Constituição e Constitucionalismo: Conceitos e Evolução

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Estudo baseado no livro curso de direito do Bernardo Gonçalves
fernandes edição de 2021
Direito Constitucional. Constituição e constitucionalismo: Paradigmas
constitucionais. Tipologia constitucional.
Classificação das Constituições. Sistemas constitucionais (common law
e civil law).
2.1 Conceito de direito constitucional - pág: 34 até a 78
Definição de constituição: depende do autor e o contexto em que ele
está inserido
Constituição material como constituição real: (em momento nenhum
está escrito que a constituição material é escrita, até porque a
inglesa não era escrita)
está pautada com a ideia de vários elementos, mas 3 deles são:
Identidade - ou seja, ideia de pertencimento
organização social - ou seja, quem detém o poder de mandar
Valores subjacentes - ou seja, regras que permitiram a construção de
um tipo de organização social.
Com isso surge a ideia de formação de comunidades que podiam ser
denominadas Estados.
*** Nesse contexto de formação a Constituição poderia ser definida
como o modo de ser de uma comunidade, sociedade ou Estado. Ela
está constituída e formada em relação com outras comunidades,
sociedades e estados, ou seja, é uma constituição material (real)
Na revolução gloriosa na Inglaterra que a constituição material se
estabeleceu efetivamente jurídica, nos moldes modernos. E a definição
de constituição material passou a ser entendida como conjunto de
normas juridicamente instituidoras de uma comunidade, ou seja, a
constituição material normativamente institucionalizada como matérias
tipicamente constitutivas do Estado e da sociedade.
O constitucionalismo, assim como a constituição não pode ser definida
em um só movimento, pois “os movimentos constitucionais são muitos”
e não podem ser reduzidos somente no americano e no francês. O
constitucionalismo (moderno) traz objetivos que podem ser chamados
de "conceito ocidental de constituição” (Rogério Soares) - 2 principais
objetivos: 1 a limitação do poder com a necessária organização e
estruturação do Estado, e 2 a consecução, com devido reconhecimento,
de direitos e garantias fundamentais.
Então os temas centrais são a fundação e legitimação do poder político,
em contraponto a um poder absoluto e a constitucionalização das
liberdades individuais.
Mas esses objetivos citados são diferentes na tradição inglesa, e
também nas tradições francesas e americanas, embora as duas
trabalhem de forma semelhantes como constituições formais. Pois a
tradição do constitucionalismo inglês passa por vários momentos e tem
uma “dimensão histórico-constitucional” então as dimensões
estruturantes de um constitucionalismo ocidental foram sedimentadas
em magna carta, petition of rights, habeas corpus act e bil of rights.
No séc XVIII (18) o constitucionalismo estava moldado por teóricos e
revolucionários norte-americanos e franceses, nos seus respectivos
contextos. Formam as constituições formalizadas (formais) em um
documento escrito. A Constituição passa a ser entendida como “a
ordenação sistemática e racional da comunidade política plasmada em
um documento escrito, no qual se fixam os limites do poder político e
declaram-se direitos e liberdades fundamentais,” a partir disso a
constituição deixa de ser um modo de ser da comunidade e passa a ser
um ato constitutivo da (nova) comunidade.
Resumindo: a constituição formal reduzida à forma, escrita no fim do
séc XVIII (18) essas constituições vão ordenar em termos
jurídicos-políticos o Estado, agora, por meio de um documento (pacto)
escrito, declarar nessas cartas escritas um conjunto de direitos
fundamentais e o respectivo modo de garantia e organizar o poder
político segundo esquemas tendentes a tomar um poder limitado e
moderado.
O que acontece com a constituição material quando surgem as
constituições formais?
Elas não irão desaparecer, e sim em algum momento irão ser alocadas
na constituição formal, sendo reduzidas a termo escrito. As
constituições materiais constitutivas do Estado e da sociedade quando
alocadas na constituição formal vão envolver claramente a organização
do Estado e dos direitos e garantias fundamentais (esses são os dois
grandes objetivos do movimento do constitucionalismo).
finalizando isso, a declaração universal dos direitos do homem e do
cidadão deixou claro a ideologia do estado liberal e o constitucionalismo
formado. No art 16 da declaração eles explicitam quem tem ou quem
não tem constituição: “ os Estados que não tivessem o princípio da
separação de poderes (limitação de poder) e os direitos e liberdades
fundamentais, plasmados em um documento escrito não teriam
constituição (formal)”.
Portanto, a constituição material acaba sendo integrada pela
constituição formal - por ser uma ideologia dominante- produzida pelo
movimento constitucionalista de então.
Ao decorrer do tempo a constituição é modificada pelo poder
constituinte e passa a ser reflexo de um determinado momento, e são
integradas na constituição matérias não tipicamente constitucionais.
O conceito de constituição formal muitas vezes foi confundido com
constituição escrita, pois afirmavam ser a constituição explicitada na
forma escrita. Mas a partir do séc XIX (19) a constituição formal não
poderia mais ser entendida apenas pela sua forma escrita.
No caso Marbury x Madison a Suprema Corte Americana teve um
conflito entre a constituição e a legislação infraconstitucional. Porque
havia duas possíveis soluções para o processo a primeira adoção do
critério cronológico, que a lei posterior (originada no parlamento) revoga
a anterior (constituição) e a segunda solução seria a adoção do critério
hierárquico, no qual a lei posterior (originada no parlamento) não
prevalece sobre a anterior (constituição).
A primeira tese estaria tirando a força da constituição facilitando a
modificação dela sem defesa das normas constitucionais sobre a
atuação do poder. A segunda tese chief justice marshall afirmou que o
judiciário deveria defender a constituição em todos os conflitos de
normas infraconstitucionais e constitucionais, prevalecendo sempre a
constituição. Baseado na doutrina dos freios e contrapesos, o judiciário
deveria controlar a atuação dos outros poderes ante os ataques à
constituição americana.
Após esse caso, a constituição passa a prevalecer sobre todo
ordenamento ordinário e quem defenderá o ataque à constituição, na
maioria dos países, será o poder judiciário.
Nesses termos a constituição formal não é, nem pode ser, somente
escrita, ela deve ser dotada de supremacia e não pode ser modificada
por normas ordinárias,uma vez que em um embate entre as duas a
norma constitucional sempre prevalecerá. Ou seja, a constituição formal
é observada quando uma constituição é dotada de supremacia em
relação a todo restante do ordenamento. E sendo a única forma de
modificação da constituição formal o que estiver expresso no próprio
texto da constituição.
Classificação das constituições:
Conteúdo:
● Constituição formal: dotada de supremacia, só pode ser
modificada por procedimentos especiais previstos na própria
constituição. Portanto, a constituição formal , quanto a
estabilidade, será bastante rígida.
● Constituição material: pode ser escrita ou não em um documento
constitucional, contém normas constitutivas do Estado e da
sociedade, são parte do núcleo ideológico constitutivo do estado e
da sociedade. Vem sendo definida como: Organização e
estruturação do Estado e Direitos e Garantias Fundamentais.
Quanto a estabilidade
● Constituição rígida: São as constituições que são difíceis de
serem modificadas, só é modificada por procedimentos especiais
definidos na própria constituição.
● Constituição flexível: São as constituições que podem ser
modificadas por procedimentos comuns, os mesmos que
produzem e modificam as leis ordinárias. Para isso na própria
constituição não deve haver procedimentos especiais para sua
modificação, um exemplo é a constituição inglesa.
● Constituição semirrígida: são as constituições que em seu corpo
possuem partes rígidas e partes flexíveis. Ou seja, há partes que
especificam naprópria constituição como devem ser feitas as
mudanças e há partes que não requerem procedimentos especiais
para sua alteração, um exemplo de constituição semiflexível é a
constituição de 1824.
Quanto à forma:
● Constituição Escrita: elaborada de forma escrita e sistemática em
um documento único, feita de uma vez só, por meio de um
processo específico ou único, de um jato só por um poder,
convenção ou assembleia constituinte.
● Constituição não escrita: é a que é elaborada e produzida com
documentos de modo esparso no decorrer do tempo, pouco a
pouco desenvolvidos, de forma histórica e fruto de um processo
de sedimentação e consolidação constitucional. exemplo a
constituição inglesa, que além de histórica é costumeira
(consuetudinária)
Quanto à origem:
● Constituição promulgada: tem legitimidade popular, ou seja o povo
participou do seu processo de elaboração, ainda que por meio dos
seus representantes. ex: a constituição de 1988
● Constituição outorgada: ausência de legitimidade popular, não há
participação direta nem indireta do povo. ex.: é uma constituição
autocrática, sinônimo de ditatorial, a constituição de 1824.
Quanto à extensão:
● Constituição analítica: detalhista, forma extensa, chamada
também de prolixa, não se preocupa em descrever apenas
matérias constitucionais. Regulamenta também os princípios e
regras e não apenas princípios. Ex constituição de 1988
● Constituição sintética: resumida, estabelece princípios
fundamentais de organização do Estado e da sociedade
preocupando-se apenas com matérias constitucionais típicas.
Quanto à finalidade
● Constituição garantia: abstencionista ou negativa, visa garantir
direitos assegurados contra possíveis ataques do poder público.
Ela é típica do estado liberal por causa da concepção negativa de
não interferência na sociedade.
● Constituição programática : ou dirigente, é uma constituição típica
de estado social, tem viés de futuro, são planificadoras e buscam
definir uma pauta de vida para a sociedade, estabelecer uma
ordem concreta de valores para o estado e para a sociedade, ou
seja, programas e fins para serem cumpridos pelo estado e pela
sociedade.
Estado Liberal: Indivíduo sujeito de direito e concepção negativa de
liberdade (não intervenção, governo te dá liberdade e não intervém na sua
liberdade), Tem como característica principal os Direitos individuais, o
modelo constitucional baseia-se na liberdade, igualdade e propriedade.
Cidadão como proprietário.
Estado social: Abertura das perspectivas de classe, tem como
característica principal os Direitos fundamentais de segunda geração, o
modelo constitucional baseia-se nos direitos sociais, culturais e
econômicos. Cidadão como cliente do estado.
Estado Democrático de direito:. Concepção diferente de Democracia,
vão trazer a lume uma imagem e um modelo implícito de mundo e
sociedade, cidadão passa a ter a função de ser participativo no estado,
consolidando respectivamente no sistema de direito: constitucionalismo
clássico social e o procedimental do Estado Democrático de Direito
advindos.
Geração dos Direitos fundamentais de terceira geração, colocando
direitos que vão além do Estado. Cidadão como agente participante da
política.