Noções de Direito Administrativo

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Noções de Direito Administrativo
estado
O Estado é a sociedade política e juridicamente organizada em determinado território com um governo soberano.
Aqui, a referência é a Estado Nação (países), Estados membros são os Estados que fazem parte do território brasileiro.
O Estado é uma pessoa jurídica, sujeito de direitos e obrigações. Como pessoa jurídica, o Estado atua com supremacia frente ao particular. O Estado, através do seu poder estatal, atua com supremacia frente ao particular.
Os particulares, os cidadãos administrados são todos aqueles que habitam esse território e aos quais o Estado impõem a sua vontade, criando obrigações ao particular, dever de não realizar certas condutas e dever de cumprir certos mandamentos.
O Estado tem poder de polícia, o qual não é apenas o poder da polícia como órgão, é um poder do Estado que vai além das funções policiais. O poder de polícia, o poder extroverso, é o poder que o Estado tem de impor obrigações unilaterais aos particulares, de limitar, condicionar o exercício de direitos, de atividades, em benefício da própria coletividade de forma que esta viva de modo harmonioso e que esse Estado tenha a sua paz social.
forma de estado
No Brasil, a forma do Estado, como está no artigo 18 da Constituição Federal (CF), é a FEDERAÇÃO. Essa matéria é comum tanto ao Direito Administrativo, quanto ao Direito Constitucional.
Numa Federação existe a divisão do poder político do Estado.
O Estado tem:
• capacidade financeira;
• capacidade administrativa; e
• capacidade política.
O poder estatal não fica concentrado nas mãos de um único ente, na Federação há uma repartição de competências, uma distribuição do poder político do Estado, criando os denominados entes da Federação.
Os entes da Federação são:
• União
• Estados
• Distrito Federal
• Municípios
Cada um desses entes recebe uma parcela desse poder do Estado: uma autonomia financeira, uma autonomia administrativa e uma autonomia política para exercê-las dentro das suas linhas territoriais.
Autonomia financeira não apenas de gerar os seus próprios recursos para a sua manutenção, mas também de ter liberdade para escolher a forma como vai utilizar esses recursos gerados.
Os recursos, regra geral, são gerados através dos impostos.
A CF é que faz a divisão da capacidade financeira, definindo quais são os impostos dos Estados, quais são os impostos da União e quais são os impostos municipais.
A capacidade política é a capacidade não só de escolher os seus governantes, mas também a capacidade legislativa. Cada ente escolhe os seus governantes e ainda terá a capacidade legislativa de fazer as leis (federais, estaduais, municipais e distritais), para disciplinar assuntos que sejam da sua competência.
A CF faz a divisão das competências legislativas.
A capacidade administrativa é a capacidade que cada ente tem de prestar serviços públicos para a sociedade e ter a liberdade de decidir como irá prestar cada serviço.
Mais uma vez, a CF define quais são os serviços públicos de titularidade da União, dos Estados e dos Municípios.
A competência administrativa da União está estabelecida no artigo 21 da CF (quais os serviços que são da titularidade da União).
O que não é da União, sendo de interesse regional, fica para os Estados.
O que for serviço público de interesse local é propriedade dos Municípios, por exclusão.
Existe apenas um serviço público que é expresso na CF como atribuição dos Estados: o serviço de gás canalizado.
Qual é a forma de Estado diferente da Federação?
O Estado Unitário onde o poder político é concentrado em apenas uma pessoa política.
Esse sistema político já não é adotado no Brasil há muitos anos.
A Federação no Brasil é uma Federação por desagregação ou segregação.
Os Territórios são considerados entes da Federação?
Não. A doutrina entende que os Territórios seriam autarquias territoriais.
Os territórios são porções territoriais com competência, basicamente, administrativa. Nos Estados Federados, como já existe uma descentralização, não é comum haver Territórios, que são mais comuns em Estados Unitários.
A CF dá margem, dá a possibilidade para que sejam criados Territórios federais, como as chamadas Regiões Administrativas porque já que a União descentralizou a sua capacidade, pode acontecer de pretender criar dentro da sua base Regiões Administrativas, como se fossem Territórios.
Hoje não existem mais Territórios no Brasil.
Os Territórios que existiam antes da CF/1988 ou foram incorporados a Estados ou foram transformados em Estados.
A doutrina entende que, se forem criados Territórios, eles serão Autarquias Territoriais, regiões com capacidade meramente administrativa/financeira – quando se cria uma Autarquia, cria-se uma entidade administrativa.
Os Territórios federais estão relacionados com os Distritos Municipais. Dentro de um Município podem ser criados os Distritos Municipais, que podem ter autonomia administrativa.
No Distrito Federal existem as Regiões Administrativas com os seus administradores.
administração pública
A Administração Pública é formada por órgãos, agentes públicos e entidades que implementam, que executam as políticas públicas do Estado.
O Estado tem um Governo e uma Administração, a “máquina” que faz o Estado funcionar.
No Brasil, o Presidente da República é o Chefe de Estado, do Governo Federal e da Administração Pública Federal.
Sentidos da Palavra Administração Pública
Os autores trazem dois sentidos para a mesma palavra:
• Subjetivo/Orgânico/Formal
• Objetivo/Material/Funcional
O termo Administração Pública tem esses dois conceitos, dependendo da perspectiva.
Do ponto de vista do conceito Subjetivo/Orgânico/Formal é o conjunto de órgãos, de agentes e entidades públicas.
Do ponto de vista do conceito Objetivo/Material/Funcional é sinônimo não de conjunto de órgãos, agentes e entidades públicas, mas um conjunto de atividades desenvolvidas, mais relacionado a palavra FUNÇÃO: Fomento, Poder de Polícia, Prestar Serviços Públicos à Sociedade e Intervenção Econômica.
Para cada função existirá, órgãos, agentes e entidades.
O Fomento é o incentivo à atividade de particular (agricultores, associações de classe no sentido de fomentar atividades sociais).
O Poder de Polícia é o Estado controlar a atividade particular, limitando uma atividade, condicionando o seu exercício ou mesmo proibindo que alguém exerça determinada atividade. O Poder de Polícia é um conceito dinâmico, está sempre mudando de atividade para atividade (o recente patinete).
O objetivo da prestação de Serviços Públicos é a satisfação das necessidades da coletividade na área da Saúde, transporte, Educação, Energia Elétrica por meio dos órgãos, agentes e entidades públicas.
A Intervenção Econômica na atividade de particular (art. 174, da CF) nas questões de ordem econômica.
O art. 173 da CF estabelece que o Estado pode criar empresas estatais, empresas públicas e de economia mista para fazer intervenção direta na atividade econômica.
A criação de empresas estatais para exercício de atividade empresarial é forma de intervenção direta na atividade econômica. O Estado saindo do seu papel de Estado, criando uma empresa estatal (pessoa de direito privado) para concorrer com o particular na atividade empresarial. Isso só pode acontecer no caso de relevante interesse coletivo ou de segurança nacional (art. 173).
Maria Sylvia di Pietro considera que a intervenção direta não é atividade estatal: ela considera a intervenção indireta como atividade administrativa. Para ela, a intervenção direta é atividade nitidamente empresarial que não está regulada por normas de Direito Administrativo.
Na área do Fomento, o BNDES, no Poder de Polícia, o DETRAN, o PROCON, nos Serviços Públicos o Ministério da Saúde, da Educação, na Intervenção Econômica Direta o Banco do Brasil (sociedade de economia mista) e Caixa Econômica Federal (empresa pública que presta serviço público e explora atividade comercial), na Intervenção Economia Indireta através de entidades, Agência Reguladoras (Resoluções através de Atos Administrativos Normativos que vão ordenaros setores de sua atribuição).
direito administrativo
CF – art. 37 ao 41.
A CF possui um Capítulo que dispõe sobre a Administração Pública.
Não é codificado.
Não existe um Código de Direito Administrativo. Existem várias leis espalhadas: Leis de Licitações, Leis de Desapropriações, Lei de Servidor, Lei de Processo.
O Direito Penal e o Direito Civil têm um Código sistematizando todos os assuntos.
Taxonomia do Direito Administrativo.
O Direito Administrativo é ramo do Direito público. Quando a matéria é do Direito privado, significa que ali existe um particular de um lado e um particular do outro.
O Direito Civil regula o direito de filiação, direito a alimentos, direito de casamento, de empresa, sucessão, herança – sempre com um particular de um lado e um particular do outro lado regulando essa relação.
Quando o ramo do Direito tem o Estado de um lado e o particular do outro, é ramo do Direito Público (Direito Administrativo, Direito Constitucional, Direito Tributário, Direito Penal) e mais: o Estado em situação de supremacia frente ao particular.
escolas do direito administrativo
Essas escolas pretenderam definir os objetivos do estudo do Direito Administrativo. A matéria de Direito Administrativo é recente, surgiu por volta de 1800.
A partir do caso de Agnes Blanco, que foi atropelada por uma vagonete das empresas de fumo francesas e de outros casos semelhantes, é que se começou a formar uma teoria, uma escola do Direito Administrativo, separando do Direito Constitucional.
Até então, o Direito Administrativo nada mais era do que uma matéria dentro do Direito Constitucional.
Atualmente, o Direito Administrativo é uma matéria com autonomia própria, seus princípios, sua independência. Possui relação com a Constituição, mas tem os seus conceitos próprios e é matéria dotada de autonomia.
a) Escola do serviço público: Formou-se na França. Inspirou-se na jurisprudência do conselho de Estado francês, a partir do caso Blanco, em 1873 (Pietro 2002). Para essa corrente, o direito administrativo é o ramo do direito que estuda a gestão dos serviços públicos. Teve como defensores Duguit, Jèze e Bonnard. Segundo essa teoria, qualquer atividade prestada pelo Estado é serviço público. No entanto, tal teoria perde força, em virtude de que nem todas as atividades estatais se resumem em serviço público, como, por exemplo, o poder de polícia. Ademais, é possível, com a ampliação das atividades estatais, o exercício de atividade econômica, que, para muitos, não se confunde com serviço público.
As atividades comerciais, por exemplo, pertencem ao Direito Empresarial.
b) Critério do poder executivo: Para essa teoria, o direito administrativo se esgota nos atos praticados pelo Poder Executivo. Contudo, exclui os atos do Poder Legislativo e do Judiciário no exercício de atividade administrativa, restringindo, sobremaneira, o direito administrativo ao âmbito do Poder Executivo. Essa teoria não considera a função política exercida pelo Poder Executivo, que não se confunde com a função administrativa.
c) Critério negativista ou residual: Por exclusão, encontra-se o objeto do direito administrativo: aquilo que não for pertinente às funções legislativa e jurisdicional será objeto do direito administrativo.
d) Critério das atividades jurídicas e sociais do Estado: Direito Administrativo é o conjunto dos princípios que regulam a atividade jurídica não contenciosa do Estado e a constituição dos órgãos e meios de sua atuação em geral.
A contenciosa é atribuída ao Judiciário.
e) Critério da Administração Pública: Conjunto de princípios que envolvem a Administração Pública. Conceito apresentado por Hely Lopes Meirelles: “conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas, tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo estado.”
Esse critério abrange o conceito subjetivo, abrange o conceito material da função administrativa.
f) Escola da puissance publique ou potestade pública (distinção entre atividades de autoridade e atividades de gestão): Por essa escola há a distinção entre atividades de autoridade e atividades de gestão. No primeiro caso, o Estado atua com autoridade sobre os particulares, com poder de império, por um direito exorbitante do comum; por outro lado, nas atividades de gestão, o Estado atua em posição de igualdade com os cidadãos, regendo-se pelo direito privado.
Leon Dugui, adepto da escola do serviço público, era um "opositor" da teoria da potestade pública, pois para a escola do serviço público não havia a distinção entre atos de império e atos de gestão.
Atualmente, o Direito Administrativo não faz essa diferenciação, tanto que os atos de gestão são estudados pelo Direito Administrativo.
fontes do direito administrativo
lei
• Engloba toda a legislação.
• É a fonte principal e primordial do Direito Administrativo.
• O conceito amplo de lei inclui três esferas da legislação.
A fonte direta e primordial do Direito Administrativo é a lei, podendo receber diferentes classificações de acordo com cada autor:
• Fonte principal.
• Fonte primordial.
• Fonte direta.
• Fonte imediata.
• Fonte formal.
Doutrina, jurisprudência e costumes são as demais fontes, menos prioritárias:
• Fonte indireta.
• Fonte informal.
• Fonte secundária
doutrina
Teses jurídicas escritas pelos operadores do Direito.
A doutrina exerce grande influência sobre o Direito Administrativo, não só auxiliando na aplicação de uma lei, mas também complementando o texto de uma lei ou até mesmo discorrendo sobre alguma questão sem previsão legislativa.
Dessa doutrina, fazem parte:
• Artigos.
• Livros.
Para ilustrar, atualmente existe lei que determina que a Administração Pública tem prazo de cinco anos para anular um ato; caso não seja anulado dentro do prazo, tornar-se-á inválida a sua anulação. A respeito desse prazo, antes mesmo de existir legislação que determinasse a sua duração, já se discutia, por interpretação da doutrina, que um prazo razoável seria de cinco anos.
A Lei n. 8.112/1990, por exemplo, determina que será demitido quem praticar ato de insubordinação. Todavia, o conceito de insubordinação é deveras abstrato e cabe à doutrina trazer uma explicação mais detalhada.
jurisprudência
Decisões reiteradas de um tribunal que vão na mesma direção.
Jurisprudência são casos dos tribunais que se repetem e cujas decisões sempre tendem à mesma direção, até se consolidarem.
Por exemplo, em concursos, a disposição sobre o fato de que os candidatos que passarem dentro das vagas têm direito à nomeação é uma jurisprudência. Por conta dessa jurisprudência, os editais têm se comprometido em manter um número menor de vagas, abrindo mais espaço para o cadastro reserva.
A jurisprudência também pode ser administrativa para decisões administrativas reiteradas.
súmula
A jurisprudência pode virar uma súmula. Por exemplo, a Súmula n. 377, que determina que candidato portador de visão monocular tem direito a concorrer nas vagas de pessoa com deficiência, advém de uma série de casos reiterados que foram se firmando até que houvesse uma consolidação para formalizar e reforçar o entendimento.
Ademais, qualquer tribunal pode fazer súmulas. A Advocacia Geral da União, por exemplo, tem várias súmulas nas áreas de servidores, contratos e licitações.
súmula vinculante
A súmula de caráter vinculante, por sua vez, serve para vincular toda a Administração Pública e todo o Poder Judiciário, salvo o STF, que é único o responsável por registrá-la. O STF poderá alterar ou revogar suas súmulas vinculantes.
CF, Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal,
estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
O Poder Legislativo tambémnão é vinculado, podendo inclusive emitir uma lei totalmente contrária ao que foi previsto em uma súmula vinculante.
Diferenças entre leis e súmulas
Enquanto a lei visa criar obrigações e direitos para o Estado e para as pessoas, a súmula vinculante decorre da resolução de casos concretos para ser aplicada a outros casos que chegam ao STF.
Obs.: Existe doutrina que afirma que a súmula vinculante é fonte primária, estando no mesmo nível da lei; contudo, para fins de categorização, a jurisprudência está subordinada à lei.
COSTUMES
São práticas reiteradas com consciência de obrigatoriedade. No caso de uma nomeação para cargo municipal, como não existe Diário Oficial, a divulgação é feita por intermédio dos meios de costume, ou seja, verificar-se-á os meios de costume de uma região para se comportar de maneira adequada.
Quando um servidor público é intimado e não apresenta defesa em processo disciplinar, é nomeado um defensor dativo, que não precisa ser formado em Direito por determinação de lei. Todavia, existe o costume que estipula que o defensor dativo deve ser formado em direito para que possa ser feita uma defesa mais técnica desse servidor.
SISTEMAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO
a) Sistema do contencioso administrativo/Sistema francês
No sistema francês, há uma divisão entre a esfera administrativa e a esfera do Poder Judiciário. Se houver uma questão com envolvimento do Estado, quem será responsável por julgar em todas as instâncias é o Tribunal Administrativo.
Entretanto, se houver uma causa que envolva apenas um particular contra outro particular, quem será responsável por julgar é o Poder Judiciário.
b) Sistema judiciário/Sistema inglês/Sistema de controle judicial/Jurisdição única
No sistema inglês, existem a via administrativa e a via do Poder Judiciário. Todavia, diferentemente, no caso de uma questão administrativa, existe a possibilidade de recorrer ao
Poder Judiciário, sem necessidade de passar pela via administrativa antes.
No sistema inglês, há um tribunal, um órgão do Poder Judiciário, que julga todas as causas com intuito de definitividade.
SISTEMA ADOTADO NO BRASIL
O sistema adotado no Brasil é o inglês:
CF, Art. 5º
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
Não seria cabível o sistema francês no Brasil, principalmente em decorrência de haver uma via administrativa com falhas técnicas, que não seria capaz de julgar soluções com força definitiva.
exceções
1. Justiça Desportiva.
CF, Art. 217
§ 1º O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei.
§ 2º A justiça desportiva terá o prazo máximo de sessenta dias, contados da instauração do processo, para proferir decisão final.
Apesar de não estar prevista na Constituição Federal, a Justiça Desportiva faz parte da Justiça Administrativa.
2. Súmula n. 2 Superior Tribunal de Justiça: Não cabe habeas data (CF, art. 5º, LXXII, letra
a) se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa.
Portanto, para entrar com habeas data no Poder Judiciário, antes deve haver uma negativa da via administrativa, ou seja, deve ser apresentada uma demonstração para que possa haver o interesse de entrar judicialmente com o habeas data.
3. Reclamação para assegurar aplicação de Súmula Vinculante: Lei n. 11.417/2006, que regulamenta o art. 103-A da CF, estabeleceu que contra omissão ou ato da administração pública o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas.
Se algum órgão está nomeando parentes, por exemplo, haverá violação de súmula vinculante. Primeiramente, é necessário recorrer no órgão, na tentativa de resolver essa questão administrativamente. Se não for possível, é necessário recorrer ao STF. O STF irá analisar o pedido e dar uma decisão para assegurar a aplicação de sua súmula vinculante.
4. MS quando houver recurso administrativo com efeito suspensivo: Lei n. 12.016/2009 previu que não cabe o MS “caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução” (art. 5º, I).
Por exemplo, se uma aprovado em um concurso for reprovado no psicotécnico e entrar com recurso contra a decisão, não será possível já recorrer com mandato de segurança, visto que o recurso administrativo possui efeito suspensivo. Sendo assim, deve-se esperar que a decisão final saia e, caso ela desfavoreça o aprovado, só então ele poderá entrar com um mandato de segurança.
5. O STF entendeu que a exigibilidade de prévio requerimento administrativo como condição para o regular exercício do direito de ação, para que se postule judicialmente a CONCESSÃO de benefício previdenciário, NÃO ofende o art. 5º, XXXV, da CF.
Obs.: Porém, ressalvou o Tribunal que, nas hipóteses de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, o pedido poderia ser formulado diretamente em juízo, porque, nesses casos, a conduta do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) já configuraria o não acolhimento da pretensão. Informativo n. 757 STF, 2014.