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1 COMPLIANCE – DIREITO INTERNACIONAL 1 Sumário NOSSA HISTÓRIA ................................... Erro! Indicador não definido. INTRODUÇÃO..........................................................................................3 COMPLIANCE...........................................................................................3 A INCORPORAÇÃO DO COMPLIANCE NO DIREITO.............................4 LEIS LIGADAS AO COMPLIANCE............................................................7 CONCEITOS E HISTÓRICOS.................................................................11 PROCEDIMENTOS DE COMPLIANCE..................................................23 CONCLUSÃO..........................................................................................29 REFERÊNCIAS.......................................................................................32 2 NOSSA HISTÓRIA A NOSSA HISTÓRIA, inicia com a realização do sonho de um grupo de empresários, em atender à crescente demanda de alunos para cursos de Graduação e Pós-Graduação. Com isso foi criado a INSTITUIÇÃO, como entidade oferecendo serviços educacionais em nível superior. A INSTITUIÇÃO tem por objetivo formar diplomados nas diferentes áreas de conhecimento, aptos para a inserção em setores profissionais e para a participação no desenvolvimento da sociedade brasileira, e colaborar na sua formação contínua. Além de promover a divulgação de conhecimentos culturais, científicos e técnicos que constituem patrimônio da humanidade e comunicar o saber através do ensino, de publicação ou outras normas de comunicação. A nossa missão é oferecer qualidade em conhecimento e cultura de forma confiável e eficiente para que o aluno tenha oportunidade de construir uma base profissional e ética. Dessa forma, conquistando o espaço de uma das instituições modelo no país na oferta de cursos, primando sempre pela inovação tecnológica, excelência no atendimento e valor do serviço oferecido. 3 INTRODUÇÃO Muitas empresas multinacionais estão investindo em uma estrutura de Compliance eficiente. Ademais, muitos escritórios de advocacia criaram uma área própria para o atendimento de questões que envolvam essa atividade. No entanto, a relação do Compliance com o Direito não é evidente, ao contrário de outras áreas. Em seu artigo “O que é compliance no âmbito do Direito Penal?” , Pierpaolo Cruz Bottini cita Vogel que, por sua vez, descreve o Compliance como um “conceito que provem da economia e que foi introduzido no direito empresarial, significando a posição, observância e cumprimento das normas, não necessariamente de natureza jurídica”. Dessa forma, esse artigo analisará o caráter jurídico dessa área e como é necessária a atuação de profissionais do Direito para a execução de um efetivo programa de Compliance. COMPLIANCE O Compliance é uma área relativamente nova no setor jurídico que está sendo cada vez mais valorizada entre as instituições privadas e entre os profissionais do Direito. Nas palavras de Dennis Mello, headhunter da consultoria de recrutamento e recolocação no mercado que participou de debate com alunos da Insper, no início do mês de março esse ano (2018): “Antigamente, formava-se em Direito e seguia-se apenas a carreira de advogado. Hoje já não é mais assim, o Compliance é um exemplo disso, sendo uma área com bastante atuação de advogados, inclusive para o mercado internacional, o que antes era bastante raro” . Mas o que é Compliance? E como essa área é aplicada nas empresas em suas atividades internas? Compliance significa, de acordo com o Macmillan English Dictionary, a prática de obedecer a uma lei, uma regra ou um requerimento. Dessa forma, a atividade de Compliance consiste, em sua 4 essência, na aplicação de normas de conduta e na formulação de um código de ética que devem serem observados. Além de desenvolver uma estrutura eficiente de compliance corporativo, muitas empresas transnacionais possuem o desafio extra de coordenar ações de compliance nas suas unidades estrangeiras a partir de sua matriz. Para isso, aspectos como adaptação de políticas, governança, regulação estrangeira e diferenças culturais devem ser corretamente compreendidos para que todas as unidades internacionais também estejam alcançadas e suportadas em seus controles conforme parâmetros, ferramentas e sistemas definidos pela sua sede. Ao iniciar o desenvolvimento de uma estrutura de compliance nas suas unidades estrangeiras, a empresa deve já ter obtido um grau razoável de maturidade em sua própria matriz. Essa maturidade implica em pressupostos que permitem a existência dos Programas de Compliance, alguns dos quais serão aplicados nas unidades internacionais. A seguir, procurou-se elencar esses pressupostos numa estrutura de gerenciamento de riscos. A INCORPORAÇÃO DO COMPLIANCE NO DIREITO Uma vez definido o que é Compliance e o seu funcionamento, bem como sua importância dentro de uma empresa, passa-se a segunda parte do questionamento: porque é necessária a atuações de profissionais do ramo jurídico no Compliance. O Direito é um só, sendo que ele foi divido em áreas por razões didáticas. Tradicionalmente, as áreas jurídicas consistem no Direito Civil, Direito Penal, Direito Tributário, Direito Internacional (público e privado), entre outras. No entanto, nas faculdades brasileiras, é incomum o Compliance ser tratado como uma matéria que compõe a grade de graduação, muito embora seja uma área que está cada vez mais incorporada nos escritórios de advocacia de grande porte, também conhecidos como escritórios “full-service”. 5 É provável que seja difícil reconhecer o Compliance como parte do sistema jurídico, principalmente pelo seu caráter consultivo. De fato, o Compliance, essencialmente, não é uma área litigiosa que traz consigo elementos que compõe um processo (peças jurídicas, audiências...) e, mesmo que muitas áreas possuam caráter consultivo como o Direito Societário, Direito Tributário, até mesmo o Direito Civil e o Direito Trabalhista, o Compliance trata-se de um setor considerado “novo” no âmbito jurídico se levar- se em consideração a análise histórica do Direito na civilização ocidental, fato esse que torna mais difícil identificar essa área com o Direito. Para se ter uma ideia de como são recentes a criação e a corporação do Compliance nas instituições privadas e públicas, é necessária uma comparação do seu processo de formação com os das outras área do Direito. O Direito Internacional, Público ou Privado, por exemplo, conforme explica o Dr. Antônio Márcio da Cunha Guimarães, teve sua origem no Antigo Império Romano, com a criação de dois conjuntos de regras: o Jus Gentium e o Jus Civiles, utilizados para solucionar os conflitos entre o Império e os povos conquistados. O primeiro servia para solucionar conflitos entre cidadãos romanos e estrangeiros, enquanto o segundo conjunto normativo era voltado para regular as relações entre os cidadãos romanos, unicamente. Assim, têm-se instituída a primeira estrutura do Direito Internacional. A origem do próprio Direito Positivo se situa entre os séculos XVIII e XIX com as Escolas do Direito. Adelângela de Arruda Moura Steudel em seu artigo6 explica: a Escola da Exegese, no século XIX, positivista e legalista, foi primeira corrente que se opôs ao direito natural (p.51). Outras Escolas se destacam para a constituição do positivismo, sendo uma delas a Escola Histórica de Direito que surgiu na Alemanha, entre os séculos XVIII e XIX, que, segundo Sérgio Cavalieri Filho , acreditava que o Direito era um produto proveniente da consciência coletiva dos povos edo divino ou da razão. Por fim, de acordo com Vanessa Alessi Manzi em sua obra “Compliance no Brasil. Consolidação e perspectivas”, o Compliance tem seu 6 primeiro indício em 1913, com a Criação do Banco Central Americano (Board of Governors of the Federal Reserve) que implementou um sistema financeiro mais seguro e flexível, sendo que apenas em 1950, com a criação do Prudential Securities, é que se passou a contratar advogados para acompanhar a legislação e monitorar as atividades que envolviam valores mobiliários. No Brasil fica mais dispare a incorporação do Compliance na legislação brasileira em comparação com as outras áreas. O Direito Internacional Público foi desenvolvido pela primeira vez no Brasil com os Tratados Internacionais que o país firmou com os demais Estados. Dessa forma, é possível considerar os primeiros tratados firmados entre o Brasil Colônia, tais como o Tratados de Tordesilhas em 1494, como os primeiros estímulos para a formação de um Direito Internacional. Por sua vez, ainda citando Vanessa Alessi Manzi10, em 1998 foi publicada a Lei 9.613/1998 (posteriormente alterada pela Lei 12.683/2012) que dispõe sobre crimes de lavagem de dinheiros e a criação do Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF). Assim, o Compliance só foi reconhecido pelo Direito Brasileiro oficialmente em 1998 pela edição da Lei da Lavagem de Dinheiro, enquanto as demais áreas já estavam consolidadas no sistema jurídico desse país. LEIS LIGADAS AO COMPLIANCE LEIS BRASILEIRAS Conforme demonstrado no tópico anterior, a Lei 9.613, que entrou em vigor no Brasil em 1998, passou a regular os crimes que envolvem lavagem de dinheiro e/ou ocultação de bens, bem como previu a criação do Conselho de Controle de Atividades Financeiras, conforme descreve o seu artigo 14: “Art. 14. É criado, no âmbito do Ministério da Fazenda, o Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF, com a finalidade de disciplinar, aplicar penas administrativas, receber, examinar e identificar as ocorrências suspeitas de atividades ilícitas previstas nesta Lei, sem prejuízo da competência 7 de outros órgãos e entidades.” Cabe ressaltar que a Lei 9.613/1998 foi alterada pela Lei 12.683/2012 “para tornar mais eficiente a persecução penal dos crimes de lavagem de dinheiro” Referida Lei é apenas um exemplo de outros instrumentos legais que compões a área de Compliance. No Brasil, destaca-se a Lei 12.846/2013, também conhecida como a Lei Anticorrupção que prevê a responsabilidade objetiva das empresas por suas condutas lesivas à administração pública, nacional ou estrangeira. O artigo 3º é expresso quanto o caráter objetivo da responsabilidade dos agentes: “Art.3º: A responsabilização da pessoa jurídica não exclui a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores ou de qualquer pessoa natural, autora, coautora ou partícipe do ato ilícito.” Essas duas leis possuem relação com o Compliance porque essa área tem como objetivo justamente evitar que tais atos lesivos ocorram dentro de uma empresa. Ademais, como observa Bruno Moraes e Thiago Breyer no artigo “ Compliance e a relação com a lei anticorrupção”, o Compliance pode proteger os dirigentes das empresas contra alegação de culpa por omissão e, ainda, diminuir as penas dirigidas a empresa. Quanto a esse último aspecto, ele pode ser verificado no inciso VIII do artigo 7º da Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção) que dispõe: “Art. 7º: Serão levados em consideração na aplicação das sanções: VIII - a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica.” Os direitos internos de outros países também possuem legislações que funcionam como verdadeiras ferramentas para o combate contra a fraude e a corrupção, auxiliando ainda mais a atividade de Compliance. Nesse sentido, esse artigo irá focar em duas legislações estrangeiras: o Sarbanes-Oxley Act e o UK Bribery Act. 8 LEIS ESTRANGEIRAS Primeiro, passemos a análise do Sarbanes-Oxley Act ou Lei Sarbanes- Oxley. A Lei Sarbanes-Oxley consiste em uma lei estadunidense, sendo que entrou em vigor no ano 2002. Conforme explica Vanessa Alessi Mazi em sua obra “Compliance no Brasil. Consolidação e perspectivas”, o seu conteúdo normativo determina às empresas que são registradas na SEC(Securities and Exchange Commission, em português: Comissão de Títulos e Câmbio dos Estados Unidos) a implementarem melhorias em suas práticas contábeis; independência da auditoria e criação do Comitê de Auditoria. A Lei também trouxe reformas com o objetivo de ampliar a responsabilidade corporativa, aprimorar as transparências financeiras e combater fraudes corporativas e contábeis. Ademais, a Lei criou o "Conselho de Supervisão de Contabilidade de Companhias Abertas", também conhecido como PCAOB que, por sua vez, é voltada para supervisão das atividades da profissão de auditoria. A Lei é composta de onze títulos. No título I, que trata do Conselho de Supervisão da Contabilidade Pública (Public Company Accounting Oversight Board), há a sessão que, por sua vez, regula sobre a auditoria, controle de qualidade e normas de ética (auditing, quality control, and ethics standards.— (1) in general). Pela leitura de seu conteúdo, verifica-se uma relação com a atuação do programa de Compliance, uma vez que estabelece normas específicas às auditorias das empresas ligadas ao SEC: “SEC. 103. – (2) EXIGÊNCIAS DA REGRA. - Na execução do parágrafo (1), o quadro- (A) deve incluir nas normas de auditoria que adota, exigências que cada registrou contabilidade pública firma deve (i) preparar e manter por um período não menos mais de 7 anos, documentos de trabalho de auditoria e outras informações relacionados a qualquer relatório de auditoria, com detalhes apoiar as conclusões alcançadas em tal relatório; (ii) fornecer uma revisão concorrente ou ter a revisão de um segundo colaborador e aprovação do relatório de auditoria (e outras informações relacionadas) e concordar com a aprovação em sua emissão, por uma pessoa qualificada (conforme prescrito pelo Conselho) 9 associado com a empresa de contabilidade pública, que não a pessoa encarregada da auditoria, ou por um revisor (conforme prescrito pelo Conselho); e (iii) descrever em cada relatório de auditoria o escopo da avaliação, feita pelo auditor, da estrutura e dos procedimentos de controle interno do emissor, exigido pela seção 404 (b) e presente (em tal relatório ou em um relatório separado)” A Lei Sarbanes-Oxley, portanto, é essencial para prevenir atos corruptos de acontecer em auditorias e operações corporativas realizadas pelas empresas norte-americanas. Outra legislação que contribuiu para a área de Compliance é a lei britânica UK Bribery Act (Lei de Suborno). Conforme está escrito no site oficial da organização Trasnparency International (Transparêrncia Internacional)17, a Lei de Suborno de 2010 foi introduzida para atualizar e melhorar a lei do Reino Unido sobre suborno, incluindo suborno estrangeiro, a fim de atender melhor às exigências da Convenção Anticorrupção de 1997 da OCDE. De acordo com a Trasnparency International18, para um combate efetivo de suborno no ambiente corporativo a UK Bribery Act trouxe uma responsabilidade objetiva para empresas e parcerias, sendo que a introdução deste crime corporativo impõe um ônus de prova às empresas que, por sua vez, devem mostrar que possuem procedimentos adequados que previnem a ocorrência de suborno. Essa afirmação é constatada na seção7 da Lei que dispõe: “Seção 7. Falha das organizações comerciais em impedir o suborno. (1) Uma organização comercial relevante (“C”) é culpada de um delito sob esta seção se uma pessoa (“A”) associada a C subornar outra pessoa pretendendo— (a) obter ou manter negócios para C, ou (b) obter ou manter uma vantagem na condução dos negócios para C. (2), mas é uma defesa da C provar que a C tinha em vigor procedimentos adequados destinados a impedir que as pessoas associadas à C realizassem tal conduta.” Todas essas legislações citadas são verdadeiras fontes do Compliance. Dessa forma, para a implementação de um programa de Compliance, é importante o conhecimento de legislações como essas, uma vez que elas mesmas regulam a atuação das empresas para que não cometam nenhum ato fraudulento e/ou corrupto. 10 Assim, o Compliance se encontra dentro do Direito, sendo as leis, como a Lei Anticorrupação ou o UK Bribery Act, provas desse fato. CONCEITOS E HISTÓRICO O direito internacional é concebido, tradicionalmente, como um ordenamento jurídico construído pelos Estados, de forma voluntária, para reger suas relações entre si, passando, especialmente a partir do século XX, a transmutar-se em algo com uma natureza supranacional, voltado para reger as relações entre Estados, Organizações Internacionais e outros atores internacionais (BRUS, 2002, p. 3–4), com reflexos para indivíduos e pessoas jurídicas de direito interno. Ao estruturar-se o direito internacional, alguns traços de sistemas internos dos Estados fizeram-se refletir na seara internacional, tais como a responsabilização de pessoas jurídicas (no caso Estados e Organizações Internacionais) por condutas contrárias ao ordenamento jurídico e a criação de instâncias judiciais com competência para julgar e impor responsabilidade a entes que violem o direito vigente. No entanto, os sistemas jurídicos internos estruturam-se com base na existência do Estado como uma pessoa jurídica considerada superior e distinta dos demais membros da sociedade, com competência para elaborar e impor o direito, ao passo que o sistema jurídico internacional, apesar de algum grau de centralização em organizações como a Organização das Nações Unidas – ONU e a Organização Mundial do Comércio – OMC, não conta com uma pessoa jurídica dotada de autoridade própria para impor- -se sobre os membros da sociedade de Estados. A falta de uma autoridade central não resulta num direito internacional necessariamente menos efetivo que o direito interno dos Estados. Contudo, diferenças importantes existem na maneira de aplicá-lo. Por exemplo, um Estado, exceto em casos específicos, somente pode ser levado a uma instância judicial internacional caso expresse sua anuência; ainda, de modo geral, a imposição de eventuais penalidades depende da 11 vontade do Estado em acatar a decisão e das atitudes e possibilidades de ação de outros Estados diante de casos de descumprimento de decisões. Em relação ao Direito Internacional do Meio Ambiente existem precedentes de responsabilização internacional de Estados e da atuação de jurisdições internacionais, podendo-se citar, em especial, a arbitragem a que se submeteram Estados Unidos e Canadá, com julgamento final em 1941, para lidar com a poluição atmosférica transfronteiriça (e suas consequências) resultante da operação de uma fundição na cidade de Trail, Columbia Britânica, Canadá (WIRTH, 1996, p. 34). Contudo, em função de vários fatores, em especial a natureza difusa de vários problemas ambientais e a necessidade de se assegurar cooperação multilateral para com eles lidar, tem-se observado uma tendência de construção de regimes jurídicos internacionais compostos por tratados multilaterais e respectivos protocolos e instrumentos de soft-law, o que tem permitido a adoção de soluções multilaterais e a aplicação e desenvolvimento negociados de padrões jurídicos internacionais (BIRNIE; BOYLE; REDGWELL, 2009, p. 84). Em vários destes regimes, como no da Camada de Ozônio (baseado na Convenção de Viena para a Proteção da Camada de Ozônio) e no da Mudança Climática (baseado na Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre Mudança do Clima), foram criados procedimentos de compliance. No caso mais específico do regime da Mudança Climática, o Protocolo de Quioto, um tratado que regulamenta determinados aspectos da Convenção- Quadro das Nações Unidas sobre Mudança do Clima – UNFCCC, estabeleceu um dos procedimentos de compliance mais sofisticados que se tem notícia em tratados de natureza ambiental (KLABBERS, 2007, p. 999), o qual possui aspectos típicos de tribunais internacionais, porém, com incentivos e assistência para que Estados cumpram as normas constantes no Protocolo. Tendo por base o procedimento de compliance do Protocolo de Quioto, este estudo busca discutir como o uso de procedimentos do tipo pode contribuir para o reforço do cumprimento do direito internacional do meio ambiente. Para tanto, o trabalho se desenvolve com base em pesquisa documental, notadamente instrumentos normativos internacionais, tais como tratados e 12 decisões de órgãos de tratados e de organizações internacionais; ademais, recorre-se à pesquisa bibliográfica. A análise desenvolve-se, primeiramente, de forma descritiva, centrada nos aspectos gerais dos procedimentos de compliance¸ e posteriormente torna- se comparativa ao sopesar o uso de procedimentos do tipo frente a outras formas de se buscar o cumprimento do direito internacional do meio ambiente. Dessa forma, inicia-se com uma análise descritiva do procedimento do Protocolo de Quioto, sucedida por uma discussão de outras soluções providas pelo direito internacional. Em seguida, passa-se a uma comparação geral entre procedimentos de compliance e outros meios de efetivação do direito internacional do meio ambiente, em especial a responsabilidade internacional do Estado e o direito dos tratados, culminando numa discussão acerca da complementaridade entre os mecanismos de compliance e o recurso à responsabilidade internacional do Estado. Compliance e o Protocolo de Quioto O estabelecimento de procedimentos de compliance tem se tornado uma prática predominante em tratados multilaterais de cunho ambiental. Klabbers cita como exemplos a criação de procedimentos do tipo nos seguintes tratados (2007, p. 998): Protocolo de Montreal sobre as Substâncias que Destroem a Camada de Ozônio; Convenção sobre Poluição Atmosférica Transfronteiriça de Longa Distância; Convenção relativa à Avaliação dos Impactos Ambientais num Contexto Transfronteiriço (Convenção de Espoo); Protocolo de Quioto; Convenção de Basiléia sobre o Controle de Movimentos Transfronteiriços de Resíduos Perigosos e seu Depósito; Convenção sobre Acesso à Informação, Participação do Público no Processo de Tomada de Decisão e Acesso à Justiça em Matéria de Ambiente (Convenção de Aarhus); Protocolo de Cartagena sobre Biossegurança; Convenção sobre a Proteção dos Alpes. Dentre esses, o procedimento criado no âmbito do Protocolo de Quioto destaca-se como um dos mais sofisticados. O Protocolo de Quioto à UNFCCC foi um tratado adotado em 1997 com o intuito de estabelecer ações e metas relacionadas à redução de emissão de 13 gases de efeito estufa – GEE4. Em linhas gerais, o Protocolo de Quioto, em sua redação original, estabelecia a obrigação de se atingir, no período de 2008 a 2012, ao menos 5% de redução geral de emissões de GEE das partes constantes no seu Anexo B em relação aos níveis de 1990 (UNFCCC, 1997 Art. 3.1), com metas específicas para cada Estado-parte, embora, ao final, os Estados Unidos não o tenham ratificado (restando, pois, livre do cumprimento das metas constantes no Protocolo). O Protocolo foi emendado em 2012, por ocasião do término do período de compromissosinicial, e um novo período de compromissos foi adotado com uma meta total de redução de 18% das emissões de GEE em relação a 1990 no período de 2013 a 2020. Nessa emenda, no entanto, um menor número de partes se comprometeu com as metas de redução5 (UNFCCC, 2012a, Art. 1.C). Tanto na redação original como na redação com emendas é permitido o uso de mecanismos de flexibilização6 para facilitar o cumprimento das metas, dentre os quais o Mecanismo de Desenvolvimento Limpo – MDL, que se destaca por permitir que projetos realizados em Estados não constantes no Anexo B sejam utilizados para abater parte das metas de Estados com metas de redução. O grupo de Estados não constantes no Anexo B é bem heterogêneo, envolvendo desde países como Burundi e Lesoto a grandes emissores de gases de efeito estufa como Brasil, China, Índia e Indonésia, além de Cingapura e Coreia do Sul (Estados que alcançaram a condição de desenvolvidos recentemente, sendo tratados como em desenvolvimento no Protocolo). Em função da existência de metas quantitativas a serem atingidas por algumas das partes do Protocolo, bem como da participação de países sem metas com projetos de redução de emissões no âmbito do MDL, houve a preocupação de se estabelecer um procedimento de compliance como forma de assegurar que os Estados cumprissem suas metas (UNFCCC, 1997, Art. 18). Ademais, manteve-se a possibilidade de as partes, em caso de litígio, recorrerem a meios pacíficos de solução de controvérsias, tais como negociação, arbitragem e recurso à Corte Internacional de Justiça (UNFCCC, 1992, Art. 14; 1997, Art. 19). 14 O procedimento de compliance do Protocolo de Quioto encontra-se previsto em seu artigo 18, o qual se limitou a determinar que as Partes do Protocolo, quando de sua primeira reunião, deveriam “aprovar procedimentos e mecanismos apropriados e efetivos para determinar e lidar com casos de descumprimento com os dispositivos deste Protocolo”, o que deveria incluir uma lista indicativa de consequências (UNFCCC, 1997, Art. 18). Ainda, previsto no citado artigo está que quaisquer procedimentos e mecanismos estabelecidos com consequências vinculantes (no original, binding) deveriam ser adotados por meio de uma emenda ao Protocolo, fazendo uso das regras constantes em seu Artigo 20 (o que inclui a aprovação da emenda por consenso ou, na sua impossibilidade, por uma maioria de três quartos das Partes). Com base no artigo 18, adotou-se, na COP-7, realizada, em 2001, na cidade de Marrakesh (Marrocos), a Decisão 24/CP.7, com um anexo contendo a estrutura de um procedimento de compliance para o Protocolo de Quioto, incluindo a criação de Comitê específico; entretanto, tendo em vista que o Protocolo de Quioto, em seu artigo 18, determina que as normas deveriam ser adotadas na primeira reunião das Partes do Protocolo de Quioto (conhecidas pela sigla CMP7), a Decisão somente tinha caráter recomendatório, não resultando na implantação efetiva do procedimento (UNFCCC, 2001, §2)8. Desta forma, foi somente na primeira CMP, ocorrida em 2005, na cidade de Montreal (Canadá), em conjunto com a COP-11, que, legalmente, foi estabelecido o procedimento de compliance do Protocolo, por meio da Decisão no 27/CMP.1, construída sobre a base da Decisão 24/CP.7. Estabeleceu-se um sistema construído com base em dois pilares: a facilitação e a coação. Criou-se o Comitê de Cumprimento do Protocolo de Quioto9 (em inglês, Compliance Committee) (UNFCCC, 2005, Anexo, II) composto por uma plenária, um escritório e dois ramos: o ramo facilitador (em inglês, Facilitative Branch) e o ramo executivo (em inglês, Enforcement Branch). A plenária reúne os membros de ambos os ramos e serve de representação do Comitê perante a Conferência das Partes. A natureza jurídica das decisões do Comitê não é clara, tendo em vista que o artigo 18 do Protocolo 15 de Quioto estabelece que procedimentos e mecanismos com consequências vinculantes somente podem ser adotados por meio de uma emenda ao Protocolo de Quioto, algo que não ocorreu. O problema não passou despercebido pelos negociadores quando da adoção da Decisão 27/CMP.1, fato este que ficou cristalizado na menção expressa da existência de uma proposta da Arábia Saudita para emendar o Protocolo de Quioto (UNFCCC, 2005, Preâmbulo). Wang e Wiser, ao comentarem a adoção da Decisão 24/CP.7, afirmam que as Partes não conseguiram chegar a um acordo sobre a natureza jurídica precisa do procedimento de compliance do Protocolo, ressaltando, no entanto, que isto significa que, se não legalmente, as partes estão ao menos politicamente atreladas às decisões e consequências emanadas do procedimento (2002, p. 197). A despeito de sua natureza jurídica incerta, o sistema não é desprovido de mecanismos para tornar suas decisões efetivas. O ramo facilitador do Comitê conta com 10 membros eleitos pelas Partes do Protocolo, sendo um membro de cada agrupamento regional da ONU (Europa Ocidental e outros; África; Ásia- Pacífico; América Latina e Caribe; Europa Oriental), um membro de um pequeno estado insular em desenvolvimento, dois membros de Partes incluídas no Anexo I (da UNFCCC) e dois membros de Partes não incluídas no Anexo I (UNFCCC, 2005, Anexo, IV.1 e IV.2). Esse ramo tem a função de prover assessoramento e facilitação para as Partes na implementação do Protocolo e promover o cumprimento de suas obrigações (UNFCCC, 2005, Anexo, IV.4), o que inclui a aplicação das seguintes consequências em caso de descumprimento (UNFCCC, 2005, Anexo, XIV): assessoria e facilitação de assistência para a Parte no que diz respeito à implementação do Protocolo; facilitação de assistência técnica e financeira para a Parte, incluindo transferência de tecnologia e capacitação, fazendo uso tanto dos mecanismos previstos na UNFCCC como de outros; e recomendações para a Parte. O ramo facilitador não é voltado, pois, à imposição de sanções por descumprimento, focando, em verdade, no auxílio ao cumprimento, partindo do 16 pressuposto de que o descumprimento das normas do Protocolo deu-se pela incapacidade da Parte, e não em função de um descumprimento intencional e deliberado. O ramo executivo, por sua vez, compõe-se de forma semelhante ao ramo facilitador, com dez membros escolhidos pelas Partes do Protocolo, seguindo a mesma distribuição geográfica (UNFCCC, 2005, Anexo, V.1-V.2). Esse ramo tem a função de verificar se uma Parte do Protocolo cumpriu suas obrigações de reduzir ou limitar emissões de gases de efeito estufa, se cumpriu com os requisitos metodológicos e de informação do Protocolo, e se possui os requisitos necessários para fazer uso dos mecanismos de flexibilização previstos nos artigos 6, 12 e 17 do Protocolo de Quioto (UNFCCC, 2005, Anexo, V.4). O ramo possui, ainda, o dever de determinar o ajuste de inventários de emissões em caso de discordâncias entre a Parte e a equipe de revisores (artigo 8 do Protocolo), bem como de determinar correções na contabilidade de cotas de emissões em caso de discordância com a equipe de revisores (UNFCCC, 2005, Anexo, V.5). Dentre as consequências previstas, estão: declaração de descumprimento; desenvolvimento de um plano para lidar com o descumprimento, incluindo a identificação das razões para descumprimento, medidas a serem implementadas para remediar o descumprimento e um cronograma de implementação das medidas; suspensão da possibilidade de a Parte fazer uso dos mecanismos de flexibilização; e dedução de parte da meta do próximo período de compromissos no valor de 1,3 vezes o montante de emissões em excesso (UNFCCC, 2005, Anexo, XV). Responsabilidade internacional do Estado, direito dos tratados e compliance A análise do procedimento de compliance do Protocolo de Quioto permitiu compreender, em linhas gerais, os principais traços característicos do sistema,que parece encontrar-se num meio termo entre um mecanismo de assistência e de punição. No entanto, quais seriam as alternativas ao uso do procedimento de compliance? A base estaria nos mecanismos tradicionais 17 previstos pelo direito internacional, notadamente no direito relativo à responsabilidade internacional do Estado e no direito relativo aos tratados. Direito dos tratados diante de violações do direito internacional O direito dos tratados é regulado, principalmente, pelas duas Convenções de Viena sobre o Direito dos Tratados: a primeira, de 1969, regula os tratados entre Estados; a segunda, de 1986, regula os tratados entre Estados e Organizações Internacionais, e entre Organizações Internacionais distintas. Os dois diplomas legais possuem coincidência quase completa de textos, com a diferença de que a segunda buscou adequar as normas para aplicação sobre as Organizações Internacionais, de modo que o restante desta seção se baseia no tratado de 1969. A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados – VCLT, de 1969, estabelece, em caso de descumprimento material de um tratado multilateral por uma das Partes, a possibilidade de as demais Partes, em manifestação unânime, suspenderem, no todo ou em parte, sua aplicação ou extingui-lo, com efeitos somente para a Parte violadora da norma ou com efeito para todas as Partes no tratado (VCLT, 1969, Art. 60.2.a). Também, permite a Parte especialmente afetada pela violação suspender a aplicação do tratado, em todo ou em parte, nas suas relações com a Parte violadora (VCLT, 1969, 60.2.b). Permite, ainda, que qualquer outra Parte deixe de obedecer ao tratado, no todo ou em parte, caso a violação mude radicalmente a posição das demais partes no que diz respeito ao desempenho das obrigações nele contidas. Uma violação material é definida, como um repúdio ao tratado em desacordo com as circunstâncias estabelecidas na VCLT, ou a violação de um dispositivo essencial para se alcançar o objetivo ou propósito do Tratado (VCLT, 1969, Art 60.3). Pode- -se inferir, por exemplo, que no caso do Protocolo de Quioto, uma violação material seria um Estado atuar de maneira contrária ao artigo 2o da UNFCCC, tendo em vista que este estabelece que o objetivo central da UNFCCC e de qualquer instrumento jurídico a ela relacionada é a estabilização das 18 concentrações de gases de efeito estufa na atmosfera em nível que previna uma interferência antrópica perigosa no sistema climático (UNFCCC, 1992, Art. 2o ). As Partes da UNFCCC já se manifestaram no sentido de que as emissões devem ser limitadas de maneira que se assegure um aumento da temperatura média da Terra não superior a 2 graus Celsius (UNFCCC, 2009, §1, 2010, I.4). Assim, caso uma Parte emitisse mais do que o permitido no Protocolo e deixasse de fazer uso dos mecanismos de flexibilização nele previstos para tentar atingir a meta, poder- -sei-a vir a considerar que estaria perpetrando uma violação material do Protocolo. Seria este o caso, talvez, do Canadá, que emitiu além do permitido e denunciou o Protocolo para lhe escapar a aplicação? A discussão vai além do propósito deste trabalho; contudo, a própria denúncia do Protocolo pelo Canadá serve para demonstrar as limitações do recurso ao artigo 60 da VCLT, pois a sanção que prevê é, justamente, a suspensão do tratado para a parte, algo desejado pelo Canadá. Não é por menos que Wolfrum (1998, p. 56–57) questiona se o recurso ao artigo 60 da VCLT é adequado para o caso de tratados multilaterais de cunho ambiental, tendo em vista que a lógica desses tratados não é meramente contratual, mas sim voltada para a criação de normas. Segundo o autor: em particular, o objeto e propósito desses acordos para a proteção de componentes do meio ambiente que são de relevância global requerem que o padrão de proteção, uma vez alcançado, seja mantido e mesmo reforçado, em vez de ser erodido em razão de falha em cumpri-lo. (1998, p. 57). No caso de se optar por suspensão parcial do Tratado, ainda nos termos do artigo 60 da VCLT, seria possível vislumbrar a restrição a determinados incentivos e direitos previstos pelo Protocolo de Quioto, tais como o uso dos mecanismos de flexibilização ou o acesso a assistência técnica, mas isso já se encontra contemplado no rol de consequências do ramo executivo do procedimento de compliance do Protocolo de Quioto. É válido ressaltar, por fim, que não é a violação material, em si, que enseja a suspensão de aplicação do tratado, no todo ou em parte, mas a invocação dessa violação pela Parte afetada (WOLFRUM, 1998, p. 56). No caso do Protocolo de Quioto, não há registro de invocação da VCLT por uma das 19 Partes com o intuito de suspender a aplicação do Protocolo, no todo ou parcialmente, a uma outra Parte. Embora o artigo 60 da VCLT não se mostre adequado para tratados multilaterais de cunho ambiental como o Protocolo de Quioto, não se pode afirmar que a VCLT é irrelevante para a área. Determinados artigos do tratado, como o artigo 26, por exemplo, podem vir a servir de base para o recurso à responsabilidade internacional do Estado. A responsabilidade internacional do Estado Não existe, atualmente, tratado sobre a responsabilidade internacional do Estado, de modo que o tema segue regulado pelo direito internacional costumeiro e pautado por decisões judiciais internacionais. Não obstante, a Comissão de Direito Internacional da ONU – CDI, elaborou uma codificação acerca da “responsabilidade internacional dos Estados por atos internacionalmente ilícitos”, em forma de artigos, para ser apreciada pela Assembleia Geral– AG da ONU e, eventualmente, sugerir-se sua transformação em tratado. A Assembleia Geral tem deliberado sobre a questão desde 2001, mas não chegou a uma decisão acerca da adoção de um tratado sobre o tema com base nos artigos da CDI. A despeito da ausência de tratado sobre a matéria, os artigos da CDI fornecem um bom parâmetro para analisar o direito acerca da responsabilidade internacional dos Estados, pois eles refletem, em sua maior parte, o direito internacional sobre a matéria, em especial o costume internacional (VERHEYEN, 2005, p. 226). Nos termos dos artigos da CDI, um ato internacionalmente ilícito é uma ação ou omissão atribuível ao Estado segundo o direito internacional e que, ao mesmo tempo, constitua uma violação de uma obrigação internacional desse Estado, não importando que o ato seja considerado legal pelo direito interno do Estado (UN GENERAL ASSEMBLY, 2001, Anexo, Arts. 1o e 3o ). Uma conduta, ativa ou omissiva, para ser atribuível ao Estado, deve ser praticada por órgãos do Estado (em qualquer dos poderes, seja Executivo, Legislativo ou Judiciário), por pessoas ou entidades exercendo elementos de autoridade governamental com o aval do Estado, por pessoa ou grupo de 20 pessoas agindo sob instruções do Estado ou, ainda, por quem exerça funções típicas de Estado na ausência das autoridades legalmente constituídas para tal (UN GENERAL ASSEMBLY, 2001, Anexo, Arts 4o , 5o , 6o , 8o , 9o ). Contudo, algumas circunstâncias excluem a ilicitude do ato: consentimento prévio pelo Estado afetado pela conduta; legítima defesa em conformidade com o estabelecido pela Carta da ONU; contramedidas adotadas por um Estado em resposta a um ato ilícito de outro Estado; força maior; perigo; necessidade (UN GENERAL ASSEMBLY, 2001, Anexo, Arts 20-25) A responsabilidade internacional do Estado somente pode ser invocada, efetivamente, perante instituições com mandato para decidir sobre o tema, tais como a Corte Internacional de Justiça – CIJ, ou uma arbitragem ad hoc, o que envolve, necessariamente, a anuência por parte do Estado a quem se busca atribuir a conduta ilícita. Desse modo, é provável que Estados viessem a relutar em submeter uma questão relacionada ao cumprimentodo Protocolo de Quioto à CIJ ou a uma arbitragem. Indicativo disso é o fato de que a Corte Internacional de Justiça manteve, de 1993 a 2006, uma Câmara para Questões Ambientais, a qual, no entanto, jamais recebeu uma demanda de um Estado (ICJ, 2013). Restaria, assim, apenas o recurso a contramedidas pelos demais Estados. Indicativo das dificuldades do recurso à responsabilidade internacional do Estado para lidar com questões ambientais é o caso da explosão nuclear de Chernobyl, em 1986. Nele, a conduta era atribuível à União Soviética, como operadora direta da usina; ainda, os danos foram identificáveis, tais como danos à produção agrícola em países como Polônia, Áustria, Itália e a então Alemanha Ocidental (MALONE, 1987, p. 208). No entanto, a despeito de ameaças de demandas contra a União Soviética, logo os potenciais demandantes se deram conta de que, apesar da responsabilidade atribuível à União Soviética, um ressarcimento e a execução de uma decisão seriam praticamente impossíveis (MALONE, 1987, p. 207). 21 Desta forma, percebe-se que a eficácia do recurso à responsabilidade internacional do Estado teria consequências limitadas. Talvez, por isso, é que Voigt afirma haver pouca evidência empírica de que a responsabilidade do Estado por dano ambiental seja considerada como um incentivo positivo para prevenir danos ambientais (2008, p. 3). A eficácia limitada e as dificuldades existentes para o recurso ao direito dos tratados ou à responsabilidade internacional do Estado permitem, já, intuir algumas das razões que levaram à criação de um procedimento de compliance no Protocolo de Quioto e em outros tratados multilaterais ambientais. PROCEDIMENTOS DE COMPLIANCE A ampla adoção de procedimentos de compliance em tratados multilaterais ambientais torna interessante compreender as razões pelas quais esta tendência tem se firmado. Em primeiro lugar, pode-se afirmar que o recurso à responsabilidade internacional do Estado baseia-se num bilateralismo entre partes que nem sempre se mostra aplicável a problemas ambientais tratados de forma multilateral em função de interesses comuns e cujas fontes são difusas, como é o caso da mudança do clima. Assim, em muitos casos, não é possível identificar-se claramente uma parte causadora do dano e um nexo causal entre uma atividade determinada e um dano específico, inviabilizando uma demanda (FITZMAURICE, 2007, p. 1020; KLABBERS, 2007, p. 1001)14. Em segundo lugar, a aplicação da solução do artigo 60 para tratados multilaterais pode mostrar-se contraproducente no caso de tratados de cunho ambiental, em função de que isto pode levar a uma solução que interessa à parte que esteja violando os termos do tratado. O papel da política internacional em tratados multilaterais ambientais não pode ser ignorado. Neste sentido, o uso de formas que levem a um contencioso (como o caso da responsabilidade internacional do Estado) ou de dispositivos que possam gerar uma animosidade entre as Partes (como é o caso do artigo 60 da VCLT) pode afetar a cooperação entre as Partes, sendo 22 prejudicial ao objetivo do tratado. Desta forma, Fitzmaurice (2004, p. 25) afirma que regimes de compliance são uma forma de prover uma abordagem mais suave para os casos de descumprimento no lugar da forma litigiosa tradicional. Destarte, procedimentos de compliance, tais como o contido no Protocolo de Quioto, podem vir a ser mais aceitos por Estados, pois tendem a uma maior flexibilidade e a uma estrutura não acusatória e não contenciosa (KLABBERS, 2007, p. 1003). Importante acrescentar que mecanismos de compliance contidos em tratados de natureza ambiental são, normalmente, de participação obrigatória, ao passo que, no caso da responsabilidade internacional do Estado, amiúde se depende de cortes internacionais às quais as partes submetem-se somente de maneira voluntária (KLABBERS, 2007, p. 1001). Ademais, o descumprimento de normas contidas num tratado nem sempre decorre de um ato ou omissão atribuível a um Estado, descaracterizando-se, pois, a responsabilidade internacional do Estado (KLABBERS, 2007, p. 1001). Dessa forma, é possível afirmar que o recurso a procedimentos de compliance tem surgido como uma resposta às limitações do uso da responsabilidade internacional do Estado e dos dispositivos da VCLT nas situações tipicamente reguladas por tratados multilaterais de natureza ambiental. Ao mesmo tempo, por meio de ramos facilitadores, criam-se incentivos para que as Partes não venham a descumprir compromissos ambientais, de modo que “ao focar na assistência para que Estados-Parte logrem cumprir com seus compromissos, em vez de se punir o descumprimento, procedimentos de compliance são estabelecidos para serem de natureza preventiva, e não corretiva” (FITZMAURICE, 2004, p. 25). Em relação à efetivação do direito internacional do meio ambiente, cabem algumas considerações adicionais. Normalmente, a análise jurídica acerca da aplicação de uma determinada norma tende a ser binária, focando na ocorrência ou não do cumprimento da norma, sem considerar razões para que isto ocorra. Com base no pensamento de Mitchell (2007, p. 895), é possível, para 23 além desta análise binária, analisar a obediência a uma norma por, ao menos, quatro ângulos: i) cumprimento induzido pela norma; ii) cumprimento coincidente; iii) descumprimento de boa-fé; e iv) descumprimento intencional. Pode-se considerar que, no caso de descumprimento intencional, o uso de qualquer mecanismo teria eficácia limitada, salvo em casos em que haja condições para a imposição de contramedidas. Não obstante, no caso de descumprimento de boa-fé, um procedimento de compliance focado na facilitação pode fazer a diferença em relação ao uso da responsabilidade internacional do Estado, tendo em vista que pode contribuir para sanar alguma circunstância que esteja levando determinado Estado ao descumprimento de um tratado. Há, no entanto, um lado negativo, relacionado ao distanciamento de um procedimento de compliance “da obsessão retrógrada que advogados têm com violação e ilegalidade, declarada como tal num litígio formal, especialmente em tribunais” (KOSKENNIEMI, 2009, p. 408). Ao se optar por maior flexibilidade e distanciamento de meios judiciais, pode-se ter a impressão de que o cumprimento de um tratado está sujeito a negociações (KLABBERS, 2007, p. 1001). Ainda, ao focar em apoio aos Estados, os Estados menos desenvolvidos ficam em evidência. Levando isso em conta, Klabbers, ao discutir o procedimento de compliance do Protocolo de Montreal sobre Substâncias que Destroem a Camada de Ozônio, afirma que um historiador no futuro teria duas impressões (KLABBERS, 2007, p. 996): 1) que os estados mais pobres seriam os principais responsáveis pela destruição da Camada de Ozônio; e 2) que o cumprimento seria intensamente negociável. Comparando-se, em linhas gerais, o recurso à responsabilidade internacional do Estado ao uso de procedimentos de compliance, pode-se chegar a uma síntese das funções de cada uma. A primeira, no contexto ambiental, desempenharia duas funções (VERHEYEN, 2005, p. 232): 24 i) apoiar normas preventivas estabelecidas em tratado ou no direito costumeiro; e ii) prover Estados que tenham sofrido danos com um direito de restauração e compensação. Por sua vez, procedimentos de compliance teriam dois papéis principais (KLABBERS, 2007, p. 1003): i) propiciar uma atitude mais proativa, identificando-se problemas antes de uma violação ocorrer, ajudando a evitar a degradação ambiental; e ii) auxiliar as partes a focarem nas causas não intencionais de descumprimento, tais como falta de recursos ou de capacidade. Observa-se verdadeira complementaridade entre o recurso à responsabilidade internacional do Estado e o uso de procedimentosde compliance. Entretanto, as limitações ao uso da responsabilidade internacional do Estado, sejam elas jurídicas ou de outra natureza, reforçam o uso de mecanismos de compliance. Por exemplo, no caso do Protocolo de Quioto e, de forma mais abrangente, da UNFCCC, não há registro de qualquer demanda entre Estados perante instâncias judiciais internacionais, embora exista notícia de que Tuvalu tenha tido a intenção de demandar os Estados Unidos e Austrália, ou de buscar um parecer da Corte Internacional de Justiça acerca da legalidade de ações destes países no quadro normativo da UNFCCC (BRIGGS, 2013; OKAMATSU, [s.d.]). 25 26 27 CONCLUSÃO Ao se analisar o procedimento de compliance do Protocolo de Quioto, constata- -se que se trata de um procedimento baseado numa abordagem de estímulos e punição, com um ramo voltado para a assistência ao cumprimento e outro voltado para a imposição de consequências, construído de forma a descaracterizá-lo como um instrumento jurídico. Os meios tradicionais fornecidos pelo direito internacional, tais como a suspensão de aplicação do tratado com base na VCLT ou o recurso à responsabilidade internacional do Estado, mostram-se limitados para lidar com as complexidades inerentes a um tratado multilateral de cunho ambiental, em função, entre outros, das dificuldades de se estabelecerem nexos causais e de se determinarem danos, da necessidade de se assegurar cooperação para o cumprimento de obrigações em benefício de toda a comunidade de Estados, e da falta de arcabouço institucional adequado. No entanto, procedimentos de compliance também padecem de limitações, em especial o fato de parecerem deixar o cumprimento de obrigações sujeito a negociações e a tendência de focarem em Estados menos desenvolvidos, em função de seu caráter assistencial. Não obstante, ao fornecerem um ambiente menos contencioso e mais focado em cooperação, incentivo e assistência para cumprimento de obrigações, os procedimentos de compliance têm sido amplamente previstos em tratados de cunho ambiental. Dessa forma, pode-se afirmar que não há um conflito entre os meios de efetivação discutidos, havendo, em verdade, uma complementaridade entre eles. Em verdade, trata-se de mais uma tentativa de se lidar com um dos problemas centrais do direito internacional, a falta de uma autoridade central para impor seu cumprimento. Tendo em vista que, no sistema internacional, não existe uma autoridade central, com meios próprios, responsável pela aplicação do direito internacional, recorre-se a um conjunto variado de ações por parte de Estados e Organizações Internacionais para lidar com o descumprimento deste direito. 28 Neste contexto, mecanismos de compliance, em especial por meio de seu caráter coletivo e pelo emprego de ferramentas de incentivo e assistência, buscam fornecer mais um leque de alternativas para se lidar com violações do direito internacional. Em razão do caráter geral deste trabalho, entende-se que seria interessante a realização de pesquisas mais aprofundadas em alguns aspectos relacionados aos mecanismos de compliance, tais como: estudos de casos específicos com o intuito de verificar sua eficácia; relação dos mecanismos de compliance, no âmbito das relações internacionais, com dinâmicas de poder. Por último, mas não menos importante, é importante acrescentar que o regime jurídico internacional sobre mudanças climáticas pode ter alterações substanciais após o fim do segundo período de compromissos do Protocolo de Quioto, em 2020, e a provável adoção de um acordo com uma arquitetura jurídica diferente durante a Conferência das Partes da UNFCCC em Paris, em dezembro de 2015, de sorte que pode ser importante acompanhar que tipo de mecanismo surgirá com o novo acordo e que influência este pode ter na elaboração de mecanismos de compliance em outros tratados ambientais multilaterais. 29 REFERÊNCIAS BIRNIE, P. W.; BOYLE, A. E.; REDGWELL, C. International law and the environment. 3rd ed. Oxford; New York: Oxford University Press, 2009. BRIGGS, N. Sinking Sovereignty: Climate Change and Human Rights. Disponível em: . Acesso em: 04 jun. 2013. BRUS, M. Bridging the Gap between State Sovereignty and International Governance: The Authority of Law. 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