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1 Resumo Tabelado – Perfil @corujinha_juridica Teoria da Constituição Introdução A palavra Constituição admite vários significados distintos. Conceito do Prof. José Afonso da Silva: “Constituição é o sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias. Em síntese, a constituição é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado (= elementos humano/povo, geográfico/território e político/soberania)”. Concepções de Constituição Conceito de Constituição É nessa acepção que se pode considerar a Constituição enquanto o conjunto de normas fundamentais e supremas, que podem ser escritas ou não, responsáveis pela criação, estruturação e organização político-jurídica de um Estado. Lembre-se que em razão de a Constituição tratar dos assuntos mais importantes do Estado, ela ocupa no ordenamento jurídico uma posição diferenciada. A Constituição trata dos assuntos mais importantes do Estado, por isso ela ocupa no ordenamento jurídico uma posição diferenciada, de superioridade. Nossa Constituição Federal de 1988 foi elaborada pelo chamado "Poder Constituinte Originário" e promulgada em 05/10/1988. Em nossa Constituição existem normas constitucionais que são originárias (pois estão no texto constitucional desde 5/10/1988) e normas constitucionais que são derivadas, que foram sendo inseridas ao longo das últimas três décadas. Estrutura Saiba que, estruturalmente, nossa Constituição pode ser dividida em três partes: (1) preâmbulo; (2) parte permanente (ou parte dogmática) e (3) ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias) Constitucionalismo De início, é crucial que você recorde que a Constituição possui uma importância central para a proteção dos direitos e das garantias individuais e é o documento jurídico mais adequado para estruturar e organizar o sistema de poder de um Estado. Constitucionalismo Antigo: - Povo Hebreu: organizados politicamente em um regime teocrático, no qual os detentores do poder eram limitados por dogmas religiosos ("leis divinas"). - Grécia: Ampla participação dos governados no processo político-decisório (democracia direta). - Roma: Valorização do indivíduo; desenvolvimento do direito privado contratual; embrião da separação de poderes. Constitucionalismo Medieval: Simbolizado pela Magna Carta, celebrada pelo Rei João Sem Terra e a nobreza, em 1215, cujo intuito era limitar o poder monárquico. Constitucionalismo Moderno (Liberal-burguês): Seu marco central são as revoluções liberais do final do século XVIII (EUA,1776, e França, 1789). Promulgação das primeiras constituições escritas, com limitação dos governantes e afirmação de direitos políticos e individuais dos cidadãos. 2 Resumo Tabelado – Perfil @corujinha_juridica O constitucionalismo é um movimento que busca limitar o poder do Estado através de um documento escrito. Conceito de constitucionalismo Canotilho Kildare Gonçalves Carvalho André Ramos Tavares Define-o constitucionalismo como uma “... teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. Neste sentido, constitucionalismo moderno representará uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos. O conceito de constitucionalismo transporta, assim, um claro juízo de valor. É, no fundo, uma teoria normativa da política, tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo”. Por seu turno, vislumbra tanto uma perspectiva jurídica como sociológica: “... em termos jurídicos, reporta-se a um sistema normativo, enfeixado na Constituição, e que se encontra acima dos detentores do poder; sociologicamente, representa um movimento social que dá sustentação à limitação do poder, inviabilizando que os governantes possam fazer prevalecer seus interesses e regras na condução do Estado”. O termo “constitucionalismo” é empregado com 04 (quatro) diferentes sentidos. No primeiro, o constitucionalismo é visto como um movimento político- social cujo objetivo é a limitação do poder estatal. No segundo, como a imposição de que os Estados adotem cartas constitucionais escritas. Na terceira acepção, o constitucionalismo serve para indicar a função e a posição das constituições nas diversas sociedades. Por último, o “termo “constitucionalismo” é também usado para se referir à evolução histórico-constitucional de um determinado Estado”. * #OBS: Há doutrinadores que fazem a seguinte divisão de sentidos: SENTIDO AMPLO está associado à existência de uma Constituição em um Estado. É a ideia de que TODO ESTADO TEM CONSTITUIÇÃO, porque todo Estado precisa ser constituído, e quem constitui um Estado é uma Constituição. SENTIDO ESTRITO Contudo, geralmente refere-se ao termo constitucionalismo em sentido estrito, que é o mais importante. Nesse sentido, o constitucionalismo está relacionado a duas ideias básicas e fundamentais: a primeira ideia é a de garantia de direitos e a segunda ideia é a de limitação do poder. O Constitucionalismo se contrapõe ao absolutismo, garantindo direitos aos cidadãos para protegê-los da arbitrariedade estatal e limitando o poder deste! Dirley da Cunha Júnior (JUNIOR, 2006) define Constitucionalismo como “um movimento político-constitucional que pregava a necessidade da elaboração de Constituições escritas que regulassem o fenômeno político e o exercício do poder, em benefício de um regime de liberdades públicas.” 3 Resumo Tabelado – Perfil @corujinha_juridica Concepções da Constituição Constituição Sociológica (Ferdinand Lassale) A constituição escrita é apenas uma “folha de papel”. A verdadeira constituição de um Estado é a soma dos fatores reais de poder, que prevalece em caso de colisão com a “folha de papel”. Segundo Lassalle, em cada sociedade, o poder está dividido em vários atores, que atuam na arena social e defendem os seus próprios interesses. O que resulta da soma de todos os fatores reais de poder é a verdadeira constituição. Constituição Política (Carl Schmitt) A constituição é a decisão política fundamental do titular do poder constituinte. Há diferença entre constituição e “lei constitucional”. Decisão política fundamental é aquela que modela a substância do regime, segundo Daniel Sarmento. O que não for decisão política fundamental, mas estiver escrito na constituição, é apenas “lei constitucional”. Ex: art. 1º CF é Constituição (adoção do modelo de Estado Democrática de Direito); por outro lado, o art. 242, §2º CF é mera “lei constitucional” (Colégio Pedro II). Constituição Jurídica (Hans Kelsen) Segundo Kelsen, a constituição é norma pura, puro dever-ser, dissociada de qualquer fundamento sociológico, filosófico ou político. Kelsen entende a constituição em 2 sentidos diferentes: (1) Sentido jurídico-positivo: é a constituição formal, escrita, que possui supremacia hierárquica formal (ápice da pirâmide normativa) e representa o fundamento de validade das demais normas jurídicas inferiores; (2) Sentido lógico-jurídico: é a norma hipotética fundamental, que está fora do direito posto. Trata-se do fundamento último, pressuposto lógico de todo o direito positivo, inclusive da constituição escrita. Concepção Culturalista (J.H.Meirelles Teixeira) Esta acepção desenvolve-se a partir da consideração de que a Constituição é um produto da cultura, pois assim como a cultura é o resultadoda atividade criativa humana, o Direito também o é. Para esta concepção, a Constituição se fundamenta simultaneamente em fatores sociais, nas decisões políticas fundamentais (frutos da vontade política do poder constituinte) e também nas normas jurídicas de dever ser cogentes. A constituição, como invenção humana, é resultado da cultura e, ao mesmo tempo, nela interfere (há uma simbiose recíproca). A constituição total é um objeto cultural que, em uma perspectiva unitária, abrange aspectos sociológicos, jurídicos, políticos, filosóficos e econômicos. Essa concepção total seria o resultado da cultura de uma determinada sociedade em um determinado momento histórico. Força Normativa da Constituição (Konrad Hesse) A constituição não configura apenas a expressão de uma dada realidade. Graças ao elemento normativo, a constituição ordena e conforma a realidade política e social. Konrad Hesse faz uma crítica à concepção sociológica de Lassalle, pois a constituição não é apenas um espelho da soma dos fatores reais de poder, já que a constituição tem força normativa, ou seja, ela é capaz de modificar e de interferir na realidade. A Constituição como processo político – A Constituição Aberta (Peter Haberle) A verdadeira constituição é o resultado (temporário) de um processo de interpretação aberto, historicamente condicionado e conduzido à luz da publicidade. Segundo Haberle, a constituição não se resume a um ato pontual do poder constituinte, pois a norma constitucional é sempre a norma interpretada por uma sociedade aberta de intérpretes (não apenas pelos juízes e Tribunais). A interpretação se desenvolve de forma contínua e pública no tempo e serve para atualizar o texto constitucional. A abertura da constituição ocorre, por exemplo, pela existência de mecanismos de alteração formal e informal da Constituição, pela utilização de conceitos jurídicos indeterminados e pela ausência de monopólio interpretativo. 4 Resumo Tabelado – Perfil @corujinha_juridica Teoria da Constituição Dirigente (J.J. Gomes Canotilho) A constituição dirige a atuação do Estado e de seus agentes, por meio de programas de ação, para concretizar determinados objetivos e finalidades. A constituição projeta uma situação ideal que o constituinte deseja que seja implementada no futuro. Essa constituição é típica do modelo de Estado Social. O prof. Canotilho entende que a vinculação do legislador ao dirigismo constitucional deve ser controlada principalmente por mecanismos de participação popular. No Brasil, temos um controle eminentemente judicial da constituição. Obs: O próprio prof. Canotilho tem revisto a sua tese, pois a constituição portuguesa, na atual realidade, não consegue dirigir sozinha o Estado, já que Portugal faz parte da União Europeia. Assim, o dirigismo encontra-se em outro nível, não apenas na constituição, mas também nas normas de direito internacional da União Europeia. Constituição Simbólica (Marcelo Neves) A atividade legislativa, inclusive a constituinte, pode possuir uma natureza eminentemente simbólica, visando atender objetivos políticos diversos da produção de normas jurídicas, dando origem a uma legislação simbólica ou a uma constituição simbólica. Ex1: o objetivo de determinada constituição pode ser o de confirmar valores sociais de determinados grupos dominantes. Um exemplo disso é a criminalização do aborto na Alemanha. Ex 2: o objetivo pode ser o de fortalecer a confiança do cidadão no governo ou no Estado. Trata-se da chamada legislação álibi, que serve para esvaziar pressões populares contra o Estado, embora não se pretenda dar efetividade alguma ao que foi legislado. Um exemplo são as cartas de direitos fundamentais que existem em Estados ditatoriais. Ex 3: o objetivo pode ser o de adiar a solução de determinados conflitos sociais. É uma espécie de compromisso dilatório. Um exemplo é a norma programática. É a constituição cujo simbolismo é maior que seus efeitos práticos. Para Marcelo Neves, a CF/88 é simbólica por ter um elevado número de normas programáticas e dispositivos de alto grau de abstração. Marcelo Neves afirma que a constitucionalização simbólica tem como objetivos confirmar determinados valores sociais, desejando-se apenas uma vitória legislativa e fortalecer a confiança do cidadão no governo ou no Estado, por meio da legislação álibi, por meio da qual se esvaziam pressões políticas e apresentam o Estado como sensível a expectativas dos cidadãos, porém sem efetividade. Por fim, teria como terceiro objetivo adiar a solução de conflitos sociais, por meio de compromissos dilatórios, postergando-se a verdadeira decisão para o futuro. (TJ/CE/2018) A preocupação com a implementação de dispositivos constitucionais e, em particular, de suas promessas sociais, não é central. As controvérsias constitucionais são decididas com base nos códigos da política e conforme conflitos de interesse. Nessa luta, acabam preponderando os interesses dos grupos mais poderosos, dos denominados “sobrecidadãos”, que conseguem utilizar a Constituição e o Estado em geral como instrumento para satisfazer seus interesses. A juridicidade da Constituição fica comprometida pela corrupção da normatividade jurídica igualitária e impessoal, conforme o binômio legal-ilegal. As controvérsias constitucionais são decididas com base no código do poder.S. Lunardi & D. Dimoulis. Resiliência constitucional: compromisso maximizador, consensualismo político e desenvolvimento gradual. São Paulo: Direito GV, 2013, p. 15 (com adaptações). A concepção de Constituição a respeito da qual o texto precedente discorre denomina-se constituição simbólica. 5 Resumo Tabelado – Perfil @corujinha_juridica Constituição em Branco Não prevê regras e limites para o exercício do poder constituinte derivado reformador. Constituição Dúctil ou Constituição Suave Gustavo Zagrebelsky Idealizada pelo jurista italiano Gustavo Zagrebelsky (constituzione mite). É aquela que não define ou impõe uma forma de vida, mas assegura condições possíveis para o exercício dos mais variados projetos de vida. Reflete o pluralismo ideológico, moral, político e econômico existente na sociedade. Constituição dúctil (Constituição suave): Segundo o jurista italiano Gustavo ZAGREBELSKY (costituzione mite), nas sociedades pluralistas atuais, dotadas de certo grau de relativismo e caracterizadas pela diversidade de interesses, ideologias e projetos, o papel da Constituição não deve consistir na realização direta de um projeto predeterminado da vida comunitária, cabendo-lhe tão somente a tarefa básica de assegurar as condições possíveis para uma vida em comum. Na imagem utilizada por ZAGREBELSKY, o direito constitucional é equiparado a um conjunto de “materiais de construção”, sendo a Constituição apenas a plataforma de partida para a construção do edifício concreto, cuja obra seria resultante das combinações desses materiais feitas pela “política constitucional”. O adjetivo “dúctil” ou “suave” (“mite”) é utilizado com o intuito de expressar a necessidade de a Constituição acompanhar a descentralização do Estado e refletir o pluralismo social, político e econômico. A “ductilidade constitucional” deve ser associada a “coexistência” e “compromisso”, com uma visão política de “integração através da rede de valores e procedimentos comunicativos”. Constituição Unitextual ou Orgânica Rechaça a ideia de existência de um bloco de constitucionalidade, visto que a Constituição seria disposta em uma estrutura documental única. Constituição Subconstitucional Constituição subconstitucional admite a constitucionalização de temas excessivos e o alçamento de detalhes e interesses momentâneos ao patamar constitucional. Para Uadi Lammêgo Bulos, citando Hild Krüger, as constituições só devem trazer aquiloque interessa à sociedade como um todo, sem detalhamentos inúteis. Esse excesso de temas forma as constituições substitucionais, que são normas que, mesmo elevadas formalmente ao patamar constitucional, não o são, porque encontram-se limitada nos seus objetivos. Constituição Oral É “aquela em que o chefe supremo de um povo reclama, de viva voz, o conjunto de normas que deverão reger a vida em comunidade” (BULOS, 2014, p. 108). Constituição Processual, Instrumental ou Formal É um "instrumento de governo definidor de competências, regulador de processos e estabelecedor de limites à acção política" (Canotilho). Seu objetivo é definir competências, para limitar a ação dos Poderes Públicos, além de representar apenas um instrumento pelo qual se eliminam conflitos sociais. Constituição Chapa Branca O intuito principal da Constituição é tutelar interesses e até mesmo privilégios tradicionalmente reconhecidos aos integrantes e dirigentes do setor público. 6 Resumo Tabelado – Perfil @corujinha_juridica A Constituição é fundamentalmente um conjunto normativo “destinado a assegurar posições de poder a corporações e organismos estatais ou paraestatais. É a visão da Constituição “chapa-branca”, no sentido de uma “Lei Maior da organização administrativa”. Apesar da retórica relacionada aos direitos fundamentais e das normas liberais e sociais, o núcleo duro do texto preserva interesses corporativos do setor público e estabelece formas de distribuição e de apropriação dos recursos públicos entre vários grupos. Constituição Ubíqua Onipresença das normas e valores constitucionais no ordenamento jurídico. Parte-se da constatação de que os conflitos forenses e a doutrina jurídica foram impregnados pelo direito constitucional. A referência a normas e valores constitucionais é um elemento onipresente no direito brasileiro pós-1988. Essa “panconstitucionalização” deve-se ao caráter detalhista da Constituição, que incorporou uma infinidade de valores substanciais, princípios abstratos e normas concretas em seu programa normativo. Transconstitucionalismo É fenômeno pelo qual diversas ordens jurídicas de um mesmo Estado, ou de Estados diferentes, se entrelaçam para resolver problemas constitucionais” (BULOS, 2014, p. 90) Constituição.com ou “Crowsaourcing” “É aquela cujo projeto conta a opinião maciça dos usuários da internet, que, por meio de sites de relacionamentos, externam seu pensamento a respeito dos temas a serem constitucionalizados. Foi a Islândia que, pioneiramente, no ano de 2011, fez uma ‘constituição.com’ (crowdsourcing)” (BULOS, 2014, p. 112). Constituição Liberal - Patrimonialista Objetiva preponderantemente garantir os direitos individuais, preservando fortes garantias ao direito de propriedade e procurando limitar a intervenção estatal na economia. Constituição Principiológica e Judicialista Leitura da Constituição de 1988 com base nas seguintes características: 1) importância crucial dos direitos fundamentais, incluindo os sociais, sendo a Constituição de 1988 um texto denso exigente, limitando a liberdade do legislador e impondo sua implementação; 2) centralidade dos princípios constitucionais que se multiplicam e adquirem relevância prática e aplicabilidade imediata, desde que sejam adotados métodos de interpretação abertos, evolutivos e desvinculados da textualidade das regras, em particular a ponderação de princípios e/ou valores; 3) importância do Poder Judiciário que se torna protagonista da Constituição de 1988, em razão da ampliação e da intensificação do controle de constitucionalidade e da incumbência de implementar o projeto constitucional mediante aplicação de métodos “abertos” de interpretação. Algumas curiosidadades O que é sentimento constitucional? O conceito de sentimento constitucional foi cunhado por Pablo Lucas Verdu, pois, segundo o autor, a Constituição e os direitos fundamentais para serem efetivos não dependem apenas de aspectos técnico-jurídicos, mas também de uma consciência social em torno desses direitos, ou seja, as disposições jurídicas para serem efetivas necessitam de um mínimo de reconhecimento social. Esses aspectos psico-sociológicos configuram o chamado sentimento constitucional. Assim, ainda segundo o autor, o Estado Moderno necessita criar laços de fraternidade 7 Resumo Tabelado – Perfil @corujinha_juridica e harmonia, baseados em noções como as de patriotismo, cidadania, nacionalidade e outros, entre seus cidadãos, que façam com que eles cumpram as normas e mantenham a integridade do Estado. O que é transconstitucionalismo O transconstitucionalismo, trazido pelo professor Marcelo Neves, traz a ideia de entrelaçamentos entre ordens jurídicas constitucionais para a solução de problemas comuns e constitui o fato de uma determinada situação concreta poder ser tratada igualmente na legislação interna, na legislação internacional e na legislação supranacional, em um verdadeiro fenômeno de “globalização do direito constitucional doméstico”. Esse conceito não dispõe sobre a existência de uma constituição global, em que as constituições nacionais seriam hierarquicamente submetidas a essa constituição superior, mas sim sobre a existência de problemas jurídico-constitucionais que perpassam às distintas ordens jurídicas, impondo-se um diálogo entre estas ordens jurídicas, possibilitando que os problemas que lhes são comuns tenham um tratamento harmonioso e reciprocamente adequado. Ex: O caso da Lei de Anistia, em que o STF entende pela constitucionalidade da concessão de anistia aos agentes políticos da ditadura militar, já a Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) entende que, de acordo com o Pacto de San José da Costa Rica, os agentes políticos não devem ser anistiados. Desse modo, o transconstitucionalismo sugere um debate entre problemas constitucionais internos com as disposições de ordens externas à nacional. Constitucionalismo do Porvir ou do Futuro O constitucionalismo do porvir ou do futuro visa aperfeiçoar um conjunto de ideias avaliadas a longo prazo. É a esperança de dias melhores da evolução humana. Uadi Lammêgo Bulos define que o “constitucionalismo do porvir ou do futuro proporcionará o aperfeiçoamento de um conjunto de ideias que foram avaliadas ao longo do tempo. Sua concepção parte da esperança de dias melhores, numa etapa vindoura da evolução humana. Espera-se que a constituição do futuro propicie o ponto de equilíbrio entre as concepções hauridas do constitucionalismo moderno e os excessos do constitucionalismo contemporâneo” (BULOS, 2014, p. 97-98). Alguns valores que estariam ligados ao constitucionalismo do porvir ou constitucionalismo do futuro são: veracidade, solidariedade, continuidade, participatividade, integracionalidade, universalidade. O que é Constituição Biomédica, Constituição Biológica ou Bioconstituições? As Constituições Biomédicas, Biológicas ou Bioconstituições são “aquelas que consagram normas assecuratórias da identidade genética do ser humano, visando reger o processo de criação, desenvolvimento e utilização de novas tecnologias científicas. Visam assegurar a dignidade humana, salvaguardando biodireitos e biobens”. O que é Constituição Horizontal? A Constituição não é uma estrutura do topo da hierarquia do sistema jurídico, mas de coordenação. Diferente da figura clássica da pirâmide de Kelsen. 8 Resumo Tabelado – Perfil @corujinha_juridica Em que consiste a Constituição em Branco (Blanko-Verfassung)? Uadi Lammêgo Bulos define a Constituição em Branco (Blanko-Verfassung) como “aquela que não consagra limitações explícitas ao poder de reforma constitucional. O processo de sua mudança subordina à discricionariedade dos órgãos revisores, que, porsi próprios, ficam encarregados de estabelecer as regras para a propositura de emendas ou revisões constitucionais” (BULOS, 2014, p. 107). O defensor dessa concepção é Siegenthaler. Por fim, segundo Uadi Lammêgo Bulos, as Constituições fixas foram exemplos de cartas ou Constituições em branco (BULOS, 2014, p. 107). Novo Constitucionalismo Latino Americano ou Constitucionalismo Andino ou Constitucionalismo Indígena Conforme afirmam Roberto Viciano Pastor e Rubén Martínez Dalmau, o Novo Constitucionalismo Latino Americano propõe uma diversidade cultural e de identidade, sedimentando-se na ideia de Estado plurinacional e, assim, revendo os conceitos de legitimidade e participação popular, especialmente de parcela da população historicamente excluída dos processos de decisão, como a população indígena. Esse Constitucionalismo possui como representantes as Constituições do Equador e da Bolívia. William Marques e Germana Moraes afirmaram que o Novo Constitucionalismo Americano parte da construção de um novo paradigma ecocêntrico, baseado em uma noção de ecologia profunda em superação ao paradigma antropocentrista clássico. Esse posicionamento enquadra o Novo Constitucionalismo Latino Americano como um constitucionalismo contra hegemônico, por romper com a lógica antropocentrista tradicional, que assenhora a natureza, fazendo-a objeto da exploração liberal; e, principalmente, por ser inclusivo, agregando ao processo constituinte grupos humanos essenciais à formação latino-americana como quilombolas e indígenas, que sempre sofreram forte exclusão dentro do constitucionalismo liberal. De todo o visto, pode-se afirmar que o Novo Constitucionalismo latino tem como pilares inolvidáveis: a reestruturação dos Estado Latino-Americanos; a inclusão de grupos étnicos fundamentais ao processo histórico dos países dessa região e que foram historicamente excluídos pelo projeto constituinte liberal; e uma visão ecocêntrica da realidade, baseada em uma noção de ecologia profunda. O que é subconstituição ou constituições subconstitucionais? Subconstituição ou constituições subconstitucionais “é o excesso de temas constitucionalizados. (...) Podem ser definidas como um conjunto de normas que, 9 Resumo Tabelado – Perfil @corujinha_juridica mesmo elevadas formalmente ao patamar constitucional, não o são, pois que limitadas nos seus objetivos. Demonstram preocupações momentâneas, interesses esporádicos, próprios do tempo em que foram elaboradas. Em geral, as subconstituições não servem para o futuro, pois já nascem divorciadas do sentido de estabilidade e perpetuidade que deve encampar o ato de feitura dos documentos supremos que pretendem ser duradouros” (BULOS, 2014, p. 111). O expoente dessa concepção é Hild Kruger. Em resumo, para Hild Kruger, uma Constituição só deve ocupar-se daquilo que interesse para a sociedade como um todo, sem particularizações e detalhamentos inúteis (BULOS, 2014, p. 111). Classificação das Constituições Quanto à origem Democrática: Igualmente denominada promulgada, popular ou votada, esta Constituição tem seu texto construído por intermédio da participação do povo, de modo direto ou indireto (por meio de representantes eleitos). Outorgada: Considera-se outorgada (ou imposta, ditatorial, autocrática e carta constitucional) a Constituição que é construída e estabelecida sem qualquer resquício de participação popular, sendo imposta aos nacionais como resultado de um ato unilateral do governante. O povo não participa do seu processo de formação, sequer indiretamente. Cesarista: Similarmente à outorgada, a Constituição intitulada cesarista tem seu texto elaborado sem a participação do povo. No entanto, e diferentemente daquela, para entrar em vigor dependerá de aprovação popular que a ratifique depois de pronta. Não nos parece um texto democrático porque a participação popular se dá apenas formalmente, através da concordância popular a um documento já pronto, sem possibilidade de inserção de conteúdo novo. Dualista ou Convencionadas: Também intituladas pactuadas, as Constituições dualistas — absolutamente antiquadas em face do constitucionalismo contemporâneo —são formadas por textos constitucionais que nascem do instável compromisso entre forças opositoras, no caso entre o monarca e o Poder Legislativo (representação popular), de forma que o texto constitucional se constitua alicerçado simultaneamente em dois princípios antagônicos: o monárquico e o democrático. Quanto à estabilidade (mutabilidade ou processo de modificação) Imutável: Reconhecida também pelos termos "granítica", "intocável" e "permanente", é uma Constituição dotada de uma fantasiosa pretensão à eternidade. Não permite qualquer mudança de seu texto, pois não prevê procedimento de reforma, ebaseia-se na crença de que não há órgão constituído com legitimidade suficiente para efetivar alterações num texto criado por uma "entidade suprema e superior". Transitoriamente Imutável: Visando preservar a redação original de seu texto nos primeiros anos de vigência, determinadas Constituições impedem a reforma de seus dispositivos por certo período. Foi o que fez a Constituição Imperial de 1824, que estabeleceu, no art. 174 que seu texto somente poderia ser modificado após 4 anos de sua vigência. 10 Resumo Tabelado – Perfil @corujinha_juridica Fixa: Igualmente intitulada silenciosa — já que não há em seu texto o procedimento de modificação de seus dispositivos —, reconhece a possibilidade de seu texto sofrer reforma, porém apenas pelo órgão que a criou (poder constituinte originário). Hoje são consideradas relíquias históricas. Rígida: A alteração desta Constituição é possível, mas exige um processo legislativo mais complexo e solene do que aquele previsto para a elaboração das demais espécies normativas, infraconstitucionais. Tais regras diferenciadas e rigorosas são estabelecidas pela própria Constituição, e tornam a alteração do texto constitucional mais complicada do que a feitura das leis comuns. Flexível: Contrapõe-se à rígida, uma vez que pode ser modificada por intermédio de um procedimento legislativo comum, ordinário. Transitoriamente Flexível: Possuidora de flexibilidade temporária, autoriza durante certo período a alteração de seu texto através de um procedimento mais simples, baseado no rito comum; vencido este primeiro estágio, passa a somente permitir a modificação de suas normas por intermédio de um mecanismo diferenciado, quando, então, passa a ser considerada rígida. Tal Constituição não é ao mesmo tempo flexível e rígida (é primeiro flexível, e depois passa a condição de documento rígido); por isso não pode ser intitulada "semirrígida" ou "semiflexível" (tipologia que será apresentada no item seguinte) Semirrígida: Estamos diante de uma Constituição semirrígida quando o mesmo documento constitucional pode ser modificado segundo ritos distintos, a depender de que tipo de norma esteja para ser alterada. Neste tipo de Constituição, alguns artigos do texto (os que abrigam os preceitos mais importantes) compõe a parte rígida, de forma que só possam ser reformados por meio de um procedimento diferenciado e rigoroso, enquanto os demais (que compõe a parte flexível) se alteram seguindo processo menos complexo, menos dificultoso. Quanto à forma Escrita: É a Constituição na qual todos os dispositivos são escritos e estão inseridos de modo sistemático em um único documento, de forma codificada —por isso diz- se que sua fonte normativa é única. Não escrita: É aquela Constituição na qual as normas e princípios encontram-se em fontes normativas diversas, todas de natureza constitucional e de mesmo patamar hierárquico, sem qualquer precedência de uma sobre as demais. Nas Constituições não escritas, as normas constitucionaisestão esparsas e podem ser encontradas tanto nos costumes e na jurisprudência dos Tribunais, como nos acordos, convenções e também nas leis. Vê-se, pois, que a Constituição não escrita não possui somente normas não escritas; ao contrário, é formada pela junção destas com os textos escritos. Quanto ao modo de elaboração Dogmática: Também denominada ortodoxa, traduz-se num documento necessariamente escrito, elaborado em uma ocasião certa, historicamente determinada, por um órgão competente para tanto. Histórica: Sempre não escrita, é uma Constituição que se constrói aos poucos, em um lento processo de filtragem e absorção de ideais por vezes contraditórios; não 11 Resumo Tabelado – Perfil @corujinha_juridica se forma de uma só vez como as dogmáticas. Em verdade, é o produto da gradativa evolução jurídica e histórica de uma sociedade. Quanto à extensão Analítica: Sua confecção se dá de maneira detalhada, já que regulamenta todos os assuntos considerados relevantes para a organização e funcionamento do Estado. Todavia, referida Constituição não se preocupa em cuidar apenas de matérias constitucionais, ao contrário, descreve os pormenores da vida no Estado, através de normas de conteúdo dispensável à estruturação estatal. Concisa: Sintética (concisa ou reduzida) é a Constituição elaborada de forma breve, com preocupação única de enunciar os princípios básicos para a estruturação estatal, mantendo-se restrita aos elementos substancialmente constitucionais. Quanto ao conteúdo Material: Definida a partir de critérios que envolvem o conteúdo das normas, em uma Constituição deste tipo considera-se constitucional toda norma que tratar de matéria constitucional, independentemente de estar tal diploma inserido ou não no texto da Constituição. Formal: Nesta acepção, constitucional são todas as normas inseridas no texto da Constituição, independentemente de versarem ou não sobre temas tidos por constitucionais, isto é, assuntos imprescindíveis à organização política do Estado. Em outros termos, são constitucionais os preceitos que compõem o documento constitucional, ainda que o conteúdo de alguns destes preceitos não possa ser considerado materialmente constitucional. As explicações postas acima permitem as seguintes conclusões: (1) o sentido formal de uma Constituição só é possível se ela for escrita, ou seja, se possuir todas assuas normas agregadas em um único documento. É justamente este texto codificado e sistematizado que reunirá a totalidade das normas e princípios constitucionais; (2)na acepção formal, como só podem ser consideradas constitucionais as normas integradas ao texto da Constituição, todas as demais normas, independentemente do conteúdo, serão consideradas infraconstitucionais; (3) todas as normas infraconstitucionais, independentemente da matéria que regulem, são inferiores à Constituição, por isso lhe devem respeito e obediência; (4) qualquer norma infraconstitucional que contrarie a Constituição será considerada inconstitucional; (5)por último, não há hierarquia normativa entre as normas constitucionais; todas possuem o mesmo status, a mesma dignidade normativa, independentemente de qual seja seu conteúdo. Quanto à finalidade Garantia: Esta Constituição também pode ser denominada "Constituição-quadro". É aquela que restringe o poder estatal, criando esferas de não ingerência do poder público na vida dos indivíduos. Por possuir um corpo normativo repleto de direitos individuais oponíveis ao Estado, diz-se que traz para os sujeitos liberdades- negativas ou liberdades-impedimentos. Balanço: Igualmente intitulada "Constituição-registro", é própria dos regimes socialistas. Esta tipologia constitucional, cujo "olhar" se volta para o presente, procura explicitar o desenvolvimento atual da sociedade e ser um espelho fiel capaz de traduzir os patamares em que se encontram a economia e as instituições políticas. 12 Resumo Tabelado – Perfil @corujinha_juridica Dirigente: Consagra um documento engendrado a partir de expectativas lançadas ao futuro, arquitetando um plano de fins e objetivos que serão perseguidos pelos poderes públicos e pela sociedade. É marcada, pois, pela presença de programas e projetos voltados à concretização de certos ideais políticos. Comum em seu texto é a presença de normas de eficácia programática, destinadas aos órgãos estatais com a inequívoca finalidade de fixar os programas que irão guiar os poderes públicos na consecução dos planejamentos traçados. Quanto à interpretação Nominalista: Possui normas tão precisas e inteligíveis que para ser compreendida só depende do método interpretativo gramatical ou literal. Todas as possíveis ocorrências constitucionais da vida fática já encontram, previamente, resposta no texto constitucional: basta aplicar na literalidade a norma jurídica cabível na hipótese que solucionada estará a controvérsia. Semântica: Em sentido inverso à nominalista, Constituição semântica é aquela cujo texto exige a aplicação de uma diversidade de métodos interpretativos para ser realmente entendido. Nesta tipologia, onde se enquadram os documentos constitucionais atuais, a interpretação literal não é suficiente à compreensão e deve ser aliada a diversos outros processos hermenêuticos no intuito de viabilizar uma ampla assimilação do documento constitucional. Quanto à correspondência com a realidade = critério ontológico Desenvolvido em meados do século XX pelo alemão Karl Loewenstein, este critério pretende avaliar o grau de comunicabilidade entre o texto constitucional e a realidade a ser normatizada, partindo de uma teoria ontológica das Constituições. Vê-se que esta classificação se define a partir de um parâmetro extrínseco à Constituição. Normativa: Nesta Constituição há perfeita sintonia entre o texto constitucional e a conjuntura política e social do Estado, de forma que a limitação ao poder dos governantes e a previsão de direitos à população sejam estritamente observadas e cumpridas. Nominativa: Esta já não é capaz de reproduzir com exata congruência a realidade política e social do Estado, mas anseia chegar a este estágio. Seus dispositivos não são, ainda, dotados de força normativa capaz de reger os processos de poder na plenitude, mas almeja-se um dia alcançar a perfeita sintonia entre o texto (Constituição) e o contexto (realidade). Nossa Constituição de 1988 nasceu com o ideal de ser normativa mas, obviamente, não conquistou essa finalidade, pois ainda hoje existem casos de absoluta ausência de concordância entre o texto constitucional e a realidade. Semântica: É a Constituição que nunca pretendeu conquistar uma coerência apurada entre o texto e a realidade, mas apenas garantir a situação de dominação estável por parte do poder autoritário. Típica de estados ditatoriais, sua função única é legitimar o poder usurpado do povo, estabilizando a intervenção dos ilegítimos dominadores de fato do poder político. Quanto à ideologia ou quanto à dogmática Eclética ou Heterogênea: Nesta tipologia constitucional o texto constitucional é produto de uma composição variada de acordos heterogêneos, que denota Pluralidade de ideologias (muitas vezes colidentes) e sinaliza a ocorrência de 13 Resumo Tabelado – Perfil @corujinha_juridica possíveis duelos entre os diversos grupos políticos, a serem pacificados pelos operadores jurídicos Ortodoxa: Esta Constituição é construída tendo por base um pensamento único, que afasta o pluralismo na medida em que descarta qualquer possibilidade de convivência entre diferentes grupos políticos e distintas teorias. Só há espaço para uma exclusiva ideologia -não há espaço para conciliação de doutrinas opostas. Quanto à unidade documental(sistemática) Esta classificação só tem algum sentido para as Constituições escritas, pais é o texto escrito que será unitextual (dando origem à Constituição orgânica) ou pluritextual (estabelecendo a Constituição inorgânica). Orgânica: Constituição orgânica é aquela disposta em uma estrutura documental única, na qual todos os dispositivos estão articulados de modo coerente e lógico. Não há espaço para identificação de normas constitucionais fora da Constituição - esta última exaure os dispositivos constitucionais, não sendo possível a existência de normas com valor constitucional que estejam fora de seu texto. Inorgânica: É formada por diversas estruturas documentais, ou seja, suas normas estão dispersas em variados documentos, pois diferentes textos irão compor o que denominaremos "Constituição". Quanto ao sistema Esta classificação divide os textos constitucionais em principiológicos e preceituais, a depender da preponderância de regras ou princípios, vale dizer, do grau de abstração das normas que predominam. Principiológica: Nesta os princípios ganham relevo, são as normas que preponderam. E como princípios possuem grau de abstração significativo, para serem concretizados necessitarão de mediação legislativa ou judicial. Preceitual: Constituído conferindo primazia às regras, o texto da Constituição preceitua) possui normas com alto grau de precisão e especificidade, o que permite uma imposição direta e coercitiva de seus dispositivos. Em virtude da predominância de normas com grau superior de determinabilidade, as Constituições preceituais tendem a ser excessivamente detalhistas. Quanto ao local da decretação Heteroconstituição (ou Constituição heterônoma): A heteroconstituição é bastante incomum e causa justificável perplexidade, afinal o documento Constitucional vai ser feito fora do Estado onde suas normas produzirão efeitos. Autoconstituição: Também intitulada autônoma, é a Constituição elaborada dentro do próprio Estado que irá estruturar normativamente e reger. Quanto ao papel da Constituição ou função desempenhada pela Constituição A função que será desempenhada pela Constituição no ordenamento jurídico dá origem à Constituição-lei, à Constituição-moldura e à Constituição-fundamento (ou Constituição-total). Constituição-Lei: Nesta acepção têm-se Constituições equiparadas às demais leis do ordenamento, desprovidas de status hierárquico diferenciado. Nesse sentido, como as normas constitucionais estão em idêntico patamar da legislação ordinária, 14 Resumo Tabelado – Perfil @corujinha_juridica não possuindo superioridade em relação a estas, não são capazes de moldar a atuação do legislador e funcionam, unicamente, como diretrizes não vinculantes. Constituição-Moldura: Nesta concepção a Constituição é só a moldura de um quadro vazio, funcionando como limite à atuação do legislador ordinário, que não poderá atuar fora dos limites previamente estabelecidos. Dessa forma, a preocupação da jurisdição constitucional seria, tão somente, a de verificar se o legislador agiu dentro dos contornos da moldura constitucional, isto é, se o "desenho" legislativo está dentro do quadro ou se extrapolou as bordas previamente definidas. Constituição-Fundamento: Esta Constituição diferencia as normas constitucionais das demais, na medida em que as situa num plano de superioridade valorativo que as torna cogentes para legisladores e indivíduos. A atuação do legislador, neste caso, torna-se significativamente abreviada, vez que seu papel está reduzido a interpretar as normas constitucionais e efetiva-las. Quanto ao conteúdo- ideológico Proposta por André Ramos Tavares, esta classificação visa identificar o conteúdo ideológico que permeia a construção do texto constitucional. Liberal: Constituições liberais visam delimitar duas coisas: • o exercício do poder estatal, assegurando liberdades individuais oponíveis ao Estado, e • as garantias que asseguram a realização dos direitos por parte dos indivíduos. São Constituições que veem o Estado circunscrito às funções de repressão e proteção, despossuído de políticas de desenvolvimento social e econômico. Social: As Constituições sociais passam a consagrar em seus textos não só direitos relacionados à liberdade, mas também prerrogativas de cunho social, cultural e econômico. A atuação do Estado deixa de ser meramente negativa, como era nas Constituições liberais, para se tornar positiva, na medida em que fica claro que as políticas estatais são eficientes vetores para o alcance de uma igualdade material. Classificação da CF/88 * Origem: Promulgada * Forma: Escrita * Sistemática: Codificada * Modo de Elaboração: Dogmática * Conteúdo: Formal * Extensão: Analítica * Estabilidade: Rígida * Ideologia: Eclética * Origem de Decretação: Autoconstituição * Sistema: Principiológica * Finalidade: Dirigente * Correspondência com a Realidade: Normativa (prevalece) * Conteúdo Ideológico: Social Outras Classificações Suave Pensada pelo jurista italiano Gustavo Zagrebelsky, "Costituzione mite" (ou leve, soft, dúctil) é aquela que, numa sociedade extremamente diversificada e fragmentada por interesses plurais, não prevê um único modo de vida e o estabelece como parâmetro exclusivo a ser seguido por seus cidadãos. 15 Resumo Tabelado – Perfil @corujinha_juridica Plástica Enquanto Pinto Ferreira preceitua ser a Constituição plástica um sinônimo de Constituição flexível, os demais veem o termo "plástica" como caractere que confere ao texto constitucional certa maleabilidade, que o permite acompanharas oscilações típicas da realidade fática. Seria, portanto, uma Constituição que permitiria constantes releituras, cujo texto seria permanentemente reinterpretado para melhor acompanhar as mutações da sociedade. Expansiva Com a pretensão de dar conta de textos constitucionais que, comparativamente aos anteriores que regiam a vida daquele mesmo Estado, têm seu conteúdo ampliado, essa classificação, apresentada por Raul Machado Horta, indica Constituições que conferem juridicidade a novas situações e estendem o tratamento jurídico de diversos outros temas já presentes nos documentos constitucionais anteriores. Em branco Nesta Constituição as alterações no texto são viáveis, no entanto, os aspectos procedimentais que orientarão as mudanças não estão previstos na Constituição. A reforma, se for feita, se subordinará ao regramento imposto pelo órgão revisor, que estipulará as regras formais e os obstáculos de conteúdo que deverão ser observados na reestruturação do documento. Aplicabilidade das Normas Constitucionais Classificação de José Afonso da Silva As normas de eficácia plena são aquelas capazes de produzir todos os seus efeitos essenciais simplesmente com a entrada em vigor da Constituição, independentemente de qualquer regulamentação por lei. São, por isso, dotadas de aplicabilidade imediata, direta e integral. Por seu turno, as normas de eficácia contida são aquelas que também estão aptas para a produção de seus plenos efeitos desde a promulgação da Constituição (aplicabilidade imediata), mas que podem vir a ser restringidas. O direito nelas previsto é imediatamente exercitável, com a simples promulgação da Constituição, mas pode ser, no futuro, restringido. As normas de eficácia limitada são aquelas que só produzem seus plenos efeitos depois da exigida regulamentação. Elas asseguram determinado direito, mas este não poderá ser exercido na plenitude enquanto não for regulamentado pelo legislador ordinário. Foram divididas pelo Professor José Afonso da Silva em dois grupos: as definidoras de princípios institutivos(organizativos ou orgânicos) e as definidoras de princípios programáticos. As normas de eficácia limitada definidoras de princípiosorganizativos são aquelas pelas quais o legislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuições de órgãos ou entidades, para que o legislador ordinário os estruture posteriormente, mediante lei. As normas de eficácia limitada definidoras de princípios programáticos são aquelas pelas quais o constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente, determinados interesses, limitou-se a lhes traçar as metas para serem cumpridos pelos seus órgãos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas atividades, visando à realização dos fins sociais do Estado. Tais normas, embora não produzam plenos efeitos imediatos, elas 16 Resumo Tabelado – Perfil @corujinha_juridica possuem o que se chama eficácia negativa, que se desdobra em eficácia paralisante e eficácia impeditiva. Eficácia Paralisante Eficácia Impeditiva É a propriedade jurídica que as normas programáticas têm de revogar as disposições legais contrárias aos seus comandos, ou seja, as normas infraconstitucionais anteriores não serão recepcionadas se com ela incompatíveis. A norma programática tem o condão de impedir que sejam editadas normas contrárias ao seu espírito, é dizer: as normas programáticas servem de parâmetro para o controle de constitucionalidade. A norma programática serve, ainda, como diretriz interpretativa da Constituição, vez que o intérprete não pode desprezar seu comando quando da interpretação do texto constitucional. Classificação de Maria Helena Diniz Para a autora Maria Helena Diniz, as normas constitucionais, segundo sua eficácia, dividem-se em: (1) normas com eficácia absoluta (ou supereficazes) - São consideradas imutáveis, não podendo ser emendadas; como exemplo temos os princípios constitucionais sensíveis e as chamadas cláusulas pétreas; (2) normas com eficácia plena- Equivalem às normas de eficácia plena do Prof. José Afonso da Silva; (3) normas com eficácia relativa restringível - Equivalem às normas de eficácia contida do Prof. José Afonso da Silva; (4) normas com eficácia relativa complementável ou dependente de complementação legislativa - Equivalem às normas de eficácia limitada do Prof. José Afonso da Silva, sendo dividas em: (1) normas de princípio institutivo; e (2) normas programáticas. Elementos da Constituição (José Afonso da Silva) ✓ Elementos orgânicos: são as normas reguladoras da organização do Estado e do Poder (ex: título “Da organização do Estado”); ✓ Elementos limitativos: são normas que limitam a ação dos poderes estatais em nome do Estado de Direito. Correspondem ao elenco dos direitos e garantias fundamentais. ✓ Elementos sócio-ideológicos: são normas que revelam o compromisso entre o Estado individualista e o Estado social. Ex: direitos sociais e normas da ordem econômica e financeira. ✓ Elementos de estabilização: são normas que visam solucionar conflitos constitucionais, defendendo o Estado e suas instituições democráticas. Ex: normas de jurisdição constitucional (ADI e ADC), intervenção federal, emendas constitucionais. ✓ Elementos formais de aplicabilidade: são dispositivos que estabelecem regras de aplicação da Constituição. Ex: preâmbulo, ADCT, art. 5º, §1º CRFB. 17 Resumo Tabelado – Perfil @corujinha_juridica Métodos de Interpretação Método Jurídico ou Hermenêutico Clássico (Ernest Fosthoff) Conforme afirma Bernardo Gonçalves o método jurídico “parte da afirmação de que a Constituição, apesar de suas particularidades, é uma lei, e como tal deve ser interpretada”. Desse modo, a Constituição é uma lei e, portanto, deve-se interpretá-la a partir dos métodos tradicionais de hermenêutica: ✓ Elemento Genético: busca investigar as origens dos conceitos utilizados pelo legislador. ✓ Elemento Gramatical ou Filológico: a análise deve ser realizada a partir das regras da gramática e da interpretação textual. ✓ Elemento Lógico: procura harmonia lógica das normas constitucionais. ✓ Elemento sistemático: busca a análise do todo. ✓ Elemento histórico: analisa o projeto de lei, as discussões que deram origem à elaboração da redação do texto legal. ✓ Elemento Teleológico ou Sociológico: busca a finalidade da norma. ✓ Elemento Popular: partindo dos “corpos intermediários”, tais como: partidos políticos, sindicatos, povo, etc. ✓ Elemento Doutrinário: parte da interpretação feita pela doutrina. ✓ Elemento Evolutivo: segue a linha de mutação constitucional. Método Tópico – Problemático ou Método da Tópica (Theodor Viehweg) Decorre de um problema concreto para a norma, atribuindo-se à interpretação um caráter prático na busca de solução de problemas. Nas palavras de Bernardo Gonçalves o método tópico-problemático “[...] assume as premissas de que a interpretação constitucional é dotada de caráter prático (voltada a resolução de um problema concreto, pela aplicação da norma ao caso concreto) e um de caráter aberto ou indeterminado da lei constitucional (permitindo-se, assim, múltiplas interpretações)”. Por seu turno, segundo Novelino: “O método tópico-problemático tem como ponto de partida a compreensão prévia do problema e da constituição e de apoio o consenso ou o senso comum, os quais são revelados, e.g., pela doutrina dominante ou pela jurisprudência pacífica”. Problema-norma (estudo da norma através de um problema) Método Hermenêutico- Concretizador (konrad Hesse) Pré-compreensões Conforme ensina Bernardo Gonçalves “tem por ponto de partida o fato de que a leitura de qualquer texto, o que inclui o texto constitucional, se inicia de pré-compreensões já presentes no intérprete, a quem cabe a tarefa de concretizar a norma, sempre para e a partir de uma situação histórica concreta. Nesses termos, a interpretação constitucional nada mais é do que um processo de concretização”. Parte-se do pressuposto de que, por não haver interpretação constitucional dissociada de problemas concretos, interpretação e aplicação consistem em um processo único. Ou seja, parte-se da Constituição para o problema, a partir dos seguintes pressupostos interpretativos: (1) Pressupostos Subjetivos: o intérprete vale de suas pré-comprensões para obter o sentido da norma. (2) Pressupostos Objetivos: o intérprete atua como mediador entre a norma e a situação concreta, tendo como pano de fundo a realidade social. (3) Círculo Hermenêutico: o motivo do subjetivo para o objetivo, até o interprete alcançar o sentido da norma. 18 Resumo Tabelado – Perfil @corujinha_juridica Norma-Problema: parte-se de pré-comprensões para se chegar ao sentido da norma / Interpretação concretizadora / Constituição tem força para compreender e alterar a realidade. Método Científico- Espiritual Ou Método Valorativo Sociológico (Rudolf Smend) valores subjacentes A interpretação da norma constitucional não se fixa na literalidade puramente da norma, mas na realidade social e dos valores subjacentes do texto constitucional. Interpreta-se a Constituição como algo dinâmico e que se renova constantemente. Para Bernardo Gonçalves o método científico espiritual “atesta que a Constituição deve ter em conta as bases de valoração (ou ordens de valores) subjacentes ao texto constitucional, bem como o sentido e a realidade que ela possui como elemento do processo de integração – não apenas como norma-suporte, como queria Kelsen – mas, ainda, como perspectiva política e sociológica, de modo a absorver/superar conflitos, no sentido de preservar a unidade social” Não se utiliza apenas valores consagrados na Constituição, mas também valores extraconstitucionais, como a realidade social e a cultura do povo. Método Normativo- Estruturante (Frederic Muller) Texto e contexto Os doutrinadoresque defendem a aplicação desse método reconhece a incompatibilidade entre a norma jurídica e o texto normativo. Nesse sentido, Bernardo Gonçalves “trabalha com a concepção de que a norma jurídica não se identifica com o seu texto (expresso), pois ela é o resultado do processo de concretização”. Isso porque o teor literal da norma (elemento literal da doutrina clássica), que será considerado pelo intérprete, deve ser analisado à luz da concretização da norma em sua realidade social. Assim a norma terá de ser concretizada não pela atividade do legislador, mas também pela atividade do Judiciário, da administração, do governo, etc. Este método considera que a norma jurídica é diferente do texto normativo: aquela é mais ampla que este, pois resulta não só da atividade legislativa, mas igualmente da jurisdicional e da administrativa. Assim, para se interpretar a norma, deve-se utilizar tanto seu texto quanto a verificação de como se dá sua aplicação à realidade social (contexto) Parte-se do direito positivo para se chegar à norma. A norma seria o resultado da interpretação do texto aliado ao contexto. Texto da norma x Norma jurídica. A norma jurídica deve ser interpretada de acordo com o contexto Colhe elementos da realidade social para se chegar à norma. Método da Comparação Constitucional (Peter Haberle) Decorre da comparação de vários ordenamentos. Ressalta-se a comunicação entre várias constituições. Para Bernardo Gonçalves “ele consistiria na comparação de ordenamentos constitucionais – pela busca por pontos comuns ou divergentes entre dois ou mais ordenamentos jurídicos ou textos constitucionais – levando ainda, em consideração seus respectivos contextos” Comparação entre as constituições. Concretista da Constituição Aberta (Peter Haberle) Interpretação por todo o povo, não apenas pelos juristas. 19 Resumo Tabelado – Perfil @corujinha_juridica Princípios Instrumentais de Interpretação da Constituição e das Leis Princípio da Supremacia da Constituição Referida premissa interpretativa estabelece que, em virtude de a Constituição ocupar o ápice da estrutura normativa em nosso ordenamento, todas as demais normas e atos do Poder Público somente serão considerados válidos quando em conformidade com ela. Princípio da Interpretação conforme à constituição Não se presta à interpretação das normas constitucionais propriamente, e sim da legislação infraconstitucional. Este princípio encontra sua morada diante das chamadas normas polissêmicas ou plurissignificativas, isto é, aquelas que podem ser interpretadas de maneiras diversas. Há, no entanto, regras a serem observadas ante a utilização da interpretação conforme à Constituição: (1) se o texto do dispositivo é unívoco, isto é, não tolera interpretações múltiplas, não há que se falar em interpretação conforme; (2) não são aceitáveis violações à literalidade do texto, afinal o intérprete encontra seu limite de atuação no perímetro que envolve as possibilidades hermenêuticas do texto, não podendo, jamais, atuar como legislador positivo, criando norma nova a partir da tarefa interpretativa. Princípio da Presunção de Constitucionalidade das leis Como os poderes públicos extraem suas competências da Constituição, por consequência presume se que eles agem estritamente em consonância com esta. Isso confere às normas produzidas pelo Poder Legislativo (e também pelos demais Poderes, no exercício da função atípica de natureza legislativa) a presunção de serem constitucionais. Ressalte-se que essa presunção é apenas relativa, isto é, admite prova em contrário, o que autoriza que as normas (infraconstitucionais ou constitucionais derivadas) submetam-se ao controle de constitucionalidade. Princípio da Unidade da Constituição Evitar contradições e não há hierarquia entre as normas da CF. Dotado de acentuada importância, o princípio da unidade da Constituição visa conferir um caráter ordenado e sistematizado para as disposições constitucionais, permitindo que o texto da Carta Maior seja compreendido como um todo unitário e harmônico, desprovido de antinomias reais. Em decorrência desse princípio interpretativo, pode-se afirmar que não há hierarquia normativa, tampouco subordinação entre as normas constitucionais; eventuais conflitos entre as normas originárias serão, pois, sanados por meio da tarefa hermenêutica. É nesse sentido que no direito pátrio é inviável a declaração de inconstitucionalidade de uma norma constitucional em face de outra. Esse princípio determina que o texto da Constituição deve ser interpretado de forma a evitar contradições entre suas normas ou entre os princípios constitucionais em abstrato. Assim, não há antinomias reais no texto da Constituição; as antinomias são apenas aparentes. Segundo esse princípio, na interpretação deve-se considerar a Constituição como um todo, e não se interpretarem as normas de maneira isolada. Não há hierarquia entre as normas da CF. Princípio da Força Normativa (Konrad Hesse) Buscar eficácia Idealizado por Konrad Hesse, preceitua ser função do intérprete sempre "valorizar as soluções que possibilitem a atualização normativa, a eficácia e a permanência da Constituição". Destarte, deve o intérprete priorizar a interpretação que dê concretude à normatividade constitucional, jamais negando-lhes eficácia Esse princípio determina que toda norma jurídica precisa de um mínimo de eficácia, sob pena de não ser aplicada. Estabelece, portanto, que, na interpretação constitucional, deve- 20 Resumo Tabelado – Perfil @corujinha_juridica se dar preferência às soluções que possibilitem a atualização de suas normas, garantindo lhes eficácia e permanência. São reflexos: * Efeito Transcendente * Objetivação do Controle Difuso * Relativização da Coisa Julgada Princípio do Efeito Integrador ou Eficácia Integradora integração política e social Esse princípio busca que, na interpretação da Constituição, seja dada preferência às determinações que favoreçam a integração política e social e o reforço da unidade política. É, muitas vezes, associado ao princípio da unidade da constituição, justamente por ter como objetivo reforçar a unidade política. Princípio da Concordância Prática ou Harmonização Evitar sacrifício Esse princípio impõe a harmonização dos bens jurídicos em caso de conflito entre eles em concreto, de modo a evitar o sacrifício total de uns em relação aos outros. É geralmente usado na solução de problemas referentes à colisão de direitos fundamentais. Assim, apesar de a Constituição, por exemplo, garantir a livre manifestação do pensamento (art. 5º, IV, CF/88), este direito não é absoluto. Ele encontra limites na proteção à vida privada (art. 5º, X, CF/88), outro direito protegido constitucionalmente. - Harmonização dos bens jurídicos em conflito; Evitar sacrifício Princípio da Máxima Efetividade ou da Eficiência (interpretação efetiva) Efetividade social Esse princípio estabelece que o intérprete deve atribuir à norma constitucional o sentido que lhe dê maior efetividade social. Visa, portanto, a maximizar a norma, a fim de extrair dela todas as suas potencialidades. Sua utilização se dá principalmente na aplicação dos direitos fundamentais, embora possa ser usado na interpretação de todas as normas constitucionais. O princípio da máxima efetividade apresenta-se, pois, como um apelo, para que seja realizada a interpretação dos direitos e garantias fundamentais de modo a alcançar a maior efetividade possível, de maneire a otimizar a norma e dela extrair todo o seu potencial protetivo. Princípio da Conformidade funcional, da Correção Funcional, Exatidão Funcional ou Justeza esquema organizatório funcional Objetiva impedir que os órgãos encarregados de realizar ainterpretação constitucional cheguem a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório funcional estabelecido pela Constituição, sob pena de usurpação de competência. Esse princípio determina que o órgão encarregado de interpretar a Constituição não pode chegar a uma conclusão que subverta o esquema organizatório-funcional estabelecido pelo constituinte. Assim, este órgão não poderia alterar, pela interpretação, as competências estabelecidas pela Constituição para a União, por exemplo. Princípio da Convivência das Liberdades Públicas ou da Relatividade Parte da presunção que não existem princípios absolutos, pois todos encontram limites em outros princípios também consagrados na constituição. Para que as liberdades possam conviver, elas não podem ser absolutas, devem encontrar óbices. BIZU: Não existem princípios absolutos. Elementos da Constituição A doutrina estruturou cinco grupos que traduzem as principais categorias de normas que temos na Constituição de 1988. Isso facilita, sobremaneira, a visualização da Constituição enquanto um conjunto harmônico. Parece-nos que a mais completa é aquela apresentada pelo Professor José Afonso da Silva, a seguir apresentada: (1) elementos orgânicos: contemplam as normas que regulam a estrutura do Estado e dos Poderes; (2) elementos limitativos: estão presentes nas normas institutivas do rol de direitos e garantias fundamentais; 21 Resumo Tabelado – Perfil @corujinha_juridica (3) elementos socioideológicos: são as normas que explicitam o compromisso social das Constituições modernas com a proteção dos indivíduos e busca pela efetivação de um bem-estar social; (4) elementos de estabilização constitucional: conjunto representado pela reunião das normas que objetivam assegurar as solução de conflitos constitucionais, a defesa da Constituição, do Estado e das instituições democráticas; (5)elementos formais de aplicabilidade: normas que instituem regras de aplicação das normas constitucionais. Estrutura da Constituição PREÂMBULO Caráter normativo dos preâmbulos constitucionais Tese da irrelevância jurídica Tese da relevância jurídica equivalente Tese da relevância jurídica específica O preâmbulo não é norma, nem faz parte do domínio do direito A formulação do preâmbulo pode implicar preceitos cuja eficácia jurídica assemelha-se à de qualquer outra norma da Constituição O preâmbulo possui apenas algumas características próprias da Constituição (pode ser usado como elemento de interpretação e integração), mas não deve ser confundido com o texto constitucional em si (não prevalece contra disposições constitucionais expressas) Não pode servir como paradigma de confronto no controle de constitucionalidade Capaz de servir como paradigma de confronto no controle de constitucionalidade Incapaz de servir como paradigma de confronto no controle de constitucionalidade Posição do STF Posição adotada no direito constitucional francês Posição adotada pela doutrina nacional majoritária ATENÇÃO: Como entendemos que o preâmbulo não tem força normativa, não faz nenhum sentido emendar o preâmbulo. Ou seja, o preâmbulo não pode ser objeto de emenda!!! PARTE DOGMÁTICA (ARTS. 1º AO 250) Possuem força normativa e podem ser a fonte única de inconstitucionalidade de normas inferiores. DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS São normas (têm força normativa) de natureza temporária. Tem como objetivo regular a transição de uma realidade existente na data da promulgação da Const. e uma realidade projetada para o futuro. Depois de cumprido o seu objetivo, terão sua eficácia exaurida. Podem servir de parâmetro para o controle de constitucionalidade. ATENÇÃO: Disposições transitórias PODEM ser modificadas por emenda!! Breve Histórico das Constituições Brasileiras Constituição de 1824 Em 25 de março de 1824, então, foi outorgada a Constituição do Império, fruto dos trabalhos do Conselho de Estado, criado justamente para a elaboração do documento constitucional depois que D. Pedro I determinou a dissolução da assembleia constituinte que (antes mesmo de proclamada a independência do país) havia sido por ele convocada. O traço liberal da Carta de 1824 restou evidenciado por duas questões centrais: (i) na previsão de u rol que enumerava direitos individuais (também conhecidos como direitos de primeira dimensão, são direitos que prestigiavam o valor liberdade e externavam o desejo de criação de esferas de não ingerência estatal em algumas das mais importantes e sensíveis escolhas do indivíduo); (ii) na organização do Estado fundada na separação dos Poderes. Aliás, sobre este ponto, vale destacar que tal carta constitucional não adotou o modelo de separação de Poderes proposto por Montesquieu pois, além dos Poderes Executivo, Legislativo 22 Resumo Tabelado – Perfil @corujinha_juridica e Judiciário, estabeleceu um quarto Poder: o Moderador. Essa estrutura institucional quadripartite estava associada à ideia desenvolvida por Benjamin Constant de que a existência de um outro poder, exercido pelo monarca, manteria o necessário equilíbrio entre os demais (executivo, legislativo e judiciário).Evidentemente, essa peculiaridade da nossa Carta imperial revelava um indiscutível conflito entre seus dispositivos e a noção de soberania popular, característica tão valorizada pelo movimento Liberal que impulsionou a formação dos Estados constitucionais. A Constituição Imperial, além deter sido a única monárquica (quanto à forma de governo, éramos uma monarquia hereditária constitucional), foi também a única da nossa história constitucional considerada do tipo semirrígida. Outro traço que individualiza a Constituição de 1824 foi a adoção da forma de Estado unitária. Por último, cumpre destacar que, até o presente momento, a Constituição de 1824 e presenta nosso documento constitucional que por mais tempo permaneceu em vigor Constituição de 1891 Dentre os pontos mais significativos trazidos pela Constituição 1891, merecem destaque: —A adoção da forma de governo republicana. —Forma federativa de Estado: o país tornou-se uma federação, denominada Estados Unidos do Brasil, passando as antigas províncias à condição de Estados-membros, dotados de autonomia. —Tripartição de poderes: adotou-se o modelo de separação de Poderes proposto por Montesquieu (Executivo, Legislativo e Judiciário), tornado extinto o Poder Moderador. —Ampliação dos direitos individuais, com a expressa consagração de uma importante garantia, qual seja, o habeas corpus. Por fim, insta recordar que em 1926, nossa primeira Constituição republicana foi alvo de uma significativa reforma, marcadamente autoritária, que acabou precipitando a finalização da sua vigência, especialmente após as revoluções de 1930 e 32. Constituição de 1934 Promulgada pelo então Presidente Getúlio Vargas, a Constituição democrática de 1934 instituiu um constitucionalismo social, notadamente inspirado pela Constituição de Weimar, de 1919, sendo o primeiro documento constitucional do Brasil a disciplinar os direitos sociais (direitos de segunda geração), inscrevendo-os num título referente à ordem econômica e social. Este nosso documento constitucional representa, pois, um importante marco jurídico na transição de uma democracia liberal marcadamente individualista para uma democracia de cunho nitidamente social, diligente na proteção das necessidades mais básicas dos indivíduos. Quanto às novações introduzidas no constitucionalismo pátrio por essa carta constitucional, como principais podem ser citadas as seguintes: - Definição de normas de proteção social para o trabalhador. - Definição de direitos políticos, com admissão do voto feminino (permitido apenas às mulheres em exercício remunerado de funções públicas) e do voto secreto -Instituição da Justiça Eleitoral e da Justiçado Trabalho, esta última vinculada ao Poder Executivo. -Instituição do Ministério Público e do Tribunal de Contas. -Instituição da assistência judiciária aos necessitados assistência judiciária e criação de órgãos especiais assegurando, a isenção de emolumentos, custas, taxas e selos. -Consagração do mandado de segurança e da ação popular, além da manutenção do habeas corpus (que fora constitucionalizado em 1891) Constituição de 1937 A Carta de 1937, também conhecida como "Polaca" -numa óbvia alusão ao documento constitucional polonês, de 1935, que também exacerbava desmedidamente os poderes e atribuições do Executivo-foi elaborada por Francisco Campos, Ministro da Justiça de Vargas, em parceria com Carlos Medeiros Silva. 0 traço característico mais marcante da Carta em estudo é o seu caráter autoritário e centralizador, traduzido pelo vasto rol de competências atribuídas ao Presidente da República. Muito embora a separação de Poderes tenha sido consagrada em seu texto, na prática o Executivo funcionava como um `superpoder', que poderia legislar através de decretos-lei (art. 13, da Carta de 1937) ou discordar da decisão do Poder Judiciário declaratória de inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, submetendo-a ao Parlamento que poderia, por manifestação de 2/3 de cada Casa, destituir os efeitos da manifestação judicial. (art. 96, parágrafo único, da Carta de 1937). Constituição de 1946 Elaborada por uma Assembleia Constituinte, reunida em4 de fevereiro de1946 e composta por representantes eleitos pelo povo, foi promulgada em18 de setembro de 1946 a nova Carta Constitucional, responsável pela renovação democrática do país, reestabelecendo as eleições 23 Resumo Tabelado – Perfil @corujinha_juridica diretas para os membros do Executivo e do Legislativo e restituindo o equilíbrio entre os três Poderes. O Poder Executivo, indiscutível protagonista na vigência da Carta anterior, passa a ter seus poderes limitados, prevendo-se, inclusive, a possibilidade de responsabilização do Presidente da República pelos seus atos. O Poder Legislativo retoma à condição estrutural bicameral (no âmbito federal), voltando o Senado a ser uma das Casas do Congresso e tendo recebido, inclusive, a significativa competência para julgar o Presidente da República e outras autoridades pela prática de crimes de responsabilidade (art. 62, I). O Poder Judiciário voltou a ter as garantias de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos (art. 95,I a III) e o controle concentrado de constitucionalidade das leis e atos normativos tornou a ser competência exclusiva dos Tribunais (art. 200). No campo dos direitos fundamentais, um importante acréscimo foi a inserção do direito de greve e o retorno do rol de direitos individuais (agora com a previsão do princípio da inafastabilidade da jurisdição); também o mandado de segurança voltou a ser previsto como remédio constitucional. Constituição de 1967 Inspirada na Carta autoritária de 1937, a Constituição de 1967 foi outorgada em 24 de janeiro de 1967, e voltou a conceder poderes excepcionais ao Presidente da República, tendo reduzido significativamente a autonomia dos Estados-membros-que parcialmente perderam a capacidade de autogoverno, já que seus governadores passaram a ser eleitos indiretamente, o que evidenciou um novo enfraquecimento da Federação e a consequente centralização política no âmbito da União. A ordem constitucional outorgada também previa a possibilidade de suspensão dos direitos políticos, na hipótese de abuso de direitos individuais, como da liberdade de expressão, de reunião e de associação (art.151, parágrafo único),além de estender à Justiça Militar a competência para julgar civis pela prática de crimes contra a segurança interna ou contra as instituições militares (art. 173, caput). A primeira emenda feita à Constituição de 1967 acabou por alterá-la por completo. Em razão disso, a maioria da doutrina fila-se à ideia de que a Emenda Constitucional nº 1 de 1969 (de17.10.1969, com entrada em vigor em 30.10.1969)foi utilizada como mecanismo de outorga de um novo texto constitucional, o qual, embora reafirmasse parte dos dispositivos da Carta de 1967, introduziu alterações significativas para o sistema constitucional. Em linhas gerais: fortaleceu ainda mais a figura do Presidente da República; alargou as hipóteses autorizadoras da suspensão dos direitos políticos; além de estabelecer as penas de morte, de prisão perpétua, de banimento ou confisco, nos casos de guerra "psicológica adversa, ou revolucionária ou subversiva, nos termos que a lei determinar" (art.153, § 11) Poder Constituinte PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO (GENUÍNO OU DE 1º GRAU) PODER CONSTITUINTE DERIVADO (INSTITUÍDO, CONSTITUÍDO, SECUNDÁRIO, DE 2º GRAU OU REMANESCENTE) É aquele que instaura uma nova ordem jurídica, rompendo por completo com a ordem jurídica precedente. Deve obedecer às regras colocadas e impostas pelo originário, sendo, nesse sentido, limitado e condicionado aos parâmetros a ele impostos. CARACTERÍSTICAS: a) Inicial: instaura uma nova ordem jurídica, rompendo por completo com a ordem jurídica anterior. b) Autônomo: a estruturação da nova constituição será determinada, autonomamente, por quem exerce o poder constituinte originário. c) Ilimitado juridicamente: não tem de respeitar os limites postos pelo direito anterior. PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR (OU COMPETÊNCIA REFORMADORA): Tem a capacidade de modificar a Constituição Federal, por meio de um procedimento específico, estabelecido pelo poder constituinte originário, sem que haja uma verdadeira revolução. O poder de reforma constitucional, assim, tem natureza jurídica, ao contrário do originário, que é um poder de fato, um poder político, ou, segundo alguns, uma força ou energia social. 24 Resumo Tabelado – Perfil @corujinha_juridica ATENÇÃO: Alguns doutrinadores entendem que o poder constituinte originário sofre limitações, pois é estruturado e obedece a padrões e modelos de conduta espirituais, culturais, éticos e sociais radicados na consciência jurídica geral da comunidade e, nesta medida, considerados como “vontade do povo”. Ademais, para tais autores há a necessidade de observância de princípios de justiça (suprapositivos e supralegais) e, também, dos princípios de direito internacional (princípio da independência, princípio da autodeterminação, princípio da observância de direitos humanos - neste último caso de vinculação jurídica, chegando a doutrina a propor uma juridicização e evolução do poder constituinte). d) Incondicionado e soberano na tomada de suas decisões: não tem de submeter-se a qualquer forma prefixada de manifestação. e) Poder de fato e poder político: energia ou força social, de natureza pré-jurídica, sendo que, por essas características, a nova ordem jurídica começa com a sua manifestação, e não antes dela. f) Permanente: não se esgota com a edição da nova Constituição, sobrevivendo a ela e fora dela como forma e expressão da liberdade humana, em verdadeira ideia de subsistência. ATENÇÃO: A manifestação do Poder Constituinte originário pode ser legítima (suporte no princípio democrático) e ilegal (rompe com o direito posto). A manifestação do poder constituinte reformador verifica-se por meio das emendas constitucionais (arts. 59, I, e 60, CF). LIMITAÇÕES EXPRESSAS (OU EXPLÍCITAS) AO PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR: a) Limitações formais subjetivas (art. 60, I, II, III, CF): estão relacionadas à iniciativa do processo de elaboração da emenda. b) Limitações formais objetivas (art. 60, § 2º e § 5º, CF): necessidade de quórum de aprovação de 3/5, em dois turnos de votação. Além disso, conforme art. 60, § 5º, CF, a matéria constante de proposta de emenda rejeitada
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