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CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – ANALISTA (JUDICIÁRIA E EXECUÇÃO DE MANDADOS) 1 www.pontodosconcursos.com.br Olá Pessoal! Hoje o assunto é animador, afinal todos aqui querem ser agentes públicos ☺! Se é assim vamos logo à aula. Ah!É nosso costume usarmos muitos exemplos do Tribunal de Contas da União (TCU), que é o local onde trabalhamos, mas podem ficar sossegados, que basicamente as situações se repetem... Outra coisa, algumas jurisprudências apresentadas são do TCU, afinal é o TCU que controla admissão e aposentadoria, por isso usamos o Tribunal, ok? Em frente! Por fim, destacamos que a aula será apresentada em duas partes. A primeira contendo a teoria propriamente dita, acompanhada de algumas questões de bancas organizadoras em geral (seguindo o modelo desde o início do curso). A segunda aula só com questões aplicadas em 2010 pela organizadora FCC. Boa aula a todos! El Trio. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – ANALISTA (JUDICIÁRIA E EXECUÇÃO DE MANDADOS) 2 www.pontodosconcursos.com.br 1 – A RAZÃO DE SER DOS AGENTES PÚBLICOS: Vocês já pensaram por que, realmente, existem agentes públicos? A razão é relativamente simples: o Estado tem atribuições a serem cumpridas. E tais atribuições não são efetivamente desempenhadas pelo Estado, pois este é um ser, uma pessoa, imaterial, ou seja, sem existência física. Desse modo, é necessário que alguém “materialize” a atuação do Estado. Nesse contexto, surgem os agentes públicos. Antes de classificarmos os agentes públicos, é útil conceituá-los. Para tanto, podemos utilizar a doutrina, quanto às normas a respeito. Vamos lá, então. Doutrinariamente, podemos dizer que os agentes públicos constituem um conjunto de pessoas que, de alguma forma, exercem uma função pública, como prepostos do Estado. BIZU: NÃO SE PODE CONFUNDIR AGENTES PÚBLICOS COM SERVIDORES. ESTES CONSTITUEM UM CONJUNTO MAIS RESTRITO, FAZENDO PARTE DE UMA DAS CATEGORIAS DE AGENTES PÚBLICOS, COMO VEREMOS. Mas, prosseguindo, vejamos o conceito de agente público nas normas jurídicas. Para tanto, podemos usar a Lei 8.429/92, popularmente conhecida como "Lei de Improbidade Administrativa". O conceito que a norma em referência dá à categoria é o seguinte: Reputa-se agente público, para efeitos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. A despeito da Lei de Improbidade dispor sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito na administração pública, o conceito contido em tal norma pode ser utilizado para a definição geral, a qual, conforme se observa, é bastante ampla, englobando dos mais altos escalões (detentores de mandato, tal como o Presidente da República), até àqueles que executam as mais simples tarefas. Feitas essas considerações iniciais, passemos à classificação dos agentes públicos. Agentes públicos Servidores públicos CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – ANALISTA (JUDICIÁRIA E EXECUÇÃO DE MANDADOS) 3 www.pontodosconcursos.com.br 2 – CLASSIFICAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS Inicialmente, ressalte-se o que já dissemos: o conceito de agentes públicos é bastante diferente e bem mais amplo que o de servidores públicos. A doutrina clássica divide servidores públicos da seguinte forma: políticos; administrativos; honoríficos; delegatários; e credenciados. Os Agentes Políticos são aqueles incumbidos das mais altas diretrizes estabelecidas pelo Poder Público, em outros termos, são aqueles que desenham o destino da nação. Ocupam os mais elevados postos da Administração Pública, sejam cargos, funções, mandatos ou comissões, com ampla liberdade funcional e com normas específicas para sua escolha. São exemplos unânimes entre os doutrinadores: Membros do Legislativo (Deputados, Senadores e Vereadores), Chefes de Poder Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos) e assessores diretos destes (Ministros e Secretários). Nós gostamos de apontar, em turma, que os agentes políticos “transpiram” o poder. São aqueles dos quais se lembra primeiro ao falarmos em poder constituído. Veja: quando se pensa em Poder Executivo Federal, qual a 1ª imagem que vem à lembrança? O Presidente da República, o Ministro de Estado. São agentes políticos, como vimos. E assim se sucede no poder legislativo. O amigo se questiona: a classificação acima é dita unânime, então qual a divergência existente? Desvenda ‘Mister M’. Vamos a ela. Há certa discussão doutrinária a respeito da possibilidade de inclusão de alguns agentes na categoria dos agentes políticos, tais como os Magistrados; membros do Ministério Público (Procuradores da República e Promotores do Ministério Público dos Estados), e dos Tribunais de Contas. Alguns autores mostram-se a favor; outros se apresentam contrários a tal inclusão. Então como se comportar na PROVA? Informamos que o STF no Recurso Extraordinário 228.977/SP, referindo-se especificamente aos Magistrados, tratou-os como agentes políticos, investidos para o exercício de atribuições constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funções, com prerrogativas próprias e legislação específica. Assim, sem maiores discussões, além dos integrantes do Legislativo, Chefes de Executivo (e seus auxiliares diretos), os Magistrados podem ser enquadrados na categoria de agentes políticos, bem como, por extensão, os membros dos Tribunais de Contas, afinal de contas, detêm ‘status’ de juízes. Quanto aos membros do Ministério Público, ou seja, promotores de justiça e procuradores da república, de modo geral, a corrente prevalecente os situa como agentes políticos, da mesma forma que os Representantes Diplomáticos e outras autoridades que atuem com independência no exercício de suas atribuições. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – ANALISTA (JUDICIÁRIA E EXECUÇÃO DE MANDADOS) 4 www.pontodosconcursos.com.br Ah! Mais recentemente, o STF fixou a orientação de que os membros dos TCs são agentes administrativos e não políticos. Fiquem atentos! Duas são as principais características comuns dos agentes políticos: a) boa parte de suas competências é obtida diretamente da Constituição; e, b) de regra não se submetem às regras comuns aplicáveis aos servidores públicos. É o caso dos Juízes, os quais não se submetem à Lei nº 8.112/1990, por exemplo. Já os Agentes Administrativos constituem o maior contingente dos agentes públicos e são os que exercem cargos, empregos ou funções públicos, no mais das vezes, de caráter permanente. Não são membros de Poder do Estado, sequer exercem atribuições políticas ou governamentais. Integram, sim, o quadro funcional dos entes da federação, bem como o das entidades da Administração Indireta. Os agentes administrativos submetem-se à hierarquia funcional e ao regime jurídico estabelecido pela entidade à qual pertencem. São agentes administrativos: servidores públicos ocupantes de cargos efetivos; exercentes, exclusivamente, de cargos em comissão; exercentes de empregos ou funções públicos; e os servidores temporários (estes últimos são referidos no inc. IX do art. 37 da CF/1988). BIZU: TEMPORÁRIOS SÃO AGENTES PÚBLICOS ADMINISTRATIVOS, A DESPEITO DE NÃO OCUPAREM CARGO OU EMPREGO PÚBLICO. Mas, se temporário não ocupa cargo, nem emprego, ocupa o quê? FUNÇÃO TEMPORÁRIA. No caso da União, a Lei que rege os temporários é 8.745. Mas não se preocupem em ler tal norma, pois ela não cai na prova, ok? Depois falaremos um tanto mais sobre os temporários, mas, por ora, continuamos com nossa classificação de agentes. Por sua vez, os Agentes Honoríficos são cidadãos (particulares) que, em razão de sua condição cívica, sua honorabilidade ou de sua reconhecida capacidade profissional, são convocados para colaborartransitoriamente com o Estado, sem vínculos empregatícios ou estatutários, e, no mais das vezes, não recebendo remuneração por tal atividade (esta é a principal característica dos honoríficos: não são remunerados em espécie – dindim, no máximo, um ‘vale coxinha’). Mas podem receber compensações, como, por exemplo, folgas por terem trabalhado nas eleições como mesários. A despeito de os agentes honoríficos (particulares em colaboração) não serem servidores públicos (são agentes), exercem função pública, sendo, por consequência, considerados funcionários públicos, ao menos para fins penais, vejam o que estabelece o art. 327 do Código Penal: Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – ANALISTA (JUDICIÁRIA E EXECUÇÃO DE MANDADOS) 5 www.pontodosconcursos.com.br § 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) § 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. (Incluído pela Lei nº 6.799, de 1980) grifo nosso. Em razão da transitoriedade do vínculo, a função pública desempenhada pelos agentes honoríficos não há de ser considerada para efeitos de acumulação de cargos, funções ou empregos públicos. São agentes honoríficos: jurados, os mesários eleitorais, os comissários de menores etc. Os Agentes Delegados ou delegatários são particulares que têm sob sua incumbência a execução de certas atividades, obras ou serviços públicos, por sua conta e risco, enfim, em seu nome próprio. Sujeitam-se às normas e à fiscalização permanente do Estado, em especial do Poder Público delegante (Administração Direta e, excepcionalmente, Agências Reguladoras). São exemplos de agentes delegatários: concessionários, permissionários e autorizatários de serviços públicos; os titulares (“donos”) de cartório; leiloeiros; tradutores oficiais etc. Lembramos, por relevante, que, da lista apresentada, os tabeliães submetem-se a concurso público de provas E títulos (art. 236 da CF/1988). Por fim, os Agentes Credenciados são os que recebem a incumbência da Administração para representá-la em determinado ato ou praticar certa atividade específica, mediante remuneração do Poder Público, em momento ou tempo certo. É o caso, por exemplo, dos peritos credenciados pela Justiça, para que elaborem laudos necessários à tomada de decisão por parte do magistrado. Muitas vezes, o magistrado precisa determinar, por exemplo, a indisponibilidade de bens de um particular, para fazer frente a uma eventual dívida que vai ser satisfeita judicialmente. Só que Juiz não sabe quanto custa um imóvel (ilustrativamente). Daí ocorre a designação do perito credenciado para fazer a avaliação. Bom, apenas para finalizar: demos EXEMPLOS de cada uma das categorias desses agentes, os quais são infindáveis. Então, se poupem de ficar se perguntando se este ou aquele agente público é administrativo, honorífico etc. Entendam os conceitos, logo, fica mais fácil acertar na prova, ok? Vamos prosseguir com a matéria, tratando de alguns conceitos essenciais ao bom entendimento. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – ANALISTA (JUDICIÁRIA E EXECUÇÃO DE MANDADOS) 6 www.pontodosconcursos.com.br 3 – CONCEITOS BÁSICOS 3.1 CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES Cargos públicos podem ser vistos como as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem exercidas por um agente regido por estatuto próprio, que, no caso federal, é a 8.112/90. Esta definição está em linha com o disposto na Lei 8.112/90, que estatui o regime jurídico dos servidores públicos da União, na Administração Direta, bem como nas Autarquias (inclusive as de regime especial) e nas fundações públicas, em âmbito FEDERAL. É importante destacar, desde logo, que: I) A 8.112 não abrange os servidores das demais esferas federativas, uma vez que estados e municípios tem sua própria autonomia, devendo, portanto, estabelecer seu próprio regime jurídico de servidores; e, II) A 8.112 não alcança sociedades mistas e empresas públicas da União. Assim, o campo de abrangência da8.112 é a Administração Direta, Autarquias e Fundações Públicas FEDERAIS. Apenas para ilustrar, vejamos o art. 2º da Lei 8.112/90, que define cargo público como: o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor. Sinceramente, esse conceito aí não é muito útil não... se “escondermos” a parte final (cometidas a servidor) o conceito serve, praticamente, para qualquer coisa, de goleiro de time de futebol até astronauta... Por isso, parte da doutrina prefere conceituar cargo público como um lugar inserido na organização do serviço público, regido por norma própria (no caso federal, a 8.112) a ser preenchido por servidor público, com funções próprias e remuneração fixada em lei. BIZU: aqueles que ocupam exclusivamente cargos em comissão também ocupam, obviamente, cargos. Só que tais cargos não são efetivos, mas sim comissionados. Mas é importante registrar essa informação, pois COMISSIONADOS NÃO EMPREGADOS PÚBLICOS, NÃO SÃO REGIDOS PELA CLT. Vejamos o conceito de emprego, então. O cargo público difere do emprego público essencialmente no que se refere ao vínculo que une o ocupante ao Estado: no caso do cargo público, o vínculo é estatutário (de novo: no caso da União, a 8.112); no do emprego público, o vínculo é contratual, sob a regênciada Consolidação das Leis do Trabalho – CLT. Os empregados públicos, a despeito de não terem direito à estabilidade constitucional referente ao exercício de cargo público ou ao regime próprio de previdência dos servidores públicos, devem ser admitidos mediante concurso, ante o que estabelece o inc. II do art. 37 da Constituição Federal. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – ANALISTA (JUDICIÁRIA E EXECUÇÃO DE MANDADOS) 7 www.pontodosconcursos.com.br Questão interessante é essa aqui, olha só: é possível, HOJE, a contratação sob o regime de emprego público (CLT) na Administração Direta, Autárquica e Fundacional FEDERAL? Bom, isso diz respeito à redação do caput do art. 39 da CF/1988, que teve sua constitucionalidade apreciada mediante a Ação Declaratória de Inconstitucionalidade – ADI 2135. Em tal julgado, o Supremo deferiu, cautelarmente, liminar para suspender a vigência do dispositivo, em razão de aparente inconstitucionalidade no rito formal para sua aprovação. Assim, por conta das nuances do processo de controle de constitucionalidade, com a suspensão da vigência do caput do art. 39, volta a valer a redação anterior de tal dispositivo, que é a seguinte: Art. 39 A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e fundações. Assim, primeiro de tudo: COM A ADI 2135, A LEI Nº 8112/1990 PODE VOLTAR A SER CHAMADA, POR ENQUANTO, DE REGIME JURÍDICO ÚNICO. Mas vejamos mais detalhes sobre o assunto. A Lei nº 8.112/1990 institui o chamado Regime Estatutário (legal) dos servidores públicos civis da União, abrangendo servidores públicos em âmbito federal, mais especialmente as pessoas jurídicas de Direito Público da União. É um sistema legal, e não contratual, por se tratar de uma Lei, à qual os ocupantes de cargos efetivos em nível federal aderirão. Seu campo de abrangência diz respeito, repetimos, à UNIÃO e não aos estados/municípios,os quais detêm competência para editar suas próprias leis referentes aos servidores de sua esfera, em razão da autonomia concedida pelo art. 18 da CF/1988. Cabe, aqui, explicitar o sentido da expressão “Regime Jurídico” constante do art. 1o da Lei nº 8.112/1990. Regime jurídico é um conjunto de regras que regula determinado instituto. No caso, a Lei nº 8.112/1990 trata da vida funcional do servidor público, de seu ingresso originário até sua saída (vacância), com ou sem extinção definitiva do vínculo, conforme veremos mais à frente. Necessário ressaltar, também, que a Lei nº 8.112/1990, mesmo em âmbito federal, abrange não a totalidade dos agentes públicos, mas somente os servidores públicos das pessoas jurídicas de Direito Público (Administração Direta e Indireta de Direito Público, inclusive, agências especiais), no conceito dado pela Lei, ou seja, os ocupantes de CARGOS PÚBLICOS. A Lei nº 8.112/1990 não abrange, por exemplo, os agentes políticos (Presidente da República, Deputados, Magistrados, etc.), tampouco os particulares que colaboram com o poder público (Leiloeiros, tradutores etc.), ou mesmo empregados públicos (celetistas). Bom, finalmente, a Função pública, de maneira residual, pode ser definida como o conjunto de atribuições às quais não corresponde cargo ou emprego público. Não se pode dizer que as funções, no sentido de CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – ANALISTA (JUDICIÁRIA E EXECUÇÃO DE MANDADOS) 8 www.pontodosconcursos.com.br desempenho de atribuições, sejam excludentes com relação aos cargos/empregos públicos. De fato, na clássica assertiva do mestre Hely Lopes, todo cargo tem função, mas pode haver função sem cargo. Por isso que se diz que é possível a função não corresponda a cargo. Nesse sentido, quando se fala em funções públicas, têm-se claras pelo menos duas situações: I) Na contratação temporária de servidores, em razão de necessidade temporária de excepcional interesse público (inc. IX do art. 37, Constituição Federal). Em razão da transitoriedade que a contratação visa a atender, muitas vezes em caráter de urgência, dispensa-se mesmo a realização de concurso público, dado que o trâmite normal de um procedimento complexo como o concurso público para seleção de pessoal inviabilizaria o atendimento da situação excepcional; II) No preenchimento de funções de confiança, referentes à chefia, assessoramento ou outro tipo de atividade para as quais o legislador não haja criado cargos de natureza efetiva. Ressaltamos, desde logo, que há uma distinção conceitual IMPORTANTÍSSIMA para concursos públicos entre as funções de confiança e os cargos em comissão. Mas pedimos permissão para abordá-la tão só no tópico 3.2, abaixo. Mata rápido essa: temporários fazem concurso? NÃO! Mas como, temporário não faz concurso? Um dia desses eu vi um para o IBGE... Olha só, gente, vamos ler juntos o inc. IX do art. 37 da CF/88, que assim estabelece: a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. Assim, uma primeira observação: para a contratação temporária exige-se LEI (ante mesmo o princípio da legalidade, que já abordamos noutros momentos, em aulas anteriores). A CF exige concurso público para CARGOS E EMPREGOS públicos (inc. II do art. 37 da CF/88), daí, não há necessidade de concurso para os temporários. MAS COMO NÃO? O concursando se pergunta: os TEMPORÁRIOS NÃO TÊM CARGO/EMPREGO? Não! Então, os temporários possuem o quê? FUNÇÕES públicas temporárias. Passemos, então, a falar um pouco mais sobre tais funções temporárias, já que o assunto está se tornando comum em provas recentes. “DE cara”, destacamos julgados do STF que vem consolidando posição mais conservadora da Corte a respeito das contratações temporárias: estas não podem ser utilizadas indiscriminadamente, para atividades da rotina administrativa. O caso mais “clássico” (é novo, mas já é clássico) é o relacionado às atividades da Defensoria Pública. Vejamos o que diz a ADIN 3700, apreciada em 2008 e noticiada no informativo do Supremo do modo que se vê: CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – ANALISTA (JUDICIÁRIA E EXECUÇÃO DE MANDADOS) 9 www.pontodosconcursos.com.br Contratação Temporária de Advogado e Exercício da Função de Defensor Público Por vislumbrar ofensa ao princípio do concurso público (CF, art. 37, II), o Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, para declarar a inconstitucionalidade da Lei 8.742/2005, do Estado do Rio Grande do Norte, que dispõe sobre a contratação temporária de advogados para o exercício da função de Defensor Público, no âmbito da Defensoria Pública do referido Estado-membro. Considerou-se que, em razão de desempenhar uma atividade estatal permanente e essencial à jurisdição, a Defensoria Pública não convive com a possibilidade de que seus agentes sejam recrutados em caráter precário. Asseverou-se ser preciso estruturá-la em cargos de provimento efetivo, cargos de carreira, haja vista que esse tipo complexo de estruturação é que garante a independência técnica das Defensorias, a se refletir na boa qualidade da assistência a que têm direito as classes mais necessitadas. Precedente citado: ADI 2229/ES (DJU de 25.6.2004). O destaque é da nossa parte. O caso é incidental, ou seja, tratou ESPECIFICAMENTE das atividades dos defensores. Daí, mais recentemente, o STF fixou parâmetros para as contratações temporárias de forma mais clara: ADI N. 3.430-ES RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI EMENTA: CONSTITUCIONAL. LEI ESTADUAL CAPIXABA QUE DISCIPLINOU A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES PÚBLICOS DA ÁREA DE SAÚDE. POSSÍVEL EXCEÇÃO PREVISTA NO INCISO IX DO ART. 37 DA LEI MAIOR. INCONSTITUCIONALIDADE. ADI JULGADA PROCEDENTE. I – A contratação temporária de servidores sem concurso público é exceção, e não regra na Administração Pública, e há de ser regulamentada por lei do ente federativo que assim disponha. II – Para que se efetue a contratação temporária, é necessário que não apenas seja estipulado o prazo de contratação em lei, mas, principalmente, que o serviço a ser prestado revista-se do caráter da temporariedade. III – O serviço público de saúde é essencial, jamais pode- se caracterizar como temporário, razão pela qual não assiste razão à Administração estadual capixaba ao contratar temporariamente servidores para exercer tais funções. IV – Prazo de contratação prorrogado por nova lei complementar: inconstitucionalidade. V – É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de não CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – ANALISTA (JUDICIÁRIA E EXECUÇÃO DE MANDADOS) 10 www.pontodosconcursos.com.br permitir contratação temporária de servidores para a execução de serviços meramente burocráticos. Ausência de relevância e interesse social nesses casos. VI – Ação que se julga procedente. * noticiado no Informativo 555 O trecho negritado é para que se registre o seguinte: atividades que sejam consideradas ESSENCIAIS não podem ser objeto de contratação direta. 3.2 – CARGOS VITALÍCIOS, EFETIVOS E EM COMISSÃO Inicialmente, vejamos o que diz o inc. V do art. 37 da CF/1988. Transcrevemos, para ficar mais fácil: V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento Os destaques, mais uma vez, são de nossa parte: funções de confiança são para servidores de cargos EFETIVOS, enquanto que os cargos em comissão devem ser preenchidos por servidores de CARREIRA, nos casos/condições/percentuais mínimos estabelecidos em LEI. Alguns pontos comuns entre ambos: I) destinam-se à Direção e ao Assessoramento Superior. É por isso que, recorrentemente, referimo-nos a tais cargos comoos de D.A.S. Ressaltamos que tanto os cargos em comissão, como as funções de confiança, devem ter por finalidades atribuições de comando ou de assessoria. Um cargo de motorista não pode ser, por exemplo, um cargo comissionado (exclusivamente), pois não é de comando ou assessoria, apesar de ser um cargo de direção..., rsrs.... II) são preenchidos sem a necessidade de concurso público prévio, não oferecendo garantia de permanência do titular no cargo (estabilidade). Dispensam, ainda, motivação para a exoneração de seus ocupantes, com exceção feita aos Diretores de Agências Reguladoras, que, a despeito de exercerem cargos de direção, não são exoneráveis (demissíveis) ad nutum, uma vez que contam com mandato (lembram-se do caso da Diretora da Anac e a confusão para ela sair da Diretoria? Foi mediante renúncia!); III) não há nomeação para FUNÇÕES DE CONFIANÇA, mas tão só mera designação. De fato, como para ocupar FUNÇÃO DE CONFIANÇA o sujeito já tem que ser detentor de cargo efetivo, será meramente DESIGNADO para a função de confiança. Vejam o que diz o § 4o do art. 15 da Lei 8.112: CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – ANALISTA (JUDICIÁRIA E EXECUÇÃO DE MANDADOS) 11 www.pontodosconcursos.com.br O início do exercício de função de confiança coincidirá com a data de publicação do ato de designação, salvo quando o servidor estiver em licença ou afastado por qualquer outro motivo legal, hipótese em que recairá no primeiro dia útil após o término do impedimento, que não poderá exceder a trinta dias da publicação. Vejam o que o início do exercício da função de confiança é IMEDIATO, e tem início com a publicação do ato que designa para tal. A razão é uma só: como o sujeito já possui cargo efetivo, então por que nomeá-lo, novamente? Assim, será DESIGNADO para a função de confiança. Por fim uma breve nota sobre cargos vitalícios: esses são de previsão constitucional, isto é, cargos vitalícios são aqueles previstos na CF de 1988. Após a aquisição da vitaliciedade, somente por meio de processo judicial com sentença transitada em julgado poderá ocorrer a perda do cargo pelo vitalício. Podem ser citados como exemplos de tais cargos: o dos Magistrados (art. 95, I, CF); o de membros do Ministério Público (art. 128, §5º, I, “a”, CF) e dos membros dos Tribunais de Contas (art. 73. §3º, CF). 3.3 – CRIAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS: Aqui, nossa observação é singela: cargos públicos são criados por LEI. Seria, praticamente, só isso. Mas tem um segredinho, como sempre... Como a criação de cargos se faz por lei (com exceção dos cargos de legislativo, que são criados por Resolução), a extinção também se faz por Lei, ante um princípio válido para o direito, de modo geral, que chamamos de “simetria” (ou paralelismo de forma), é dizer, como se faz, desfaz-se. Se o cargo público é criado por lei, por lei deve ser extinto. Mas é bom recordar que a CF/88 dá a possibilidade de extinção de cargos públicos VAGOS por decreto (vejam o inc. VI do art. 84 da CF/88). Detalhe: CARGOS PÚBLICOS PREENCHIDOS TAMBÉM PODEM SER EXTINTOS. Só que, neste caso, é necessária a edição de uma LEI, por conta do nosso princípio da simetria. Então, ESTÁ ERRADO o examinador dizer em prova que cargos preenchidos não poderiam ser extintos. Podem, só que por intermédio de LEI. 3.4 – PADRÃO, CLASSE, CARREIRA, CARGOS ISOLADOS E QUADRO. Essa passagem é para que os amigos possam ter uma breve noção a respeito de como se organizam os quadros de pessoal da Administração Pública. Vamos lá. Os cargos a serem ocupados por servidores públicos organizados em carreira são distribuídos em padrões e classes. Classes constituem o agrupamento de cargos da mesma profissão, com idênticas atribuições, responsabilidades e vencimentos. Classes, portanto, constituem os “degraus” de crescimento em uma carreira. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – ANALISTA (JUDICIÁRIA E EXECUÇÃO DE MANDADOS) 12 www.pontodosconcursos.com.br Interessante notar que PADRÃO é a subdivisão de uma classe, ou seja, DENTRO DAS CLASSES, TEMOS OS PADRÕES. Quando um servidor ocupante de cargo organizado em carreira muda de CLASSE é PROMOVIDO. Já quando ele muda de padrão, SEM MUDAR DE CLASSE, é PROGREDIDO. A Lei 8.112/1990 fala só de PROMOÇÕES e não de progressões. E, detalhe: DE ACORDO COM A 8.112, A PROMOÇÃO É FORMA SIMULTÂNEA DE PROVIMENTO E VACÂNCIA. Confiram nos arts. 8º e 33 da norma. Depois voltaremos a esse assunto (provimentos e vacâncias). Mas, antes, continuemos a entender a organização dos quadros da Administração. Carreira é o agrupamento de classes de uma mesma profissão ou atividade, organizadas sob o fundamento da hierarquia. Para o ingresso em uma carreira referente a cargos efetivos, o provimento deverá ser originário (a ocorrer por nomeação), devendo ser precedido, sob a égide da atual Constituição Federal, de concurso público (nesse ponto, uma paradinha, e leiam ao art. 37, inc. II, CF). De outra parte, há cargos que não se encontram organizados em carreira, sendo únicos em sua categoria. São tais cargos ditos isolados. Ao somatório de carreiras, cargos isolados, e, ainda, das funções de um mesmo órgão ou Poder dá-se a denominação de quadro. E assim se organiza a Administração: cargos organizados em carreira, exemplo, técnico de controle externo do TCU, e cargos isolados, exemplo, auditor, o que substitui os Ministros, do TCU. Ah – um último detalhe: se um sujeito um cargo de nível médio galga todas as classes e níveis de sua carreira, chegando ao topo de tal carreira, mesmo que ele seja excelente, não poderá ser “ascendido” a uma carreira de nível superior, uma vez que o STF vem decidindo que isso é inconstitucional, por se tratar de uma situação que não é mais autorizada pela atual constituição. Ou seja, se o sujeito em questão quiser passar para uma carreira de nível superior, terá de prestar novo concurso. 4 – ACESSIBILIDADE A CARGOS PÚBLICOS. Gente, olha só: quando falamos de acessibilidade, nesta parte do curso, queremos dizer como se faz para termos acesso a cargos e empregos públicos. Um dia desses, em turma, o Maranhão (vamos falar na 3ª Pessoa, para tornar mais objetivo) fez a seguinte pergunta: pessoal, o que é preciso fazer para ingressar em um cargo efetivo? Daí, um garoto disse: EU SEI! O Sandro respondeu – então diz aí para nós, o que é necessário? O garoto: CURSINHO!!!Claro, foi uma gargalhada geral (apesar de ele não estar de todo errado... rsrsrs...). Em realidade, a resposta seria CONCURSO PÚBLICO. Então, para podermos falar sobre o ingresso dos servidores nos quadros da Administração, a primeira coisa é falar sobre os concursos. É disso que trataremos no tópico abaixo então. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – ANALISTA (JUDICIÁRIA E EXECUÇÃO DE MANDADOS) 13 www.pontodosconcursos.com.br 4.1 – A REGRA DO CONCURSO PÚBLICO Repassemos, inicialmente, os conteúdos gerais a respeito do concurso público, a partir do regramento constitucional estabelecido no inc. II do art. 37 da CF, que assim dispõe: A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Várias observações podem ser feitas em relação a este inciso. Primeiro: a exigência de concurso público ocorre não só com relação aos servidores estatutários, mas também com relação aos empregados públicos. Percebam, mesmo as empresas estatais exploradoras de atividades econômicas (§1º do art. 173 da CF), como as Sociedades de Economia Mista e as Empresas Públicas, devem contratar seu pessoal por meio de concurso público. Esse, inclusive, é o entendimento do STF. Mas, responde rápido aí: todo acesso a cargo público demanda concurso público. Sem entrar em detalhes, um item assim estaria ERRADO, uma vez que cargosem comissão não demandam concurso. Tenham atenção, então! Nesse primeiro ponto também ressaltamos que o inc. I do art. 37 da CF, com redação dada pela EC 19/98, dispõe: os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei. Verifica-se a possibilidade de não só os brasileiros, natos ou naturalizados, terem acesso a cargos/empregos/funções públicos, mas também os estrangeiros, de acordo com que dispuserem normas que tratem da matéria. Contudo, tal acesso permitido aos estrangeiros não é amplo e irrestrito: há cargos privativos de brasileiro natos. São eles: Presidente e Vice-Presidente da República; Presidente da Câmara dos Deputados; Presidente do Senado Federal; Ministro do STF; cargos da carreira diplomática; oficial das Forças Armadas; e, Ministro de Estado da Defesa. Segundo: o concurso pode ser só de provas ou de provas e títulos, não se admitindo concurso só de títulos (releiam o inc. II do art. 37). O amigo então se questiona: e o famoso exame curricular? Não é cabível? Ressaltamos que as contratações temporárias, por excepcional interesse público, referidas no inc. IX do art. 37 da CF/1988, e que nós falamos anteriormente, não estão sujeitas à regra do concurso público, cabendo, no entanto, conforme o caso, processo seletivo simplificado mediante provas, provas e títulos, ou ANÁLISE CURRICULAR. Da mesma forma, alertamos para a inexigibilidade de concurso para o preenchimento de determinados cargos vitalícios, tais como os de Ministros do STF e do Tribunal de Contas da União, dentre outros. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – ANALISTA (JUDICIÁRIA E EXECUÇÃO DE MANDADOS) 14 www.pontodosconcursos.com.br Pois bem. Seguindo adiante, podemos ver o concurso como um procedimento administrativo composto de várias etapas, tais como a inscrição, a aprovação e a nomeação do candidato, para citar apenas algumas. A inscrição não gera ao candidato o direito à realização das provas, haja vista que a Administração pode alterar a data ou mesmo desistir de realizá-las, tratando-se, pois, de uma expectativa de direito dos candidatos. Na doutrina, boa parte dos autores tem entendido que a aprovação gera ao candidato expectativa de direito à investidura no cargo ou emprego em questão, ou seja, o aprovado em concurso público tem mera expectativa de direito à nomeação. Contudo, as coisas vêm mudando. Por uma questão de moralidade, de respeito aos cidadãos AINDA BEM que a jurisprudência vem mudando. No STJ, decisões como as seguintes passaram a surgir: Servidor público - Concurso - Aprovação de candidato dentro do número de vagas previstas em edital - Direito líquido e certo à nomeação e à posse no cargo. (Recurso em Mandado de Segurança n° 19.922) O nosso destacado “ainda bem” da frase anterior é por conta da certa tranquilidade de que as decisões como essa citada podem trazer para centenas, milhares, de candidatos, os quais aprovados em concurso público, NAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL, simplesmente não são chamados pela Administração. Com tais precedentes, muitos terão chance de não serem “deixados de lado” pela Administração. Agora, já notaram como passaram a proliferar concursos com cadastros de reserva? Pois é, se não há vagas previstas no edital, não tem como que se falar de direito à nomeação. Essa a razão de concurso com cadastro de reserva. Fiquem atentos! Terceiro ponto: a validade do concurso (melhor seria eficácia, mas deixa pra lá) Vejamos o que diz o inc. III do art. 37 da CF/1988: o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período Apesar de ser uma questão mais do que batida em concurso atentem que a vigência do concurso é de ATÉ dois anos, PRORROGÁVEL por igual período, ou seja, FACULTADO à Administração prorrogar, tratando-se, portanto, de ato discricionário da Administração. Uma observação, aliás, três interessantes: I) o prazo inicial determina a prorrogação. Assim, um concurso pode ter vigência de seis meses, prorrogáveis por mais seis; II) o concurso só pode ter seu prazo de vigência prorrogado caso ainda esteja em vigor. Assim, concursos vencidos não podem ser prorrogados, pois não existem mais; e, CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – ANALISTA (JUDICIÁRIA E EXECUÇÃO DE MANDADOS) 15 www.pontodosconcursos.com.br III) a contagem de prazo de vigência ocorre a partir da homologação do resultado mesmo, enfim, oportunidade em que a Administração reconhece a legitimidade de todas as etapas do concurso. Quarto ponto: a questão do ingresso dos deficientes nos quadros da Administração. Vamos nós de novo na CF/1988: VIII - a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão De pronto, percebam que o dispositivo constitucional não isenta os portadores de deficiência de prestar concurso para ingresso nos quadros da Administração. O que se preserva, contudo, é o direito de tais pessoas de participarem de concursos públicos, para cargos que sejam compatíveis com as deficiências que portem. A propósito, a Lei 8.112/90, ao regulamentar a matéria, estatui: às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% das vagas oferecidas no concurso (o grifo é nosso). Percebe-se, pelo dispositivo transposto, que o limite é máximo. Mas, interessante notar que, a partir de decisões judiciais, pode-se afirmar que nem todo concurso precisa reservar vagas para deficientes. Nesse sentido, tratemos, sinteticamente, do Mandado de Segurança 26310/STF. Com base nesse entendimento, a Suprema Corte considerou legítimo o edital de concurso para o preenchimento de duas vagas que não reservou nenhuma para deficientes. Entendeu a Corte Suprema que reservar uma vaga, ou seja, cinqüenta por cento das vagas existentes, implicaria majoração indevida dos percentuais legalmente estabelecidos. Então, simplesmente a partir desse julgado, podemos dizer que NEM TODO CONCURSO PÚBLICO RESERVARÁ VAGAS PARA DEFICIENTES. Aliás, a própria definição de deficiência por vezes traz polêmica. Veja-se, nesse sentido, a questão dos monoculares. O STF, ao tratar do RMS 26.071 entendeu que J.F.A., portador de visão monocular, tinha o direito de ocupar o cargo de técnico judiciário do Tribunal Superior do Trabalho (TST). A decisão foi adotada por unanimidade da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF). No caso, os ministros da Turma concordaram com o entendimento do relator de que visão monocular é uma necessidade especial e legitima o portador a concorrer às vagas especiais nos concursos públicos. Agora, vejam só: o candidato, a despeito de ser possuidor de visão em um olho só, não era considerado deficiente, por conta das normas que tratam da matéria, pois teria plena capacidade visual no olho direito. Ora, é gritante, pelo menos para nós, que tal situação (monocular), deve ser considerada deficiência, na linha do decidido pelo STF. Destaque-se que CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – ANALISTA (JUDICIÁRIA E EXECUÇÃO DE MANDADOS) 16 www.pontodosconcursos.com.br esse é mesmo posicionamento do STJ (visão monocular é deficiência, para efeitos de participação em concurso). É de incumbência de junta médica oficial avaliar se o portador de deficiência possui condições de exercer o cargo pretendido, ou, ainda, informar se o candidato é mesmo deficiente. Caso não seja deficiente, o candidato que houver concorrido para a vaga nessa qualidade terá sua aprovação invalidada, e deverá ser convocado o deficiente seguinte na ordem de classificação, para que se adote o mesmo procedimento verificatório. Quinto ponto: o estabelecimento de limitações ao acesso a cargos e empregospúblicos, ou seja, firmar que só a partir de determinada altura, tal sexo, determinada condição física, e outros, o candidato pode ter acesso ao cargo ou emprego pretendido. As limitações ao acesso aos cargos/empregos públicos só devem ser aceitas quando razoáveis e em consonância com a ordem jurídica. No caso de veto à participação de candidato, deverá sempre ser motivada. Tal regra encontra-se consolidada na Súmula 684, do STF: É inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato a concurso público. Também não devem ser admitidas as odiosas restrições discriminatórias, em relação à origem, sexo, raça, religião, etc. De toda forma, há necessidade de estabelecimento de requisitos que permitam aferir a aptidão do interessado em ingressar no serviço público. Tais requisitos, em virtude do princípio da legalidade, devem gozar de previsão legal, e não apenas no edital do certame. Nesse quadro, cumpre trazer à lume o RE 184.432-RS, apreciado pelo STF: O edital de concurso não é instrumento idôneo para o estabelecimento de limite de idade para a inscrição em concurso público; para que seja legítima tal exigência é imprescindível a previsão em lei. Nada impede que o edital mencione ou mesmo reproduza o que dispõe a Lei, a título de exigência. O que se veda é realização de exigências exclusivamente por meio de edital. O momento de exigência dos requisitos para o exercício das atribuições do cargo também é importante: devem ser cumpridos quando da posse, e não no momento de inscrição. Quanto às carreiras específicas da área jurídica, Juízes e Membros do MP, há outras regras. Mas não vêm ao caso, neste nosso curso. Com relação às limitações de idade, o STF entende ser (Súmula 683), que permite a sua existência, desde que a natureza das atribuições do cargo as exija. Por fim, a questão da exigência dos exames psicotécnicos, que pode ser entendida, em certa medida, como uma espécie de limitação. Se fossemos citar a jurisprudência do STF a respeito do assunto, passaríamos horas aqui. Mas basta apenas uma súmula para entendermos. É a Súmula 686 da Corte Constitucional, que assim estabelece: Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – ANALISTA (JUDICIÁRIA E EXECUÇÃO DE MANDADOS) 17 www.pontodosconcursos.com.br Não há dúvida, portanto: só a LEI possibilita a exigência de exames psicotécnicos. Bom, claro que há muito mais coisa sobre concursos públicos. Todavia, para nossa intenção, que é vê-los aprovados, nos basta. Passemos aos provimentos, então. Quinto ponto: o concurso para seleção de servidores é diferente do concurso modalidade de licitação. Pode parecer bobo, mas isso ainda cai em prova... Os de lá (de licitações) têm por objeto a escolha de um ALGO (trabalho – técnico, artístico, científico), e os de cá (Lei nº 8.112/1990), a escolha de ALGUÉM. Não podem ser confundidos. 4.2 – PROVIMENTOS: FORMAS E TIPOS Podemos dizer que o início da relação do candidato com o cargo público e com a Administração Pública se dá com o provimento. Provimento é o ato administrativo mediante o qual uma pessoa passar a ser a detentora do cargo, ou seja, é o preenchimento de cargo. A forma originária de provimento é a nomeação. Antes dela, a pessoa é mera pretendente a um cargo, é dizer, um concursando. Importante que os cargos em comissão também têm provimento. Basta ver o que diz o art. 9º da 8.112, que diz que os provimentos são EFETIVOS (para o cargo efetivo, obviamente) e EM COMISSÃO, para cargos dessa natureza. Daí, algo importante: AS SEIS OUTRAS FORMAS DE PROVIMENTO SÓ SÃO APLICÁVEIS AOS CARGOS EFETIVOS, NÃO AOS CARGOS EM COMISSÃO. Vamos tratar de todas as formas de provimento, começando pela nomeação. A nomeação, forma de provimento originário, é que inaugura tal vínculo, sendo uma das formas de provimento previstas na Lei nº 8.112/1990 (art. 8º). Muita gente confunde nomeação com posse. São coisas distintas. NOMEAÇÃO é o primeiro provimento. POSSE é o ato formal em que o NOMEADO firma o compromisso de exercer o cargo, ou seja, é o compromisso solene, no qual se afirma: eu quero o cargo! É o momento em que se investe servidor, coloca a capa com Poderes, algo do tipo ‘Batman’. Apesar de fazerem parte do mesmo procedimento (o concurso), a nomeação e a posse não podem ser confundidas, embora só possamos falar em posse se tiver ocorrido, preliminarmente, nomeação (vejam o § 4º do art. 13 da Lei nº 8.112/1990). Voltaremos a falar sobre posse no item 4.3, logo em seguida, ok? Mais uma forma de provimento da Lei nº 8.112/1990: a promoção. Como dissemos, as formas de provimento, de acordo com a Lei nº 8.112/1990, são sete: nomeação, aproveitamento, promoção, reintegração, recondução, readaptação, e reversão. O concursando pensa: nossa, que coisa chata! Cheio de nomes! Sabe o que nós fazemos para memorizar? N A P RE RERERE! O que é isso? As iniciais de cada uma das formas de provimento apontadas pela Lei nº 8.112/1990. Fazer o quê? Tem que dar CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – ANALISTA (JUDICIÁRIA E EXECUÇÃO DE MANDADOS) 18 www.pontodosconcursos.com.br um jeito de lembrar. Tem ummnemônico, olha aí – o Rei Narciso Reformou o Pátio da Amada Rainha Regina – escolham! Ah – para cada uma das formas de provimento que começam com RE colocamos uma palavra-chave para memorização. Exemplo: reintegração – palavra chave: DEMISSÃO. Vejamos, então, cada uma delas, apenas deixando de lado a nomeação, já abordada. O aproveitamento,em regra, diz respeito ao retorno ao serviço públicode servidor que estava em disponibilidade. Disponibilidade não é nada mais que estar sem trabalhar, ocorrendo em razão da extinção do cargo ou da declaração da desnecessidade deste. O servidor em disponibilidade permanece com remuneração proporcionalaotempo de serviço, conforme estabelece o § 3º do art. 41 da atual Constituição Federal, até o adequado aproveitamento, em cargo com atribuições compatíveis com o cargo anteriormente ocupado. Já a promoção é o movimento no âmbito de uma mesma carreira, com adição de vencimentos e de responsabilidades, ocorrendo pela mudança de CLASSE. Lembrem-se do que dissemos (item 3.4): a mudança de CLASSES é promoção, enquanto que a mudança de PADRÕES dentro de uma classe é PROGRESSÃO FUNCIONAL. Não há promoção com relação a cargos isolados, uma vez que estes não compõem uma carreira. A promoção pode ocorrer por merecimento ou por antiguidade (tempo de serviço). Chamamos atenção, ainda, para dois pontos com relação à promoção: I) muitos doutrinadores criticam a inserção da promoção como forma de provimento. De fato, ao ser promovido, o servidor continua ligado ao cargo público, sendo discutível, DOUTRINARIAMENTE, ver-se a promoção como forma de provimento. Todavia, PARA FINS DE CONCURSO PÚBLICO, não cabe tal discussão, vez que a Lei nº 8.112/1990 coloca, textualmente, a promoção como forma de provimento; II) não há que se falar de promoção de uma carreira para outra, como de técnico para analista do TCU, por exemplo. Nesse caso, a hipótese é diferente. Seria uma espécie de “ascensão”, o que é inadmissível, na visão do STF; III) a promoção é também uma forma de vacância, prevista no art. 33 da Lei nº 8.112/1990. Atentem para essa informação, uma vez que o examinador adora “brincar” com as formas simultâneas de vacância e de provimento. A reintegração ocorre no caso de desfazimento de decisão que levou à demissão de servidor estável. A palavra-chave para a reintegração é, portanto, DEMISSÃO.A invalidação (desfazimento) da decisão pode ser administrativa ou judicial. Mas, vem a pergunta: e se o cargo do sujeito que foi demitido estiver ocupado? Vai ser reintegrado aonde? Se o cargo do reintegrado estiver ocupado, o ocupante, se estável, deverá ser reconduzido ao seu cargo de origem (se ainda estiver vago), aproveitado em outro cargo, ou mesmo posto em disponibilidade. Interessante anotar que a condiçãopara a reintegração/recondução do servidor público é a CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – ANALISTA (JUDICIÁRIA E EXECUÇÃO DE MANDADOS) 19 www.pontodosconcursos.com.br ESTABILIDADE. Apesar de extremamente criticável, é o que dispõe a CF/1988 (vejam o § 2º do art. 41 da CF). Ressalte-se, ainda, que a Lei nº 8.112/1990 assegura ao injustamente demitido o ressarcimento de todas as vantagens (remunerações, por exemplo) que faria jus. A recondução ocorre em duas hipóteses – na reintegração do ocupante do cargo e na inabilitação de estágio probatório e a palavra-chave é RETORNO AO CARGO ANTERIOR. A 1ª hipótese já foi abordada acima. No caso da inabilitação em estágio probatório, o inabilitado deverá ter ocupado cargo anterior, no qual já era estável. Desse modo, ao ser inabilitado no novo cargo, deverá retornar ao anteriormente ocupado. Interessante questão diz respeito à possibilidade da recondução a pedido. A exemplo, exponha-se a situação: um Auditor do TCU logrou êxito (foi aprovado) no concurso para Perito da Polícia Federal. O Auditor, que já era estável no serviço público, resolve tomar posse e entrar em exercício no cargo de perito. Posteriormente, descontente com o novo cargo, revolve pedir para ser reconduzido. Tal situação é juridicamente possível, dado se tratar de um ato menos gravoso do que a reprovação do servidor no estágio probatório, que poderia dar motivo à recondução. Inclusive, esse foi o entendimento perfilhado pelo STF ao apreciar, dentre outros, o RMS 22.933-DF, de 1998. Portando, não há dúvida: reconhece-se o direito do servidor estável à recondução enquanto durar o estágio probatório do novo cargo.Seja pela inabilitação no novo cargo, ou mesmo em razão de pedido do servidor, o STF tem resguardado esse direito do servidor, ENQUANTO DURA O ESTÁGIO PROBATÓRIO NO NOVO CARGO. Ah: antes que alguém pergunte, o estágio probatório, PELA JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES, tem duração de 36 MESES. O QUÊ????É, é isso mesmo! PERGUNTA CAPCIOSA: É POSSÍVEL RECONDUÇÃO ENTRE ESFERAS DISTINTAS DA FEDERAÇÃO? Noutras palavras: servidor público federal passa em um concurso para um cargo estadual, arrepende-se, pede para voltar. Pergunta-se: é possível a recondução do servidor em questão? Resposta difícil... Bom, o TCU tem entendido que sim (se forem curiosos mesmo, pesquisem o processo nº 005.514/2004-9 no site do TCU). E a AGU idem. ENTÃO, REGISTREM: NA VISÃO DO TCU/AGU É POSSÍVEL RECONDUÇÃO ENTRE DIFERENTES ESFERAS DA FEDERAÇÃO. A readaptação trata da possibilidade de recolocação do servidor que tenha sofrido limitação (que é nossa palavra-chave para esta forma de provimento), física ou sensível (mental), em suas habilidades, impeditiva do exercício das atribuições do cargo que ocupava. Portanto, por intermédio da readaptação, o servidor será remanejado para um cargo compatível com sua nova situação laboral. Para que possa ocorrer a readaptação, o novo cargo terá que ser compatível com o anterior, é dizer, com atribuições afins, nível de escolaridade compatível etc. Desse modo, não pode um auditor do INSS – CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – ANALISTA (JUDICIÁRIA E EXECUÇÃO DE MANDADOS) 20 www.pontodosconcursos.com.br cargo de atribuição de nível superior, por exemplo, ser readaptado na condição de motorista – cargo de atribuição de nível médio, com atribuições nitidamente diferenciadas. Ressalte-se que, na hipótese de inexistência de cargo vago, o readaptando exercerá suas atribuições na condição de excedente. ATENÇÃO: EXCEDENTE é diferente de DISPONÍVEL. Excedente, trabalha, e, por isso, recebe normalmente sua remuneração. Disponível não está trabalhando, recebendo, por conseguinte, remuneração proporcional ao tempo de serviço. Reversão é o retorno do servidor aposentado à atividade (APOSENTADO é a palavra-chave. Aposentou, voltou, volta por reversão). Pode ocorrer em decorrência de duas situações. Na 1ª, a insubsistência de motivo de invalidez (reversão DE OFÍCIO), a causa que levou à aposentadoria (uma enfermidade) não existe mais. Em tal situação, o servidor em processo de reversão deverá ser submetido ao exame da junta médica oficial, a qual, então, deverá declarar que inexiste (insubsistente) o fato motivador da aposentadoria. Estando provido o cargo do servidor revertido, este exercerá suas atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga. Na 2ª situação, a reversão ocorre a pedido do servidor, desde que haja interesse da administração (ato discricionário), e se cumpridas as seguintes condições: - pedido do servidor, o qual deveria ser estável na atividade; - aposentadoria ocorrida nos 5 anos anteriores à solicitação, sendo que essa aposentadoria tem que ter sido “a pedido”. Não há que se falar em reversão para: I) aposentados pela compulsória, pois completaram a idade máxima para o exercício de cargos EFETIVOS; II) aposentados por invalidez: neste caso, se não existir mais o motivo de invalidez e não for impossível a reversão pelo transcurso de prazo decadencial, o servidor será revertido DE OFÍCIO; e, - necessidade de cargo vago. ATENÇÃO:não há que se falar em excedente na reversão a pedido, pois a Lei EXIGE a existência de cargo vago para tal hipótese. - depois de aferidos todos os requisitos anteriores, a reversão a pedido é ATO DISCRICIONÁRIO da Administração Pública, ou seja, ficam a critério desta. Isso serve para que a Administração avalie se a reversão em questão refere-se a um servidor que tem um histórico de “útil” ao interesse público. Não fosse assim, a Administração teria de reverter alguns que, absolutamente, não teriam contribuição significativa a dar ao poder público, por seu histórico. Daí, bem racional que a reversão A PEDIDO do servidor fique A CRITÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Por fim, uma última informação: REMOÇÃO e REDISTRIBUIÇÃO (também chamada ‘relotação’) não são formas de PROVIMENTO, mas sim de DESLOCAMENTO do servidor ou do cargo público, respectivamente. A remoção é deslocamento do servidor, com ou sem mudança de sede, para desempenhar suas atribuições em outra unidade do mesmo CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – ANALISTA (JUDICIÁRIA E EXECUÇÃO DE MANDADOS) 21 www.pontodosconcursos.com.br quadro. Redistribuição é o deslocamento do cargo efetivo, ocupado ou não, no âmbito do quadro geral de pessoal, para outro órgão ou atividade. Ambos não são hipóteses de provimento ou vacância. Vejam dois exemplos, para situarmos a questão: Na sala de determinado órgão ‘X’, em São Paulo, tem 10 (dez) cadeiras – cargos -, sendo que apenas 7 (sete) existem pessoas sentadas – servidores. No órgão ‘Y’, localizado no Rio de Janeiro, tem 12 (doze) cadeiras, sendo que apenas 10 (dez) estão preenchidas. Assim, o servidor pode ser removido de São Paulo para o Rio de Janeiro, pergunta-se: quantas vagas foram criadas? Quantos servidores entraram? Não houve vacância e sequer provimento, exatamente porque o número de servidores permaneceu constante. Agora, o órgão ‘X’ precisa de novas cadeiras, bom, como vimos, a criação de novas cadeiras (cargos) depende de lei, no entanto, como existem 12 (doze) cadeiras no RJ, que tal deslocar a cadeira, isso mesmo, que tal redistribuir, promover a relotação das cadeiras? Notem que, igualmente, não houve redução ou acréscimo do quantitativo de servidores, não sendo, portanto, o caso de se falar em vacância ou em provimento. A remoção pode ocorrer de ofício (no interesse da administração) ou a pedido do servidor. Na remoção de ofício, caso seja necessária a mudança de sede do servidor, este fará jus à ajuda de custo (com um máximo de até 3 remunerações, conforme regulamento), para compensar despesas ocorridas. Na remoção de ofício, fica garantido o direito do servidor e de seu cônjuge, filhos, enteados ou menor sob sua guarda, de se matricular em instituições de ensino congênere, em qualquer época, independente de vaga ou de época (cuidado! Instituições congêneres...não tem o filhodo servidor, civil e militar, estudante de faculdade particular, direito de matricular-se na Universidade de Brasília ou públicas em geral, em razão da remoção de ofício, a não ser, obviamente, que o curso só seja oferecido pela instituição pública). Notaram que negritamos a expressão DE OFÍCIO neste parágrafo? É que existem outras formas de remoção, que são bem diferentes. A remoção a pedido pode a ser a critério da administração ou independente do interesse desta. Na primeira hipótese, o servidor faz o pedido e a Administração avalia a conveniência (é ato discricionário). Já remoção a pedido, independente do interesse da administração, ocorre nas seguintes hipóteses: - Para acompanhamento do cônjuge, que também deve ser servidor, ou militar, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, dos Municípios, que foi deslocado no interesse da administração. Em outros termos, se o cônjuge passou em concurso ou solicita remoção, ele é quem criou o problema (talvez, não queira mais você! Rsrsrs...), não tendo a Administração o dever de removê-lo, assim entende o STJ; - Por motivo de doença do servidor, cônjuge, ou dependente que viva às suas expensas, sendo que deverá constar do assentamento funcional do servidor; CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – ANALISTA (JUDICIÁRIA E EXECUÇÃO DE MANDADOS) 22 www.pontodosconcursos.com.br - Em virtude de concurso de remoção, em que o número de interessados é superior ao número de vagas na unidade de destino. Em todas as hipóteses, sempre que a remoção/redistribuição implicar no exercício de atribuições do servidor em outro município, será concedido um prazo àquele de 10 a 30 dias contados da publicação do ato para a retomada do efetivo desempenho de suas atividades, estando incluso, nesse prazo, o tempo de deslocamento para a nova sede. Estando o servidor afastado, ou de licença, o prazo aqui referenciado deverá ser contado a partir do término do impedimento. Ah – e um último detalhe nessa passagem: PODEM BANIR DA VIDA DE VOCÊS, NO QUE SE REFERE À 8.112/1990, A EXPRESSÃO TRANSFERÊNCIA. EM RAZÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE DO INSTITUTO, AO TEMPO EM QUE ELE EXISTIA, O STF DECLAROU A INCONSTITUCIONALIDADE. Bom, vamos resumir o que vimos nesse item na já famosa tabelinha: FORMA DE PROVIMENTO RAZÃO/PALAVRA-CHAVE Nomeação Provimento originário Aproveitamento Em regra, retorno à atividade do servidor que estava em disponibilidade Promoção Crescimento na carreira Reintegração Demissão. Voltou. Reintegrou. Recondução Voltar ao cargo anteriormente ocupado. Readaptação Servidor sofreu limitação em sua capacidade de trabalho. Sendo possível, será readaptado. Reversão O aposentado voltou ao exercício de cargo ativo. OBSERVAÇÃO: remoção/redistribuição Não são formas de provimento, e sim de deslocamento de servidor ou cargo 4.3 – POSSE x EXERCÍCIO A posse, na verdade, “aperfeiçoa” a nomeação, é dizer, sem posse, de nada vale a nomeação. É por isso que se a doutrina diz que se o CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – ANALISTA (JUDICIÁRIA E EXECUÇÃO DE MANDADOS) 23 www.pontodosconcursos.com.br nomeado não tornar posse, o ato jurídico [de nomeação] será tornado sem efeito. O prazo para a posse é de trinta dias,contados da nomeação. Ah, três informações importantes: - na posse, não há que se falar em “assinatura de contrato”, mas sim de um termo, no qual são firmados os compromissos do servidor; - é possível posse mediante procuração específica (§ 3º, art. 13, Lei 8.112/1990). Ora, se é possível casamento por procuração, claro que pode se tomar posse procuração; - não se pode confundir posse com exercício. Este último quer dizer começar a trabalhar. Pode não coincidir com a posse. Olhem só o que diz o § 1º do art. 15 da Lei 8.112: É de quinze dias o prazo para o servidor empossado em cargo público entrar em exercício, contados da data da posse. Bom, só para registro: o servidor faz jus à remuneração a partir do EXERCÍCIO e não da POSSE, ok? Tem que trabalhar, feliz e infelizmente... E outra: não é possível exercício por procuração, claro. A Lan passa em um concurso, passa procuração para o Cyonil trabalhar no lugar dela... fala sério... (ei Sandro, é mais fácil o contrário disso acontecer ...rsrsr) Exercício tem uma relação com a posse como se fosse o casamento e a Lua de Mel. É possível casamento (posse...rsrsrs...) por procuração. Já para a lua de mel (exercício), é bom entrar em exercício. E que ele seja efetivo...rsrsrsrs... Vambora falar de tema bacana. Acumulação. 4.4 – POSSIBILIDADES DE ACUMULAÇÃO DE CARGOS E EMPREGOS PÚBLICOS. De antemão, registre-se que a regra geral é que se veda a acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicos, seja na Administração Direta, seja na Administração Indireta. A regra da não- acumulação abrange, portanto, também autarquias, fundações, empresas públicas, e sociedades de economia mista, em quaisquer esferas da federação (União, estados, Distrito Federal, e municípios). A partir da EC nº 19/98, a regra da não acumulação passou a abarcar as subsidiárias daquelas entidades, bem como as sociedades controladas direta ou indiretamente pelo Poder Público. Por consequência, a presente regra não é impeditiva de ocupações privadas por parte do servidor público, desde que, obviamente, tais ocupações não sejam incompatíveis com o cargo exercido pelo servidor (p. ex.: a Lei nº 8.112/1990 veda a gerência de sociedades empresariais). Há que se ter um pressuposto para que possa ocorrer a acumulação remunerada: a compatibilidade de horários. Não existindo compatibilidade de horários, toda e qualquer acumulação de cargos/empregos públicos será vedada. A jurisprudência do TCU admite acumulação com jornada máxima de 60 horas, ou seja, um cargo/emprego público de 40 horas + um cargo/emprego público de 20 horas, por exemplo. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – ANALISTA (JUDICIÁRIA E EXECUÇÃO DE MANDADOS) 24 www.pontodosconcursos.com.br Outro ponto a ser levado em consideração diz respeito à observância dos tetos constitucionais remuneratórios, estabelecidos no art. 37, XI, da CF, os quais, no caso de acumulação (acima listados), não poderão ser superados. Aguardem, falaremos sobre tetos remuneratórios (geral e subtetos nos Estados) na questão logo a seguir. De acordo com o inc. XVI do art. 37 da CF é permitida a acumulação de cargos e empregos públicos nas seguintes situações: a) dois cargos de professor; b) um cargo de professor com outro técnico ou científico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas. Não há maiores controvérsias no que diz respeito à acumulação de dois cargos de professor. Todavia, não é o que se verifica nas duas outras hipóteses. Há falta de precisão no que se refere à definição de cargo técnico ou científico, o que tem provocado algumas dúvidas na interpretação que se faz da expressão. A despeito das controvérsias, pode-se afirmar que há possibilidade de cargos de nível médio serem tidos como técnicos, desde que as características de seu exercício possam ser entendidas como técnicas. Como exemplo de cargos de nível médio que podem ser entendidos como de características técnicas citamos: Programador, Técnico de laboratório, Técnico de Contabilidade, Auxiliar de Enfermagem, e desenhista. Cargos de nível médio, cujas atribuições sejam de baixa complexidade, no mais das vezes fazendo parte da rotina administrativo- burocrática do Estado, não devem ser considerados “técnicos ou científicos”, não podendo, por consequência, serem acumulados com outro de professor. São exemplos de tais tipos de cargos, de acordo com o parecer H – 194, da extinta Consultoria Geral da República: Agentes Administrativos, Agente de Portaria, etc. No mesmo sentido, podemos afirmar que não são todos os cargos de nível superior. Exemplo disso: analistas administrativos, de modo geral, que não tenham por atribuiçãotarefas técnicas, como analistas da área meio (administrativa) de tribunais judiciais. Logo, não cabe cogitar de acumulação neste caso, pois, ainda que se trate de um cargo de professor, o outro não é visto como técnico (o de analista da área meio do tribunal judicial em referência). Falemos um pouco do acúmulo de cargo/empregos públicos por parte de aposentados. Havia certa controvérsia doutrinária se estes poderiam, ou não acumular os proventos da aposentadoria com a retribuição pecuniária do cargo, emprego ou função. Tal dúvida foi dirimida, contudo, com a redação dada pela EC 19/98 ao § 10 do art. 37 da CF, que diz: É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrente do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – ANALISTA (JUDICIÁRIA E EXECUÇÃO DE MANDADOS) 25 www.pontodosconcursos.com.br ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração. Assim, o aposentado pode acumular os proventos recebidos com: I) a retribuição pecuniária de outro cargo/emprego/função, desde que a hipótese de acumulação fosse permitida caso em atividade estivesse; II) cargos eletivos (de Deputado, Prefeito, Governador, etc.); e III) cargos em comissão. Há que se destacar, ainda, que as hipóteses de acumulação referem- se a DOIS cargos, empregos ou funções públicos. Assim, não se admite o acúmulo de 3 ou mais cargos/empregos, ainda que algum deles provenha da aposentadoria. Há apenas uma hipótese de acumulação de 3 cargos, em virtude da norma temporária contida no §1ºdo art. 17 da ADCT: dois de médico civil, com outro de médico militar. Mas, em concursos públicos, de cinco anos para cá, não temos visto o CESPE tratar do assunto. A vedação à acumulação também não abrange empregos da iniciativa privada, conforme já dito anteriormente. Outras hipóteses de acumulação permitida são as seguintes: a) Mandato de Vereador com as vantagens de cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo. Deve haver, óbvio, compatibilidade de horários, e servidor deve exercer seu cargo; b) Ministro do TCU com outra função de magistério (art. 73, §3º, da CF/88); c) Magistrado com uma função de magistério (art. 95, § único, I, da CF 88); e, d) Membro do Ministério Público com outra função pública de magistério (art. 128, § 5º, II, d, da CF/1988). Mais uma vez, vale a lembrança: É VEDADA A ACUMULAÇÃO DE CARGOS/EMPREGOS/FUNÇÕES PÚBLICOS, ADMITINDO-SE TÃO SÓ OS CASOS DE PREVISÃO CONSTITUCIONAL, DESDE QUE HAJA COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS NO EXERCÍCIO DAS OCUPAÇÕES PÚBLICAS. 4.5 – FORMAS DE VACÂNCIA PREVISTAS NA 8.112/1990 DEFININDO... Vacância é a situação em que o cargo público está vago, sem ocupante, tornando-o passível de ser provido por alguém. As formas de vacância previstas na Lei nº 8.112/1990 são (art. 33): exoneração, demissão, promoção, readaptação, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável e falecimento. ATENÇÃO: a ascensão e a transferência foram expressamente revogadas pela Lei nº 9.527/1997. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – ANALISTA (JUDICIÁRIA E EXECUÇÃO DE MANDADOS) 26 www.pontodosconcursos.com.br Inicialmente, cabe fazer diferença entre exoneração e demissão. Esta última é uma penalidade, prevista na Lei nº 8.112/1990, bem como no Código Penal (inc. I do art. 92 do CP). Já os casos de exoneração não constituem punições, tratando-se de hipóteses específicas, com previsão na Lei nº 8.112/1990 (arts. 34 e 35). Destaques pertinentes à vacância: I) Promoção é, a um só momento, vacância, em cargo inferior, e provimento, em cargo superior, no âmbito de uma carreira. Pode ser por antiguidade ou por merecimento. A despeito de muitos doutrinadores criticarem a inserção da promoção como forma simultânea de provimento/vacância, por razões que, com sinceridade, não são importantes para nossas exposições aqui, MEMORIZEM: PROMOÇÃO – FORMA SIMULTÂNEA DE PROVIMENTO/VACÂNCIA; II) além da promoção, há outra forma simultâneas de vacância/provimento, de acordo com a Lei nº 8.112/1990 (art. 8º e 33): a readaptação. De fato, ao passar pela limitação na capacidade laboral, o servidor é readaptado, caso possível, noutro cargo, compatível com tal limitação, deixando o primeiro vago, ao tempo que provê o segundo; III) apesar de não ser indicada expressamente na Lei como forma de vacância, a recondução, em decorrência de inabilitação em estágio probatório, é, de acordo com apontamentos da doutrina, forma simultânea de vacância, dado que o servidor deixará vago o último cargo, no qual foi inabilitado, voltando a prover o primeiro. Nessa última hipótese, o servidor, caso estável, deverá ser reconduzido ao cargo anteriormente ocupado, provendo-o de forma derivada. 5 – ESTABILIDADE x ESTÁGIO PROBATÓRIO Alguém aí já deve ter pensado: ih, lá vem confusão... essa interminável história a respeito de estabilidade X estágio probatório... pois é, como a intenção é só facilitar a vida dos amigos, vamos direto ao “âmago”... Inicialmente, cumpre registrar que o estágio probatório sempre “andou junto” com a estabilidade, a despeito de serem, conceitualmente, figuras distintas. Estágio probatório é o período a que deve ser submetido o servidor ESTATUÁRIO nomeado para cargo de provimento efetivo. No estágio probatório, a capacidade e a aptidão do servidor para desempenho do cargo são constantemente avaliadas. Podemos dizer que o estágio probatório funciona como um período para confirmação no cargo. Respondam rápido aí: ser um bom analista judiciário implica, necessariamente, ser um bom auditor da Receita? A resposta, evidentemente, é não, pois os cargos possuem atribuição distinta. Por isso que a doutrina diz que a cada novo cargo, novo estágio probatório. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – ANALISTA (JUDICIÁRIA E EXECUÇÃO DE MANDADOS) 27 www.pontodosconcursos.com.br A grande confusão quanto ao instituto em estudo é quanto a sua duração: se de 36 meses (em decorrência da EC 19/98, que alterou o período de aquisição da estabilidade), ou se de 24 meses, conforme consta do texto da Lei 8.112/90. Alguns autores afirmam que o estágio probatório é de três anos, e sua transposição é necessária para a aquisição da estabilidade. Em nível federal, a matéria é extremamente confusa. Todavia, em julgados recentes, os tribunais superiores vêm adotando a posição de que o estágio probatório é de 36 meses. Conforme recente entendimento do STJ, o prazo do estágio probatório dos servidores públicos é de 24 meses, visto que tal prazo não foi alterado pela Emenda Constitucional n.º 19/1998, que trata apenas da estabilidade dos referidos servidores. GABARITO: ERRADO. COMENTÁRIOS – tanto o STJ, quanto o STF tem adotado, como dito, a posição que o estágio probatório tem duração de 36 meses. E, como dissemos, a posição do STF é a mesma, em tempos recentes: o estágio probatório tem 36 meses de duração. Esse entendimento vem sendo trilhado, igualmente, pela organizadora FCC, fiquem atentos. Um último detalhe: os critérios de avaliação do estágio probatório constam da Lei 8.112, art. 20, e são: assiduidade, disciplina, capacidade de iniciativa, responsabilidade e produtividade. Já a estabilidade é a garantia constitucional dada ao servidor ocupante de cargo efetivo, nomeado em virtude de concurso público, quanto à permanência no serviço público após 3 anos de efetivo exercício. Na redação original da CF/88, a estabilidade seria adquirida após 2 anos de efetivo exercício, apenas com o decurso do tempo, ou seja, a partir de um critério puramente objetivo, em face do mero transcurso do tempo. Contudo, após a EC nº 19/1998, para a aquisição da estabilidade são exigidos 3 anos de efetivo exercício, ao término dos quais deverá procedida avaliação especial de desempenho por comissão especial instituídapara esse fim (caput e art. 41 da CF/1988), pelo que, pode-se afirmar, a estabilidade deixou de ser estritamente objetiva, uma vez que depende da mencionada avaliação especial. Sinteticamente, podem ser apontadas quatro condições necessárias para aquisição da estabilidade: I) aprovação em concurso público. Tal condição exclui a possibilidade de aquisição para quaisquer agentes públicos que tenham vínculos empregatícios provisórios ou transitórios junto à Administração Pública, tais como os contratados temporariamente por excepcional interesse público (art. 37, inc. IX, CF/88). II)nomeação para cargo de provimento efetivo. Tal condição afasta, por exemplo, a aquisição de estabilidade pelos empregados públicos, regidos pela CLT, ou, ainda, pelos ocupantes, exclusivamente, de cargos em comissão. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – ANALISTA (JUDICIÁRIA E EXECUÇÃO DE MANDADOS) 28 www.pontodosconcursos.com.br III) cumprimento de estágio probatório.Só lembrando que o estágio probatório deve ser visto com duração de 36 meses, pelos entendimentos mais recentes dos tribunais superiores. IV) avaliação especial de desempenho para fins de aquisição de estabilidade (§4º do art. 41 da CF). Assim, o servidor não adquire estabilidade pelo simples decurso de prazo, mas, de outro modo, deve se sujeitar à avaliação específica para tanto. Questão interessante surge na possibilidade de a Administração não proceder à avaliação de que ora se trata. Nesse caso, na ausência de avaliação, seria o servidor estável ou não? A resposta é que o servidor deve ser considerado estável, em razão da avaliação positiva de forma tácita, para efeitos de estabilidade. Ressalte- se que tal avaliação funcional foi criada em favor da Administração. Contudo, não poderia o servidor ser prejudicado pela inércia administrativa. O STF corroborou essa afirmativa ao apreciar o MS 25.543-DF, em 21.8.2003, registrando que a ausência de avaliação de desempenho não afasta a presunção de estabilidade no cargo. Diferentemente do estágio probatório, a estabilidade é NO SERVIÇO PÚBLICO, noutra clássica afirmação doutrinária. A CF/1988 fala das seguintes hipóteses de perda de estabilidade: I) em virtude de sentença judicial transitada em julgado. Esta hipótese é, praticamente, autoexplicativa – uma sentença judicial irrecorrível pode determinar a perda do cargo pelo servidor; II) mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa. Hipótese semelhante à anterior, com a diferença é que, neste caso, a via é administrativa; III) a1ª, em decorrência de insuficiência de desempenho (inc. III do § 1º do art. 41 da CF), na forma de Lei Complementar a ser editada (norma de eficácia limitada), de âmbito nacional. Devem ser assegurados a ampla defesa e o contraditório, como condição de validade do processo. Não constitui medida punitiva (não é demissão, é exoneração) e atende o princípio da eficiência; e, IV) em razão de excesso de despesa de pessoal (art. 169, § 3º, CF/1988), caso descumpridos os limites para tal natureza despesa, estabelecidos na Lei Complementar nº 101/2000 (a tão famosa Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF). Contudo, para que, neste caso, a exoneração do servidor estável ocorra, o ente federativo deverá, preliminarmente, ter adotado as seguintes medidas administrativas: i) redução ao menos em 20% das despesas com cargos em comissão ou funções de confiança; e, ii) exoneração dos servidores não-estáveis. De acordo com o art. 33 da EC nº 19/1998, os não-estáveis são aqueles admitidos na administração direta, na autárquica e na fundacional, no entanto, sem concurso público de provas ou de provas e títulos após o dia 5 de outubro de 1983. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – ANALISTA (JUDICIÁRIA E EXECUÇÃO DE MANDADOS) 29 www.pontodosconcursos.com.br Somente se essas medidas prévias não forem suficientes para o reequilíbrio das despesas de pessoal é que se poderá promover a exoneração dos estáveis, em decorrência de excesso de despesa. Por fim, lembramos que o cargo objeto da redução será extinto, sendo vedada a criação de cargo, de emprego, ou de funções com atribuições iguais ou assemelhadas pelo prazo de 4 anos. O servidor (estável!) fará jus à indenização, correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço (não é contribuição, cuidado!). Apesar de pouco exigido em concursos públicos, lembramos que a CF/1988, por meio do art. 19 da ADCT, fixou hipótese excepcional de aquisição da estabilidade por parte de certos agente públicos. Tal instituto tem recebido a denominação por parte da doutrina de estabilização constitucional. O referido dispositivo constitucional afirma que devem ser considerados estáveis todos os servidores públicos civis federais, estaduais, distritais e municipais, da Administração Direta e Indireta de Direito Público, que estivessem em exercício há pelo menos 5 anos na data de promulgação da Magna Carta de 88 e que não houvessem sido admitidos na forma estabelecida no art. 37 da CF (por via de concurso público). O mesmo artigo deixa claro que a regra da estabilização não se aplica aos cargos, empregos e funções de confiança e aos que a lei declare de livre nomeação e exoneração. Não se aplica, também, aos professores de nível superior, nos termos a serem dispostos em lei. Aproveitando a passagem, ressaltamos que a vitaliciedade diz respeito a cargos que apresentam maior garantia de permanência a seus ocupantes. Após a aquisição da vitaliciedade, somente por meio de processo judicial poderá ocorrer a perda do cargo pelo vitalício. Podem ser citados como exemplos de tais cargos: o dos Magistrados (art. 95, I, CF); o de membros do Ministério Público (art. 128, §5º, I, “a”, CF) e dos membros dos Tribunais de Contas (art. 73. §3º, CF). A vitaliciedade possui várias semelhanças, bem como diferenças, com relação à estabilidade. Contudo, é só atribuída a determinadas categorias de agentes públicos em razão da especificidade das funções que lhes são acometidas, reconhecidas constitucionalmente. Do mesmo modo que a estabilidade, a vitaliciedade representa garantia de permanência no serviço público, diferindo, contudo, em relação ao processo de perda: a vitaliciedade, após sua aquisição, poderá ser perdida apenas em decorrência de sentença judicial transitada em julgado; já a estabilidade poderá ser perdida, além de judicialmente, por meio de processo administrativo, no qual sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa ao servidor, além das hipóteses de exoneração tratadas já tratadas acima. Assim, é de se reconhecer que a vitaliciedade, como instituto jurídico, é de mais difícil perda do que a estabilidade. 6 – O SISTEMA REMUNERATÓRIO DOS SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS 6.1 – FIGURAS PECUNIÁRIAS BÁSICAS CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – ANALISTA (JUDICIÁRIA E EXECUÇÃO DE MANDADOS) 30 www.pontodosconcursos.com.br A princípio, necessário se faz estabelecer alguns conceitos iniciais. Em primeiro lugar, ainda que não mencionado no dispositivo acima transcrito, é necessário dizer que vencimento é a retribuição pecuniária recebida pelo servidor em razão do exercício de cargo público, com valor fixado em lei (art. 40, Lei 8.112/90). Corresponde, portanto, à parcela básica devida ao servidor pelo exercício do cargo. Vencimentos, assim, no plural, seria “espécie de remuneração, e corresponde à soma do vencimento e das vantagens pecuniárias, constituindo a retribuição pecuniária devida ao servidor pelo exercício do cargo público”. Esta definição, dada pelo Prof. Hely Lopes, em muito se aproxima do que a Lei 8.112/90 estabelece como remuneração, em seu artigo 40: “Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei”. Por estar contido na norma, ainda que possa sofrer extremadas críticas quanto à imprecisão do conceito, preferimos o conceito dado pela Lei 8.112/90. De toda forma, conforme a
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