional constituinte
poderá mudar toda a conformação do Estado Francês e escrever a Constituição.
DIVISÃO DO PODER CONSTITUINTE
Divisão clássica do PC
Divisão atual do PC
Divide-se em Poder Constituinte e Poder Constituído:
 Poder Constituinte – o Poder Constituinte é um só, não havendo que se falar
em Poder Constituinte originário e derivado. É aquele que quando aparece, aparece ao mesmo
tempo com a força do poder desconstituinte. O Poder Constituinte é aquele que dá uma nova
Constituição ao Estado, ao mesmo passo em que desconstitui tudo que havia juridicamente antes
dele. É aquele que tem ao seu lado não só a força de constituir, mas também a força de
desconstituir tudo que juridicamente preexiste a ele.
 Poder Desconstituinte
Segundo o Ministro Carlos Ayres de Britto, o Poder Constituinte é aquele que com
uma mão em giz constituí, e com a outra mão tem um apagador desconstituindo a ordem anterior.
Segundo a divisão atual, a expressão Poder Constituinte Originário é redundante, pois
todo o Poder Constituinte é originário (pode desconstituir tudo que havia antes). E para esta
corrente, a expressão Poder Constituinte “derivado” é contraditória, pois se é constituinte não é
derivado de nenhuma força jurídica, haja vista que desconstitui todas as forças jurídicas
anteriores.
O Poder Constituinte é um só. É aquele que tem ao seu lado o Poder “desconstituinte”.
São duas faces da mesma moeda.
Outra divisão atual
 Poder Constituinte
 Poderes Constituídos: a) Reformador: a.1) por emenda; a.2) por revisão; a.3) por
tratados internacionais de Direitos Humanos; b) Decorrente (aquele com base no qual as
Constituições Estaduais são elaboradas); c) Outros poderes (Poder Legislativo, Poder Executivo,
Poder Judiciário, Ministério Público, etc.).
OUTRAS CLASSIFICAÇÕES
PC material – poder de decidir antecede o poder constituinte formal
PC formal – poder de formalizar, de escrever
PC Fundacional ou histórico - é aquele que se manifesta na fundação do estado quando da
primeira constituição.
PC reconstituinte ou Revolucionário – é aquele que reconstroi o estado com uma nova cf
Momentos de ruptura:
Belicosos: conflito armado
a) Golpe de Estado – tomada de poder por aqueles que já exercem o poder
b) Revolução – quem toma o poder está fora do poder
b.1) Conservadora; b.2) Social.
Não Belicosos (“Transição constitucional”) sem conflito armado
Formas de “Transição Constitucional”:
1ª forma: Independência da colônia planejada pela metrópole.
2ª forma: Abandono de período ditatorial pela evolução política rumo à democracia. Obs.:
A nossa CF/88 é fruto de transição constitucional decorrente do abandono de um período ditatorial
para evolução política rumo à democracia. A Assembleia Constituinte, que deu origem a nossa CF
atual, foi convocada no momento de transição constitucional pela Emenda Constitucional 26/85 à
Constituição anterior (CF/67), com a seguinte redação:
“A Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do art. 49 da CF,
promulgam a seguinte Emenda ao texto Constitucional: art. 1º Os Membros da Câmara dos
Deputados e do Senado Federal reunir-se-ão, unicameralmente, em Assembleia Nacional
Constituinte, livre e soberana (= aquela que não está limitada por plebiscito, e cujo resultado não
submetido a referendo), no dia 1º de fevereiro de 1987, na sede do Congresso Nacional. Art. 2º O
Presidente do STF instalará a Assembleia Nacional Constituinte e dirigirá a sessão de eleição do
seu Presidente. Art. 3º A Constituição será promulgada depois da aprovação de seu texto, em dois
turnos de discussão e votação, pela maioria absoluta dos Membros da Assembleia Nacional
Constituinte.”
Há alguns problemas nesta Emenda Constitucional n. 26. A CF/88. Problema 1: a
Assembleia foi convocada para escrever uma Constituição por meio de uma emenda à
Constituição anterior, e emenda é fruto do Poder de Reforma. Então, tecnicamente há um
descompasso. O Poder Constituinte não revoga a Constituição. Na verdade o nome não importa,
mas sim a natureza jurídica. Trata-se na realidade de um Poder Constituinte. Problema 2: não
tivemos uma Assembleia Constituinte exclusiva, afinal os membros do Poder Constituinte
coincidiam com os representantes eleitos para o Poder Constituído Legislativo. Problema 3: havia
Senadores que estavam no meio do mandato que não foram eleitos para exercer Poder
Constituinte. Tinham mandatos de 8 anos, mas estavam no meio do mandato. Este tema foi
enfrentado logo como tema de abertura da Assembleia Nacional Constituinte, oportunidade em
que esta deliberou no sentido da participação destes senadores que estavam no meio de um
mandato.
PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
é o primeiro, originário – a partir do qual o estado surge
Surge um novo estado a cada nova constituição. No poder constituinte originário, a constituição
formal materializa a constituição e a constituição material dá o conteúdo a constituição. O material
precede o formal.
É importante notar, contudo, que, em que pese o poder constituinte originário ser autônomo,
as escolhas de Direito que cabem a ele poderão ser legítimas ou não, de acordo com a
correspondência entre o conteúdo escolhido para ser consagrado e os valores da comunidade
(legitimidade objetiva – correspondência entre os valores escolhidos e os valores que a sociedade
realmente considera importante) e correspondência no que tange aos responsáveis pela
elaboração da Constituição (legitimidade subjetiva – a Constituição deve ser feita por pessoas que
são efetivamente representantes do povo).
atuar novamente a qualquer momento.
NATUREZA
Para os Jusnaturalistas (tomas de aquino), o pco deve se ser limitado pelos direitos naturais
(poder de direito ou jurídico) enquanto que para os positivistas (Hans kelsen) não há qualquer tipo
de limitação ao pco (poder de fato), é uma força fática (histórico) que não tem como base norma
jurídica.