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2ª Fase Civil 35º Exame da Ordem Direito Civil – direito das Sucessões | Prof. Maitê Damé 1 Direito Civil Direito das Sucessões Prof.ª Maitê Damé 2ª FASE CIVIL 35º EXAME 2ª Fase Civil 35º Exame da Ordem Direito Civil – direito das Sucessões | Prof. Maitê Damé 2 2ª FASE OAB | CIVIL | 35º EXAME Direito das Sucessões Prof.ª Maitê Damé SUMÁRIO 01. SUCESSÃO EM GERAL ................................................................................. 3 02. SUCESSÃO LEGÍTIMA ................................................................................. 59 03. SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA .................................................................... 79 04. INVENTÁRIO E PARTILHA ......................................................................... 110 Olá, aluno(a). Este material de apoio foi organizado com base nas aulas do curso preparatório para a 2ª Fase OAB e deve ser utilizado como um roteiro para as respectivas aulas. Além disso, recomenda-se que o aluno assista as aulas acompanhado da legislação pertinente. Bons estudos, Equipe Ceisc. Atualizado em junho de 2022. 2ª Fase Civil 35º Exame da Ordem Direito Civil – direito das Sucessões | Prof. Maitê Damé 3 01. Sucessão em geral 1.1 Abertura da sucessão A sucessão se abre com o óbito. No exato momento da morte há a abertura da sucessão e a transmissão da herança (bens, dívidas, créditos e obrigações) deixada pelo falecido aos herdeiros (princípio da saisine) – art. 1.784. Não há herança de pessoa viva, embora possa ocorrer a sucessão do ausente. * Para todos verem: esquema Se o autor da herança estiver vivo, não há sucessão. Assim, só se abre a sucessão havendo óbito real ou presumido. Em termos de morte civil, existem três modalidades: * Para todos verem: esquema a) Morte real Aquela que se dá com corpo presente, ou seja, existe a materialidade (morte natural, por atropelamento, por um tiro, cerebral...). Neste caso, necessário um laudo médico, atestando a morte, para a elaboração do registro do óbito. Pressupostos da sucessão Que o de cujus tenha falecido Que lhe sobreviva o herdeiro a) morte real; b) morte presumida sem declaração de ausência; c) morte presumida com declaração de ausência. 2ª Fase Civil 35º Exame da Ordem Direito Civil – direito das Sucessões | Prof. Maitê Damé 4 b) Morte presumida sem declaração de ausência Via de regra é preciso que haja a apresentação do atestado de óbito para que possa ser considerada aberta a sucessão. Contudo, há casos em que a morte é presumida, quando, por exemplo, o corpo do de cujus não é encontrado em razão de, por exemplo, ter desaparecido em um naufrágio ou incêndio, de forma a impossibilitar a constatação da morte via atestado de óbito: - Desaparecimento do corpo da pessoa, sendo extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; - Desaparecimento de pessoa envolvida em campanha militar ou feito prisioneiro, não sendo encontrado até dois anos após o término da guerra. Art. 7. Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência: I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra. Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento. Nestes casos, após buscas e averiguações poderá ser requerida a declaração judicial da morte presumida, quando, na sentença, deverá constar a data provável do falecimento1. c) Morte presumida com declaração de ausência Ao lado da morte natural, o legislador previu a morte presumida do ausente (art. 6.º). Considera-se ausente aquele que desaparece de seu domicílio sem dar notícias, sem deixar representante ou procurador para administrar-lhe o patrimônio, conforme art. 22: Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia, se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador. Considerando que há uma presunção da morte do ausente, podem os herdeiros darem abertura ao processo sucessório. A lei prevê três fases2: curadoria dos bens do ausente, sucessão provisória e sucessão definitiva. 2ª Fase Civil 35º Exame da Ordem Direito Civil – direito das Sucessões | Prof. Maitê Damé 5 Na fase de curadoria dos bens do ausente, em ação que deve ser proposta pelo MP ou pelo interessado (qualquer sucessor), será nomeado um curador para guardar os bens do ausente (art. 744, CPC/2015). * Para todos verem: esquema Uma vez que tenham sido arrecadados os bens do ausente, o art. 745, CPC/2015 determina que seja publicado edital na internet, no site do Tribunal de Justiça e na plataforma de editais do CNJ, onde deverá permanecer por 1 ano. Não havendo site, a publicação deve ocorrer, de dois em dois meses, no órgão oficial e na imprensa da Comarca. Passado 1 ano da arrecadação dos bens do ausente e da nomeação do curador, a sucessão provisória poderá ser aberta pelos herdeiros. Se o ausente tiver deixado representante, o prazo para abertura da sucessão provisória é de 3 anos após a arrecadação. Essa é a previsão do art. 26, CC: Art. 26. Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou procurador, em se passando três anos, poderão os interessados requerer que se declare a ausência e se abra provisoriamente a sucessão. O CPC/2015, contudo, traz a previsão, no § 1.º do art. 745, que o edital fará a previsão de prazo e, no final deste prazo, é que poderá ser requerida a abertura da sucessão provisória. § 1º Findo o prazo previsto no edital, poderão os interessados requerer a abertura da sucessão provisória, observando-se o disposto em lei. A doutrina tem entendido que se aplica a disposição do CPC e não do CC (que prevê a contagem de 1 ano a partir da arrecadação). Poderão requerer a abertura da sucessão provisória: Art. 27. Para o efeito previsto no artigo anterior, somente se consideram interessados: I - o cônjuge não separado judicialmente; II - os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários; III - os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte; IV - os credores de obrigações vencidas e não pagas. Serão curadores Cônjuge ou companheiro Pais o ausente Descendentes Curador dativo (pessoa idônea e de confiança) 2ª Fase Civil 35º Exame da Ordem Direito Civil – direito das Sucessões | Prof. Maitê Damé 6 A sentença de abertura da sucessão provisória só produz efeitos após 180 dias da sua publicação na imprensa, ou seja, o trânsito em julgado desta sentença possui prazo especial e diferente do geral (art. 28, CC). Art. 28. A sentença que determinar a abertura da sucessão provisória só produzirá efeito cento e oitenta dias depois de publicada pela imprensa; mas, logo que passe em julgado, proceder-se-á à abertura do testamento, se houver, e ao inventário e partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido. § 1º Findo o prazo a que se refere o art. 26, e não havendo interessados na sucessão provisória, cumpre ao Ministério Público requerê-la ao juízo competente. § 2º Não comparecendo herdeiro ou interessado para requerer o inventário até trinta dias depois de passar em julgado a sentença que mandar abrir a sucessão provisória, proceder-se-á à arrecadação dos bens do ausente pela forma estabelecida nos arts. 1.819 a 1.823. Art. 29. Antes da partilha, o juiz, quando julgar conveniente, ordenará a conversão dos bens móveis, sujeitos a deterioração ou a extravio, em imóveis ou em títulos garantidos pela União.Após este prazo é possível a abertura de eventual testamento e do inventário para partilha dos bens. Para que os herdeiros ingressem na posse dos bens do ausente, deverão dar garantia, através de penhor ou hipoteca dos seus bens (art. 30). Os que não puderem dar as garantias não receberão o patrimônio, que ficará sob a administração do curador. Contudo, o cônjuge, os descendentes e ascendentes poderão ingressar na posse, independentemente da garantia. Art. 30. Os herdeiros, para se imitirem na posse dos bens do ausente, darão garantias da restituição deles, mediante penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhões respectivos. § 1º Aquele que tiver direito à posse provisória, mas não puder prestar a garantia exigida neste artigo, será excluído, mantendo-se os bens que lhe deviam caber sob a administração do curador, ou de outro herdeiro designado pelo juiz, e que preste essa garantia. § 2º Os ascendentes, os descendentes e o cônjuge, uma vez provada a sua qualidade de herdeiros, poderão, independentemente de garantia, entrar na posse dos bens do ausente. Art. 31. Os imóveis do ausente só se poderão alienar, não sendo por desapropriação, ou hipotecar, quando o ordene o juiz, para lhes evitar a ruína. Art. 32. Empossados nos bens, os sucessores provisórios ficarão representando ativa e passivamente o ausente, de modo que contra eles correrão as ações pendentes e as que de futuro àquele forem movidas. Os herdeiros têm direito a percepção dos frutos dos bens. Se descendente, ascendente ou cônjuge, percebem todos os frutos. Os demais sucessores, somente a metade. Art. 33. O descendente, ascendente ou cônjuge que for sucessor provisório do ausente, fará seus todos os frutos e rendimentos dos bens que a este couberem; os outros sucessores, porém, deverão capitalizar metade desses frutos e rendimentos, segundo o disposto no art. 29, de acordo com o representante do Ministério Público, e prestar anualmente contas ao juiz competente. 2ª Fase Civil 35º Exame da Ordem Direito Civil – direito das Sucessões | Prof. Maitê Damé 7 Parágrafo único. Se o ausente aparecer, e ficar provado que a ausência foi voluntária e injustificada, perderá ele, em favor do sucessor, sua parte nos frutos e rendimentos. Art. 34. O excluído, segundo o art. 30, da posse provisória poderá, justificando falta de meios, requerer lhe seja entregue metade dos rendimentos do quinhão que lhe tocaria. Art. 35. Se durante a posse provisória se provar a época exata do falecimento do ausente, considerar-se-á, nessa data, aberta a sucessão em favor dos herdeiros, que o eram àquele tempo. Se o ausente reaparecer durante a sucessão provisória, o patrimônio lhe é devolvido. Art. 36. Se o ausente aparecer, ou se lhe provar a existência, depois de estabelecida a posse provisória, cessarão para logo as vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando, todavia, obrigados a tomar as medidas assecuratórias precisas, até a entrega dos bens a seu dono. Se depois de passados 10 anos da abertura dessa sucessão provisória (sentença) o ausente não tenha retornado ou não tenha sido confirmada sua morte, os herdeiros poderão requerer a sucessão definitiva (art. 37 a 39). A sucessão definitiva também pode ser requerida se restar comprovado que o ausente conta com mais de 80 anos e que não há notícias dele há mais de 5 anos. Art. 37. Dez anos depois de passada em julgado a sentença que concede a abertura da sucessão provisória, poderão os interessados requerer a sucessão definitiva e o levantamento das cauções prestadas. Art. 38. Pode-se requerer a sucessão definitiva, também, provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as últimas notícias dele. Se o ausente retornar nos 10 anos seguintes à abertura da sucessão definitiva, terá direito aos bens no estado em que se encontram, os sub-rogados em seu lugar ou o preço que os herdeiros tiverem recebido pelos bens alienados. O § 4.º do art. 745, CPC/2015 determina que no retorno do ausente deverão os sucessores provisórios ou definitivos serem citados para contestar: § 4º Regressando o ausente ou algum de seus descendentes ou ascendentes para requerer ao juiz a entrega de bens, serão citados para contestar o pedido os sucessores provisórios ou definitivos, o Ministério Público e o representante da Fazenda Pública, seguindo-se o procedimento comum. Se o ausente não retornar dentro do prazo de 10 anos, os bens serão definitivamente dos herdeiros. Art. 39. Regressando o ausente nos dez anos seguintes à abertura da sucessão definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes haverão só os bens 2ª Fase Civil 35º Exame da Ordem Direito Civil – direito das Sucessões | Prof. Maitê Damé 8 existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo. Parágrafo único. Se, nos dez anos a que se refere este artigo, o ausente não regressar, e nenhum interessado promover a sucessão definitiva, os bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da União, quando situados em território federal. Trata-se de uma exceção do sistema sucessório, “tendo em vista que se admite a abertura de sua sucessão simplesmente em razão de seu desaparecimento, sem que se tenha certeza de seu falecimento”3. 1.2 Momento da transmissão da Herança - Comoriência (Art. 8º CC) Com a morte, como visto, transmite-se a herança, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários (art. 1.784), conforme a ordem da vocação hereditária (art. 1.829) ou, a sua falta, a herança será recolhida pelo Município, Distrito Federal ou União (art. 1.844). A transmissão da herança ocorre no exato momento da morte do de cujus, havendo a necessidade que os herdeiros posteriormente aceitem a herança, vindo a tornar definitiva a transmissão que já havia ocorrido, conforme disposto no art. 1.784. Como se verificou, é preciso que o herdeiro sobreviva ao autor da herança (GONÇALVES, 2012, p. 36). Contudo, existem casos em que ambos falecem em condições que não há como se precisar qual faleceu primeiro (em um acidente de carro com morte instantânea, por exemplo). A isso se dá o nome de comoriência, questão que se encontra prevista no art. 8.º do Código Civil: Art. 8. Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo precisar quem precedeu aos demais, presumir-se-ão simultaneamente mortos. A importância da comoriência é regular os casos em que se torna impossível reconhecer quem faleceu primeiro, para fins de transmissibilidade dos direitos hereditários. Roberto Gonçalves (2012, p. 36) afirma que quando [...] duas pessoas morrem em determinado acidente, somente interessa saber qual delas morreu primeiro se uma herdeira ou beneficiária da outra. Do contrário, inexiste qualquer interesse jurídico nessa pesquisa. O principal efeito da presunção da morte simultânea é 3 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito das sucessões. 6.ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 34. 2ª Fase Civil 35º Exame da Ordem Direito Civil – direito das Sucessões | Prof. Maitê Damé 9 que, não tendo havido tempo ou oportunidade para a transferência de bens entre os comorientes, um não herda do outro. No caso de comoriência a sucessão de cada um deve ser regulada como se o comoriente jamais houvesse existido. Nenhuma das pessoas atingidas sucederá a outra: por ficção jurídica é como estas pessoas nunca tivesse existido. Não há transferência de bens e direitos entre os comorientes. EXEMPLO: Num mesmo acidente morrem marido e mulher sem filhos. Com a regra, a sucessão de cada um é regulada como se o comoriente jamais tivesse morrido. Venosa demonstra a vital importância da comoriência:[...] já que a pré-morte de um casal, por exemplo, tem implicações no direito sucessório. Se faleceu primeiro o marido, transmitiu a herança à mulher; se ambos não tivessem descendentes ou ascendentes, e a mulher falecesse depois, a herança iria para os herdeiros dela, ou seja, seus colaterais. O oposto ocorreria se provasse que a mulher falecera antes. Tal situação pode ocorrer em casos de catástrofes, acidentes ou mesmo por coincidência. Para evitar os entraves das presunções de pré-morte, portanto, o Código presume comoriência, isto é, o falecimento conjunto (VENOSA, 2012, p. 13) Não sendo possível a prova da sobrevivência de nenhum deles, os herdeiros do marido herdarão o que era dele; e os da mulher, o que era dela. Entre os comorientes, não há transferência de direitos, isto é, nenhum pode suceder o outro, mas devem ser chamados a sucessão os herdeiros daqueles que faleceram, 50% cada. Os bens serão herdados, respectivamente, por seus parentes, na ordem da vocação hereditária do art. 1.829 CC. O Enunciado 610 das Jornadas de Direito Civil prevê que em casos de comoriência de ascendente e descendente, haverá o direito de representação aos descendentes. Isto também ocorre em caso de comoriência de irmãos, quando haverá o direito de representação aos filhos dos irmãos. Enunciado n. 610 da Jornada de Direito Civil: Nos casos de comoriência entre ascendente e descendente, ou entre irmãos, reconhece-se o direito de representação aos descendentes e aos filhos dos irmãos. 2ª Fase Civil 35º Exame da Ordem Direito Civil – direito das Sucessões | Prof. Maitê Damé 10 1.3 Transmissão da Herança - Princípio da Saisine O art. 1.784, CC afirma que havendo a morte, abre-se a sucessão e a herança transmite- se desde logo aos herdeiros. A disposição legal reafirma o direito/princípio da saisine. A sucessão mortis causa se abre com a morte do autor da herança. No exato momento do falecimento, o domínio e a posse da herança transmitem-se aos herdeiros legítimos e testamentários, mantendo o título, conteúdo e objeto. No momento da morte ocorre a abertura da sucessão hereditária. O acervo patrimonial do falecido transmite-se aos herdeiros independentemente de qualquer formalidade (desde logo, portanto). Para que haja transmissão é preciso que: a) o herdeiro exista ao tempo da morte; b) que a esse tempo não seja incapaz de herdar – a capacidade sucessória é verificada no momento da morte. Com a morte, extingue-se a personalidade civil e, por óbvio, a existência da pessoa natural (art. 6.º), bem como a capacidade para ser titular de direitos e obrigações. Assim, pelo princípio da saisine a posse da herança se transmite desde logo aos herdeiros. Segundo Tartuce (2012, p. 9), no momento da morte ocorre a delação (oferecimento da herança), segundo a qual os bens do falecido transferem-se ao patrimônio dos herdeiros. Trata-se do período existente entre a abertura da sucessão e a aceitação ou renúncia da herança. No caso da aceitação, o efeito é retroativo à data do óbito. A aquisição dos direitos não ocorre com a aceitação, mas sim com a morte do autor da herança. A aceitação é apenas uma confirmação do direito do herdeiro, mas trata-se de um ato essencial, já que ninguém pode ser herdeiro contra sua vontade (VENOSA, 2012, p. 15). Havendo renúncia, entende-se que o renunciante jamais foi herdeiro. A importância de saber o momento da morte é para que seja definida a lei que regula a sucessão e a capacidade (legitimidade) para suceder, nos termos do art. 1.787, CC: Art. 1.787. Regula a sucessão e a legitimação para suceder a lei vigente ao tempo da abertura daquela. ATENÇÃO 2ª Fase Civil 35º Exame da Ordem Direito Civil – direito das Sucessões | Prof. Maitê Damé 11 Tartuce (2012, p. 7) traz um exemplo para deixar clara a questão da capacidade para suceder (e também para testar): Determinado marido elabora um testamento deixando a parte disponível de seus bens à sua esposa e, posteriormente, em razão de esclerose, torna-se absolutamente incapaz. Em razão da doença, a esposa o abandona, vindo ele a falecer cinco anos depois do divórcio do casal. No caso descrito, o testador era capaz no momento da elaboração do testamento e sua incapacidade superveniente não retira a validade do testamento (art. 1.861, CC). Sua esposa tinha legitimidade para receber a herança quando o testamento foi feito, mas perdeu-a no momento da abertura, pois já se encontrava divorciada. Não será herdeira, portanto. Desta forma, a capacidade de suceder é a do tempo da abertura da sucessão (momento da morte) e, além disto, o lugar onde se abre a sucessão é o do último domicílio do de cujus. Nestes termos: Art. 1.785. A sucessão abre-se no lugar do último domicílio do falecido. Efeitos que derivam do princípio da saisine a) A herança transfere-se como um todo unitário, independentemente que sejam vários herdeiros (art. 1.791), de modo que no período compreendido entre a abertura da sucessão pelo falecimento do de cujus até o momento em que houver a partilha, a herança é indivisível e o direito dos herdeiros será exercido em condomínio (co-herdeiros) (GONÇALVES, 2012, p. 39). Aqui aplicam-se as regras de condomínio. b) O inventariante tem a posse direta e os demais herdeiros a posse indireta, mas uma não anula a outra, conforme art. 1.197, CC, já que ambos ostentam a condição de possuidores (GONÇALVES, 2012, p. 39-40). Como as regras são do condomínio, um herdeiro não pode impedir o outro de usar o bem. c) O herdeiro que sobreviver ao de cujus faz sua a herança por ele deixada. Ainda que numa fração de segundo. Ele incorpora ao seu patrimônio deixado pelo morto (GONÇALVES, 2012, p. 41). d) Comoriência – em razão da transmissão imediata da herança (princípio da saisine) é importante fixar o momento exto da morte. 1.4 Lugar em que se abre a sucessão 2ª Fase Civil 35º Exame da Ordem Direito Civil – direito das Sucessões | Prof. Maitê Damé 12 A sucessão abre-se no local do último domicílio do falecido (art. 1.785, CC) (regra). Deve-se destacar que o CPC/15 alterou a questão da competência, não importando mais o local do óbito para a definição do lugar em que se abre a sucessão. * Para todos verem: esquema ESTRANGEIRO: Na sucessão de bens de estrangeiros, há uma disciplina especial. No caso de bens de estrangeiros, situados no Brasil, aplica-se, via de regra, a lei do último domicílio do falecido (lei estrangeira), salvo se a lei brasileira for mais favorável ao cônjuge ou filhos brasileiros (o benefício é para situações em que o falecido for casado com brasileiro ou tiver filhos brasileiros). Exceções 1. Falecido sem domicílio certo: situação de bens (art. 48, §único, I, CPC/2015) 2. Falecido sem domicílio certo e com bens em lugares diferentes = local de qualquer dos bens (art. 48, § único, II, CPC/2015) 3. Falecido com pluralidade de domicílio = qualquer deles (art. 71, CC) Lugar de abertura da sucessão Regra Lugar do último domicílio do de cujus - art. 48, CPC/15 Exceção Se o autor da herança não possuía domicílio certo Situação dos bens - art. 48, § único, I, CPC/15 Autor da herança sem domicílio certo e com bens em lugares diferentes No local de qualquer dos bens - art. 48, § único, II, CPC/15 Pluralidade de domicílios - art. 71, CC Qualquer deles (o mais conveniente) ATENÇÃO 2ª Fase Civil 35º Exame da Ordem Direito Civil – direito das Sucessões | Prof. Maitê Damé 13 Significa dizer que a lei protege o direito do cônjuge e dos descendentes em prejuízo de outros herdeiros (ascendentes, colaterais). 1.5 Espécies de sucessão O art. 1.786 define que a sucessão dá-se por lei ou por disposição de última vontade. a) Legítima Decorre da lei; obedece a ordem da vocação hereditária (1.829) - ab intestato (bensfora do testamento, testamento nulo) – art. 1.788. A sucessão legítima será sempre a título universal, pois os herdeiros recebem a totalidade dos bens do falecido, ou, uma fração ideal (não localizada) do patrimônio. Desta forma, os herdeiros participam da totalidade do ativo e do passivo. b) Testamentária Decorre da manifestação da última vontade - bens abarcados pelo testamento (é válido apenas sobre a quota disponível – 50% da sua parte). O falecido não tem o poder de dispor livremente e integralmente do seu patrimônio. Havendo herdeiros necessários (cônjuge, ascendentes e descendentes – 1.845), fica limitado pela liberdade de testar disposta no art. 1.789, CC. O poder de dispor integralmente só ocorre na hipótese de herdeiros facultativos. c) Simultânea: A sucessão será simultaneamente legítima e testamentária quando houver testamento e o extinto tiver herdeiros necessários. 2ª Fase Civil 35º Exame da Ordem Direito Civil – direito das Sucessões | Prof. Maitê Damé 14 * Para todos verem: quadro comparativo RESUMO Sucessão legítima Havendo herdeiros necessários, sem testamento Havendo herdeiros necessários, com testamento que tenha caducado ou sido declarado nulo Testamentária Havendo testamento ou legado Simultânea Quando houver herdeiros necessários e, ao mesmo tempo, testamento válido d) Sucessão a título universal e singular Título universal: o herdeiro é chamado a suceder na totalidade da herança, fração ou porcentagem. Pode ocorrer tanto na sucessão legítima como na testamentária. Título singular: quando a transferência é de bens determinados a pessoas determinadas. Ocorre, apenas, na sucessão testamentária (quando o testador deixa um legado). e) Sucessão contratual Apesar de não existir herança de pessoa viva (art. 426), é possível a sucessão contratual, sendo vedado o pacto sucessório. Porém, excepcionalmente, podem em vida, a teor do art. 2.018, os ascendentes partilharem o seu patrimônio entre os descendentes por escritura pública (com anuência de todos os descendentes): Art. 2.018. É válida a partilha feita por ascendente, por ato entre vivos ou de última vontade, contanto que não prejudique a legítima dos herdeiros necessários. f) Sucessões irregulares Sucessão irregular ou anômala é aquela que não obedece às normas próprias e à ordem da vocação hereditária. A CF/88 estabelece, no art. 5.º, XXXI o benefício ao cônjuge ou filhos brasileiros, na sucessão de bens de estrangeiros situados no Brasil, permitindo a aplicação da lei pessoal do de cujus, se mais favorável. 2ª Fase Civil 35º Exame da Ordem Direito Civil – direito das Sucessões | Prof. Maitê Damé 15 1.6 Espécies de sucessores Herdeiro ou sucessor é aquele que será beneficiado com o patrimônio deixado pelo falecido. O herdeiro pode ser legítimo ou testamentário. a) Herdeiro legítimo O herdeiro legítimo é o que consta na ordem da vocação hereditária, indicada pela lei. Art. 1.829, CC. Classificam-se como necessários (descendentes, ascendentes e cônjuge) e facultativos (colaterais). É chamada a sucessão que resulta da lei. - Necessários (legitimário ou reservatário): É o descendente ou ascendente sucessível e o cônjuge (art. 1.845, CC), isto é, todo parente em linha reta não excluído da sucessão por indignidade ou deserdação (ou renúncia). Os herdeiros necessários não podem ser privados por disposição de última vontade. Sua existência impede que o testador disponha a totalidade de seus bens. A eles é reservada a legítima (metade da herança). Segundo o art. 1.846, pertence aos herdeiros necessários a metade dos bens da herança (legítima). A legítima corresponde, portanto a metade dos bens da herança deixada pelo falecido, após a retirada da meação (se houver) e pagas as dívidas e despesas de funeral. Assim, ao lado da expressão herdeiros necessários surge a ideia de legítima e de porção disponível, conceitos que estão todos interligados. Nesse sentido, o art. 1.789 afirma que havendo herdeiros necessários “o testador só pode testar a metade da herança”. Não existindo herdeiros necessários (ascendente, descendente e cônjuge) o testador pode dispor de 100% de seus bens. Durante a vida há liberdade de alienar, onerosamente, todo patrimônio existente, não deixando nada de herança. O que não pode haver é doação de todo patrimônio ou excedendo a parte da liberdade para um dos filhos. Nesse caso, algumas hipóteses podem ocorrer: a) Se o autor da herança tiver doado, em vida, para algum herdeiro, em detrimento dos demais, não mencionando que essa doação sai da sua parte disponível → o herdeiro que ATENÇÃO 2ª Fase Civil 35º Exame da Ordem Direito Civil – direito das Sucessões | Prof. Maitê Damé 16 recebeu deverá, no inventário, trazer esses bens recebidos por doação a colação, descontando da sua quota parte (entende-se como adiantamento de legítima); b) Se o autor da herança tiver doado, em vida, para algum herdeiro, mencionando que se trata da sua parte disponível, não poderá exceder ¼ do patrimônio do casal (no caso de comunhão universal, ou seja, ½ de meação e ½ de herança – dessa ½ da herança, somente a ½ (¼ do patrimônio, portanto) pode ser disponível). CÁLCULO DA LEGÍTIMA O art. 1.847 traz a forma de cálculo da legítima. A legítima é calculada sobre a meação do falecido, representada pelos bens existentes a época da abertura da sucessão. Art. 1.847. Calcula-se a legítima sobre o valor dos bens existentes na abertura da sucessão, abatidas as dívidas e as despesas do funeral, adicionando-se, em seguida, o valor dos bens sujeitos a colação. O cálculo da legítima é feito a partir do ativo da herança, ou seja, sobre a herança líquida, descontadas as dívidas e despesas de funeral. Devem, ainda, ser adicionados os bens sujeitos à colação. Patrimônio de R$ 100.000,00 Regime de bens: comunhão universal Cônjuge sobrevivente = meação → 50% → R$ 50.000,00 Herança = 50% → R$ 50.000,00 Dívidas do de cujus = R$ 10.000,00 Funeral = R$ 5.000,00 Total de despesas = R$ 15.000,00 50.000,00 – 15.000,00 = 35.000,00 Parte disponível = ½ → R$ 35.000,00 / 2 = 17.500,00 Legítima = a outra metade + eventuais bens doados em vida como adiantamento de legítima. LIBERDADE DE TESTAR - ART. 1.789 Sem herdeiros necessários = liberdade plena de testar Com herdeiros necessários = apenas 50% da herança (excluída meação). A outra metade constitui-se da legítima dos herdeiros. Deve ser respeitada a metade disponível aos herdeiros necessários - art. 1846, CC. 2ª Fase Civil 35º Exame da Ordem Direito Civil – direito das Sucessões | Prof. Maitê Damé 17 E COMO SE CALCULA O VALOR PASSÍVEL DE SER TESTADO? O valor da parte disponível (o que importa é o valor da avaliação e não o número de bens existentes) será definido nos termos do art. 1.847, CC. Após a avaliação será definido se o testador se manteve dentro da parte disponível. Se houver excesso, haverá redução conforme as disposições dos arts. 1.966 a 1.968, CC: Art. 1.966. O remanescente pertencerá aos herdeiros legítimos, quando o testador só em parte dispuser da quota hereditária disponível. Art. 1.967. As disposições que excederem a parte disponível reduzir-se-ão aos limites dela, de conformidade com o disposto nos parágrafos seguintes. § 1º Em se verificando excederem as disposições testamentárias a porção disponível, serão proporcionalmente reduzidas as quotas do herdeiro ou herdeiros instituídos, até onde baste, e, não bastando, também os legados, na proporção do seu valor. § 2º Se o testador, prevenindo o caso, dispuser que se inteirem, de preferência, certos herdeiros e legatários, a redução far-se-á nos outros quinhões ou legados, observando-se a seu respeito a ordem estabelecida no parágrafo antecedente. Art. 1.968. Quando consistir em prédio divisível o legado sujeito a redução, far-se-áesta dividindo-o proporcionalmente. § 1º Se não for possível a divisão, e o excesso do legado montar a mais de um quarto do valor do prédio, o legatário deixará inteiro na herança o imóvel legado, ficando com o direito de pedir aos herdeiros o valor que couber na parte disponível; se o excesso não for de mais de um quarto, aos herdeiros fará tornar em dinheiro o legatário, que ficará com o prédio. § 2º Se o legatário for ao mesmo tempo herdeiro necessário, poderá inteirar sua legítima no mesmo imóvel, de preferência aos outros, sempre que ela e a parte subsistente do legado lhe absorverem o valor. * Para todos verem: esquema Herança é o patrimônio e dívidas que sobram após a exclusão da meação. Ex.: regime de CUB. Dos 100% do patrimônio pertencente ao casal, 50% é meação e 50% é herança (sobre estes 50% é que será calculada a liberdade de testar). Nesse sentido, a legítima é o limitador do poder de dispor. A legítima é sagrada e inatingível (art. 1.961). Facultativos: Ao lado dos herdeiros necessários, encontram-se os facultativos, que são os colaterais até 4º grau. A existência de herdeiros facultativos não impede a disposição em testamento de Herança Meação 2ª Fase Civil 35º Exame da Ordem Direito Civil – direito das Sucessões | Prof. Maitê Damé 18 todos os bens pelo testador, assim considerado a sua parte disponível. b) Herdeiro testamentário ou instituído: É o herdeiro nomeado ou instituído, designado pelo testador por ato de última vontade como uma parte do acervo, sem individualização de bens. Legatário: É o contemplado em testamento com coisa certa e determinada, singularizada, precisa. 1.7 Herança e espólio A herança é conjunto patrimonial que é transmitido em razão do falecimento de alguém. Deve-se destacar que a herança inclui tanto os bens, quanto os créditos e dívidas existentes em nome do falecido. A herança constitui o espólio, que é o titular do patrimônio. O espólio é um ente despersonalizado, uma massa patrimonial ou universalidade de coisas, até a individualização pela partilha. É utilizado sob o prisma processual. Ao espólio é reconhecida legitimidade ativa e passiva e o seu representante é o inventariante ou, antes de sua nomeação, pelo administrador provisório (art. 75, VII, CPC/2015). O espólio responde pelas dívidas do falecido até a partilha e dentro dos limites da herança. O espólio tem legitimidade para propor ação de despejo de imóveis de propriedade do falecido. Após a partilha, cada herdeiro responderá pela dívida, dentro das forças de seu quinhão. Realizada a partilha, o espólio deixa de existir, pois desaparece a universalidade patrimonial. 1.8 Herança como um todo unitário e indivisível 2ª Fase Civil 35º Exame da Ordem Direito Civil – direito das Sucessões | Prof. Maitê Damé 19 O art. 1.791 dispõe que a “herança defere-se como um todo unitário, ainda que vários sejam os herdeiros”, aplicando-se as regras do condomínio. Trata-se da noção de indivisibilidade. Uma vez aberta a sucessão, esta é considerada um bem imóvel, mesmo que nos bens deixados não existam imóveis (apenas móveis e automóveis, por exemplo) (art. 80, II, CC). Noção de imobilidade. Em razão disto, prevê o art. 1.793, CC que apenas por escritura pública pode haver a transmissão da herança (escritura pública de cessão de direitos hereditários). Trata-se de requisito essencial para a validade do ato jurídico. Além disto, há a necessidade de outorga do cônjuge do herdeiro, para a validade do ato (art. 1.647., I, CC). Art. 1.793. O direito à sucessão aberta, bem como o quinhão de que disponha o co- herdeiro, pode ser objeto de cessão por escritura pública. São firmadas duas ideias fundamentais do direito sucessório: a) a devolução unitária da herança aos herdeiros: efeito translativo, se opera de plano, nascendo a indivisibilidade da herança, que diz respeito à posse e ao domínio dos bens transmitidos. b) a noção de indivisibilidade do monte hereditário: da abertura até o momento da partilha a herança permanece em condomínio, um todo unitário e indivisível até o transito em julgado da partilha. A indivisão inicia no momento da abertura da sucessão, que é considerada como um todo unitário e indivisível. Com a partilha, haverá a individualização da quota parte de cada herdeiro, quando, cada um, passará a administrar seu quinhão. Depois de julgada a partilha o art. 2.023 determina que o direito de cada herdeiro fica circunscrito aos bens do seu quinhão. Contudo, enquanto não operada a partilha, os herdeiros são todos coproprietários e co- possuidores da herança, tendo a regulação de seus direitos, conforme as disposições relativas ao condomínio. Assim, como se trata de um condomínio, cada herdeiro tem os mesmos direitos e deveres com relação ao todo, de modo que um herdeiro não tem mais ou menos direitos ou deveres sobre bens específicos da herança. Significa dizer que nenhum herdeiro pode “se apossar” de um bem determinado, em detrimento dos demais herdeiros. Neste caso, qualquer herdeiro que se sentir prejudicado pode se utilizar das ações possessórias para assegurar sua posse (arts. 1.825 e 1.827, CC). 2ª Fase Civil 35º Exame da Ordem Direito Civil – direito das Sucessões | Prof. Maitê Damé 20 A partir dessa noção de indivisibilidade, pergunta-se, é possível que algum herdeiro aliene a herança? Sim, cada herdeiro pode alienar ou ceder, mas somente sua quota ideal, ou seja, pode transferir a terceiro seu quinhão, mas não pode ser transferida parte certa e determinada da herança. É nesse sentido a disposição do art. 1.793, § 2.º, CC: “é ineficaz a cessão, pelo coerdeiro, de seu direito hereditário sobre qualquer bem da herança considerado singularmente”. Neste caso, se o herdeiro alienar sua quota parte sobre o bem X, esta cessão só terá eficácia se, com a partilha, o herdeiro, de fato, receber o bem X. Mas, como são aplicadas as regras do condomínio, o coerdeiro pode alienar, respeitando a preferência estabelecida no art. 504, CC. 1.9 Cessão de direitos hereditários O art. 1.793 prevê que toda a herança ou parte dela (quota) é suscetível de alienação (onerosa ou gratuita). O titular dos direitos hereditários, desde o momento da abertura da sucessão, goza da faculdade dispositiva. Com a abertura da sucessão instaura-se a o condomínio sucessório entre os herdeiros legítimos e testamentários (art. 1.784). Antes da morte não é possível a cessão, pois o direito brasileiro veda o chamado pacto sucessório (contrato que tem como objeto a herança de pessoa viva) – arts. 426 e 166, II e VII, CC. A forma de transmissão destes direitos é a cessão. O cedente (herdeiro legítimo ou testamentário) transfere a qualidade hereditária patrimonial. A efetiva transferência do direito só se opera com a partilha (trânsito em julgado, registrado no CRI). Porém, o cessionário se investe instantaneamente nos direitos alienados, devendo, quando da abertura do inventário, se habilitar. O Herdeiro único e universal pode ceder, também, no todo ou em parte. Se for universal, o herdeiro-cedente nada mais terá a ver com a herança (persiste, é óbvio, sua responsabilidade perante o cessionário até a efetividade do título hereditário: partilha averbada). Forma e objeto O direito à sucessão aberta é considerado bem imóvel e, nesse sentido, para que seja realizada a cessão, deve ser feita por escritura pública, com outorga uxória como condição de 2ª Fase Civil 35º Exame da Ordem Direito Civil – direito das Sucessões | Prof. Maitê Damé 21 validade do negócio jurídico (art. 1.793; art. 1.647, I; art. 166, IV). A escritura deve estipular se a cessão é feita de forma gratuita ou onerosa; se estão sendo cedidos todos os direitos hereditários ou somente de parte do quinhão; etc. O objeto do contrato são os direitos hereditários. O cedente: deve ter capacidade paraalienar; garante a existência da herança, não sua extensão. O cessionário (aquele que adquire): recebe a herança no estado em que se encontra, correndo o risco de ser mais ou menos, dependo da existência de dívidas; sub-roga-se nos direitos do cedente, como se fosse ele próprio. A cessão não pode ser feita quanto a um bem determinado, mas somente quanto à quota parte do herdeiro cedente, sem individualização. Isto se dá em razão da indivisibilidade da herança (todo unitário), de forma que é ineficaz a cessão de bem individualizado (art. 1.793, § 2.º, CC). § 2º É ineficaz a cessão, pelo co-herdeiro, de seu direito hereditário sobre qualquer bem da herança considerado singularmente. Não quer dizer que a cessão não possa ser feita, mas dependerá da concordância dos demais herdeiros. Ex.: “cede para Fulano de Tal os direitos hereditários que tem por falecimento de XXX, sobre o imóvel Y”. Dependerá da concordância/liberalidade dos demais co-herdeiros. Isto acontece, normalmente, quando os herdeiros fizeram a partilha de forma amigável, dividindo entre eles os bens existentes. Direito de acrescer A cessão realizada abrange apenas os direitos hereditários existentes no momento da cessão. Se depois de realizada houver, em favor do cedente, substituição ou direito de acrescer (em razão de renúncia de um co-herderio, p. e.x.), os direitos daí resultantes não estarão compreendidos na cessão realizada anteriormente (GONÇALVES, 2012, p. 58). Direito de preferência do coerdeiro O herdeiro cedente, conforme art. 504, caput e § 1º, deve dar ciência aos herdeiros 2ª Fase Civil 35º Exame da Ordem Direito Civil – direito das Sucessões | Prof. Maitê Damé 22 condôminos, para exercício de prelação (preferência). Nesse sentido, o art. 1.794, CC traz a determinação de que: Art. 1.794. O co-herdeiro não poderá ceder a sua quota hereditária a pessoa estranha à sucessão, se outro co-herdeiro a quiser, tanto por tanto. Caso não tenha sido dado o direito de preferência à algum coerdeiro, este poderá, nos termos do art. 1.795, CC, exercer este direito a posteriori: Art. 1.795. O co-herdeiro, a quem não se der conhecimento da cessão, poderá, depositado o preço, haver para si a quota cedida a estranho, se o requerer até cento e oitenta dias após a transmissão. Este direito deverá ser exercido em até 180 dias após a ciência da alienação. E se mais de um herdeiro quiser exercer o direito de preferência? Neste caso, segundo Tartuce (2012, p. 18), deverá o quinhão cedido ser distribuído entre eles, na proporção de suas quotas hereditárias: Art. 1.795. Parágrafo único. Sendo vários os co-herdeiros a exercer a preferência, entre eles se distribuirá o quinhão cedido, na proporção das respectivas quotas hereditárias. Outros aspectos relevantes da cessão: ▪ A Escritura Pública de Cessão não está sujeita ao registro imobiliário. Não existe a coisa em concreto, falta o pressuposto da especialidade, pois o objeto da cessão é a transferência de direitos e não da propriedade. ▪ A cessão deve ser juntada aos autos do inventário. O cessionário pode manifestar-se no inventário (deverá se habilitar). Se for único herdeiro, pode requerer a adjudicação do bem cedido. Pode ser nomeado inventariante. Pode requerer a abertura do inventário. ▪ Quando for feito inventário extrajudicial, pode-se realizar a cessão de direitos no mesmo dia da escritura de inventário. Basta que todos os impostos (transmissão) estejam pagos. ▪ Pela força dos § § 2º e 3º do art. 1.793, o cedente não responde pela evicção, a menos que ceda bens inexistentes, ou que não lhe pertençam, em relação à sua quota-parte. Esta regra decorre do princípio da indivisibilidade da herança e do caráter aleatório da cessão. 2ª Fase Civil 35º Exame da Ordem Direito Civil – direito das Sucessões | Prof. Maitê Damé 23 ▪ A cessão depende da anuência conjugal (na hipótese de casados) porque a cessão é translativa. Havendo resistência do cônjuge ou companheiro em anuir à cessão, possível a busca do suprimento judicial de consentimento. Exceção: art. 1.647: alienar, fazer doação, prestar fiança ou aval (Regime da Separação de Bens); ▪ O cessionário, responde como responderia o cedente, pelo passivo da herança (até o limite do quinhão). ▪ A cessão pode sofrer desconstituição Judicial, quando eivada de qualquer dos vícios de consentimentos; ▪ A ação anulatória deve ser promovida em autos próprios. Pode ocorrer a suspensão do inventário ou não (depois de decidida a questão, faz-se, então, uma sobrepartilha). ▪ Os direitos testamentários ou legatários podem ser transferidos por cessão. ▪ Quando o cônjuge cede a totalidade, chamamos de cessão da universalidade de Bens que compõe a meação. O cônjuge sobrevivo pode ceder parcialmente. 1.10 Responsabilidade dos herdeiros Enquanto não realizada a partilha, o espólio responde pelas dívidas do falecido (art. 597, CPC/2015), tendo o espólio, representado pelo inventariante, capacidade para ser parte (art. 12, V, CPC/2015). O art. 1.792 prescreve que o herdeiro tem responsabilidade somente no limite das forças da herança, incumbindo-lhe a prova do excesso, salvo se houver inventário que a escuse, demonstrando o valor dos bens herdados. Contudo, para que o herdeiro não responda por dívidas superiores às forças da herança, terá de comprovar o excesso, salvo se houver inventário demonstrando o valor dos bens herdados (art. 796, CPC/2015). Como o inventário é um levantamento dos bens, créditos e débitos existentes em nome do falecido, apura-se o valor das dívidas e o valor dos bens necessários ao pagamento delas. Só serão partilhados os bens ou valores que restarem após o pagamento das dívidas existentes (GONÇALVES, 2012, p. 54). 1.11 Abertura do Inventário – art. 1.796 2ª Fase Civil 35º Exame da Ordem Direito Civil – direito das Sucessões | Prof. Maitê Damé 24 O art. 1.796 prevê que 30 dias após a abertura da sucessão deve-se instaurar o inventário. O CPC/2015 prescreve no art. 611 o prazo de dois meses a contar do óbito (abertura da sucessão) para a instauração do inventário. O art. 616 do CPC/2015 arrola outras pessoas que têm legitimação concorrente. A inobservância do prazo pode acarretar sanção de natureza fiscal, com a imposição de multa sobre o imposto, conforme súmula 542, STF. No caso do Rio Grande do Sul não há nenhum tipo de sanção. Essa multa é, quase sempre, relevada pelo juízo do inventário. CADA ESTADO REGULA A APLICAÇÃO DESTA SANÇÃO4. O foro competente para a propositura do inventário é o mesmo do lugar da abertura da sucessão: Art. 1.796. No prazo de trinta dias, a contar da abertura da sucessão, instaurar-se-á inventário do patrimônio hereditário, perante o juízo competente no lugar da sucessão, para fins de liquidação e, quando for o caso, de partilha da herança. 1.12 Administração provisória da Herança Como regra, a administração da herança compete ao inventariante. Contudo, do momento em que é aberta a sucessão até a nomeação e compromisso do inventariante, a administração provisória fica a cargo do espólio, que é o administrador provisório (art. 613, CPC/2015). Art. 613. Até que o inventariante preste o compromisso, continuará o espólio na posse do administrador provisório. O administrador provisório está na posse da herança e representa o espólio ativa e passivamente, devendo trazer ao acervo os frutos dos bens do espólio (art. 614, CPC/2015): Art. 614. O administrador provisório representa ativa e passivamente o espólio, é obrigado a trazer ao acervo os frutos que desde a abertura da sucessão percebeu, tem direito ao reembolso das despesas necessárias e úteis que fez e responde pelo dano a que, por dolo ou culpa, der causa. Mas quem será o administrador provisório? O art. 1.797, CC traz o rol daqueles que podem ser administradores provisórios: 4 São Paulo:Lei Estadual 10.705/2000; Minas Gerais: Lei Estadual: 14.941/2003; Maranhão: Lei Estadual .912/1998. 2ª Fase Civil 35º Exame da Ordem Direito Civil – direito das Sucessões | Prof. Maitê Damé 25 Art. 1.797. Até o compromisso do inventariante, a administração da herança caberá, sucessivamente: I - ao cônjuge ou companheiro, se com o outro convivia ao tempo da abertura da sucessão; II - ao herdeiro que estiver na posse e administração dos bens, e, se houver mais de um nessas condições, ao mais velho; III - ao testamenteiro; IV - a pessoa de confiança do juiz, na falta ou escusa das indicadas nos incisos antecedentes, ou quando tiverem de ser afastadas por motivo grave levado ao conhecimento do juiz. Questão que não é pacífica é a obediência ou não a esta ordem. Há decisões que flexibilizam e permitem que a nomeação do administrador provisório seja distinta desta ordem do art. 1.797, CC. Outras, contudo, entendem que deva ser, rigorosamente, obedecida. 1.13 Vocação hereditária - Capacidade para suceder - Art. 1.787 Aptidão para tornar-se herdeiro (VENOSA, 2012, p. 50) de uma determinada herança. Esta capacidade/aptidão é avaliada no momento da abertura da sucessão (morte do autor da herança – princípio da saisine). O herdeiro, no momento da morte, deve ostentar essa condição. EXEMPLO 1: Se o autor da herança falecer hoje e deixar um herdeiro e, amanhã, entrar em vigor lei nova retirando deste a condição de herdeiro, a nova lei não o atingirá, pois já lhe havia sido transmitido os direitos de posse e domínio. EXEMPLO 2: Se a abertura da sucessão tiver ocorrido antes da CF/88, que igualou os direitos sucessórios dos filhos adotivos aos biológicos, se o de cujus tiver deixado um filho adotivo e o falecimento tiver ocorrido antes da vigência da CF/88, o filho adotivo não herdará (GONÇALVES, 2012, p. 40). Diferente será se o falecimento ocorrer após a entrada em vigor da CF/88. Neste caso, o filho adotado herdará da mesma forma que o biológico. O art. 1.798 trata da legitimidade para suceder, estabelecendo que aqueles que estiverem vivos ou concebidos no momento da abertura da sucessão serão legitimados a receber a herança. Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão. 2ª Fase Civil 35º Exame da Ordem Direito Civil – direito das Sucessões | Prof. Maitê Damé 26 Segundo Tartuce (2012, p. 23), o art. 1.798, CC trata da sucessão legítima, admitindo como herdeiro legítimo somente a pessoa natural e não a jurídica. A partir daí, vem à tona a questão do nascituro. Salienta Gonçalves que os “nascituros podem ser, assim, chamados a suceder tanto na sucessão legítima como na testamentária, ficando a eficácia da vocação dependente do seu nascimento. Podem, com efeito, ser indicados para receber deixa testamentária” (GONÇALVES, 2012, p. 69). Assim, nascendo com vida, os efeitos retroagem a data da concepção. Se nascer o feto morto, não terá direitos, será como se nunca tivesse existido. Assim, os direitos do nascituro são subordinados a condição resolutiva, ou seja, nascimento com vida (TARTUCE, 2012, p. 24). Da mesma forma, caducam as disposições testamentárias que beneficiam pessoas já falecidas (a deixa testamentária volta para a sucessão legítima). Mas para que tenha direitos, já deve estar o embrião implantado no útero materno? Se for uma situação de fecundação in vitro haverá direitos sucessórios reservados ou não? De início é preciso que fique claro que não há uma uniformidade ou unanimidade, nem na doutrina, nem na jurisprudência. Há quem entenda que apenas o nascituro (o embrião já implantado no útero materno – com gravidez comprovada) poderá suceder legitimamente e não o embrião. Nesse sentido: Euclides de Oliveira e Sebastião Amorim afirmam que se deve exigir a implantação no útero materno para que possa haver o regular desenvolvimento com vida (TARTUCE, 2012, p. 24). Em sentido contrário, há os que levam em consideração o art. 1.597, CC, que dispõe que se presumem concebidas na constância do casamento as pessoas nascidas a qualquer tempo, em se tratando de embriões excedentários, fecundados por fertilização homóloga. Neste caso: Zeno Veloso afirma que mesmo após a morte do pai, havendo a implantação do embrião e sendo a gestação levada a termo, o nascimento com vida e a aquisição da personalidade fazem com que este filho seja herdeiro, porque considera-se que estava concebido quando o genitor faleceu e, além disto, há a questão da igualdade trazida pelo art. 227, § 6.º, CF (TARTUCE, 2012, p. 25). A III Jornada de Direito Civil, realizada em 2004, aprovou o enunciado 267, do Conselho da Justiça Federal e do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema: Enunciado n. 267 da Jornada de Direito Civil: art. 1.798: A regra do art. 1.798 do Código Civil deve ser estendida aos embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução assistida, abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer, cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição de herança. 2ª Fase Civil 35º Exame da Ordem Direito Civil – direito das Sucessões | Prof. Maitê Damé 27 Desta forma, entende o STJ que embrião também é considerado sucessor legítimo. Para que alguém possa suceder, não basta invocar a ordem da vocação hereditária. Devem ser preenchidas algumas condições (VENOSA, 2012, p. 53): a) Legitimação para suceder por testamento O art. 1.799, CC traz a previsão daqueles que são legitimados a suceder por testamento, além daquelas já existentes ou concebidas o momento da abertura da sucessão (nascituro): Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder: I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão; II - as pessoas jurídicas; III - as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação. No inciso I, o legislador abre exceção à regra geral, possibilitando que filhos não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que estas estejam vivas quando da abertura da sucessão, venham a ser herdeiros testamentários. É a chamada prole eventual ou o concepturo. Mas, se, por exemplo, o testador instituir cláusula no testamento, contemplando o filho não concebido de sua filha (seu eventual neto, portanto) e, quando a sucessão for aberta sua filha estiver morta, caducará a disposição testamentária. Condições para invocar a ordem de vocação hereditária Deve ser pessoa: animais não podem suceder. O que pode haver é o testador impor ao herdeiro testamentário um encargo de cuidar de um animal específico Deve estar viva: pode já estar concebido na época da morte e terá direito se nascer com vida e, então, tornar-se herdeiro desde a concepção Deve ser capaz: é a aptidão para herança, a legitimação. Assim, não basta existir no momento da morte, tem de ser legítimo, pois se o autor da herança tiver deixado descendentes os ascendentes, mesmo que vivos, não serão legítimos. Não pode ter sido declarado indigno: aquele que praticar atos contra o autor da herança, que sejam presumidos incompatíveis com os sentimentos de afeição real ou presumida 2ª Fase Civil 35º Exame da Ordem Direito Civil – direito das Sucessões | Prof. Maitê Damé 28 Dispõe o art. 1.800, CC que depois de feita a partilha os bens serão entregues a um curador nomeado pelo juiz: Art. 1.800. No caso do inciso I do artigo antecedente, os bens da herança serão confiados, após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz. § 1º Salvo disposição testamentária em contrário, a curatela caberá à pessoa cujo filho o testador esperava ter por herdeiro, e, sucessivamente, às pessoas indicadas no art. 1.775. § 2º Os poderes, deveres e responsabilidades do curador, assim nomeado, regem-se pelas disposições concernentes à curatelados incapazes, no que couber. § 3º Nascendo com vida o herdeiro esperado, ser-lhe-á deferida a sucessão, com os frutos e rendimentos relativos à deixa, a partir da morte do testador. § 4º Se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos. Deve ser destacado o § 4.º, que estabelece que se até dois anos após a abertura da sucessão não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados caberão aos herdeiros legítimos. Quem deve existir no momento da morte do autor da herança são os pais do beneficiado, não este, que, na hipótese, sequer precisa estar concebido (GONÇALVES, 2012, p. 73). Também deve ser salientado que essa disposição do art. 1799, I, do Código Civil, aplica-se tanto a filhos biológicos, quanto a filhos adotivos, em razão da igualdade estabelecida pela Constituição Federal, no art. 227, §6º. Com relação aos filhos havidos em razão de inseminação artificial, a questão é diferenciada (e, de certa forma, injusta). Gonçalves (2012, p. 75) explica bem a situação: Em princípio não se pode falar em direitos sucessórios daquele que foi concebido por inseminação artificial post mortem, uma vez que a transmissão da herança se dá em consequência da morte (CC, art. 1.784) e dela participam as “pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão” (art. 1.798). A questão, no entanto, é tormentosa e cabe à doutrina e à jurisprudência fornecer subsídios para sua solução. A doutrina brasileira se inclina no sentido de negar legitimação para suceder aos filhos havidos por métodos de reprodução assistida, quer na hipótese de a morte do ascendente preceder à concepção, quer na de implantação de embriões depois de aberta a sucessão. Solução favorável à criança ocorreria se houvesse disposição legislativa favorecendo o fruto de inseminação post mortem. [...] [...]se o Código Civil de 2002 trata os filhos resultantes de fecundação artificial homóloga,, posterior ao falecimento do pai, como tendo sido “concebidos na constância do casamento”, não se justifica a exclusão de seus direitos sucessórios. Entendimento contrário conduziria à aceitação da existência, em nosso direito, de filho que não tem ATENÇÃO 2ª Fase Civil 35º Exame da Ordem Direito Civil – direito das Sucessões | Prof. Maitê Damé 29 direitos sucessórios, em situação incompatível com o proclamado no art. 227, § 6.º, da Constituição Federal. O inciso II, do art. 1.799, CC permite que também as pessoas jurídicas possam ser beneficiadas no testamento. Desta forma, qualquer pessoa pode ser contemplada no testamento, tanto física quanto jurídica, simples ou empresária, de direito público ou privado. O inciso III, do art. 1.799, CC permite que o testador beneficie uma fundação que, nos termos do art. 62, pode ser criada por escritura pública ou testamento. Neste último caso, segundo Gonçalves (2012, p. 77), “por ainda não existir a pessoa jurídica idealizada pelo testador, aberta a sucessão os bens permanecerão sob a guarda provisória da pessoa encarregada de instituí-la, até o registro de seus estatutos, quando passará a ter existência legal”. A doutrina admite que o testador deixe bens para uma pessoa jurídica existente de fato, mas não de direito. São os casos das sociedades de fato, nos termos do art. 986, CC. O que se deve perceber é que estas pessoas jurídicas existem, já estão atuando, ainda que não tenham seus documentos constitutivos registrados. O que não se permite é que o testador beneficie pessoa jurídica que, sequer existe de fato. Se, contudo, os bens destinados para constituir a fundação forem insuficiente e o testador não dispuser de forma diversa, deverão os bens serem destinados a outra fundação que tenha finalidade igual ou semelhante (art. 63, CC). OBSERVAÇÃO: Já caiu questão no exame de ordem sobre esta situação! b) Pessoas que não podem ser nomeados herdeiros testamentários, nem legatários O art. 1.801 menciona que outras pessoas não podem ser nomeadas herdeiras, nem legatárias: Art. 1.801. Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários: I - a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos; II - as testemunhas do testamento; III - o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos; IV - o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento. 2ª Fase Civil 35º Exame da Ordem Direito Civil – direito das Sucessões | Prof. Maitê Damé 30 Essas incapacidades passivas ocorrem em razão de serem consideradas suspeitas. No inciso I a exclusão se dá por suspeição. No inciso II, da mesma forma, para garantir a segurança da vontade do testador, evitando influência das testemunhas. O concubino do testador casado também não pode figurar na sucessão (III) – concubinato = relação não eventual entre homem e mulher impedidos de casar. O inciso IV veda ser instituído como herdeiro ou legatário o tabelião ou escrivão, enfim, a autoridade perante quem se fizer ou aprovar o testamento. O intuito também é proteger e assegurar a vontade livre do testador. c) Simulação de contrato oneroso e interposição de pessoa O art. 1.802 dispõe: Art. 1.802. São nulas as disposições testamentárias em favor de pessoas não legitimadas a suceder, ainda quando simuladas sob a forma de contrato oneroso, ou feitas mediante interposta pessoa. Parágrafo único. Presumem-se pessoas interpostas os ascendentes, os descendentes, os irmãos e o cônjuge ou companheiro do não legitimado a suceder. Assim, mesmo com as proibições dos arts. 1.801, 1.798, 1.799, I, se forem contempladas pessoas neles constantes, de forma direta ou mediante simulação, as disposições testamentárias serão NULAS. A nulidade da deixa testamentária pode revestir-se de duas formas: a) o testador dissimulada a liberalidade sob a aparência de contrato oneroso; ou b) recorre a interposta pessoa para beneficiar o proibido de suceder (GONÇALVES, 2012, p. 84). Para exemplificar a situação: a) o testador confessa ser devedor de obrigação inexistente, ou alega ter prometido à venda certo bem, afirmando já ter recebido o preço acordado; b) o testador utiliza um “testa de ferro” para realizar a operação que tinha em mente; c) o testador, com intenção de beneficiar a concubina, institui o pai da mulher, beneficiando-a, indiretamente. É lícita, contudo, a deixa ao filho do concubino, se também o for do testador (art. 1.803). 1.14 Aceitação da herança 2ª Fase Civil 35º Exame da Ordem Direito Civil – direito das Sucessões | Prof. Maitê Damé 31 Com o falecimento abre-se a sucessão e a transmissão opera-se desde logo. A aceitação revela a anuência do beneficiário em receber a herança. Assim, o recebimento da herança é facultativo, pois o beneficiário poderá deliberar (aceitar ou renunciar) seu direito. A aceitação (ou adição) da herança é o ato pelo qual o herdeiro concorda com a transmissão dos bens do de cujus, que ocorreu, por lei, no momento da abertura da sucessão. Enquanto não manifesta a aceitação, entrementes, não é definitiva a transmissão, no que foi claro o Código Civil em seu art. 1804. Embora se dê transmissão imediata, a aceitação vem a ser uma confirmação da aquisição que se dá a partir da abertura da sucessão. ESPÉCIES DE ACEITAÇÃO O art. 1.805, estabelece as duas formas de aceitação: expressa e tácita. a) Expressa - É a manifestada por escrito, público ou particular, de que o beneficiário deseja receber a herança. b) Tácita - É a que prevalece (Art. 1805, segunda parte, CC). A aceitação tácita resulta de qualquer ato que demonstre a intenção deaceitar a herança, atos compatíveis com caráter de herdeiro: OBSERVAÇÃO 2ª Fase Civil 35º Exame da Ordem Direito Civil – direito das Sucessões | Prof. Maitê Damé 32 Art. 1805, §1º, CC: “não exprimem aceitação da herança os atos oficiosos, como o funeral do finado, os meramente conservatórios, ou os de administração e guarda interina”. Esses atos são praticados de forma altruísta, sem o intuito de aceitar a herança. * Para todos verem: esquema Art. 1805, §2º, CC: a cessão pura e simples para os demais coerdeiros também não importa aceitação da herança – equivale a uma renúncia (GONÇALVES, 2012, p. 91). c) Presumida - É o que ocorre no caso do art. 1807, CC, quando algum interessado em saber se o herdeiro aceita ou não a herança faz requerimento ao juiz, após passados 20 dias da abertura da sucessão, para que lhe intime a dizer, em prazo não superior a 30 dias, se aceita ou a) Se o herdeiro cede seus direitos hereditários; b) Se o herdeiro nomeia advogado e se faz representar como tal no inventário c) Se o herdeiro concorda com a avaliação ou contesta; d) Se o herdeiro efetua cobrança de dívidas do espólio; e) Se requer a abertura do inventário; f) Quando paga dívida dos de cujos com numerário proveniente do espólio; g) Quando doa bens da herança g) Que pratica atos que vão além de simples atos de conservação e administração e que impliquem, necessariamente, a intenção de aceitar i) O silêncio do herdeiro, quando notificado para manifestar-se (art. 1807) Atos oficiosos • Praticados de forma desinteressada, com objetivo de prestar favor Administração e guarda provisória • praticados pelo herdeiro para atender a uma necessidade premente, sem intenção de tê-los para si 2ª Fase Civil 35º Exame da Ordem Direito Civil – direito das Sucessões | Prof. Maitê Damé 33 não a herança (GONÇALVES, 2012, p. 91). Nesse caso, o silêncio é interpretado como manifestação da vontade (aceitação presumida). Percebe-se, então, que a aceitação tácita difere da presumida, pois a última depende da provocação de um terceiro interessado, enquanto que a primeira resulta “de atos próprios da qualidade de herdeiro”. * Para todos verem: esquema FORMA QUE A PESSOA MANIFESTA A ACEITAÇÃO a) Direta: oriunda do próprio herdeiro; b) Indireta: quando alguém faz pelo herdeiro. Pode acontecer em algumas hipóteses: - Oriunda de sucessores (art. 1809, CC): se o herdeiro falecer antes de aceitar a herança impede a transmissão desta a seus sucessores. Neste caso, transmite-se a eles o direito de aceitá-la ou repudiá-la. Contudo, se para o recebimento da herança deve ser implementada uma condição (diploma universitário, p. ex.), se falecer o herdeiro antes da realização da condição, o direito hereditário é como se nunca tivesse existido e, portanto, os sucessores do herdeiro não poderão aceitar por ele. EXEMPLO: A falece e deixa dois sucessores: B e C. Antes que houvesse a aceitação da herança por estes, B falece e deixa os herdeiros X e Y. Neste caso, X e Y: • Podem recusar a herança do avô e aceitar a do pai; • Podem recusar a do pai; • Não podem recusar a do pai e aceitar a do avô – seria, de certa forma, um aceite “parcial” da herança! → Mandatários: é possível haver renúncia ou aceitação da herança por procuração. → Tutor ou curador: representantes do incapaz, mediante autorização judicial (art. 1748, II, CC). Quem seriam os interessados? Os demais herdeiros As pessoas que, em caso de não aceitação, serão promovidas à condição de herdeiros Algum credor 2ª Fase Civil 35º Exame da Ordem Direito Civil – direito das Sucessões | Prof. Maitê Damé 34 → Credores: não poderá haver renúncia com prejuízo aos credores. Nesse caso, os credores poderão aceitar a herança em nome do renunciante, a fim de evitar a fraude (art. 1.813, CC). Neste caso os credores, com autorização do juiz do inventário, aceitam a herança, recebem o quinhão hereditário do renunciante (na proporção da dívida) e, havendo saldo, os demais bens/valores serão entregues aos demais herdeiros que seriam beneficiados com a renúncia. O saldo não será devolvido ao renunciante. c) Aceitação parcial ou condicional: Não pode haver aceitação parcial. Nesse sentido, temos que interpretar o art. 1808, caput e §1º, CC, pois trata da questão de um mesmo herdeiro ser: → Herdeiro universal de um título e; → Legatário de um título singular. Art. 1.808. Não se pode aceitar ou renunciar a herança em parte, sob condição ou a termo. § 1º O herdeiro, a quem se testarem legados, pode aceitá-los, renunciando a herança; ou, aceitando-a, repudiá-los. Assim, considerando que se trata de modalidades de sucessão distintas, nada impede que o beneficiário renuncie ou não aceite integralmente a uma sucessão, conservando a outra. Ele renuncia a toda herança e aceita o legado por inteiro, ou renuncia a todo o legado, aceitando toda a herança. O herdeiro ao continuar na posse dos bens, ocupa o lugar do de cujus em todas “as relações jurídicas, sub-rogando-se em seus direitos e obrigações”. O que lhe é vedado é aceitar parcialmente a herança. (A segunda parte do § 1º do art. 1.808 é que permite a renúncia parcial). Portanto, não pode o sucessor aceitar a herança sob determinada condição (aceita, mas se não tiverem dívidas a serem pagas). IRREVOGABILIDADE DA ACEITAÇÃO O Código Civil, em seu art. 1.812, define a irrevogabilidade da aceitação e de renúncia. Assim, realizada a aceitação (expressa ou tácita ou presumida) não haverá possibilidade de revogar tal ato, de modo que a aceitação gera efeitos imediatos e definitivos. ANULAÇÃO DA ACEITAÇÃO 2ª Fase Civil 35º Exame da Ordem Direito Civil – direito das Sucessões | Prof. Maitê Damé 35 Assim, depois de realizada a aceitação, se for verificado que o aceitante não é o herdeiro, como por exemplo, chamar-se à sucessão os colaterais e, depois, verificar-se a existência de filhos, deverá ser declarada a ineficácia da aceitação, devolvendo-se a herança a quem de direito. Se, contudo, o inventário já tiver sido julgado, como homologação da partilha, apenas com a ação de petição de herança é que será possível reivindicar o que lhe cabe. 1.15 Renúncia da herança – Art. 1.806, CC É o ato solene pelo qual a pessoa, chamada à sucessão de outra, declara que não aceita. O herdeiro não é obrigado a aceitar a herança. A recusa de recebê-la chama-se renúncia ou repúdio. Os efeitos da renúncia retroagem a data da abertura da sucessão. Não se presume, pois é negócio formal e não está sujeita a condição ou termo. A renúncia tem como característica: unilateralidade, gratuidade, irretratabilidade, formalidade. Não é possível haver promessa de renúncia. Segundo o art. 1.806, CC, deve ser feita por instrumento público ou termo nos autos, sendo, portanto, vedada a renúncia tácita. Necessita de uma ação, de uma atividade por parte do herdeiro renunciante. Trata-se, pois, de negócio solene. O art. 1808 do Código Civil NÃO ADMITE CONDIÇÃO OU TERMO na renúncia, ou seja, ela é essencial, pura e simples. EXEMPLO: Escritura pública de renúncia: por meio desta escritura pública de renúncia, Joãozinho renuncia a herança de Carlinhos, para que Marquinhos seja beneficiado. Nesse caso, se o herdeiro renunciante declarar que deseja beneficiar outro herdeiro, a hipótese não é de renúncia, mas de cessão de direitos hereditários. Não existe renúncia em favor de alguém. Se alguém renunciar em favor de outrem, trata-se de transmissão = cessão de direitos. DISTINÇÃO ENTRE OS TIPOS DE RENÚNCIA ATENÇÃO ATENÇÃO 2ª Fase Civil 35º Exame da Ordem Direito Civil – direito das Sucessões | Prof. Maitê Damé 36 → Abdicativa: é a verdadeira renúncia, pura, simples, sem condição, é dizer que não quer, sem indicar favorecido. Essa renúncia opera-se em favor do monte. → Translativa: o herdeiroque renuncia em favor de determinada pessoa, o que implica em transmissão da herança, envolvendo duas declarações de vontade: aceitação e alienação simultânea. A renúncia existe apenas no nome, pois se trata de cessão de direitos hereditários. REQUISITOS DA RENÚNCIA PARA SER VÁLIDA Para validade da renúncia são indispensáveis alguns pressupostos ou requisitos, como: a) expressa; b) instrumento público ou termo judicial; c) capacidade civil plena (não pode renunciar aquele que for incapaz, nem por seu representante legal - curador, a menos que obtenha a autorização judicial); d) só é válida após a abertura da sucessão; e) sendo casado o herdeiro, há a necessidade da anuência do cônjuge, salvo se casado em separação convencional de bens; f) retroage à data da abertura da sucessão; g) não pode prejudicar credores (neste caso, eles podem requerer ao juiz para aceitar em nome do renunciante); h) a parte do herdeiro renunciante acresce aos herdeiros de mesma classe; i) incompatível com a representação. EFEITOS DA RENÚNCIA Muitas são as implicações do ato de renunciar, irradiando alguns efeitos, em especial, a exclusão do herdeiro renunciante de forma ampla e definitiva. a) Exclusão, da sucessão, do herdeiro renunciante: o RENUNCIANTE é tratado como se nunca tivesse sido herdeiro (retroage à data da abertura da sucessão, ou seja, desde o óbito). O renunciante é afastado da sucessão (art. 1.810 e 1811). NÃO CABE, PORTANTO, DIREITO DE REPRESENTAÇÃO. Enunciado n. 575 da Jornada de Direito Civil: Concorrendo herdeiros de classes diversas, a renúncia de qualquer deles devolve sua parte aos que integram a mesma ordem dos chamados a suceder. ATENÇÃO 2ª Fase Civil 35º Exame da Ordem Direito Civil – direito das Sucessões | Prof. Maitê Damé 37 b) direito de acrescer: a parte do renunciante passa imediatamente à dos outros herdeiros da mesma classe, nos termos do art. 1810, CC. * Para todos verem: esquema A e B recebem a cota de “C” – A herança será divida em duas partes. c) Se ele for o único descendente e renunciar, a renúncia não atinge aos herdeiros da próxima classe (art. 1.810, segunda parte). Com isto, se o renunciante for filho único e tiver filhos, estes serão os herdeiros (os netos do falecido). Nesse caso, os netos herdam em condição própria, caso esses não existam, são convocados os ascendentes, seguindo-se a ordem legal. * Para todos verem: esquema d) Renúncia e representação são incompatíveis (art.1.811). Se o renunciante vier a falecer, os seus herdeiros não herdam. Inexiste direito de representação. Os descendentes do de cujus não podem representar o renunciante na sucessão do ascendente, salvo se ele for o único herdeiro de sua classe ou se todos os herdeiros de mesma classe renunciarem. * Para todos verem: esquema De cujus A B C - Renunciante De cujus H L B 2ª Fase Civil 35º Exame da Ordem Direito Civil – direito das Sucessões | Prof. Maitê Damé 38 e) Se todos os herdeiros da mesma classe renunciarem, os filhos (netos do autor da herança) serão chamados a suceder por direito próprio, por cabeça (art. 1811, CC). Neste caso, mesmo que o falecido tiver deixado vários filhos, todos renunciantes, e cada um deles com quantidade diversa de filhos, cada neto do autor da herança receberá em partes iguais, como se os seus pais jamais tivessem existido (serão, todos eles, herdeiros de mesma classe e, neste caso, não há diferença no percentual da herança). Se ele for o único descendente e renunciar, essa renúncia não atinge aos netos, que herdam em condição própria, caso esses não existam, são convocados os ascendentes... f) SE A RENÚNCIA FOR LESIVA AOS CREDORES, aplica-se o art. 1813, de forma que o credor poderá aceitar a herança pelo renunciante. Satisfeito o débito, havendo saldo, este será devolvido ao monte, para repartir entre os demais herdeiros. RENÚNCIA DE LEGADO E HERANÇA DE CUJUS A B C H L M DE CUJUS A X B H L C Y X, H, L e Y herdam por direito próprio ou cabeça. Não há diferença de percentual na herança, neste caso. Herdeiro renunciante A e B recebem a cota de “C”. Herdeiros de C: não herdam A, B e C = herdeiros renunciantes 2ª Fase Civil 35º Exame da Ordem Direito Civil – direito das Sucessões | Prof. Maitê Damé 39 Há diferença entre a renúncia de herança legítima e testamentária. No segundo caso, havendo renúncia ao testamento, se houver substituto, este receberá. Do contrário, será devolvido à massa. O art. 1.947, CC permite que o testador indique um substituto no testamento, caso o beneficiário não aceite a herança ou legado: Art. 1.947. O testador pode substituir outra pessoa ao herdeiro ou ao legatário nomeado, para o caso de um ou outro não querer ou não poder aceitar a herança ou o legado, presumindo-se que a substituição foi determinada para as duas alternativas, ainda que o testador só a uma se refira. Com isto, se houver substituto, havendo renúncia por parte do beneficiário, o substituto herdará. Se não houver (ou o substituto também renunciar), a herança ou legado deixados por testamento deverá ser partilhada. De qualquer forma, na sucessão testamentária, a renúncia do herdeiro acarreta a caducidade da instituição, salvo se o testador tiver indicado substituto (CC, art. 1.947) ou houver direito de acrescer entre os herdeiros (art. 1.943). IRREVOGABILIDADE DA ACEITAÇÃO E DA RENÚNCIA Art. 1812, CC – São irrevogáveis os atos de aceitação ou de renúncia da herança. A renúncia é irrevogável, a não ser que se comprove que o renunciante obrou por um vício que aderiu a sua vontade. Nesse caso, se o ato de consentimento encontra-se viciado é anulável. A renúncia é, também, irretratável, não admite revogação, pois, tratando-se de ato jurídico unilateral. É um ato solene e se aperfeiçoa no momento da emissão da vontade, gerando seus efeitos. ELA SE OPERA RETROATIVAMENTE. É claro, como qualquer ato jurídico, proveniente de erro, dolo ou violência pode sofrer a sanção de invalidade (é anulável a renúncia). OBS: art. 1813. Nesse caso, ocorrerá a invalidade absoluta se não tiver sido feita por escritura pública ou termo judicial, quando feita por pessoa absolutamente incapaz, não representada e sem autorização judicial; e relativa, quando proveniente de erro, dolo ou coação, a ensejar a anulação do ato por vício de consentimento, ou quando realizada sem a anuência do cônjuge, se o renunciante for casado em regime que não seja o da separação absoluta de bens. QUADRO COMPARATIVO Renúncia Cessão 2ª Fase Civil 35º Exame da Ordem Direito Civil – direito das Sucessões | Prof. Maitê Damé 40 Antes de aceitar a herança Após aceitar a herança Escritura pública ou termo nos autos Somente por escritura pública Expressa Expressa Não pode haver renúncia em favor de pessoa determinada – operada a renúncia a quota parte divide-se entre os demais herdeiros A cessão é em benefício de pessoa ou pessoas determinadas Repúdio total da herança Cessão pode ser parcial ou total Irrevogável Irrevogável Admite retratação em caso de vício de vontade – mas e caso de anulação ou nulidade - Renunciada a herança, a parte do renunciante acresce a dos demais Cedida a herança e havendo direito de acrescer ou substituição, o cedente segue tendo direitos (a cessão é apenas dos bens existentes à época da cessão) Renunciada a herança, o herdeiro fica como se nunca tivesse existido Cessionário assume a posição equiparável a de herdeiro e este segue tendo direitos sobre direito de acrescer e substituição 1.16 Excluídos da sucessão – art. 1.814 a 1.818, CC A sucessão hereditária está assentada em uma razão de ordem ética: a existência de afeição entre o falecido e o herdeiro. Este último deve manter um sentimento de gratidão e/ou respeito à pessoa do de cujus.
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