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CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 19 jurídicas coletivas. No direito brasileiro, inclusive, podem ser considerados como os primeiros exemplos de ação coletiva passiva. ATENÇÃO! Na ação duplamente coletiva, em sendo os direitos tutelados de igual natureza, ou seja, os direitos oriundos do polo ativo são de mesma natureza dos oriundos do polo passivo da ação, não há restrições à formação da coisa julgada erga omnes. Como não há razão para privilegiar nenhuma das classes, pois ambas se encontram em mesmas condições de defesa e têm os direitos tutelados em igual patamar (v.g. direitos difusos x direitos difusos), a coisa julgada será formada independente de a sentença ser procedente para o autor ou para o réu. 3.2. QUANTO AO OBJETO: ESPECIAL OU COMUM 3.2.1. Processo coletivo ESPECIAL Processo das ações de controle abstrato de constitucionalidade (ADI, ADC, ADO, ADPF). 3.2.2. Processo coletivo Comum Todas as ações para tutela dos interesses e direitos metaindividuais não relacionadas ao controle abstrato de constitucionalidade. Critério residual. Controle concreto do direito coletivo. Exemplos: 1) Ação Civil Pública; 2) “Ação Coletiva” (CDC); OBS: Somente alguns autores sustentam que ação coletiva á algo diverso da ação civil pública. Dizem que a ação coletiva é aquela que tem fundamento no CDC. Gajardoni: ação coletiva é gênero, em que estão todas vistas aqui. 3) Ação de improbidade administrativa; há autores que sustentam que a ação de improbidade administrativa é espécie de ACP (denominada: “ação civil pública de improbidade administrativa”), o STJ por vezes também o faz. Não teria, assim, autonomia. Gajardoni: São ações diferentes. A ação de improbidade tem caráter sancionatório. A ACP tem caráter apenas reparatório. Assim o objeto, a legitimidade e a coisa julgada são diferentes. 4) Ação popular; 5) MS coletivo; 6) MI coletivo. 3.3. OUTRA CLASSIFICAÇÃO 3.3.1. Ações Pseudocoletivas São ações ajuizadas com o rótulo de ações coletivas, mas que, na verdade, não são coletivas. São pseudocoletivas, ou seja, falsamente coletivas. CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 20 Trata-se da ação que é proposta pelo ente legitimado em lei (legitimado extraordinário), mas que formula pedido certo e específico em prol de determinados indivíduos, que são substituídos processualmente. Há, na verdade, uma pluralidade de pretensões reunidas em uma mesma demanda. Exemplo comum é o de ação proposta por um ente associativo, deduzindo pretensão em prol de seus associados. Como se vê, nas ações pseudocoletivas o grande problema é o prejuízo que a demanda pode trazer ao contraditório e ao direito de defesa. Por isso, a constatação desse prejuízo deve levar à inadmissibilidade da ação. 4. PRINCIPAIS PRINCÍPIOS DE DIREITO PROCESSUAL COLETIVO Veremos somente os principais, que, obviamente, não afastam os princípios constitucionais do processo civil, tais como: contraditório, ampla defesa, devido processo legal. Alguns princípios são expressos, seja na legislação coletiva ou em outra normativa. Havendo, também, princípios implícitos, os quais decorrem do sistema de processo coletivo adotado no Brasil. Estudaremos os seguintes princípios: 1) Princípio da indisponibilidade mitigada da ação coletiva (LACP, art. 5º, §3º; LAP, art. 9º); 2) Princípio da indisponibilidade da execução coletiva (LAP, art. 16; LACP, art. 15); 3) Princípio do interesse jurisdicional do conhecimento do mérito; 4) Princípio da prioridade na tramitação; 5) Princípio do máximo benefício da tutela jurisdicional coletiva (art. 103, §§3º e 4º do CDC); 6) Princípio do ativismo judicial; 7) Princípio da máxima amplitude/atipicidade/não taxatividade do processo coletivo; 8) Princípio da ampla divulgação da demanda coletiva (CDC, art. 94); 9) Princípio da competência adequada; 10) Princípio da integratividade do microssistema processual coletivo (aplicação integrada das leis processuais coletivas); 11) Princípio da adequada representação ou do controle judicial da legitimação coletiva; 4.1. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE MITIGADA DA AÇÃO COLETIVA (LACP, ART. 5º, §3º; LAP, ART. 9º) LACP Art. 5º, § 3° Em caso de desistência INFUNDADA ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa. LAP, Art. 9º Se o autor DESISTIR da ação ou der motivo à absolvição da instância, serão publicados editais nos prazos e condições previstos no art. CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 21 7º, inciso II, ficando assegurado a qualquer cidadão, bem como ao representante do Ministério Público, dentro do prazo de 90 (noventa) dias da última publicação feita, promover o prosseguimento da ação. Esse princípio estabelece que o objeto do processo coletivo é irrenunciável pelo autor coletivo. Razão: O bem que está sendo objeto do processo não pertence ao autor coletivo, mas sim à coletividade. O interesse público é indisponível. Consequência prática dessa afirmação: Não se admite desistência ou abandono imotivados da ação coletiva. Se houver; não implicará extinção do processo, mas sim sucessão processual. OBS: Se a desistência for motivada e fundada, é possível que o juiz extinga o processo, verificando a pertinência das alegações. Por isso, diz que a indisponibilidade é MITIGADA. Exemplo: ACP ambiental, na metade do processo repara-se integramente o dano. O MP pode desistir do processo e acompanhar extrajudicialmente. Por fim, destaca-se que o MP não se trata de faculdade, possui o dever de assumir. 4.2. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DA EXECUÇÃO COLETIVA (LAP, ART. 16; LACP, ART. 15) LACP Art. 15. Decorridos sessenta dias do trânsito em julgado da sentença condenatória, sem que a associação autora lhe promova a execução, deverá fazê-lo o Ministério Público, facultada igual iniciativa aos demais legitimados. LAP Art. 16. Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicação da sentença condenatória de segunda instância, sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execução, o representante do Ministério Público a promoverá nos 30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave. Perceber que na LAP a sentença de segunda instância deve ser executada desde a sua publicação. Na LACP, é desde o trânsito em julgado, o que parece ser mais correto, de acordo com a doutrina. É impossível não se proceder à execução da decisão de ação coletiva, é obrigatória. Se o autor da ação não tomar iniciativa para executar, a lei permite a outros legitimados, bem como ao MP proceder à execução. Esse dispositivo tem a função de evitar corrupção: o réu da ação paga ao autor para não executar. Não há a expressão “mitigada”. Consequência: Aqui, não há a possibilidade nem de desistência motivada. Para os colegitimados é faculdade a execução, mas para o MP é dever. Estes artigos aplicam-se aos direitos difusos e coletivos. Em relação aos direitos individuais homogêneos, aplica-se a regra própria prevista no art. 100 do CDC. CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 22 Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do art. 82 promover a liquidação e execução da indenização devida 4.3. PRINCÍPIO DO INTERESSE JURISDICIONAL DO CONHECIMENTO DO MÉRITO Esse princípio decorre do sistema processual; não tem previsão legal. O CPC/2015, tratando do processo individual, traz previsão do referido princípio, que também pode ser chamado de princípio da primazia do julgamento de mérito. Ideia por trás desse princípio: magistrado deve evitar, de todas as formas, a extinção do processo sem apreciação do mérito. Deve fazer valer sempre o conteúdo em detrimento da forma. Razão: uma decisão sem mérito é o fracasso do Estado-juiz que toma proporções ainda maiores em se tratando de questões do interesse coletivo.Exemplos de manifestação do princípio: 1) A ilegitimidade superveniente na ação popular (exemplo: perda da cidadania em razão de sentença penal) não conduz à extinção do feito. O juiz procurará outro cidadão para assumir o polo, em aplicação analógica dos artigos vistos acima quanto à sucessão processual na desistência imotivada da ação. Caso nenhum cidadão assuma, o juiz chama o MP. LAP Art. 16. Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicação da sentença condenatória de segunda instância, sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execução, o representante do Ministério Público a promoverá nos 30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave. 2) A coisa julgada obedece ao regime “secundum eventum probationis”, de forma que em determinadas situações de improcedência por insuficiência de provas não há que se falar em coisa julgada material. O que o legislador quis foi garantir que o julgamento de procedência ou improcedência fosse de mérito, e não mera ficção decorrente das regras do ônus da prova (CPC/2015, art. 373). Ver adiante. Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. § 3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 23 II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. § 4o A convenção de que trata o § 3o pode ser celebrada antes ou durante o processo. Ligar este princípio à instrumentalidade das formas, teoria das nulidades (ver início da matéria) e ativismo judicial. 4.4. PRINCÍPIO DA PRIORIDADE NA TRAMITAÇÃO É princípio implícito. Por esse princípio, o processo coletivo tem preferência sobre o processo individual, salvo os casos de exceções legais*. *Obviamente, essa preferência não se sobressai em relação aquelas com preferência prevista em lei (HC, MS, HD, etc.) Razão: No processo coletivo, resolve-se um grande número de situações não tuteláveis por processos individuais. 4.5. PRINCÍPIO DO MÁXIMO BENEFÍCIO DA TUTELA JURISDICIONAL COLETIVA (ART. 103, §§3º E 4º DO CDC) CDC Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada: § 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985 (LACP), não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99. § 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória. Este princípio favorece imensamente o jurisdicionado, mas, ao mesmo tempo, sobrecarrega o judiciário. A coisa julgada coletiva só beneficia os indivíduos; nunca prejudica. A coisa julgada negativa (improcedência da ação) não impede que os indivíduos ajuízem suas ações individuais. Quando a decisão do processo coletivo for de procedência, diz-se que ocorre o fenômeno do transporte ‘in utilibus’ da coisa julgada coletiva. É a possibilidade de o autor individual se utilizar da coisa julgada coletiva para proceder à liquidação e execução. De acordo com Gajardoni, o referido princípio é o “câncer” do Judiciário, pois nada impede que os inúmeros indivíduos, que não foram tutelados pela improcedência da ação coletiva, ajuízem ações individuais. ATENÇÃO (EXCEÇÃO)! art. 94 CDC. Quando o indivíduo entra como litisconsorte na ação coletiva será parte do processo. Sendo parte, a coisa julgada ‘pega’, seja procedente ou improcedente. CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 24 Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor. 4.6. PRINCÍPIO DO ATIVISMO JUDICIAL OU DA MÁXIMA EFETIVIDADE PROCESSO Também é um princípio implícito, que decorre do sistema. Por conta do interesse social, não há como se negar que no processo coletivo o juiz tem maiores poderes que no processo individual, na maioria dos casos com o objetivo de evitar a extinção do processo sem resolução do mérito (princípio do interesse jurisdicional pelo conhecimento do mérito). Doutrina e jurisprudência ampliam os poderes do juiz na condução e na solução do processo coletivo. Esse ativismo decorre do americano “defining function” (função de definidor). Graças a esse aumento dos poderes do juiz, ele fica autorizado a agir de quatro formas que no processo individual não poderia: 1) Poderes instrutórios mais acentuados (condução); 2) Flexibilização das regras procedimentais (condução); 3) Possibilidade de alteração dos elementos da demanda após o saneamento do processo (condução); 4) Controle das políticas públicas (solução). 4.6.1. Poderes instrutórios mais acentuados Ainda que haja omissão probatória da parte, deve o juiz suprir essa lacuna, na busca da verdade real. Outra regra, que deixa claro esse caráter inquisitivo da ação coletiva, é o art. 7º da LACP: LACP Art. 7º Se, no exercício de suas funções, os juízes e tribunais tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura da ação civil, remeterão peças ao Ministério Público para as providências cabíveis. 4.6.2. Flexibilização das regras procedimentais O juiz pode alterar a ordem de atos processuais, bem como malear os prazos. Ou seja, poderá moldar/adequar. Exemplo de alteração: Quando o juiz verifica a falta de litisconsorte necessário (ilegitimidade de parte) ele não extingue o processo, mas ele altera a ordem dos atos (engata uma ‘marcha ré’), de forma a permitir a presença do litisconsorte. Tudo isso com a finalidade de tutelar o interesse coletivo e evitar o julgamento sem análise de mérito. Exemplo de flexibilização: Pelo CPC, as partes têm prazo de 15 dias para se manifestar sobre perícia. Na tutela coletiva, o juiz pode tranquilamente dilatar esse prazo. CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 25 4.6.3. Comunicação para o ajuizamento O art. 139, X, do CPC/2015 e o art. 7º da LACP, afirmam que os juízes, ao tomarem conhecimento de fatos que recomendem o ajuizamento de uma ação coletiva, deve encaminhar cópias para os legitimados, a fim de que tomem medidas a bem do interesse social. Art. 139, X - quando se deparar com diversas demandas individuais repetitivas, oficiar o Ministério Público, a Defensoria Pública e, na medida do possível, outros legitimados a que se referem o art. 5o da Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985, e o art. 82 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, para, se for o caso, promover a propositura da ação coletiva respectiva. Ressalta-se o art. 7º da LACP refere-se apenas ao MP, mas o juiz irás analisar o caso concreto. Por exemplo, tratando-se de hipossuficiente deve encaminhar à DP. Art. 7º Se, no exercício de suas funções, os juízes e tribunais tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura da ação civil, remeterão peças ao MinistérioPúblico para as providências cabíveis. 4.6.4. Possibilidade de alteração dos elementos da demanda após o saneamento do processo (art. 329 do CPC/2015) Art. 329. O autor poderá: I - até a citação, aditar ou alterar o pedido ou a ca usa de pedir, independentemente de consentimento do réu; II - até o saneamento do processo, aditar ou alterar o pedido e a causa de pedir, com consentimento do réu, assegurado o contraditório mediante a possibilidade de manifestação deste no prazo mínimo de 15 (quinze) dias, facultado o requerimento de prova suplementar. Parágrafo único. Aplica-se o disposto neste artigo à reconvenção e à respectiva causa de pedir. Tudo isso com a finalidade de tutelar adequadamente o direito coletivo. Obviamente, sempre respeitando o contraditório e todos os princípios do devido processo legal. 4.6.5. Controle das políticas públicas O judiciário, cada vez mais, faz opções que deveriam ser feitas pela Administração Pública. E o principal palco para esse ativismo são as Ações Civis Públicas. O judiciário somente pode intervir nas políticas públicas para implementar diretos e promessas fundamentais esculpidas na CF (saúde, por exemplo). O STJ e o STF entendem que, devido ao aumento dos poderes do juiz no processo coletivo, lhe é dado intervir na discricionariedade administrativa, desde que para analisar a legalidade dos atos, bem como a razoabilidade e a proporcionalidade. Tal controle é possível, pois há implementação de direitos fundamentais previstos na CF. Quando o Judiciário faz uma determinação para que o Estado implemente uma política pública, o faz, não por vontade própria, mas sim porque a CF já fez essa opção. Porém, o administrador não cumpriu. CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 26 É exatamente este o limite que o judiciário possui: a prévia previsão constitucional da política pública a ser implementada. Ex.: construção de creche, obras nos presídios (lembrar do estado de coisas inconstitucional – ver constitucional) O controle judicial excepcional não viola a discricionariedade administrativa, eis que toda política pública, estabelecida constitucionalmente, trata-se de uma atividade vinculada. TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL: o STF já pronunciou que diante da falta de orçamento comprovada, para implementação de política pública, o poder público pode deixar de implementá-la globalmente, mas não pode deixar de atender o núcleo fundamental, núcleo mínimo. Exemplo: MP ingressa ACP pedindo mais efetivo de policiais em determinada localidade. Exemplo: Município não tem condição de construir creche, mas deve realizar um convenio com alguma creche particular para atender a política pública. Por fim, destaca-se que a implementação das políticas públicas deve ser feita por meio de ações coletivas e não ações individuais, sob pena de ao conceder para um, retirar os poucos recursos para os demais. 4.7. PRINCÍPIO DA MÁXIMA AMPLITUDE/ATIPICIDADE/NÃO TAXATIVIDADE DO PROCESSO COLETIVO De acordo com este princípio, além das ações coletivas típicas, qualquer ação, qualquer tipo de tutela pode ser coletivizada. Desta forma, o que importa para definir uma ação como coletiva ou não é o seu objeto e não o seu procedimento. Podemos, por exemplo, ter uma ação monitória coletiva quando o objeto for um direito difuso. Igualmente, podemos ter uma ação de reintegração de posse para defesa do meio ambiente. O rol de ações coletivas NÃO é taxativo (CDC, art. 83). O art. 212 do ECA e o art. 82 do Estatuto do Idoso trazem a mesma previsão. CDC Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela. Art. 212. Para defesa dos direitos e interesses protegidos por esta Lei, são admissíveis todas as espécies de ações pertinentes. § 1º Aplicam-se às ações previstas neste Capítulo as normas do Código de Processo Civil. § 2º Contra atos ilegais ou abusivos de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público, que lesem direito líquido e certo previsto nesta Lei, caberá ação mandamental, que se regerá pelas normas da lei do mandado de segurança. Art. 82. Para defesa dos interesses e direitos protegidos por esta Lei, são admissíveis todas as espécies de ação pertinentes. Parágrafo único. Contra atos ilegais ou abusivos de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições de Poder Público, que CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 27 lesem direito líquido e certo previsto nesta Lei, caberá ação mandamental, que se regerá pelas normas da lei do mandado de segurança. Os arts. 10 e 12 do Estatuto da Cidade preveem a possibilidade de usucapião coletiva, consagrando o referido princípio. Art. 10. As áreas urbanas com mais de duzentos e cinqüenta metros quadrados, ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são susceptíveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural. § 1o O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo, acrescentar sua posse à de seu antecessor, contanto que ambas sejam contínuas. § 2o A usucapião especial coletiva de imóvel urbano será declarada pelo juiz, mediante sentença, a qual servirá de título para registro no cartório de registro de imóveis. § 3o Na sentença, o juiz atribuirá igual fração ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimensão do terreno que cada um ocupe, salvo hipótese de acordo escrito entre os condôminos, estabelecendo frações ideais diferenciadas. § 4o O condomínio especial constituído é indivisível, não sendo passível de extinção, salvo deliberação favorável tomada por, no mínimo, dois terços dos condôminos, no caso de execução de urbanização posterior à constituição do condomínio. § 5o As deliberações relativas à administração do condomínio especial serão tomadas por maioria de votos dos condôminos presentes, obrigando também os demais, discordantes ou ausentes. Art. 11. Na pendência da ação de usucapião especial urbana, ficarão sobrestadas quaisquer outras ações, petitórias ou possessórias, que venham a ser propostas relativamente ao imóvel usucapiendo. Art. 12. São partes legítimas para a propositura da ação de usucapião especial urbana: I – o possuidor, isoladamente ou em litisconsórcio originário ou superveniente; II – os possuidores, em estado de composse; III – como substituto processual, a associação de moradores da comunidade, regularmente constituída, com personalidade jurídica, desde que explicitamente autorizada pelos representados. § 1o Na ação de usucapião especial urbana é obrigatória a intervenção do Ministério Público. § 2o O autor terá os benefícios da justiça e da assistência judiciária gratuita, inclusive perante o cartório de registro de imóveis. 4.8. PRINCÍPIO DA AMPLA DIVULGAÇÃO DA DEMANDA COLETIVA (CDC, ART. 94) Esse princípio tem origem na “fair notice” do direito americano. CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 28 CDC Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor. Quando se ajuíza uma ação coletiva, ela pode afetar o interesse de indeterminadas pessoas. É, por isso, que a demanda deve ser amplamente divulgada, vale dizer, para que todos interessados tomem conhecimento e, querendo, ingressem como litisconsortes (assistente litisconsorcial) ou saiam da ‘incidência’ daquela ação (“right to opt out”). OBS1: Somente na discussão de individuais homogêneos o particularpode ingressar como assistente; quanto aos difusos e coletivos, somente os colegitimados tem essa prerrogativa. O referido princípio possui duas falhas, vejamos: a) Preocupa-se em avisar a vítima ou seus sucessores na propositura da ação e não quando há o julgamento. b) Apega-se ao superado modelo dos editais. Segundo Gajardoni, a comunicação deveria ser feita por meios eletrônicos ou outros meios de maior alcance ao jurisdicionado. Exemplo: Ação coletiva contra empresa de telefonia. A divulgação da existência dessa ação será feita pela própria conta que é enviada aos usuários-interessados. 4.9. PRINCÍPIO DA COMPETÊNCIA ADEQUADA Nas demandas coletivas a competência territorial (local do dano) concorrente é absoluta e será determinada pela prevenção. Nada obsta, entretanto, que o juízo prevento decline da sua competência em favor de outro juízo que seja mais adequado para a apreciação do caso concreto (ver competência adiante). Aqui, posso relacionar os conceitos de forum shopping, forum non conveniens e o princípio da kompetenzkompetenz. 4.10. PRINCÍPIO DA INTEGRATIVIDADE DO MICROSSISTEMA PROCESSUAL COLETIVO (APLICAÇÃO INTEGRADA DAS LEIS PROCESSUAIS COLETIVAS). CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 29 O processo coletivo brasileiro adota a teoria do diálogo das fontes normativas (Cláudia Lima Marques). Atualmente, existem cerca de 15 leis que tratam do processo coletivo. No entanto, tudo que trata de processo coletivo parte de dois diplomas centrais: CDC e LACP. O CDC (art. 90) fala: Aplica-se a mim tudo que tem na LACP. CDC Art. 90. Aplicam-se às ações previstas neste título as normas do Código de Processo Civil e da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985 (LACP), inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar suas disposições. A LACP (art. 21), por sua vez: Aplica-se a mim tudo o que tem no CDC. LACP Art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor. Esse fenômeno de integratividade é denominado de NORMA DE REENVIO (uma lei manda aplicar a outra reciprocamente), quando há compatibilização entre as normas. Exemplo: Posso aplicar a inversão do ônus da prova (regra do CDC) em uma ACP sobre dano ambiental. Entretanto, além do núcleo central, cada um dos outros temas é tratado por Lei Específica (LIA, Estatuto da Cidade, Idoso, Deficiente, Ação popular, ECA, 6938/81 – meio ambiente–, etc.). Pelo princípio em análise, todas as normas paralelas devem se comunicar com o núcleo. Como se não bastasse, as normas paralelas também se comunicam entre si, formando um total diálogo das fontes. Na falta de norma da lei específica, busca-se no núcleo. Se não há norma aplicável no núcleo, busca-se nas demais leis que formam o microssistema. LACP (art.21) NORMA DE REENVIO CDC (art. 90) LAP (4.717/65) Estatuto da Pessoa com Deficiênci a ECA (8.069/90) Estatuto do Idoso (10.0741/0 3) LIA (8.429/92) MS coletivo (12.016/09 ) Estatuto da Cidade (12.257/09 ) CPC CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 30 O CPC só é aplicável subsidiariamente, vale dizer, quando não existe norma aplicável em nenhuma lei do microssistema processual coletivo (exemplo: nenhuma fala de prazo de apelação, vamos então ao CPC, 15 dias) Exemplo1: inversão do ônus da prova do art. 6º, VIII CDC em qualquer ação coletiva (STJ). Exemplo2(STJ): Reexame necessário. A LACP não traz nenhum dispositivo sobre. O que deve ser feito? Primeiro vai no CDC. Lá também não tem nada Vou agora atrás das demais normas que compõem o microssistema. Chegando na LAP, no art. 19, encontro a regra do reexame. (OBS: MS coletivo tem regras próprias, portanto aqui não se aplica) Pergunto: Tem reexame necessário na Ação Civil Pública? Sim, quando for julgada improcedente, nos termos da Lei de Ação Popular. Reexame necessário “invertido”. LAP Art. 19. A sentença que concluir pela CARÊNCIA ou pela IMPROCEDÊNCIA da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente caberá apelação, com efeito suspensivo. Exemplo3: Escolha do polo pelo demandando na ACP. A lei de ação popular estabelece que a ação popular deverá ser interposta contra diversas pessoas, inclusive contra a Fazenda. Esta, contudo, é vítima. Desta forma, poderá escolher o polo que irá figurar, tornando-se autora ou continuando como réu. Como na ACP não há previsão acercado assunto, o STJ entende que o polo passivo demandado poderá escolher o polo, nos termos no art. 6º, §3º da LAP. Art. 6º, § 3º A pessoas jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente. Exemplo4: Legitimidade ativa nas ações coletivas do ECA (art. 210) Não há referência à Defensoria e à Administração Indireta, mas são legitimados, aplica-se o microssistema. Art. 210. Para as ações cíveis fundadas em interesses coletivos ou difusos, consideram-se legitimados concorrentemente: I - o Ministério Público; II - a União, os estados, os municípios, o Distrito Federal e os territórios; III - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por esta Lei, dispensada a autorização da assembléia, se houver prévia autorização estatutária. § 1º Admitir-se-á litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União e dos estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta Lei. CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 31 § 2º Em caso de desistência ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado poderá assumir a titularidade ativa. Exemplo5: Prescrição nas ACPs. Como não há previsão, utiliza-se o art. 21 da LAP e o art. 23 da LIA. Art. 21. A ação prevista nesta lei prescreve em 5 (cinco) anos. Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego. III - até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1o desta Lei. 4.11. PRINCÍPIO DA ADEQUADA REPRESENTAÇÃO OU DO CONTROLE JUDICIAL DA LEGITIMAÇÃO COLETIVA 4.11.1. Introdução O modelo norte-americano é bifásico. A primeira fase chama-se de certificação, em que é necessário comprovar a qualidade de ser um bom representante do grupo ou categoria. Exige-se capacidade econômica, representação por advogado com experiência em processos coletivos, capacidade moral e intelectual para a defesa do grupo, tendo em vista que a decisão irá alcançar todos, independentemente da procedência ou improcedência da ação, salvo em relação às vítimas que expressamente pedirem sua exclusão. A segunda fase é o julgamento da ação. Diferentemente do sistema norte-americano, em que qualquer pessoa pode propor ação coletiva, desde que prove a adequada representação do grupo, no Brasil o sistema optou por presumir legalmente a representação adequada apenas dos legitimados do art. 5º da LACP, os quais são os únicos que podem demandar coletivamente no Brasil. LACP Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007) (Vide Lei nº 13.105, de 2015)(Vigência) II - a Defensoria Pública; III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista V - a associação que, concomitantemente a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; Pode dispensar tal critério. b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 32 livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico A grande polêmica surge, por aqui, quando se indaga: além do controle legislativo também há controle judicial da adequada representação, permitindo ao juiz, na análise do caso concreto, considerar o autor incapaz de prosseguir na demanda. * Um dos requisitos para a admissibilidade é a existência entre os interessados que se pretende tutelar, de uma comunhão de questões de fato e de direito. Qualquer representante ou integrante dos grupos, classe ou categoria interessada tem legitimidade para propor a ação. ** Aqui, a condição de representante de interesses metaindividuais e a capacidade para bem representá-lo em juízo, é controlada pela lei (ope legis), que a presume de modo absoluto (iuris et de iure): desde que o autor seja um dos órgãos ou entidades previstas nos respectivos diplomas legais, e preencha requisitos nela especificados (caso das associações), não cabe ao julgador contestar sua representatividade adequada. 4.11.2. Posições adotadas no Brasil Duas posições a respeito do tema: 1ª C (Nery): Não é possível o controle judicial da representação adequada, salvo para as associações. O controle é tão somente ope legis. Ficam de fora as associações, pois elas precisam de constituição ânua e pertinência temática. 2ª C (Ada, Gajardoni): É possível o controle judicial (ope judicis) da representação adequada, em complemento ao controle já realizado pelo legislador. É majoritária. 4.11.3. Critério doutrinários/jurisprudenciais para o controle judicial Seguindo a corrente de Ada, quais critérios o juiz pode utilizar para controlar a representação adequada de TODOS os legitimados do art. 5º da LACP? O Controle deve ser feito de acordo com a finalidade institucional do autor coletivo. Exemplos: 1) Art. 127 da CF/88: Finalidade institucional do MP é precipuamente proteger interesses sociais e individuais indisponíveis. Se o MP entra com ACP discutindo direito individual disponível, pela corrente do Nery, o juiz nada pode fazer além de tocar a ação. Adotando a corrente da Ada, poderia o juiz controlar a ação, dizendo que o MP não representa adequadamente os interesses em análise. Deveria o juiz excluir o MP e chamar um legitimado adequado. Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 33 No Estado do Rio de Janeiro, o Ministério Público ajuizou ação civil pública contra a Federação das Empresas de Transporte de Passageiros questionando o fato da operadora do sistema de vale-transporte ter deixado de informar aos consumidores, na roleta do ônibus, o saldo do vale-transporte eletrônico, passando a exibir apenas um gráfico quando o usuário passava pela roleta. O caso chegou até o STJ. O que decidiu a Corte? 1º questão decidida: legitimidade do MP para a tutela desse direito. A Turma, por maioria, reiterou que o Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública que trate da proteção de quaisquer direitos transindividuais, tais como definidos no art. 81 do CDC. Isso decorre da interpretação do art. 129, III, da CF em conjunto com o art. 21 da Lei n. 7.347/1985 e arts. 81 e 90 do CDC e protege todos os interesses transindividuais, sejam eles decorrentes de relações consumeristas ou não. Ressaltou a Min. Relatora que não se pode relegar a tutela de todos os direitos a instrumentos processuais individuais, sob pena de excluir do Estado e da democracia aqueles cidadãos que mais merecem sua proteção. 2º questão decidida: quanto ao mérito da demanda A Turma entendeu que o MP possuía razão em questionar a mudança. A conduta de não informar na roleta do ônibus o saldo do vale-transporte eletrônico viola o direito à plena informação do consumidor (art. 6º, III, do CDC). Nessa situação, a Min. Relatora entendeu que a operadora do sistema de vale-transporte deve possibilitar ao usuário a consulta ao crédito remanescente durante o transporte, sendo insuficiente a disponibilização do serviço apenas na internet ou em poucos guichês espalhados pela região metropolitana. A informação incompleta, representada por gráficos disponibilizados no momento de uso do cartão, não supre o dever de prestar plena informação ao consumidor. Este tema é bastante polêmico, não sendo posição pacífica no STJ. É importante conhecer o precedente, mas sem esquecer que não se trata de entendimento consolidado. 2) Art. 134 da CF/88: Defensor público ingressa com ACP para discutir preço plano de saúde de idosos. Pela 1ª corrente o juiz deve tocar a ação, pois a Defensoria está dentro do controle do legislador e o juiz nada pode fazer. Pela segunda corrente, o juiz pode controlar e excluir a Defensoria do polo ativo, tendo em vista que quem paga plano de saúde não é necessito econômico. Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal A decisão que havia negado a legitimidade da DP em ACP que tratava do plano de saúde, por considerar que não se tratava de hipossuficientes, foi uma análise de pertinência temática CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 34 (funções institucionais). Claro que este posicionamento não se manteve, tendo em vista que há outras vulnerabilidades e não apenas a econômica. 4.11.4. Natureza jurídica do controle judicial na representação Há duas correntes, vejamos: 1ª C: Trata-se de condição da ação, pois integra a legitimidade. Quando não reconhece a representação adequada, o juiz considera a parte ilegítima, excluindo o processo sem resolução de mérito. 2ªC: É pressuposto processual de validade da relação jurídica. Assim, quando o juiz não reconhece a representação adequada, não se refere à legitimidade (que é ope legis), mas sim que, no caso concreto, não é um bom porta-voz daquele interesse. 5. OBJETO DO PROCESSO COLETIVO (CDC, art. 81) CDC Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum. Difusos Naturalmente coletivos (indivisibilidade) Coletivos em sentido estrito4 Direitosou interesses Metaindividuais (art. 81 CDC) Acidentalmente coletivos Individuais homogêneos5 (divisibilidade) Segundo BARBOSA MOREIRA, o objeto do processo coletivo são os interesses ou direitos metaindividuais, transindividuais ou paraindividuais, os quais dividem-se em. CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 35 1) Naturalmente coletivos: caracterizam-se pela indivisibilidade do objeto (tutelar um é tutelar todos) e pela publicidade (impossível de apropriação individual). 1.1) Difusos; 1.2) Coletivos (stricto sensu). 2) Acidentalmente coletivos: caracterizam-se pela divisibilidade do objeto e pela privacidade. 2.1) Individuais homogêneos. Vejamos alguns conceitos importantes: Interesses: São as pretensões não tuteladas por norma jurídica EXPRESSA, muito embora tenham proteção jurídica. Direitos: São as pretensões expressamente tuteladas pela lei. Para processo coletivo essa distinção é inútil, nos termos do art. 81, tutela tanto interesses quanto direitos. Metaindividuais/transindividuais/paraindividuais: Não existe nenhuma diferença entre os termos. São expressões que designam os direitos ou interesses que extrapolam os limites de um único indivíduo. Deixam de ser direitos egoísticos e passam a ser direitos altruísticos. Os direitos metaindividuais podem também ser denominados de direitos coletivos lato sensu, assim entendidos como gênero, do qual são espécies: direitos/interesses naturalmente coletivos (difusos e coletivos strito sensu) e direitos/interesses acidentalmente coletivos (individuais homogêneos). Vários autores, quando usam a expressão Metaindividual, referem-se apenas aos direitos difusos e coletivos, excluindo os direitos individuais homogêneos. 5.1. DIREITOS/INTERESSES METAINDIVIDUAIS NATURALMENTE COLETIVOS Caracterizam-se pela INDIVISIBILIDADE DO OBJETO, ou seja, o bem tutelado não pode ser partilhado/dividido entre os titulares. Ou todos titulares ganham, ou ninguém ganha (assemelham-se à sistemática do litisconsórcio unitário). Os direitos naturalmente coletivos se subdividem em Direitos Difusos e Direitos Coletivos “stricto sensu”. 5.1.1. Direitos Difusos Características: 1) Os titulares são indeterminados e indetermináveis. Não se sabe, nem nunca se saberá quem são os titulares. 2) Os titulares do direito são unidos por CIRCUNSTÂNCIAS DE FATO extremamente mutáveis, não existindo um vínculo comum de natureza jurídica (não há vínculo entre os titulares). 3) Duração efêmera da titularidade do direito; CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 36 4) Alta conflituosidade interna. Dentro do grupo que titulariza o direito existe diversas opiniões. O grupo é heterogêneo. 5) Alta abstração: São direitos difíceis de serem visualizados. Exemplos 1) Direito à preservação do meio-ambiente; 2) Direito à Moralidade Administrativa e do patrimônio público; 3) Direito a uma propaganda não enganosa, a uma propaganda correta, verídica. 5.1.2. Direitos Coletivos (“stricto sensu”) Características 1) Os titulares são indeterminados, porém determináveis por grupo, classe ou categoria de pessoas. Não é possível dizer quem é especificamente, mas é possível definir o grupo titular. 2) Os titulares são ligados entre si ou com a parte contrária, por uma RELAÇÃO JURÍDICA BASE, anterior à lesão. No primeiro caso: Advogados ligados entre si através da inscrição na OAB, formando uma classe; no segundo caso: todos os contribuintes de determinado tributo (ligados à parte contrária), formando um grupo de pessoas. 3) Há uma baixa conflituosidade interna. Os interesses convergem. 4) Direitos de menor abstração; são mais concretos. Exemplos 1) Súmula 643 do STF: Direito ao regular reajuste das Mensalidades Escolares. Não há como determinar ao certo os titulares, porém é possível determinar o grupo (estudantes da escola ‘x’). Baixa conflituosidade interna: ninguém quer pagar mais a mensalidade. Baixa abstração: mensalidade, concreto. 2) Ações de sindicato para a tutela do interesse de trabalhadores. Há relação jurídica entre os trabalhadores: estar vinculado a uma empresa. 3) Art. 10 e 12, III do Estatuto da Cidade – usucapião coletiva, quando os moradores formam associação. Perceba que nos exemplos não há como cindir o objeto. 5.2. DIREITOS METAINDIVIDUAIS ACIDENTALMENTE COLETIVOS (INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS) Caracterizam-se pela DIVISIBILIDADE DO OBJETO, ou seja, pode ocorrer, aqui, a situação na qual parte dos titulares (que se dizem titulares) ter sua pretensão reconhecida, enquanto outra parte não ter. Assemelha-se ao litisconsórcio simples. CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 37 Esses direitos, na realidade, são individuais. Cada pessoa tem a sua relação jurídica e tem o direito a uma tutela jurisdicional própria, porém, em virtude da multiplicidade de sujeitos titularizando relações jurídicas idênticas (massificação/padronização das relações jurídicas), esses direitos individuais acabam tomando dimensões coletivas, motivo pelo qual o ordenamento trata- os como se coletivos fossem. Estamos nos referindo, aqui, aos denominados Direitos Individuais homogêneos. Fundamentos: O que levou o legislador a admitir que se tutelem por ações COLETIVAS pretensões INDIVIDUAIS? Cinco fundamentos: 1) Consegue-se ‘molecularizar’ os conflitos (Kazuo Watanabe). É melhor julgar um processo de bacia (“baciada” - molécula) a de conta-gotas (átomos). 2) Economia processual; 3) Redução do custo judiciário: evidente que o julgamento de uma ação é menos oneroso que julgar milhares de causas idênticas. 4) Evitar decisões contraditórias; 5) Aumento do acesso à justiça: com a tutela coletiva, permite-se que sejam tutelados bens de valor antieconômico (exemplo de leite). Se não tivesse ação coletiva, ninguém iria ingressar no judiciário para discutir, individualmente, 0,1 ml a menos de leite na caixa. Onda renovatória do processo civil, conforme Brian Garth e Mauro Cappelletti. Características: 1) Os titulares são indeterminados, mas são determináveis. Serão determinados em duas possibilidades: quando entrarem como litisconsortes ou somente na hora da liquidação/execução. 2) Há uma tese jurídica comum e geral a todos. Por isso, afirma-se que há tutela de ações repetitivas. 3) A pretensão de todos se origina em um mesmo evento, daí decorrendo a homogeneidade (exemplo: todas as mulheres que tomaram o Microvlar de farinha). Aqui, a pretensão deriva de um fato; nos direitos coletivos stricto sensu deriva de direito (relação jurídica comum entre os titulares ou entre esses e a outra parte da ação). 4) Natureza individual dos direitos. A demanda coletiva de tutela de interesses individuais homogêneos não se confunde com um mero litisconsórcio multitudinário, onde todas as pretensões das partes são individualizadas, singularizadas. No processo coletivo não se busca a efetivação do direito específico de cada um dos titulares do direito; busca-se, sim, a fixação de uma tese jurídica geral, que poderá ser adotada por todas as pessoas que, eventualmente, titularizam a mesma relação jurídica discutida na demanda coletiva. Exemplos: CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 38 1) Pílulas de farinha (Microvlar): Cada mulher tem o seu direito. No entanto, em virtude da multiplicidade de mulheres na mesma situação, todos esses direitos podem ser tratados em uma única ação coletiva. É a opção do sistema: dar tratamento de direito coletivo para direitos individuais que são homogêneos. 2) Recall: Todos que compraram o carro com defeito têm direito. 3) Leite vendido em quantidade menor: ver acima. Perceba que aqui, um pode ganhar e outro perder. Há quem adote a ideia de este direito ser coletivo (ter natureza coletiva) também e não individual (Hermes Zanetti e Didier), visando a ampliação da tutela coletiva. Em sentido contrário (Zavascki), outros afirmam que seria coletivo poruma ficção jurídica, representando um grupo. 5.3. GRÁFICOS: DIFUSOS x COLETIVOS x INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS 5.3.1. Gráfico 01 MODALIDADE DIFUSOS COLETIVOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS DIVISIBILIDADE DO BEM JURÍDICO Indivisível Indivisível Divisível DETERMINAÇÃO DOS TITULARES Indeterminados e indetermináveis Indeterminados, mas determináveis Determinados ou determináveis (litisconsortes ou na execução) EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA NÃO ligados por uma circunstância de fato. SIM ligados por uma relação jurídica base. IRRELEVANTE o que importa é que sejam decorrentes de ORIGEM COMUM EXEMPLOS Publicidade enganosa veiculada na televisão, em que toda a coletividade é afetada. Direito contra o reajuste abusivo das mensalidades escolares, em que somente os alunos (e pais) são afetados. Direitos dos indivíduos que sofreram danos em decorrência da colocação de um produto estragado no mercado. 5.3.2. Gráfico 02 CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 39 5.4. OBSERVAÇÕES FINAIS RELACIONADAS AO OBJETO DO PROCESSO COLETIVO CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 40 OBS1: Nelson Nery: Na prática, o mesmo fato pode dar ensejo a ações coletivas para tutela de diferentes interesses (difusos, coletivos e individuais homogêneos), de modo que isto só se revelará pelo exame do caso concreto, conforme a pretensão buscada pelo autor (petição inicial). Ou seja, é o TIPO DE PRETENSÃO que classifica o direito como difuso, coletivo ou individual homogêneo. Exemplo: Bateau Mouche. Esse mesmo fato pode ensejar: Ação do MPF para obrigar todas as embarcações a ter salva-vidas suficientes (interesse difuso); Associação dos trabalhadores embarcados pedindo a instalação de coletes nos barcos (interesse coletivo); associação de famílias das vítimas pedindo indenização (interesse individual homogêneo). Propaganda enganosa – tirar do ar (direitos difusos); indenização quando ofende classe (coletivos strito senso); indenização para vítimas que compraram produtos (individuais homogêneos) OBS2: Alguns autores (Dinamarco), aduzem ter dificuldade na diferenciação entre os interesses metaindividuais, difusos e coletivos, e outros (Vigliar) entre os coletivos e os individuais homogêneos. Exemplo: Caso da mensalidade escolar (Súmula 643 STF). Diz-se que é coletiva, mas se um pai entra com a ação, não seria um interesse individual? Complicado. Portanto, pode-se concluir que há zonas cinzentas. OBS3: os primeiros a surgir foram os direitos coletivos (sindicatos...), depois os difusos (meio ambiente) para, mais recentemente, os individuais homogêneos. OBS4: Cuidado com as ações pseudocoletivas, vista acima. OBS5: Ações pseudoindividuais (tutela do direito incindível – eficácia expansiva dos direitos sociais) tratam-se de ações coletivas. São os casos de direitos sociais. Por exemplo, boate faz barulho e não deixa ninguém dormir, apenas um pode entrar com a ação, mas alcançara todos. Rampa de acesso em escola para cadeirante que lá estuda, irá servir para o acesso de outros cadeirantes. CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 41 AÇÃO CIVIL PÚBLICA 1. GENERALIDADES 1.1. PREVISÃO LEGAL/SUMULAR 1.1.1. Histórico legal Em 1981, foi editada a Lei 6.938/81 (Lei nacional do meio ambiente), que vigora até hoje. O art. 14, §1º falava que o MP poderia ajuizar, a bem da tutela do direito, uma tal “ação civil pública”. Lei 6938/91 - LNMB Art. 14 - Sem prejuízo das penalidades definidas pela legislação federal, estadual e municipal, o não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção dos inconvenientes e danos causados pela degradação da qualidade ambiental sujeitará os transgressores: .... § 1º - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente. Surgia, então, a mais famosa das ações coletivas. Por que esse nome? Para ser uma ação civil correlata à ação penal pública, também atribuição do MP. Duas primeiras conclusões: A ACP surgiu tendo apenas o MP como legitimado; prestava-se apenas à proteção do meio ambiente. Para regulamentar essa ACP foi elaborado um projeto de lei, por dois grupos de juristas: um formado por membros do MP/SP (Nelson Nery, Edis Milaré etc.); outro por membros da USP (Dinamarco, Ada, Kazuo). Desse projeto, surge a Lei 7.347/85 (Lei de Ação Civil Pública). A consolidação da ACP se deu definitivamente com a CF/88, que em seu art. 129, III expressamente a previu como uma das atribuições do MP, bem como com CDC. CF Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: ... III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; Posteriormente, consagrou-se o microssistema coletivo, em que há a integralização de diversas normas, quando compatíveis, conforme visto acima. 1.1.2. Histórico sumular CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 42 Súmula 643 do STF: Interesse coletivo. STF SÚMULA Nº 643 O MINISTÉRIO PÚBLICO TEM LEGITIMIDADE PARA PROMOVER AÇÃO CIVIL PÚBLICA CUJO FUNDAMENTO SEJA A ILEGALIDADE DE REAJUSTE DE MENSALIDADES ESCOLARES. Súmula 329 do STJ: Interesse difuso. Tinha muita gente que dizia que a defesa do patrimônio público deveria ser feita pela própria entidade lesada. STJ Súmula: 329 O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa do patrimônio público. Súmula 489 do STJ: refere-se à prevalência da competência federal no caso de continência. STJ Súmula 489 Reconhecida a continência, devem ser reunidas na Justiça Federal as ações civis públicas propostas nesta e na Justiça estadual. Súmula 183 do STJ. Foi cancelada (referia-se à competência). Súmula 470 do STJ. Foi cancelada, refere-se à falta representação adequada do MP para cobrança de DPVAT. O STF entendeu pela representação adequada do MP. 2. DISTINÇÕES 2.1. AÇÃO CIVIL PÚBLICA X AÇÃO COLETIVA Vários autores afirmam que ACP é diferente de ação coletiva, tendo em vista que ação coletiva está prevista no CDC e tutela direitos individuais homogêneos. Apegam-se ao fato de que o art. 1º da LACP prevê apenas a tutela de direitos difusos e coletivos propriamente ditos. Outra parte da doutrina, sustenta que a expressão ação coletiva é gênero, do qual as demais ações são espécies. Entendem que a tutela dos individuais homogêneos também é feita por meio de ACP, com base no art. 90 do CDC (primeiro fundamento) e, ainda, que não existe razão para separar o que é absolutamente igual (segundo fundamento). 2.2. AÇÃO CIVIL PÚBLICA X AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Para o STJ, a ação civil de improbidade administrativa é uma espécie de ACP, tanto que utiliza a denominação ação civil pública de improbidade administrativa. Há autores que sustentam a diferença entre ACP e ACIA, pois apresentam inúmeras diferenças, vejamos: CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 43 AÇÃO CIVIL PÚBLICA (ACP) AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (ACIA) LEGITIMIDAD E Vários, previstos no art. 5º. Apenas o MP e PJ lesada, previsto no art. 17. PROCEDIME NTO Rito comum Rito especial OBJETO Tutela difusos, coletivos e individuais homogêneos Tutela APENAS direitos difusos – probidade administrativa. SANÇÕES Não há, serve apenas para prevenir e reparar danos. Além de reparar o dano, aplica sanção (direito administrativo punitivo). 2.3. AÇÃO CIVIL PÚBLICA X AÇÃO POPULAR A ação popular serve para tutela do patrimôniopúblico, nos termos do art. 1º da Lei 4.717/67. Contudo, a LACP, entre os direitos tuteláveis, consta “outros direitos difusos e coletivos”, sendo possível que se tutele o patrimônio público por meio de uma ACP. Havendo correspondência de objeto. AP: Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos LACP - Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: l - ao meio-ambiente; ll - ao consumidor; IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. V - por infração da ordem econômica; VI - à ordem urbanística. VII – à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos. VIII – ao patrimônio público e social. Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados. CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 44 A prof. Ada afirma que, quando qualquer legitimado ajuíza uma ACP na defesa do patrimônio público, em verdade trata-se de uma espécie de ação popular, com legitimidade diferente. Deve-se adotar o regime jurídico da ação popular e não o regime da ação civil pública. Por isso, há quem sustente, que o MP pode propor ação popular. Gajardoni afirma que não, será uma ACP com regime de ação popular. 3. OBJETO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA Os arts. 1º, 3º e 11 da Lei de Ação Civil Pública consagram os objetos da ACP, vejamos: Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: l - ao meio-ambiente; ll - ao consumidor; III – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. V - por infração da ordem econômica; VI - à ordem urbanística. VII – à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos. VIII – ao patrimônio público e social. Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados. Art. 3º A ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer. Art. 11. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor. 3.1. ESPÉCIES DE OBJETOS 3.1.1. Meio-ambiente Ressalta-se que, conforme visto acima, a ACP nasceu para tutelar o meio-ambiente, mas não faz distinção de qual meio-ambiente irá proteger. Assim, afirma-se que a ACP irá proteger o meio-ambiente natural, cultural, artificial e do trabalho. MEIO-AMBIENTO NATURAL – refere-se à flora, à fauna, à água, ao mar. Ou seja, é aquele em que não há interferência humana. CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 45 No que diz respeito ao meio-ambiente natural, de acordo com o art. 14 da Lei 6.983/81, e com o art. 3º da Lei 9.605/95, adota-se a teoria do risco da atividade (lembrar que difere da teoria do risco integral - não admite excludentes de responsabilidade: caso fortuito ou força maior). Lei 6.983/81 Art. 14 - Sem prejuízo das penalidades definidas pela legislação federal, estadual e municipal, o não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção dos inconvenientes e danos causados pela degradação da qualidade ambiental sujeitará os transgressores: ... § 1º - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente. Lei 9.605/95 Art. 3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade. Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, coautoras ou partícipes do mesmo fato. MEIO-AMBIENTE CULTURAL – é o patrimônio histórico-cultural, são os símbolos da atividade humana que agregam valor à sociedade. Exemplos: carnaval, monumentos, pelourinho, cristo redentor, etc. MEIO-AMBIENTE ARTIFICIAL – trata-se do urbanismo, das cidades. ACP quando não há coleta de lixo, por exemplo, visa-se tutelar à cidade. MEIO-AMBIENTE DO TRABALHO – condições de saúde e de salubridade do local de trabalho. Súmula 736 STF - Compete à Justiça do Trabalho julgar as ações que tenham como causa de pedir o descumprimento de normas trabalhistas relativas à segurança, higiene e saúde dos trabalhadores. 3.1.2. Consumidor Visa a tutela dos direitos do consumidor. Lembrar do microssistema. 3.1.3. Bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico Trata-se da proteção ao patrimônio público. Bem que não é tombado pode ser objeto de ACP, para a proteção do patrimônio histórico e cultural? CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 46 Tombamento nada mais é que um atestado administrativo de que determinado bem tem valor histórico ou cultural. Desta forma, é perfeitamente possível ajuizamento de ACP para proteger um patrimônio seja tombado ou não. Se o imóvel for tombado não será preciso provar seu valor histórico, que já é presumido. Se o bem não for tombado, o valor histórico deve ser provado, sob pena de improcedência da ação. 3.1.4. Qualquer outro interesse difuso ou coletivo Trata-se de uma norma de encerramento, tendo em vista que abarca outros direitos não previstos expressamente no art. 1º da LACP. Desta forma, entende-se que qualquer direito difuso ou coletivo poderá ser tutelado por meio de ACP, mesmo que não conste no rol do art. 1º, a exemplo da saúde, da segurança pública. O STJ, no julgamento do REsp. 706.791/PE, entendeu ser possível a tutela dos direitos individuais homogêneos por meio de ACP, percebe-se, assim, que a ação civil pública é ampla, podendo tutelar todos os direitos coletivos: difusos, coletivos propriamente ditos e individuais homogêneos. 3.1.5. Ordem econômica Havendo infração à ordem econômica, poderá ser utilizada ACP. 3.1.6. Urbanística Havendo infração à ordem urbanística, poderá ser utilizada ACP para proteger/tutelar tais direitos. 3.1.7. Honra, dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos Foi acrescentado,em 2014, pela Lei 12.966, a qual passou a prever, de forma expressa, que a ACP poderá prevenir e reparar damos morais e patrimoniais causados à honra e a dignidade de grupos étnicos, raciais e religiosos. Assim, por exemplo, caso uma rede de televisão mantenha programas que exponham pessoa ou grupo ao ódio ou ao desprezo por motivos fundados na raça, na etnia ou na religiosidade, o Ministério Público (ou outro legitimado) poderá ajuizar ação civil pública contra a emissora pedindo o fim da exibição e a sua condenação em danos morais coletivos. A alteração é positiva em termos simbólicos ao demonstrar o respeito e a deferência que o Estado brasileiro possui em relação aos direitos e interesses desses grupos. No entanto, na prática, pouco muda, considerando que, juridicamente, tais valores já podiam ser protegidos pela ACP, conforme previsão do art. 1º, IV e V da Lei n.7.347/85 e do art. 55 da Lei n.12.288/2010 (Estatuto da Igualdade Racial). CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 47 Outra mudança de destaque é que agora, pela nova Lei, fica expressamente previsto que as associações tenham como finalidade institucional a proteção dos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos são legitimadas para ajuizar ação civil pública. 3.1.8. Patrimônio público e social Igualmente, foi acrescentado à Lei de Ação Civil Pública em 2014, pela Lei 13.004/2014, a qual estabeleceu, de forma expressa, que a ação civil pública poderá também prevenir e reparar danos morais e patrimoniais causados ao PATRIMÔNIO PÚBLICO E SOCIAL. A alteração não tem nenhuma utilidade prática. Mesmo antes da Lei já era PACÍFICO que a ACP também poderia ser utilizada para a proteção do patrimônio público e social. No caso do Ministério Público, a própria CF/88 é expressa ao afirmar isso: Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; Sobre o tema, também já existia um enunciado do STJ: Súmula 329-STJ: O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa do patrimônio público. Apesar de o art. 129, III, da CF/88 e de a súmula falarem apenas em Ministério Público era perfeitamente possível que outros legitimados pudessem ajuizar ACP com esse objetivo. Ex.: ACP ajuizada pela União com o objetivo de proteger o patrimônio público e social (art. 5º, III, da Lei n. 7.347/85). Outra mudança é que agora, pela nova Lei, fica expressamente previsto que as associações que tenham como finalidade institucional a proteção ao patrimônio público e social são legitimadas para ajuizar ação civil pública. 3.2. TUTELAS DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA É entendimento pacífico que na ação civil pública há tutela preventiva e tutela reparatória. 3.2.1. Tutela preventiva Visa evitar ou interromper a prática do ato ilícito, consequentemente, impede-se (ou pelo menos diminui-se) a ocorrência do dano. Cita-se, como exemplo, o ajuizamento de ACP para que não seja concedida licença ambiental, o que causaria um dano ao meio ambiente (com a concessão). Segundo Marinoni, a tutela preventiva divide-se em: tutela inibitória (ACP inibitória) e tutela de remoção de ilícito. a) Tutela preventiva inibitória – evita a própria prática do ilícito. CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 48 Exemplo: importação de medicamento não autorizado pela ANVISA. Ajuíza-se uma ACP para que não seja permitido o ingresso no Brasil. b) Tutela preventiva de remoção do ilícito – há ocorrência do ilícito, mas o dado ainda pode ser evitado ou minorado, pois o ilícito aconteceu e não gerou danos ou os danos são poucos. Exemplo: os medicamentos foram distribuídos para as farmácias, ajuíza-se ACP para que remoção do ilícito, com o fim de retirar das farmácias a mercadoria que não pode ser comercializada. 3.2.2. Tutela ressarcitória O objetivo não é evitar o ilícito ou o dano, mas sim reparar o dano que já se concretizou. Por exemplo, o medicamento proibido já foi adquirido pelos consumidores. A tutela ressarcitória divide-se em: a) Específica – busca o perfeito adimplemento da obrigação. Por exemplo, ACP contra o corte de 500 árvores, com a tutela específica manda-se plantar 500 árvores. ACP para atender determinado grupo por plano de saúde que se nega. b) Genérica – busca a reparação em pecúnia, trata-se da perdas e danos. Destaca-se que apenas quando não for possível a tutela específica. o Dano material (Tutela Ressarcitória Genérica) - É o prejuízo aferível patrimonialmente. Por exemplo, prefeito desvia 200 mil reais, a dano material será os 200 mil reais. o Dano moral (Tutela Ressarcitória Genérica) - Funciona como uma reparação compensatória por conta da violação da dignidade de uma pessoa. É possível, no âmbito da ACP, a reparação por dano moral através da tutela ressarcitória genérica moral. 3.2.3. Dano moral coletivo O termo “coletivo” é utilizado como gênero, abrangendo o dano moral que viola direitos difusos, direitos coletivos stricto sensu, direitos individuais homogêneos. a) Direitos individuais homogêneos É pacífico o entendimento de que há dano moral quando os interesses individuais homogêneos são violados, a exemplo das vítimas de um acidente de consumo, das vítimas das pílulas de farinha. Como é possível o ingresso de ação individual para o pedido de dano moral, torna-se perfeitamente possível uma ACP para reparar moralmente os danos causados. b) Direitos difusos e coletivos CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 49 Aqui, há controvérsia. 1ª C – Não é possível a concessão de dano moral coletivo, tendo em vista que o dano moral é um instituo ligado à dignidade da pessoa humana. Desta forma, como a coletividade não possui personalidade, não tem dignidade, não haverá sofrimento psíquico da coletividade. Era a corrente adotada pelo STJ. 2ª C – É perfeitamente possível a concessão de dano moral coletivo, a dor, o sofrimento psíquico são consequências do dano moral. Ademais, no âmbito do processo coletivo, o dano moral coletivo não está atrelado aos direitos de personalidade, devendo se sobressair o caráter punitivo (caráter pedagógico) do dano moral, a fim de que agressor não mais realize a conduta danosa. É a atual posição do STJ. Atenção! O Prof. Gajardoni afirma que no STJ o tema é dividido. Contudo, o Prof. Landolfo, na aula de Direito do Consumidor, afirma que o STJ adota a segunda corrente, uma vez que em todas as suas turmas há decisões concedendo dano moral coletivo. c) Danos sociais Trata-se de uma nova espécie de dano reparável, que não se confunde com os danos materiais, morais e estéticos, e que decorre de comportamentos socialmente reprováveis, que diminuem o nível social de tranquilidade. De acordo com Antônio Junqueira de Azevedo, os danos sociais são aqueles que causam um rebaixamento do nível de vida da coletividade, relacionados a condutas socialmente reprováveis. Toda a sociedade é atingida; as vítimas são indeterminadas e indetermináveis. Segundo explica Flávio Tartuce, os danos sociais são difusos e a sua indenização deve ser destinada não para a vítima, mas sim para um fundo de proteção ao consumidor, ao meio ambiente etc., ou mesmo para uma instituição de caridade, a critério do juiz. Outros exemplos dados por Junqueira de Azevedo: o pedestre que joga papel no chão, o passageiro que atende ao celular no avião, o pai que solta balão com seu filho. Tais condutas socialmente reprováveis podem gerar danos como o entupimento de bueiros em dias de chuva, problemas de comunicação do avião causando um acidente aéreo, o incêndio de casas ou de florestas por conta da queda do balão etc. Na V Jornada de Direito Civil do CJF/STJ, foi aprovado um enunciado reconhecendo a existência dos danos sociais: Enunciado 455: A expressão“dano” no art. 944 abrange não só os danos individuais, materiais ou imateriais, mas também os danos sociais, difusos, coletivos e individuais homogêneos a serem reclamados pelos legitimados para propor ações coletivas. O STJ se posicionou sobre a impossibilidade de o juiz reconhecer o dano social de ofício, por entender que se trataria de decisum extra petita. A decisão que reconhece dano social de ofício é nula. Portanto, em uma ação individual por danos morais, o juiz ou Tribunal não poderia, de ofício, condenar o autor do ilícito a indenizar a coletividade por danos sociais. Para que haja condenação por dano social, é indispensável que haja pedido expresso, sob pena de violar os CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 50 princípios da demanda, da inércia e, fundamentalmente, da adstrição/congruência, o qual exige a correlação entre o pedido e o provimento judicial a ser exarado pelo Poder Judiciário. Vale frisar que, ainda que haja pedido de condenação em danos sociais em uma demanda individual, o pleito não poderá ser julgado procedente, pois esbarraria na ausência de legitimidade para postulá-lo. Isso porque, na visão do STJ, a condenação por danos sociais somente pode ocorrer em demandas coletivas e, portanto, apenas os legitimados para a propositura de ações coletivas poderiam pleitear danos sociais. Portanto, não é possível discutir danos sociais em ação individual. O dano social é PUNITIVO. d) Destinatários das indenizações Tratando-se de direitos individuais homogêneos, os destinatários são as vítimas ou os seus sucessores. Tratando-se de direitos difusos e coletivos, os valores são destinados ao fundo de reparação para os bens lesados. Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados Tratando-se de indenização por dano social, caberá ao juiz fixar os destinatários das indenizações. Tartuce afirma que poderá ir para o fundo. 3.3. CUMULAÇÃO DE PEDIDOS As tutelas vistas acima são perfeitamente cumuláveis. Pode haver a cumulação dos três pedidos, por exemplo: a indústria já tem remédio sendo comercializado e ingerido (ressarcitória); tem remédio em estoque (remoção do ilícito); tem remédio na iminência de entrar no Brasil (inibitória) - três tutelas. 3.4. ACP X ADI X ADC É pacifico o entendimento de que a ACP, caso seja acolhida, terá efeito erga ommes. Assim, em tese, terá validade em todo o território nacional. Diante disso, sustentou-se a possibilidade de realizar o controle de constitucionalidade de lei e ato normativo, com efeito erga ommes, fazendo o papel de uma ADI ou de uma ADC, pela Ação Civil Pública. Tanto o STF quanto o STJ entendem que não há impedimento para que se reconheça a inconstitucionalidade de lei em ACP, desde que se observe o seguinte parâmetro: a) Tratando-se de ADI e ADC, a causa de pedir é a inconstitucionalidade e o pedido também é a inconstitucionalidade. CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 51 b) Tratando-se de ACP, a causa de pedir é a inconstitucionalidade, mas o pedido SEMPRE será uma providência concreta, que terá como fundamento a inconstitucionalidade de uma lei. A ACP não pode ser utilizada como sucedâneo da ADI, pois neste caso haveria uma usurpação da competência do STF. Ou seja, na ação civil pública, a inconstitucionalidade só pode estar na causa de pedir. Havendo essa usurpação, caberia uma Reclamação diretamente no STF, dizendo que aquela ACP estaria sendo usada como espécie de ADI. Não pode. Mas a ACP não tem efeitos erga omnes? Sim, mas o que vai ter efeito erga omnes é o conteúdo da decisão (o pedido), que no caso não é a inconstitucionalidade, porque esta é analisada incidenter tantum, ou seja, ela é analisada incidentalmente na causa de pedir. Ex.: ACP no RJ onde se pediu a inconstitucionalidade dos bingos. Mandaram Reclamação para o STF, mas ele decidiu que não havia usurpação, pois, o pedido era o fechamento dos bingos. 3.5. VEDAÇÃO DE OBJETO São casos em que a lei proíbe ação civil pública, conforme parágrafo 1º do art. 1º da LACP. Art. 1º, Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados Antes do NCPC, entendia-se que eram hipóteses de impossibilidade jurídica do pedido. Para Gajardoni, com o NCPC, trata-se de falta de interesse processual, portando, continua sendo uma condição de ação. Desta forma, quando uma ACP for ajuizada com algum objeto vedado, haverá sua extinção. A ACP não poderá ter como objeto: a) Matéria relativa a tributos; b) Matéria relativa à contribuição previdenciária; c) FGTS; d) Outros fundos de natureza institucional. Salienta-se que tanto o STF quanto o STJ entendem que a vedação de objeto é constitucional e legal. Contudo, reconhecem que é possível que ocorra casos em que a ACP, visando a proteção do patrimônio público e a higidez tributária, tutele um dos objetos vedados. Cita-se, como exemplo, a anulação de TARE (termo de acordo de regime especial) ou anulação de certificado de assistência social (REsp. 1.101.808/SP) e STF Informativo 595. São os casos de isenção de tributos para permanência de determina empresa no Município ou no Estado, note que não se trata de matéria tributária, mas sim de proteção ao patrimônio público. CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 52 Por fim, durante muito tempo sustentou-se que não caberia ACP em matéria previdenciária. Contudo, atualmente, os tribunais superiores entendem que é possível o ajuizamento de uma ACP para tutelar matéria relativa a benefício previdenciário. 4. LEGITIMIDADE ATIVA (NOÇOES GERAIS) 4.1. PREVISÃO LEGAL O art. 5º da LACP (mais atualizado) e o art. 82 do CDC trazem os legitimados para a propositura da ACP. LACP - Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: II - a Defensoria Pública; III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista V - a associação que, concomitantemente a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. CDC Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: I - o Ministério Público, II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal; III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código; (lembrar do ECA Conselho Tutelar pode ajuizar ACP? Prevalece que sim) IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear. § 1° O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas ações previstas nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido. 4.2. CARACTERÍSTICAS 4.2.1. Ope legis Conforme se observa, trata-se de uma legitimação ope legis, ou seja, decorre exclusivamente da lei.
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