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FUNDAÇÃO DE ASSISTÊNCIA E EDUCAÇÃO CENTRO UNIVERSITÁRIO ESPÍRITO-SANTENSE/FAESA CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO LUCAS JESUS FERREIRA O PAPEL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: UMA ANALISE POLÍTICA- JURÍDICA DA SUPREMA CORTE VITÓRIA 2021 LUCAS JESUS FERREIRA O PAPEL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: UMA ANALISE POLÍTICA- JURÍDICA DA SUPREMA CORTE Projeto de Pesquisa do Trabalho de Conclusão de curso de Graduação em Direito apresentado ao Centro Universitário Espírito-santense/FAESA, sob orientação do prof. Paulo Vitor Lopes Saiter Soares. VITÓRIA 2021 SUMÁRIO 1 INTRODUÇAO..........................................................................................................4 1.1 PROBLEMA............................................................................................................4 1.2 FORMULAÇAO DO PROBLEMA...........................................................................4 1.3 HIPÓTESES...........................................................................................................4 1.4 OBJETIVOS............................................................................................................4 1.4.1 Geral....................................................................................................................4 1.4.2 Especificos.........................................................................................................4 1.5 JUSTIFICATIVA......................................................................................................5 2 REFERENCIAL TEÓRICO .......................................................................................6 2.1 AS ATRIBUIÇOES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL....................................6 2.2 OS FUNDAMENTOS HERMENÊUTICOS DE INTERPRETAÇAO CONSTITUCIONAL .....................................................................................................7 2.3 FORMAS DE INTERPRETAÇAO CONSTITUCIONAL...........................................7 2.4 DECICOES HISTORICAS JULGADAS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL...................................................................................................................11 2.4.1 ADPF 54/DF ......................................................................................................11 2.4.2 A ADI 4.277, a ADPF 132 e o caso das uniões homoafetivas ........................12 2.4.3 A ADI 4.815 e as biografias não autorizadas..................................................14 2.5 ANALISE QUANTO A EXTRAPOLAÇAO OU NÃO DOS PODERES ATRIBUIDOS AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL A LUZ DOS CASOS ABORDADOS NO TÓPICO ANTERIOR ..................................................................................................16 3 METODOLOGIA......................................................................................................18 4 CRONOGRAMA......................................................................................................19 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS..........................................................................19 4 1 INTRODUÇAO 1.1 O PROBLEMA Na presente pesquisa, busca-se compreender os vários caminhos e formas de interpretação que levam o Supremo a proferir entendimento a respeito de determinado assunto, vez que é um tema contemporâneo, discutido por diversos juristas e cientistas políticos, sendo a todo tempo, tema principal de diversos debates nas redes de telecomunicações (televisão, radio, jornais, redes sociais etc.) assim como sua relevância social, diante de toda a repercussão de fatores políticos relacionados ao exercício das atividades desempenhadas pelo Supremo Tribunal Federal e o impacto das mesmas sobre a opinião publica. Haja vista ser a última instância do poder judiciário, da qual as demais cortes, se utilizam como parâmetro para aplicação do direito como um todo. 1.2 FORMULAÇAO DO PROBLEMA Em que sentido o Supremo Tribunal Federal pode está associado a uma participação mais ampla e intensa na concretização dos valores e fins constitucionais na qual lhe é destinado? 1.3 HIPÓTESES 1º hipótese: De um lado, compreende-se que o STF precisa ter parâmetros definidos de interpretação, não adentrando na seara política por defesa e salvaguarda da separação de poderes. 2º hipótese: Entretanto, há quem defenda que o papel de uma suprema corte é ser contramajoritária sobretudo para maximizar a efetividade dos direitos fundamentais. 1.4 OBJETIVOS 1.4.1 Geral Analisar quanto ao papel do Supremo Tribunal Federal na politica e se de fato há ativismo judicial praticado pela corte. 1.4.2 Específicos • Discutir os fundamentos hermenêuticos de interpretação constitucional. • Descrever as atribuições do Supremo Tribunal Federal. • Analisar um período histórico de decisões expressivas julgas pelo STF, com enfoque nos parâmetros de interpretação hermenêutica constitucional. 5 • Verificar se há extrapolação dos poderes atribuídos ao Supremo Tribunal Federal no viés politico-jurídico nacional. 1.5 JUSTIFICATIVA Há atualmente, um grande debate quanto a atuação da Suprema Corte, na qual se questiona a imparcialidade de seus componentes (ministros) e a influencia da politica sob os mesmos. Em 33 anos de Constituição Cidadã, houve milhares de julgados que passaram pela Suprema Corte, de onde se pode extrair alguns de maior relevância político-social, tais como: ADPF 54/DF pelo Habeas Corpus nº 124.306, que teve como tema feto anencefálicos, e a interrupção da gravidez; A ADI 4.277, a ADPF 132 e o caso das uniões homoafetivas; A ADI 4.815 e as biografias não autorizadas; ADPF 572 MC-DF: Direitos e deveres individuais e coletivos e Direito à liberdade, dentre muitos outros, e por fim e não menos importante: As Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43, 44 e 54: julgamento sobre prisão em segunda instância. Não obstante, é notória a circulação de noticias e manifestações pelo pedido de destituição dos ministros da casa (um dos motivos da ADPF 572 MC-DF), sob alegação de que, está a corte desenvolvendo um papel legislativo, usurpando poderes na qual não lhe são atribuídos, em suma, exercendo um papel além de suas atribuições, indo em direção ao que muitos chamam de ativismo judicial. Sendo assim, o presente trabalho irá analisar sob essa ótica, se de fato, o Supremo Tribunal Federal exerce algum papel sobre a politica e se o mesmo, também está exercendo, manifesta atribuições extraordinárias e contraditórias, a luz do caso das Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43, 44 e 54. De onde se fará uma análise política-jurídica. 6 2 REFERENCIAL TEÓRICO 2.1 AS ATRIBUIÇOES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL O Supremo Tribunal Federal foi criado a partir da República, por meio da Constituição promulgada em 24 de fevereiro de 1891, que instituiu o controle da constitucionalidade das leis. Era, na ocasião, composto por 15 juízes nomeados pelo presidente da República, com aprovação do Senado. Em 1931, o governo provisório, instituído após a Revolução de 30, reduziu para 11 o número de ministros. Com sua sede transferida do Rio de Janeiro para Brasília em 1960, em decorrência da mudança da capital federal, o STF teve o número de ministros aumentadospara 16 no início do regime militar, nos termos do Ato Institucional nº 2. A Constituição promulgada em 1988 realçou a importância do Supremo Tribunal Federal e manteve a sua composição com 11 membros, conforme Art. 101 e parágrafo único da CF/88:1 Art. 101. O Supremo Tribunal Federal compõe-se de onze Ministros, escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada. Parágrafo único. Os Ministros do Supremo Tribunal Federal serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal.2 Nesse sentido, e nos ditames da Carta Magna atual, foi data a seguinte redação no sentido da atuação do Supremo Tribunal Federal (STF), vejamos o que preconiza o artigo 102 da Constituição Cidadã: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice- Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República; 1 Disponível em : < https://www.conjur.com.br/2020-out-08/ana-tereza-basilio-papel-supremo > Acesso 09 de Outubro de 2021. 2 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. In: Vademecum universitário 2019. 27. ed. Atual. e ampli. - São Paulo: Saraiva, 2019. 7 c) nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente; d) o habeas corpus , sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal;3 [...] 2.2 OS FUNDAMENTOS HERMENÊUTICOS DE INTERPRETAÇAO CONSTITUCIONAL Com a promulgação da CF/88, ocorreu uma busca quase que desenfreada para a implementação de um novo “juiz dos princípios” que pudesse “derrotar” ou “superar” o juiz “boca da lei” da era positivista, na qual consistia na busca de superar a mera aplicação da lei pelos juízes de maneira discriminatória e sem analise de cada caso, da qual era conhecido como “Direito Positivista”. De forma que a nossa doutrina passou a dar a um novo direcionamento a criação do Direito, nesse sentido precisava- se cumprir os ditames da Constituição sem que isso parecesse “ser positivista”.4 Dai então, juízes e tribunais começou a uma aplicação maior da Hermenêutica Jurídica, da qual consiste no ramo da Teoria da Geral do Direito, destinado ao estudo e ao desenvolvimento dos métodos e princípios da atividade de interpretação. A finalidade da Hermenêutica, enquanto domínio teórico é proporcionar bases racionais e seguras para uma interpretação dos enunciados normativos.5 Assim, o Direito é também Argumentação. A interpretação hermenêutica visa a, preferencialmente, nutrir, a alimentar os profissionais jurídicos a formularem em 3 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. In: Vademecum universitário 2019. 27. ed. Atual. e ampli. - São Paulo: Saraiva, 2019. 4 STRECK, Lenio Luiz. 30 anos da CF em 30 julgamentos: uma radiografia do STF / Lenio Luiz Streck. Rio de Janeiro: Forense, 2018. pag.21. 5 DELLEGNEZZE, René. A hermenêutica jurídica. Parte 1: Sistemas e meios interpretativos. Revista Jus Navigandi. Brasil, mar. 2019. Disponível em: < https://jus.com.br/artigos/72774/a-hermeneutica- juridica-parte-1-sistemas-e-meios-interpretativos > Acesso em: 29 out. 2021. 8 uma arena legal, suas argumentações denunciativas, acusativas, defensivas, recursais e sentenciais.6 2.3 FORMAS DE INTERPRETAÇAO CONSTITUCIONAL Para Luís Roberto Barroso, no qual conceitua interpretação constitucional como: “[...] consiste na atividade de revelar ou atribuir sentido a textos ou outros elementos normativos (como princípios implícitos, costumes, precedentes), notadamente para o fim de solucionar problemas. Trata- se de uma atividade intelectual informada por métodos, técnicas e parâmetros que procuram dar-lhe legitimidade, racionalidade e controlabilidade. A aplicação de uma norma jurídica é o momento final do processo interpretativo, sua incidência sobre os fatos relevantes.”7 Para o autor supramencionado, a interpretação constitucional, que é uma especialização da interpretação jurídica geral, é um fenômeno complexo, que pode ser analisado a partir de diferentes primas, na qual estabelecem conexões entre si, mas que ao mesmo tempo apresenta determinada autônima. Para ele, existem três planos de interpretação: o plano essencialmente jurídico ou dogmático; o plano teórico ou metodológico; e o plano da justificação política ou da legitimação democrática.8 No tocante a presente pesquisa, terá uma abordagem um pouco mais pormenorizada quanto a este ultimo, o plano da justificação politica ou da legitimação democrática. Nesse método visa se a questão tão quanto delicada, na qual seja da separação de Poderes e da legitimação democrática das decisões judiciais. É no seu âmbito que se procuram resolver as tensões que muitas vezes se desenvolvem entre o processo político majoritário e a interpretação constitucional. Essa tensão se instaura tanto quando o Judiciário invalida atos dos outros dois Poderes, como na declaração de inconstitucionalidade por exemplo, como quando atua na ausência de manifestação expressa do legislador, por via da construção jurídica, da mutação constitucional ou da integração das omissões constitucionais. É nesse ambiente que se colocam 6 DELLEGNEZZE, René. A hermenêutica jurídica. Parte 1: Sistemas e meios interpretativos. Revista Jus Navigandi. Brasil, mar. 2019. Disponível em: < https://jus.com.br/artigos/72774/a-hermeneutica- juridica-parte-1-sistemas-e-meios-interpretativos > Acesso em: 29 out. 2021. 7 BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo : os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo / Luís Roberto Barroso. – 7. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2018.pag.164. 8 BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo : os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo / Luís Roberto Barroso. – 7. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2018.pag.166. 9 discussões como ativismo judicial, supremacia judicial, supremacia legislativa e populismo constitucional, dificuldade contramajoritária e soberania popular.9 Quanto a estes temas, em especial ao ativismo constitucional/ judicial, se verá de forma mais detalhada no capitulo 2.5. Os elementos tradicionais de interpretação jurídica, conforme preceitos da Escola Histórica do Direito, na qual trouxe elementos tradicionais de interpretação em primeiro momento: os componentes gramatical, histórico e sistemático na atribuição de sentido aos textos normativos. Posteriormente, foi acrescentada, a interpretaçãoteleológica. Em resumo, estes são os elementos clássicos da interpretação jurídica: gramatical, histórica, sistemática e teleológica. Nenhum desses elementos pode operar isoladamente, sendo a interpretação fruto da combinação e do controle reciproco entre eles. A interpretação, portanto, deve levar em conta o texto da norma (interpretação gramatical), sua conexão com outras normas (interpretação sistemática), sua finalidade (interpretação teleológica) e aspectos do seu processo de criação (interpretação histórica).10 A atividade de interpretação descrita acima utiliza um conjunto tradicional de elementos de interpretação. São esses instrumentos que vão permitir ao intérprete em geral, e ao juiz, o sentido e alcance da norma. Pois bem, se tratando então de normas constitucionais que apresentam determinadas especificidades que as singularizam dentre as quais é possível destacar: a) a superioridade jurídica; b) a natureza da linguagem; c) o conteúdo específico; d) o caráter político. Em razão disso, desenvolveram ou sistematizaram categorias doutrinárias próprias, identificadas como princípios específicos ou princípios instrumentais de interpretação.11 Conforme entendimento do ilustríssimo Ministro e Doutrinador Luís Roberto Barroso: Os princípios instrumentais de interpretação constitucional constituem premissas conceituais, metodológicas ou finalísticas que devem anteceder a solução concreta da questão posta. A seguir princípios instrumentais de interpretação constitucional: princípio da supremacia da Constituição; princípio da presunção de constitucionalidade das leis e atos do Poder Público; princípio da interpretação conforme a 9 Ibidem. pag. 176. 10 Ibidem. pag. 176. 11 Ibidem. pag. 181. 10 Constituição; princípio da unidade da Constituição; princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade; princípio da efetividade.12 A seguir, breve relato objetivo e especifico de cada uma delas. O princípio da supremacia da constituição se traduz no fato de que as normas constitucionais, dada a sua origem e em virtude da distinção entre poder constituinte e poderes constituídos, ocupam posição hierárquica superior em relação a toda e qualquer norma ou ato oriundo dos assim chamados poderes constituídos, portanto, em relação às demais normas do sistema jurídico.13 A presunção de constitucionalidade, segundo Ingo Wolfgang Sarlet: É uma decorrência do princípio da separação de Poderes e funciona como fator de autolimitação da atuação judicial. Em razão disso, não devem juízes e tribunais, como regra, declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo quando: a) a inconstitucionalidade não for patente e inequívoca, existindo tese jurídica razoável para preservação da norma b) seja possível decidir a questão por outro fundamento, evitando-se a invalidação de ato de outro Poder; c) existir interpretação alternativa possível, que permita afirmar a compatibilidade da norma com a Constituição.14 A interpretação conforme à constituição extrai seu significado de vários elementos, a supremacia da constituição, a presunção de que, em caso de dúvida, o legislador teria desejado que dentre as opções disponíveis fosse escolhida aquela mais compatível com o texto constitucional.15 O princípio da unidade da constituição implica que no âmbito da interpretação constitucional cada norma constitucional deve ser interpretada e aplicada de modo a considerar a circunstância de que a constituição representa uma unidade, um todo indivisível.16 12Ibidem. pag. 181. 13SARLET, Ingo Wolfgang. Curso de direito constitucional/ Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinonie e Daniel Mitidiero. – 6. ed. – São Paulo: Saraiva, 2017. 1. Direito constitucional 2. Direito constitucional – Brasil I. Marinoni , Luiz Guilherme. II. Mitidiero Daniel. III. Titulo. pag.282. 14SARLET, Ingo Wolfgang. Curso de direito constitucional/ Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinonie e Daniel Mitidiero. – 6. ed. – São Paulo: Saraiva, 2017.1 Direito constitucional 2. Direito constitucional – Brasil I. Marinoni , Luiz Guilherme. II. Mitidiero Daniel. III. Titulo. pag.282. 15 Ibidem. pag. 282 16 Ibidem. pag. 283 11 Com efeito, proporcionalidade e razoabilidade guardam uma forte relação com as noções de justiça, equidade, isonomia, moderação, prudência, além de traduzirem a ideia de que o Estado de Direito é o Estado do não arbítrio. Por outro lado, apenas na aplicação desses princípios (e critérios) é que se logra obter a construção de seu significado, legitimação e alcance, pois a cada situação solucionada amplia-se o âmbito de sua incidência.17 O princípio da máxima eficácia e efetividade (também chamado de princípio da eficiência) implica o dever do intérprete e aplicador de atribuir o sentido que assegure maior eficácia às normas constitucionais. Assim, se verifica que a interpretação pode servir de instrumento para assegurar a otimização da eficácia e da efetividade, e, portanto, também da força normativa da constituição.18 2.4 DECISÕES HISTÓRICAS JULGADAS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL 2.4.1 ADPF 54/DF FETO ANENCÉFALO – INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ – MULHER – LIBERDADE SEXUAL E REPRODUTIVA – SAÚDE – DIGNIDADE – AUTODETERMINAÇÃO – DIREITOS FUNDAMENTAIS – CRIME – INEXISTÊNCIA. Mostra-se inconstitucional interpretação de a interrupção da gravidez de feto anencéfalo ser conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal.(grifo nosso)19 O caso em tela se trata de um Habeas Corpus (nº 124.306), como relator Ministro Marco Aurélio Mello, impetrado por Jair Leite Pereira, em face de acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC 290.341/RJ, em que os pacientes – que mantinham clínica de aborto – foram presos em flagrante, devido à suposta prática dos crimes descritos nos arts. 126 e 288 do Código Penal. Em continuidade houve o voto do Ministro Redator do Acórdão, Luís Roberto Barroso, que continha como fundamentação principal os seguintes aspectos: (a) o habeas corpus não era cabível na hipótese, embora tenha sido considerado caso de concessão da 17 Ibidem. pag. 283. 18 Ibidem. pag. 290. 19 Disponível em: < https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=3707334 > Acesso em 08/10/2021. 12 ordem de ofício, para o fim de desconstituir a prisão preventiva; (b) não estavam presentes os requisitos que legitimam a prisão cautelar, a saber, o risco para a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal (CPP, art. 312); (c) tratava-se de caso de interpretação conforme a Constituição aos próprios arts. 124 a 126 do Código Penal para excluir do seu âmbito de incidência a interrupção voluntária da gestação efetivada no primeiro trimestre, uma vez que a criminalização, em tal hipótese, violaria diversos direitos fundamentais da mulher, bem como o princípio da proporcionalidade.20 No caso em questão é um dos temas mais polêmicos da atualidade, visto que há diversos argumentos conservadores e progressistas com relação ao aborto e a discussão sobre oque é a vida. Embora, no âmbito jurídico, o papel não é opinar de forma moral ou ideológica, pois isso fragiliza a autonomia do Direito.21 Por oito votos a dois, a maioria decidiu a favor da descriminalização do caso aqui exposto, pelo fundamento de que não há vida em jogo,na medida em que a vida equivale à teoria médica que entende que essa só começa com a formação cerebral. Sendo assim, não havendo vida em questão, sequer haveria tipificação penal. Embora, com voto divergente do Ministro Ricardo Lewandowski, defendendo a Teoria do Direito no século XXI, na qual o papel do Judiciario no Estado Democratico de Direito. In Verbis: “não é dado aos integrantes do Poder Judiciário, que carecem da unção legitimadora do voto popular, promover inovações no ordenamento normativo como se parlamentares eleitos fossem”.22 2.4.2 A ADI 4.277, a ADPF 132 e o caso das uniões homoafetivas O Governador do Estado do Rio de Janeiro e a Procuradoria-Geral da República interpuseram, Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (nº 132) e Ação Direta de Inconstitucionalidade (nº 4.277), que foram sorteadas para a relatoria do Ministro Ayres Britto. A ADPF foi recebida junto com a ADI, dado que possuíam o 20 TORON, Alberto Zacharias et al. Decisões controversas do STF: Direito constitucional em casos / Alberto Zacharias Toron. et al. – Rio de Janeiro: Forense, 2020.pag. 247 e 248. 21 Ibidem. pag. 249. 22 Ibidem.pag. 250. 13 mesmo tema central. A ADPF tinha como pleito a aplicação da técnica da interpretação conforme os incisos II e V do art. 19, mais o art. 33, todos do Decreto- Lei 220/75 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado do Rio de Janeiro), com o intuito de mudar interpretação desfavorecedora da união estável de servidores homoafetivos, em comparação com direitos conferidos àqueles que eram detentores de união igualmente estável, porém de sendo heterossexual; a ADI, por sua vez, possuía a finalidade de conferir interpretação conforme a Constituição ao art. 1.723 do Código Civil, para fins de considerar juridicamente válidas as uniões estáveis de pessoas do mesmo sexo.23 O voto do Relator Ministro Ayres Britto , teve como fundamentação principal que: (a)o art. 3º, IV, CF é explícito ao vedar o tratamento discriminatório ou preconceituoso em razão do sexo das pessoas; (b) o aparato normativo de leis e políticas públicas aponta para a aceitação do pluralismo político-cultural, sendo um dos valores explícitos da CF, em seu art. 1º, V; (c) do art. 1º, III, extrai-se que é proibida a discriminação em razão do sexo;[...] por fim; (g) o art. 226, § 3º, ao dispor que “para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”, não pode ser interpretado de forma literal, pois iria de encontro com a finalidade pela qual a Constituição Federal de 88 foi criada.24 A decisão foi tomada por unanimidade, utilizando-se da técnica denominada interpretação conforme, na qual já foi exposta no presente trabalho, reconhecendo que o art. 1.723 do Código Civil , que trata da união estável, deve ser aplicado em observância (e conforme) o § 3º do art. 226 da Constituição Federal, estendendo, portanto, os efeitos desta união estável também para os que se enquadrarem nesta categoria, ainda que composta por casais do mesmo sexo.25 Segundo Lenio Luiz Streck, no tocante ao caso em tela, o autor afirma que: 23 STRECK, Lenio Luiz. 30 anos da CF em 30 julgamentos: uma radiografia do STF / Lenio Luiz Streck. Rio de Janeiro: Forense, 2018. pag.160. 24 Ibidem. pag. 161. 25 Ibidem. pag. 162. 14 O caso das ADIs que trataram da união homoafetiva pode ser enquadrado como complexo ou difícil (embora a inadequação de se cindir hard de easy cases – falar sobre casos difíceis e fáceis já e um caso difícil). Entretanto, é um exemplo de como o Judiciário tomou uma atitude ativista, porque substituiu-se ao legislador ordinário e ao legislador constituinte.26 (grifo nosso) O ilustríssimo autor ainda continua, ao dizer que: Evidentemente, este é um caso peculiar e extremamente polêmico, uma vez que, paradoxalmente, uma atitude ativista acabou sendo transformada em uma judicialização da política, se levarmos em conta a diferenciação entre ativismo e judicialização; o primeiro, behaviorista e, o segundo, contingencial. Embora anteriormente estejam listadas apenas as razões da ADI proposta pela PGR, as razões de ambas estão fundadas na violação de princípios constitucionais (lesão a direito) e nas frequentes denegações de direitos aos homossexuais.27 (grifo nosso) 2.4.3 A ADI 4.815 e as biografias não autorizadas EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTS. 20 E 21 DA LEI N. 10.406/2002 (CÓDIGO CIVIL). PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA REJEITADA. REQUISITOS LEGAIS OBSERVADOS. MÉRITO: APARENTE CONFLITO ENTRE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS: LIBERDADE DE EXPRESSÃO, DE INFORMAÇÃO, ARTÍSTICA E CULTURAL, INDEPENDENTE DE CENSURA OU AUTORIZAÇÃO PRÉVIA (ART. 5º INCS. IV, IX, XIV; 220, §§ 1º E 2º) E INVIOLABILIDADE DA INTIMIDADE, VIDA PRIVADA, HONRA E IMAGEM DAS PESSOAS (ART. 5º, INC. X). ADOÇÃO DE CRITÉRIO DA PONDERAÇÃO PARA INTERPRETAÇÃO DE PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL. PROIBIÇÃO DE CENSURA (ESTATAL OU PARTICULAR). GARANTIA CONSTITUCIONAL DE INDENIZAÇÃO E DE DIREITO DE RESPOSTA. AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE PARA DAR INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO AOS ARTS. 20 E 21 DO CÓDIGO CIVIL, SEM REDUÇÃO DE TEXTO.28 (grifo nosso) Em 5 de julho de 2012 a Associação Nacional dos Editores de Livros ingressou com Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4815/DF), com requerimento de medida cautelar, objetivando a declaração da “inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, dos arts. 20 e 21 do Código Civil para que, mediante interpretação conforme a Constituição, seja afastada do ordenamento jurídico brasileiro a necessidade do consentimento da pessoa biografada e, das pessoas retratadas como coadjuvantes (ou de seus familiares, em caso de pessoas falecidas) para a publicação ou veiculação 26 Ibidem. pag. 162 27 Ibidem. pag. 162 28 Disponível em: < https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=10162709 > Acesso em 08/10/2021. 15 de obras biográficas, literárias ou audiovisuais”.29 Para melhor elucidação, vejamos o que dispõe ao arts. 20 e 21 do Código Civil Brasileiro: Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.30 Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.31 No presente caso, o requerente entendia que tais interpretações “acabam por violar as liberdades de manifestação do pensamento, da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação (CF, art. 5º, IV e IX), além do direito difuso da cidadania à informação (art. 5º, XIV)”. O Supremo Tribunal federal julgou procedente a ADI para dar interpretação conforme a Constituição aos arts. 20 e 21 do Código Civil, sem redução de texto, em consonância com os direitosfundamentais à liberdade de pensamento e de sua expressão, de criação artística, produção científica, declarar inexigível o consentimento de pessoa biografada relativamente a obras biográficas literárias ou audiovisuais, sendo por igual desnecessária autorização de pessoas retratadas como coadjuvantes (ou de seus familiares, em caso de pessoas falecidas).32 Nesse diapasão, segundo Streck, “pode-se dizer que o mérito da decisão foi na direção constitucionalmente correta, ao possibilitar as biografias independentemente de autorização do biografado, familiares ou demais pessoas retratadas”, por outro lado o autor entende que houve uma conusao na técnica decisória ( interpretação conforme a constituição sem redução de texto), quando na verdade seria mais adequada a 29 STRECK, Lenio Luiz. 30 anos da CF em 30 julgamentos: uma radiografia do STF / Lenio Luiz Streck. Rio de Janeiro: Forense, 2018. pag. 204. 30 Disponível em: < https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10729559/artigo-20-da-lei-n-10406-de-10-de- janeiro-de-2002 > Acesso em 08/10/2021. 31 Disponível em: < https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10729483/artigo-21-da-lei-n-10406-de-10-de- janeiro-de-2002 > Acesso em 08/10/2021. 32 STRECK, Lenio Luiz. 30 anos da CF em 30 julgamentos: uma radiografia do STF / Lenio Luiz Streck. Rio de Janeiro: Forense, 2018. pag. 205. 16 declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução do texto dos artigos supramencionados.33 E ainda afirma que: “A Corte acertou ao deixar em aberto certas questões mais complexas, que não poderiam ser bem avaliadas no momento. Contudo, pecou por deficiências na fundamentação, o que é um problema em si, para a legitimidade da decisão, e também para o desenvolvimento futuro da questão. Isto aumenta a relevância de um tratamento legislativo/regulamentar mais específico do tema pelas instituições competentes, em diálogo construtivo com o STF, desenvolvendo da melhor maneira possível a decisão tomada.”34 2.5 ANÁLISE QUANTO A EXTRAPOLAÇAO OU NÃO DOS PODERES ATRIBUIDOS AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL A LUZ DOS CASOS ABORDADOS NO TÓPICO ANTERIOR Como visto no capitulo anterior, é fato que quando uma corte constitucional ou suprema decide muito e sobre muitas coisas, conteúdos diferentes, assuntos diferentes, relevantes ou pouco importantes, ela acaba tornando-se personagem especial da vida cotidiana da respectiva sociedade. Nesses casos, das decisões mais determinantes até as mais rotineiras, a corte constitucional se apresenta como arena fundamental para o debate sobre os temas na qual lhe chega para ser julgado. E por ser ela a ultima instancia do poder judiciário, se faz questionar, visto que é dotada de poder da “ultima palavra”. Na perspectiva do ilustríssimo Carlos Alexandre de Azevedo Campos “daí não haver como enxergá-las, de outra forma, senão como autênticos atores políticos, claro que, com singularidades e fundamentos diversos em relação ao Legislativo e ao Executivo”.35 Atualmente, se ouve muito falar de que a Suprema Corte vem praticando, de forma rotineira e desenfreada um“ativismo judicial/constitucional”. Antes, porem, de adentrar ao tema, vejamos o que o termo nos remete. Para o Ministro e doutrinador Luís Roberto Barroso: A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos 33 STRECK, Lenio Luiz. 30 anos da CF em 30 julgamentos: uma radiografia do STF / Lenio Luiz Streck. Rio de Janeiro: Forense, 2018. pag. 214. 34 Ibidem. pag. 214. 35 CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Dimensões do ativismo judicial do Supremo Tribunal Federal / Carlos Alexandre de Azevedo Campos. – Rio de Janeiro: Forense, 2014.pag.93. 17 outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas.36 Já para o doutrinador e Ministro Alexandre de Morais: Ativismo judicial seria “uma filosofia quanto à decisão judicial mediante a qual os juízes permitem que suas decisões sejam guiadas por suas opiniões pessoais sobre políticas públicas, entre outros fatores”, sendo apontado por alguns doutrinadores norte-americanos como uma prática, que por vezes indica a ignorância de precedentes, possibilitando violações à Constituição;[...]37 Discussão se estende a grandes parâmetros, visto se tratar de um tema de suma importância ao arcabouço do judiciário brasileiro. Ultimamente, o Brasil tem sido palco do tema ativismo judicial, mais destacadamente do ativismo do Supremo Tribunal Federal. Porém, diferente do que ocorre em países como Alemanha, Itália, e principalmente, nos Estados Unidos, o debate sobre o ativismo judicial no Brasil é algo relativamente novo. Aqui, a discussão acadêmica ganhou fôlego a partir da primeira década deste século, com a propagação de textos, monografias, coletâneas etc. No cenário político, há apenas pontuais discussões ou oposições a decisões particulares, sem serem verificadas reações significativas voltadas a limitar os poderes decisórios do Supremo e aumentar o controle parlamentar sobre a Corte.38 Por fim, valiosa lição de Alexandre de Morais, citando o Ministro Celso de Melo, vale ressalte a presente obra, na qual: Por outro lado, não se pode ignorar a advertência feita pelo Ministro Celso de Mello, ao recordar que as “práticas de ativismo judicial, embora moderadamente desempenhadas por esta Corte em momentos excepcionais, tornam-se uma necessidade institucional, quando os órgãos do Poder Público se omitem ou retardam, 36 BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo : os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo / Luís Roberto Barroso. – 7. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2018.pag.172. 37 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional / Alexandre de Moraes. – 32. ed. rev. e atual. até a EC no 91, de 18 de fevereiro de 2016 – São Paulo: Atlas, 2016.pag.1.194. 38 CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Dimensões do ativismo judicial do Supremo Tribunal Federal / Carlos Alexandre de Azevedo Campos. – Rio de Janeiro: Forense, 2014.pag.126. 18 excessivamente, o cumprimento de obrigações a que estão sujeitos por expressa determinação do próprio estatuto constitucional, ainda mais se se tiver presente que o Poder Judiciário, tratando-se de comportamentos estatais ofensivos à Constituição, não pode se reduzir a uma posição de pura passividade.(grifo nosso)39 Na mídia, o tema começa a ganhar espaço, vez ou outra, direcionada a criticar ao “vácuo institucional” dos outros poderes. O início do debate sobre o ativismo judicial no Brasil está ligado à ascensão institucional do Poder Judiciário, principalmente do Supremo Tribunal Federal, visto ser o órgão que compete a guarda da Constituição, e está ligado intimamente ao fenômeno vinculado à promulgação da mesma em 1988.40 3 METODOLOGIA Problema: Em que sentido o SupremoTribunal Federal pode está associado a uma participação mais ampla e intensa na concretização dos valores e fins constitucionais na qual lhe é destinado? Tipo de pesquisa: a) Quanto aos fins – trata-se de uma pesquisa descritiva e ao mesmo tempo explicativa, pois pretende-se descrever e evidenciar o comportamento da Suprema Corte de modo a fazer o leitor entender o critério usado para julgamento de cada caso posto perante a mesma; b) Quanto aos meios – trata-se de pesquisa bibliográfica, na qual é um estudo sistematizado baseado em conteúdos publicados em livros, sites jurídicos e redes eletrônicas no geral. Classifica-se como bibliográfica, pois recorrerá ao uso de material acessível ao público em geral, como livros, artigos e revistas jurídicas já publicados. 39 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional / Alexandre de Moraes. – 32. ed. rev. e atual. até a EC no 91, de 18 de fevereiro de 2016 – São Paulo: Atlas, 2016.pag.1.196. 40 CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Dimensões do ativismo judicial do Supremo Tribunal Federal / Carlos Alexandre de Azevedo Campos. – Rio de Janeiro: Forense, 2014.pag.126. 19 4 CRONOGRAMA DATAS ATIVIDADES 09/08 A 14/08 Escolha da disciplina e dos temas 21/08 1ª Aula Pesquisa Aplicada - Turnos Matutino e Noturno: Aula de Pesquisa Aplicada Horário: 8h30min 03/09 Assinatura do Termo de Compromisso Início sessão orientação 18/09 2ª Aula Pesquisa Aplicada - Turnos Matutino e Noturno: Aula de Pesquisa Aplicada Horário: 8h 13/09 Entrega da primeira etapa do Projeto 13/10 Entrega da segunda etapa do Projeto 03/11 Entrega da terceira etapa do Projeto 08 a 12/11 Apresentação dos Projetos perante às bancas 16/11 Entrega dos Projetos retificados REFERÊNCIAS BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo : os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo / Luís Roberto Barroso. – 7. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2018. BASILIO, Ana Tereza. É fundamental debater o papel do Supremo Tribunal Federal. Conjur, 08 de Outubro de 2020. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2020- out-08/ana-tereza-basilio-papel-supremo >. Acesso em: 09, out 2021. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. In: Vademecum universitário 2019. 27. ed. Atual. e ampli. - São Paulo: Saraiva, 2019. BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: < https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10729559/artigo-20-da-lei-n-10406-de-10- de-janeiro-de-2002 > Acesso em 08 out. 2021. 20 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: < https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10729483/artigo-21-da-lei-n-10406-de-10- de-janeiro-de-2002 > Acesso em 08 out. 2021. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). FETO ANENCÉFALO – INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ – MULHER – LIBERDADE SEXUAL E REPRODUTIVA – SAÚDE – DIGNIDADE – AUTODETERMINAÇÃO – DIREITOS FUNDAMENTAIS – CRIME – INEXISTÊNCIA. Pendente de julgamento a arguição de descumprimento de preceito fundamentao, processos criminais em curso, em face da interrupção da gravidez no caso de anencefalia, devem ficar suspensos ate o crivo final do Supremo Tribunal Federal. ADPF – LIMINAR – ANENCEFALIA – INTERRUPCAO DA GRAVIDEZ – GLOSA PENAL – AFASTAMENTO – MITIGACAO. [...] (STF – ADPF:54 DF, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 27/04/2005, Tribunal Pleno, Data de Publicaçao: DJe-092 DIVULG 30-08-2007 PUBLIC 31-08-2007 DJ 31-08-2007 PP-00029 EMENT VOL-02287-01 PP-00021) Disponivel em: < https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14738666/questao-de- ordem-na-arguicao-de-descumprimento-de-preceito-fundamental-adpf-54-df > Acesso em 08 out. 2021. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTS. 20 E 21 DA LEI N. 10.406/2002 (CÓDIGO CIVIL). PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA REJEITADA. REQUISITOS LEGAIS OBSERVADOS. MÉRITO: APARENTE CONFLITO ENTRE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS: LIBERDADE DE EXPRESSÃO, DE INFORMAÇÃO, ARTÍSTICA E CULTURAL, INDEPENDENTE DE CENSURA OU AUTORIZAÇÃO PRÉVIA (ART. 5º INCS. IV, IX, XIV; 220, §§ 1º E 2º) E INVIOLABILIDADE DA INTIMIDADE, VIDA PRIVADA, HONRA E IMAGEM DAS PESSOAS (ART. 5º, INC. X). ADOÇÃO DE CRITÉRIO DA PONDERAÇÃO PARA INTERPRETAÇÃO DE PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL. PROIBIÇÃO DE CENSURA (ESTATAL OU PARTICULAR). GARANTIA CONSTITUCIONAL DE INDENIZAÇÃO E DE DIREITO 21 DE RESPOSTA. AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE PARA DAR INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO AOS ARTS. 20 E 21 DO CÓDIGO CIVIL, SEM REDUÇÃO DE TEXTO. 1. A Associação Nacional dos Editores de Livros - Anel congrega a classe dos editores, considerados, para fins estatutários, a pessoa natural ou jurídica à qual se atribui o direito de reprodução de obra literária, artística ou científica, podendo publicá-la e divulgá-la. A correlação entre o conteúdo da norma impugnada e os objetivos da Autora preenche o requisito de pertinência temática e a presença de seus associados em nove Estados da Federação comprova sua representação nacional, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada. 2. O objeto da presente ação restringe-se à interpretação dos arts. 20 e 21 do Código Civil relativas à divulgação de escritos, à transmissão da palavra, à produção, publicação, exposição ou utilização da imagem de pessoa biografada. [...] 7. A liberdade é constitucionalmente garantida, não se podendo anular por outra norma constitucional (inc. IV do art. 60), menos ainda por norma de hierarquia inferior (lei civil), ainda que sob o argumento de se estar a resguardar e proteger outro direito constitucionalmente assegurado, qual seja, o da inviolabilidade do direito à intimidade, à privacidade, à honra e à imagem. [...] 9. Ação direta julgada procedente para dar interpretação conforme à Constituição aos arts. 20 e 21 do Código Civil, sem redução de texto, para, em consonância com os direitos fundamentais à liberdade de pensamento e de sua expressão, de criação artística, produção científica, declarar inexigível autorização de pessoa biografada relativamente a obras biográficas literárias ou audiovisuais, sendo também desnecessária autorização de pessoas retratadas como coadjuvantes (ou de seus familiares, em caso de pessoas falecidas ou ausentes). (STF - ADI: 4815 DF - DISTRITO FEDERAL 9964502-12.2012.0.01.0000, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 10/06/2015, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-018 01-02-2016) Disponivel em: < https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/863981715/acao-direta-de- inconstitucionalidade-adi-4815-df-distrito-federal-9964502-1220120010000> Acesso em 08 out. 2021. 22 CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Dimensões do ativismo judicial do Supremo Tribunal Federal / Carlos Alexandre de Azevedo Campos. – Rio de Janeiro: Forense, 2014. DELLEGNEZZE, René. A hermenêutica jurídica. Parte 1: Sistemas e meios interpretativos. Revista Jus Navigandi. Brasil, mar. 2019. Disponível em: < https://jus.com.br/artigos/72774/a-hermeneutica-juridica-parte-1-sistemas-e-meios- interpretativos> Acesso em: 29 out. 2021. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional / Alexandre de Moraes. – 32. ed. rev. e atual. até a EC no 91, de 18 de fevereiro de 2016 – São Paulo: Atlas, 2016. SARLET, Ingo Wolfgang. Curso de direito constitucional/ Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinonie e Daniel Mitidiero. – 6. ed. – São Paulo: Saraiva, 2017.1. Direito constitucional 2. Direito constitucional – Brasil I. Marinoni , Luiz Guilherme. II. Mitidiero Daniel. III. Titulo. STRECK, Lenio Luiz. 30 anos da CF em 30 julgamentos: uma radiografia do STF / Lenio Luiz Streck. Rio de Janeiro: Forense, 2018. TORON, Alberto Zacharias et al. Decisões controversas do STF: Direito constitucional em casos / Alberto Zacharias Toron. et al. – Rio de Janeiro: Forense, 2020.pag. 247 e 248. 23
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