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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO E PRIVADO Professora: Ilana Aló E-mail: ribeiro.ilana@estacio.br mailto:Ribeiro.ilana@estacio.br DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO E PRIVADO Aula 3TEMA: 2. FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO TÓPICOS: 2.1 FONTES DO DIREITO OBJETIVOS ❑ Identificar as fontes do Direito e do Direito Internacional. ❑ Analisar o pensamento dos principais autores a respeito das fontes de Direito. DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO E PRIVADO BIBLIOGRAFIA❑ VARELLA, Marcelo Dias. Direito Internacional Público ❑ DA SILVA, Davi José de Souza. Apostila UNESA. DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO E PRIVADO 1. Situação problema Na presente situação hipotética, suponha a produção de uma lei, em âmbito brasileiro, voltada à proteção do imigrante estrangeiro, em solo nacional. Para formação da lei, procura-se investigar os principais casos de imigração estrangeira, ocorridas no Brasil, buscando-se formular um plano de ação, para mitigar os riscos do fluxo migratório. A partir disso: podemos afirmar que esse processo de análise se consubstancia em uma fonte do Direito? 2.1 FONTES DO DIREITO • Serão consideradas as fontes expressas no art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça − os tratados internacionais, o costume internacional, os princípios gerais de Direito e a equidade − • e as fontes não expressas − decisões unilaterais dos Estados e organismos internacionais, jus cogens, soft law. 2.1 FONTES DO DIREITO O QUE É UMA FONTE DO DIREITO? Fontes materiais Fontes formais 2.1 FONTES DO DIREITO • Fontes formais • São os processos que formulam as normas jurídicas consideradas válidas pelos usuários/praticantes do Direito. • Fontes materiais • São os processos concretos históricos, éticos, sociais, antropológicos e psicológicos que dão origem às normas jurídicas. 2.1 FONTES DO DIREITO • FONTES MATERIAIS DO DIP • As fontes materiais do Direito Internacional Público correspondem aos processos políticos, sociais, econômicos, morais, ecológicos e comerciais que os membros da Sociedade Internacional possuem no momento que as estruturas de poder passam a editar e formalizar o Direito. 2.1 FONTES DO DIREITO • FONTES FORMAIS DO DIP • Processos de criação de normas jurídicas reconhecidas pelos atores internacionais. • Ou seja, os processos que são capazes de criar normas jurídicas que conformam o comportamento dos Estados e dos organismos internacionais. 2.1 FONTES DO DIREITO ART. 38 DO ESTATUTO DA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA 1. A Corte, cuja função é decidir em conformidade com o direito internacional as controvérsias que lhe forem submetidas, aplicará: a. As convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes; b. O costume internacional, como prova de uma prática geral aceita como direito; c. Os princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações civilizadas; d. Com ressalva das disposições do artigo 59, as decisões judiciais e a doutrina dos publicistas mais qualificados das diferentes nações como meio auxiliar para a determinação das regras de direito. 2.1 FONTES DO DIREITO 2.1 FONTES DO DIREITO • Sobre o art. 38 do ECIJ, temos duas observações iniciais: • A primeira é que ele não pretendeu, em sua constituição, afirmar quais seriam as fontes do Direito Internacional Público. • Seu objetivo, antes, era apenas informar quais seriam as fontes por meio das quais a Corte Internacional de Justiça iria julgar os casos trazidos a ela. 2.1 FONTES DO DIREITO • A segunda observação é que a lista trazida pelo art. 38 do ECIJ não é taxativa, portanto, outras fontes além das citadas por sua redação são passíveis de serem admitidas. 2.1 FONTES DO DIREITO • Além das fontes primárias informadas pelo art. 38 da ECIJ: • Normas imperativas de Direito Internacional ou jus cogens, • os atos unilaterais dos Estados, • as decisões das organizações internacionais e • as normas de soft law. • Outro aspecto importante: • Ausência de hierarquia entre as fontes, embora, tratados internacionais tendam a ser mais utilizados. 2.1 FONTES DO DIREITO 2.1 FONTES DO DIREITO • 1. Tratados Internacionais: • Tratado é um acordo internacional concluído por escrito entre Estados ou entre Estados e Organizações Internacionais, regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica. 2.1 FONTES DO DIREITO • Tratados: 1. Principal e mais concreta fonte de DIP, torna o direito dos agentes mais representativo e autêntico, 2. Se formam das vontades livres e conjugada dos Estados e das Organizações Internacionais. 3. São elaborados com a participação direta dos Estados e de forma democrática. 4. Maior segurança jurídica. 2.1 FONTES DO DIREITO • Direito dos tratados. • Destaque aos tratados multilaterais: • 1. Declara o entendimento sobre determinado direito vigente. • 2. Regulamentar para futuro e de maneira nova a sua conduta. • 3. Criar uma organização internacional. 2.1 FONTES DO DIREITO • Outras fontes podem ser usadas para suprir lacunas existentes, complementar as normas internacionais, dar determinado significado a expressões normativas ou mesmo demonstrar que certas normas não são mais vigentes. ✓ costumes; ✓ princípios gerais do direito internacional; ✓ atos unilaterais; ✓ precedentes judiciais; ✓ equidade e doutrina. 2.1 FONTES DO DIREITO • 2. Costume Internacional • Os costumes internacionais são práticas aceitas pelos Estados como direito aplicável, durante um período razoável de tempo. 2.1 FONTES DO DIREITO • Elementos do costume. 1. Objetivo ou material: uso relativamente constante ao longo do tempo; 2. Subjetivo: aceitação pelos Estados; 3. Espacial: região onde é praticado Ex: Passagem inocente. 2.1 FONTES DO DIREITO • A) Elemento objetivo ou material • O elemento objetivo estabelece que os Estados tenham determinada prática como habitual, durante um período razoável de tempo (usus ou diuturnitas). • O costume é encontrado nas ações precedentes dos Estados. A prática pode ser uma ação ou uma omissão em determinadas situações similares. 2.1 FONTES DO DIREITO • B) Elemento subjetivo • Os Estados devem aceitar a prática (opinio juris sive necessitatis). • Não haverá costume se o ato for apenas tolerado ou, menos ainda, se a prática for imposta por meio da força. • A não aceitação pode ser identificada com o protesto do Estado, com a resistência contra a prática na mídia ou mesmo militar. 2.1 FONTES DO DIREITO • Exemplo real: • Essa lógica foi consolidada por um contencioso entre o Reino Unido e a Noruega perante a CIJ, sobre o direito de pesca dos britânicos nas águas costeiras norueguesas. Discutia-se a importância do direito interno dos Estados para a demonstração de um costume. Diversos elementos foram alegados, como as normas norueguesas (em especial um Decreto de 1869 que firmou a competência norueguesa sobre as águas marítimas), as decisões dos tribunais noruegueses e as práticas de seus nacionais, bem como a não reação dos britânicos. Neste caso preponderou a história das reações dos Estados para a consolidação do costume. 2.1 FONTES DO DIREITO • E teve uma resposta positiva da Corte, fundada na inércia do Reino Unido em protestar contra as práticas norueguesas: “A tolerância geral dos Estados estrangeiros sobre a prática norueguesa é um fato incontestável. Durante um período de mais de sessenta anos, o Governo do Reino Unido não ofereceu nenhuma contestação sobre este assunto”. 2.1 FONTES DO DIREITO • O Reino Unido, a União Europeia e a Noruega assinaram nesta terça-feira, 16, um acordo trilateral sobre os limites de pesca em 2021. De acordo com comunicado divulgado pelo governo britânico, o tratado promoverá uma gestão sustentável da captura de peixes, incluindo o bacalhau, para garantir o futuro ao longo prazoda indústria pesqueira. A expectativa é que, dentro do limite de pesca acordado, a atividade garanta £ 184 milhões ao Reino Unido. O texto também ressalta que essa foi a primeira negociação dos britânicos como um estado costeiro independente desde o Brexit. • Fonte: https://jovempan.com.br/noticias/mundo/reino-unido-uniao-europeia-e- noruega-chegam-a-1o-acordo-pos-brexit-sobre-pesca.html https://jovempan.com.br/tag/reino-unido https://jovempan.com.br/tag/uniao-europeia https://jovempan.com.br/tag/noruega https://jovempan.com.br/tag/pesca https://jovempan.com.br/tag/bacalhau https://jovempan.com.br/tag/brexit https://jovempan.com.br/noticias/mundo/reino-unido-uniao-europeia-e-noruega-chegam-a-1o-acordo-pos-brexit-sobre-pesca.html 2.1 FONTES DO DIREITO • C) Elemento espacial • O costume pode ser regional ou universal. Será regional quando for apenas identificável num determinado grupo de Estados. Será mundial ou universal quando for amplamente aceito pela comunidade internacional. Logo, pode existir um costume em determinada região do planeta, entre alguns Estados, mas este não é reconhecido em outra região envolvendo outros Estados. • Ex.: Passagem inocente. 2.1 FONTES DO DIREITO • PROCESSOS DE SURGIMENTO DOS COSTUMES • CLÁSSICO: É considerado um processo espontâneo em que, diante de um caso ainda não regulado pelo Direito. • CONTEMPORÂNEO: Tem sua origem em processos mais institucionais, pautados nas práticas internacionais, que passam a adotar compreensões comuns mediante resoluções e/ou diretrizes. 2.1 FONTES DO DIREITO • Críticas aos costumes • O costume é criticado por ser considerado uma forma de manutenção do status quo contra a vontade dos Estados minoritários. 2.1 FONTES DO DIREITO • Extinção do costume: • O costume extingue-se quando: ✓ deixa de ser praticado pelos sujeitos de direito internacional; ✓ um tratado, contrário ao costume, é ratificado entre os mesmos Estados. 2.1 FONTES DO DIREITO • 3. Princípios gerais de Direito Internacional • Princípios gerais de direito internacional são regras amplamente aceitas pela sociedade internacional, consolidadas por costumes internacionais. • A consolidação pode decorrer da repetição em tratados, ou no uso em razões de julgamento comumente aplicadas nos tribunais nacionais e internacionais. 2.1 FONTES DO DIREITO • Os princípios gerais de direito internacional são identificados nos tratados, em seu dispositivo, como nos preâmbulos, e nas práticas dos Estados, como nos costumes. • Como vimos na introdução, entre os princípios gerais de direito internacional destacam-se: • igualdade soberana; • autonomia, não ingerência nos assuntos internos dos outros Estados; • interdição do recurso à força e solução pacífica de controvérsias; • respeito aos direitos humanos; • cooperação internacional. 2.1 FONTES DO DIREITO • No Brasil, a Constituição Federal elenca os princípios que regem as relações internacionais em seu art. 4º. • Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: I - independência nacional; II - prevalência dos direitos humanos; III - autodeterminação dos povos; IV - não- intervenção; V - igualdade entre os Estados; VI - defesa da paz; VII - solução pacífica dos conflitos; VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo; IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; X - concessão de asilo político. • Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações. 2.1 FONTES DO DIREITO • Os princípios gerais do Direito são os reconhecidos nos mais diversos ordenamentos jurídicos, independentemente do sistema econômico a que pertencem os Estados, como: ✓ PRINCÍPIO DA BOA-FÉ ✓ PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA ✓ PRINCÍPIO DO DIREITO ADQUIRIDO ✓ PRINCÍPIO DO RESPEITO À COISA JULGADA ✓ PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE POR ATOS ILÍCITOS ✓ PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE DOS ESTADOS ✓ PACTA SUNT SERVANDA 2.1 FONTES DO DIREITO • Em resumo: • Princípios gerais do direito correspondem ao conjunto de fundamentos comuns aos grandes sistemas de direito da atualidade aplicáveis à ordem internacional. Nascem de uma convicção jurídica generalizada (quase universal) aceitos por todos os ordenamentos jurídicos. • Havendo dúvida se é um principio geral do direito deve-se observar se esse princípio se encontra positivado na generalidade dos ordenamentos políticos. 2.1 FONTES DO DIREITO • 4. Meios auxiliares: • O próximo passo no estudo das fontes do Direito Internacional são os meios auxiliares que servem na compreensão e interpretação desse Direito, previstos na alínea d do art. 38 da CIJ: “As decisões judiciárias e a doutrina dos publicistas mais qualificados das diferentes nações. 2.1 FONTES DO DIREITO 2.1 FONTES DO DIREITO 2.1 FONTES DO DIREITO 2.1 FONTES DO DIREITO • ANALOGIA • O raciocínio por analogia está na base da teoria dos precedentes de diversos ordenamentos jurídicos. • A analogia não é uma fonte, mas um instrumento hábil a completar a ausência ou falta de uma norma, preenchendo, assim, lacunas e operando de forma compensatória e integrativa no ordenamento jurídico. 2.1 FONTES DO DIREITO • EQUIDADE • A equidade (ex aequo et bono) significa a possibilidade de o juiz utilizar a interpretação da norma que mais favoreça a consecução da justiça, é uma técnica de interpretação judicial. • Seu uso em um litígio depende da concordância das partes e em geral está previsto nas regras processuais dos tribunais internacionais. 2.1 FONTES DO DIREITO • Vamos ao caso em que a equidade foi utilizada na Sociedade Internacional: o Caso das plataformas continentais do Mar do Norte. • Em 1967, Alemanha, Holanda e Dinamarca se viram envolvidas numa disputa sobre a delimitação da plataforma continental de seus respectivos territórios. 2.1 FONTES DO DIREITO • (...) A DELIMITAÇÃO SER EFETUADA POR ACORDO ENTRE AS PARTES, SEGUNDO O PRINCÍPIO DE EQUIDADE E LEVANDO EM CONSIDERAÇÃO TODAS AS CIRCUNSTÂNCIAS RELEVANTES, DE MODO QUE PERMANEÇA COM CADA PARTE, TANTO QUANTO POSSÍVEL, A PORÇÃO DE PLATAFORMA CONTINENTAL QUE CONSTITUA UM PROLONGAMENTO NATURAL DO SEU TERRITÓRIO SEM ULTRAPASSAR OS LIMITES UNS DOS OUTROS E QUE SENDO FORMADAS ÁREAS DE INTERSEÇÃO DE DOMÍNIO QUE ESTAS SEJAM EXPLORADAS EM CONJUNTO OU IGUALITARIAMENTE DIVIDIDAS. 2.1 FONTES DO DIREITO 2.1 FONTES DO DIREITO 2.1 FONTES DO DIREITO 2.1 FONTES DO DIREITO • 5. Atos Unilaterais • Os atos unilaterais são manifestações autônomas e não equívocas de uma vontade formulada publicamente por um ou vários Estados, endereçadas a um ou vários Estados da sociedade internacional em geral ou de uma Organização Internacional, com a intenção de criar obrigações jurídicas no plano internacional. 2.1 FONTES DO DIREITO • Podemos destacar os seguintes atos unilaterais, que podem ser considerados como fontes do direito internacional: 1. normas internas, 2. decisões políticas, 3. discursos dos governantes, 4. protestos e notificações relacionados a fatos jurídicos internacionais. 2.1 FONTES DO DIREITO • Para serem invocáveis como fonte de direito internacional, os atos unilaterais devem: a) emanar de um sujeito de direito internacional; b) não contrariar o direito internacional; c) refletir a vontade legítima de seu autor, portanto, sem vícios e com a intenção de cumpri-lo; d) dirigir-se ao público em geral. • As principais fontes de atos unilaterais são as Organizações Internacionais e os Estados, cada qual com características próprias. 2.1 FONTES DO DIREITO • Atos unilaterais das Organizações Internacionais • Mesmo se são compostas por diversos Estados, por se tratar de pessoa jurídica única, os atos por elas emanados são unilaterais. • A importância dos atos depende da efetividade da própria organização ou do órgão que o emanou,do conteúdo do ato e de seus destinatários. 2.1 FONTES DO DIREITO • As denominações mais comumente encontradas são: 1. Decisões: atos da Organização Internacional que geram obrigações para seus destinatários (exemplo: Conselho de Segurança da ONU); 2. Recomendações: atos da Organização Internacional que sugerem atos ou alerta sobre possíveis obrigações (exemplo: Assembleia Geral e também o Conselho de Segurança da ONU); 3. Sentenças: decisões em contenciosos perante as Cortes internacionais; 4. Pareceres consultivos: decisões de caráter não obrigatório que elucidam o direito sobre determinado caso. 2.1 FONTES DO DIREITO • As Organizações Internacionais de caráter jurisdicional, por sua vez, elaboram: 1. Pareceres consultivos que esclarecem o posicionamento sobre um determinado ponto jurídico (ex.: Corte Internacional de Justiça). 2. Decisões que resolvem litígios entre os Estados, tanto pela via arbitral quanto pela via jurisdicional (ex.: Corte Internacional de Justiça). 2.1 FONTES DO DIREITO • Atos unilaterais comuns entre os Estados e as Organizações Internacionais: 1. silêncio: aceitação tácita de um determinado ato; 2. notificação: informação sobre um determinado posicionamento; 3. protesto: manifestação expressa contra determinado ato; 4. reconhecimento: manifestação expressa a favor de determinado ato; 5. promessa: comprometimento de adotar determinado ato futuro; 6. renúncia: abandono de direito próprio (reconhecido ou não); 2.1 FONTES DO DIREITO • Os atos unilaterais dos Estados podem ser formais ou informais, escritos ou mesmo verbais. • De fato, quando o chefe de Estado ou de Governo, o Ministro das Relações Exteriores, um Embaixador ou outra personalidade competente fazem uma declaração sobre o futuro comportamento do Estado em relação a determinado tema, pode haver uma reação dos demais Estados. 2.1 FONTES DO DIREITO • Os atos unilaterais são vinculantes? • Para que o Estado seja vinculado ao ato, é preciso que este seja público e o Estado tenha a intenção de obrigar-se por meio daquele ato. Fonte: https://slideplayer.com. br/slide/3124865/ https://slideplayer.com.br/slide/3124865/ Aprenda + ❖Assista o vídeo: ✓Assista ao vídeo abaixo, entrevista com Sílvio Venosa, a respeito das Fontes do Direito, disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=6fA9Ufe4yH0 ✓Conheça o site da Corte Internacional de Justiça, disponível em: https://news.un.org/pt/tags/corte-internacional-de-justica https://www.youtube.com/watch?v=6fA9Ufe4yH0 https://news.un.org/pt/tags/corte-internacional-de-justica Até a próxima aula!