Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
Direito Administrativo www.professoredsonribeiro.com MÓDULO 01 Conteúdo deste Módulo � Estado, governo e administração pública: conceitos, elementos, poderes e organização; natureza, fins e princípios SUMÁRIO 01.Estado, governo e administração pública ................................... 01 2 Parte 1 – Noções gerais 1.1. Estado: conceito, elementos, classificação Essa primeira aula é bastante conceitual, porém, não é suficiente para nos angustiar (o concursando vive mesmo em apneia!). Vamos “passear” um pouco nas linhas introdutórias do Direito Constitucional, para garantirmos a completa compreensão dos detalhes do nosso querido Direito Administrativo. De fato, o conceito de Estado não é fixo no tempo e sequer no espaço. Apesar disso, alguns elementos – ditos constitutivos – costumam ser constantes: o humano, o geográfico, e o político-administrativo. Com outras palavras, e respeitadas as posições doutrinárias divergentes, a figura do Estado só se faz presente a partir da constituição, nessa ordem, por um povo, por um território, e por um governo soberano. Sinteticamente, cada um desses pode assim ser definido: POVO é elemento humano, a base DEMOGRÁFICA. TERRITÓRIO são os limites do Estado, sua base GEOGRÁFICA. GOVERNO SOBERANO diz respeito ao elemento condutor, responsável pela organização do Estado, afinal não há Estado real sem soberania! Ao lado desses, há bons autores que acrescentam o elemento finalidade como informador do Estado, verdadeiro elemento teleológico – leia-se: finalístico, como nosso José Afonso da Silva. Isso porque não Direito Administrativo www.professoredsonribeiro.com 3 se pode pensar a figura do Estado sem um projeto para o futuro. A leitura do art. 3º do texto constitucional esclarece bem esse sentido, ao ilustrar as normas constitucionais programáticas. Muitos autores fazem questão de destacar que os elementos acima são INDISSOCIÁVEIS, ou seja, precisam “andar juntos” para que se chegue à noção conceitual que se tem, atualmente, de Estado. Um breve exemplo permite-nos chegar a tal conclusão: imaginemos um Estado sem um governo soberano, ou cuja soberania não é reconhecida pelos demais Estados. Imaginaram? Nessa hipótese, o que teremos não é um Estado, mas problemas, como no caso do “Estado” palestino frente a Israel. Como Israel não reconhece, de regra, a soberania do Estado palestino, há o entendimento de que tem legitimidade para, por exemplo, prender ministros e outras autoridades palestinas, se descumprirem leis israelenses, dentro da “Faixa de Gaza”. Faixa essa entendida por Israel como parte de seu território, e, portanto, lugar de aplicação de suas leis. Se ainda não caiu a ficha, pensa rapidamente se existe o Estado da Atlântida! Se considerássemos a descoberta desta ilha perdida, mesmo assim não poderíamos encaixá-la na qualidade de Estado, pois, no lugar de POVO, encontraríamos POLVO, o qual não nos parece ser elemento constitutivo do Estado! Além disso, oportuno registrar que a uniformidade linguística não é elemento de formação dos Estados, apesar de excelente para que se dê identidade a um povo e facilite a formação de um grande Estado. Nosso país, por exemplo, é de grande extensão territorial, sendo a integração bastante facilitada por conta da presença de um único idioma, o português. De outro lado, há países em que se fala mais de um idioma e nem por isso deixam de ser vistos como Estado. Exemplos disso, apenas para ilustrar, a Bélgica, Suíça e Canadá. Não preciso nem dizer que há países da África com variados dialetos, e, nem por isso, deixam de ser considerados Estados. Nesse instante, alguns dos leitores logo pensam: entendi! O Estado é formado pelos Elementos POVO, TERRITÓRIO E GOVERNO SOBERANO. Mas por que aqui no Brasil existe União, Estados, Distrito Federal e Municípios? O que esse ‘pessoal’ todo é? E os Territórios, como se situam? Antes de responder a tal quesito, os amigos devem ter mente que diversas são as formas de Estado, a depender da época, do território, e de razões históricas. Entre as formas de organização do poder político, destacam-se: a Confederação, o Estado Unitário, e o Estado Federal. Na Confederação, há a reunião de Estados Soberanos. No Estado Unitário (puro e impuro) existe um único centro de poder, responsável por Direito Administrativo www.professoredsonribeiro.com 4 todas as atribuições políticas, por exemplo: a França. Já no Estado Federal, há diferentes polos de poder, os quais atuam de forma autônoma entre si, por exemplo: o Brasil. (2006/CESPE – MP – Analista ministerial) A forma de Estado unitário se contrapõe ao conceito de Estado monárquico. Comentários: Direto e reto: a forma de Estado unitário contrapõe-se à forma FEDERATIVA. A monarquia é forma de GOVERNO, contraposta pela forma REPUBLICANA. Gabarito: ERRADO Antes de prosseguirmos, vejamos, de forma esquemática, a visualização das possíveis configurações do Estado: Direito Administrativo www.professoredsonribeiro.com 5 (2006/Cespe – RECEITA ESTADUAL/AC – FISCAL) Estado unitário é aquele em que não ocorre a chamada descentralização administrativa à mercê do poder central. Direito Administrativo www.professoredsonribeiro.com 6 Comentários: É de conhecimento concursístico que o Estado Unitário possui apenas UM centro POLÍTICO do qual emana o poder. Nada impede, entretanto, que tenhamos diversas entidades ADMINISTRATIVAS, como aquelas que, hoje, compõem nossa Administração Indireta (autarquias; fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, art. 37, inc. XIX, da CF/1988). Para ilustrar: imaginando que o Brasil não fosse uma Federação e tivéssemos apenas a União (nível federal), poderia ser criada uma autarquia, que é uma DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA. Gabarito: ERRADO Retornemos ao quesito (Mas por que aqui no Brasil existe União, Estados, Distrito Federal e Municípios?). Vamos à resposta. A União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios são as pessoas integrantes da Federação, ou seja, entes políticos/federados componentes da Federação Brasileira. São pessoas jurídicas de direito público INTERNO. A Federação é a FORMA DE ESTADO, portanto, adotada aqui no Brasil. Direito Administrativo www.professoredsonribeiro.com 7 (2006/Esaf - ENAP – Administrador) São entidades políticas, com personalidade jurídica de direito público interno, integrantes da República Federativa do Brasil: a) as autarquias da União e dos Estados. b) as autarquias e empresas públicas da União. c) os Estados brasileiros. d) os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário da União. e) os Três Poderes da União, dos Estados e dos Municípios. Comentários: No Brasil, são entidades políticas: União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Daí a correção da alternativa E. Gabarito: item E. Já os territórios detêm competência tão-somente administrativa, não sendo, portanto, considerados entes federados na CF/1988. Os territórios são definidos doutrinariamente como autarquias da União (as ditas autarquias territoriais), afinal a capacidade de autogoverno é inexistente, isso porque o Presidente da República é responsável pela nomeação do Governador do Território depois da sabatina pelo Senado Federal. Vejamos (art. 84, inc. XIV, da CF/1988, competência exclusiva do Presidente da República): nomear, após aprovação pelo Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, os Governadores de Territórios, o Procurador-Geral da República, o presidente e os diretores do banco central e outros servidores, quando determinado em lei. DireitoAdministrativo www.professoredsonribeiro.com 8 Dizem as boas línguas que nossa forma Federativa é espelho do sistema norte-americano. Essa afirmação é só metade verdadeira. Não é bem um espelho, isso porque a Federação Brasileira foi formada por desagregação (movimento centrífugo, segregador), diferentemente do sistema norte-americano (centrípeto ou agregador). Trocando em miúdos, nos EUA, havia Estados Soberanos, reunidos em Confederação (desde 1776), os quais largaram a soberania para aglutinarem-se em torno da Federação (isso em 1787). Note: movimento da periferia para o centro – agregação. Já no Brasil, tínhamos um Estado Unitário, e por desagregação foi criada a Federação (CF/1891), atribuindo-se aos Estados-membros mera autonomia, sendo a República Federativa a guardiã do atributo da soberania. De forma esquemática: Essa forma de Estado (Federação) está ligada, essencialmente, à distribuição interna de poder por diferentes centros políticos. Todos os entes federativos são autônomos, ou seja, podem criar suas próprias normas (legislar), mas não são soberanos ou independentes. Como sobredito, a soberania é atributo da República Federativa do Estado Democrático de Direito Brasil, atributo que significa, em breves palavras, o reconhecimento que o Estado Brasileiro tem frente aos demais Estados Soberanos. Vejamos o art. 18 da Constituição Federal, para efeito de fixação: Direito Administrativo www.professoredsonribeiro.com 9 A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição. Os destaques não constam do texto original. Todos aqueles que integram a Federação são entes políticos ou federados, com capacidade de tríplice autonomia (legislar, administrar e se autogovernar). (2006/Cespe – MRE - Oficial de Chancelaria) No Estado Federal, cada componente detém soberania e autodeterminação para desempenhar relações de direito público internacional. Comentários: REPÚBLICA BRASILEIRA → SOBERANIA ENTES FEDERATIVOS → AUTONOMIA Só a REPÚBLICA BRASILEIRA é quem detém SOBERANIA. Os entes federativos possuem AUTONOMIA, sob o aspecto tríplice: administrativo; legislativo e de governo, daí a incorreção do quesito. Gabarito: ERRADO Esses traços diferenciam tais pessoas das entidades da Administração Indireta (autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas – serão estudadas mais à frente), pois essas são exclusivamente administrativas. Por exemplo: o Banco Central – como autarquia – não edita leis – autolegislação; a Caixa Econômica – como empresa pública – não elege governador, prefeito, ou Presidente – autogoverno. Pois bem. Autônomo deriva de AUTOS (próprio), mais NOMOS (regras - donde deriva, também, o termo “normas”). Assim, dizer que os entes federativos são autônomos significa dizer que podem estabelecer as próprias regras, ou seja, legislam, produzindo normas próprias. Linhas acima, houve a citação de que o Estado Brasileiro é República Federativa e Estado Democrático de Direito. Dois novos conceitos para Direito Administrativo www.professoredsonribeiro.com 10 agruparmos ao rol já existente: o que é República? O que é ser de Direito e Democrático? O que é República? Na visão do autor José Afonso, a República (a coisa do povo para o povo) é forma de governo, ao lado da Monarquia, mas desta distinta, referindo-se à maneira como se dá a instituição do poder na sociedade e como se dá a relação entre governantes e governados. Responde à questão de quem deve exercer o poder e como este se exerce. Obviamente, o exercício de tal poder não é vitalício. No vigente ordenamento republicano e democrático brasileiro, por exemplo, os cargos políticos de chefia do Poder Executivo, além de eletivos, não são exercidos nem ocupados em caráter permanente, por serem os mandatos temporários e seus ocupantes, transitórios. Em síntese, podem ser apresentadas as seguintes características da foRma de governo - República: Legitimidade popular dos Chefes dos Executivos (Presidente, Governadores, e Prefeitos) e das Casas Legislativas; Temporariedade dos mandatos eletivos (contraponto da vitaliciedade monárquica); Prestação de contas pelos gestores públicos. (2007/Cespe – BOMBEIROS/DF – Bacharel em Direito) A Constituição Federal dispõe que a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel de estados, municípios e Distrito Federal (DF), constitui-se em Estado Democrático de Direito. Esses dizeres constitucionais definem a Forma de Estado e a Forma de Governo. 1 Antes de tratarmos de Estado de Direito, cabe registrar que, no direito internacional, apenas a República Federativa do Brasil tem competência para a formalização de tratados, dela não dispondo a União, os Estados-membros ou os Municípios. Nesse particular, o Presidente da República não subscreve os tratados como Chefe de Governo, mas como Chefe de Estado. O que é Estado de Direito? Para respondermos ao quesito, vejamos, inicialmente, o que diz art. 1º da Constituição Federal de 1988: 1 Gabarito: CERTO Direito Administrativo www.professoredsonribeiro.com 11 A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...). (2006/Cespe – MRE – Oficial de Chancelaria) No Brasil, o Estado Federal está fundado no princípio da divisibilidade. Comentários: Vejamos como a Constituição, BEM LIDA, é muito útil: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...).” Noutras palavras, inexiste o tal “princípio da divisibilidade”, no que diga respeito ao Estado Federal Brasileiro. Contrário disso, nossa Federação é INDISSOLÚVEL, no que se pode afirmar, puxando um pouquinho lá para o Direito Constitucional, que não há o direito de secessão, por parte daqueles que integram a federação brasileira. Gabarito: ERRADO Do trecho, pode ser destacado “Estado de Direito”, que, abreviadamente, pode ser assim traduzida: O Estado cria as leis (em sentido amplo – a norma) para que a todos sejam impostas, inclusive a si mesmo. O Estado não se afasta de cumprir a norma que cria, dado que, como diria um educador famoso: educar é dar exemplo. De que valeria o Estado criar a norma para vê-la cumprida por todos, se não fosse o Estado o primeiro cumpridor? A ideia de Estado de Direito baseia-se na imposição de “freios” à atividade do próprio Estado. A Lei diz respeito à vontade geral, a qual, obviamente, significa a vontade do povo, a contenção do Estado pelo povo, e não o inverso (parágrafo único do art. 1º - “todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”). Com efeito, o Estado de Direito surgiu, essencialmente, para fazer frente ao Estado Absolutista, cujo poder – de base divina e contratualista por vezes – centrava-se na figura do soberano (rei, príncipe). No Estado de Direito a contenção do poder é feita pela lei. Direito Administrativo www.professoredsonribeiro.com 12 De se destacar que esse “primado da lei” no Estado de Direito gera uma presunção para todo e qualquer ato que provenha do Estado: a presunção de legitimidade dos atos estatais. De fato, se o Estado é de Direito e, assim, pressupõe-se que cumpra a lei, todo e qualquer ato proveniente do Estado é produzido, presumidamente, de acordo com a ordem jurídica,é legítimo, portanto. Nesse instante alguns amigos devem estar pensando: então todos os atos do Estado, não só os administrativos, possuem a característica da presunção de legitimidade? Resposta: SIM! Mas, então, por serem presumidos legítimos, tornam-se inquestionáveis? Resposta: NÃO! A presunção de legitimidade, que estudaremos no tópico de atos administrativos, é uma presunção relativa (ou juris tantum, para aqueles que gostam de latim), ou seja, pode ser questionada, invertida pelo trabalho do particular. Isso ocorre porque o Estado, ao fim, é composto por seres humanos. Por exemplo, o servidor da Receita Federal é o Estado quando atua, assim como boa parte dos amigos leitores também o serão, logo depois dos respectivos concursos e do derradeiro ato de posse. Sabemos que servidores são seres falíveis. Logo, os atos falhos dos agentes públicos, porventura produzidos nessa qualidade, podem ser questionados por terceiros, uma vez que tais atos contam com presunção relativa de legitimidade. Por fim, o que vem a ser Estado Democrático? A Constituição, ao mencionar Estado Democrático de Direito, deixa evidente que não se Direito Administrativo www.professoredsonribeiro.com 13 trata de reunião meramente formal de elementos, e que os termos Democrático e Direito, portanto, têm alcances diferenciados, sendo a democracia mais abrangente do que o direito. Por exemplo: o Estado da Venezuela é de Direito? Acredito que sim, o problema é saber como são feitas tais leis, será que com a real participação dos cidadãos ou meramente semântica ou formal, como ensinou, certa vez, Karl Lowenstein. Exatamente por isso que nosso texto constitucional se preocupou em inserir expressamente o termo Democrático, para afastar, de vez, a ideia de que a Constituição é meramente garantia (negativa ou liberdade, como é o caso da Norte-americana), assumindo o compromisso formal de evolução para a ideia de Constituição Dirigente (leia-se: preocupada com os direitos sociais – de 2ª geração – e não tão-somente os de 1ª geração – civis e políticos). Direito Administrativo www.professoredsonribeiro.com Direito Administrativo www.professoredsonribeiro.com 14 Teste de Aprendizado 1. (2007/Cespe – MP-AM – Promotor) A ideia de Estado de Direito, desde os primórdios da construção desse conceito, está associada à de contenção dos cidadãos pelo Estado. (Certo/Errado) 2. (2007/Cespe – Bombeiros/DF) O termo União designa entidade federal de direito público interno, autônoma em relação às unidades federadas. A União distingue-se do Estado federal, que é o complexo constituído da União, dos estados, do DF e dos municípios e dotado de personalidade jurídica de direito público internacional. (Certo/Errado) 3. (2008/Esaf – EPPG) Assinale a opção que contempla todos os entes da organização político-administrativa da República Federativa do Brasil, nos termos da Constituição. a) União, Estados, Distrito Federal e Municípios, todos soberanos. b) União, Estados, Distrito Federal, Territórios Federais e Municípios, todos soberanos. c) União, Estados, Distrito Federal, Territórios Federais e Municípios, todos independentes. d) União, Estados, Distrito Federal, Territórios Federais e Municípios, todos autônomos. e) União, Estados, Distrito Federal e Municípios, todos autônomos. Direito Administrativo www.professoredsonribeiro.com 15 Questões Comentadas 1) (2007/Cespe – MP-AM – Promotor) A ideia de Estado de Direito, desde os primórdios da construção desse conceito, está associada à de contenção dos cidadãos pelo Estado. Comentários: De acordo com nosso aprendizado, o Estado de Direito não caminha, lado a lado, do Estado Absolutista (despótico, tirânico). No de Direito, a presunção é a de que as leis produzidas pelo Estado são, igualmente, por ele cumpridas. Ao lermos o parágrafo único do art. 1º da CF/1988, deparamo-nos com a evidência de que no Estado de Direito todo o poder emana do povo, o que fornece ao Estado, ainda, o qualificativo de Democrático. Portanto, incorreto o quesito. No Estado de Direito, a lei é responsável por conter o exercício do poder do próprio Estado. A lei emana da vontade geral do povo, por meio de seus representantes, assim, na verdade, a contenção do Estado é pelo povo e não o inverso. Gabarito: ERRADO 2) (2007/Cespe – Bombeiros/DF) O termo União designa entidade federal de direito público interno, autônoma em relação às unidades federadas. A União distingue-se do Estado federal, que é o complexo constituído da União, dos Estados, do DF e dos Municípios e dotado de personalidade jurídica de direito público internacional. Comentários: Direito Administrativo www.professoredsonribeiro.com 16 Basicamente esse item remete ao entendimento quanto à organização político-administrativa de nosso país. Vimos que a nossa Federação é composta por União, Estados, DF e Municípios. Todos estes são “pessoas” para o direito, isso é, pessoas jurídicas dotadas de personalidade própria, a qual, no caso dos entes federativos, é de natureza de direito público. Aqui, cabem algumas explicações quanto à divisão da ciência jurídica (como toda ciência) em ramos. O Direito divide-se, em seus grandes ramos, em Público e Privado. Em uma primeira acepção, o Direito Público regula, principalmente, a organização e competência do Estado, ou seja, os interesses estatais e sociais (Direito Público Interno). Em outra vertente, o Direito Público ocupa-se das relações dos Estados soberanos entre si, assim como das atividades destes com os organismos internacionais (Direito Público Externo). Já o Direito Privado cuida predominantemente dos interesses individuais, de modo a dar segurança às relações das pessoas em sociedade, seja em suas relações individuais, seja em suas relações com o Estado. As pessoas jurídicas componentes da Federação, que cuidam, essencialmente, de interesses públicos, são pessoas para “dentro de casa”, quer dizer, são de Direito Público Interno. É o caso da União, com AUTONOMIA em relação aos demais integrantes da Federação, em nível federal. Daí porque o acerto da primeira passagem do item, que indica que a União é entidade Federativa, de Direito Público Interno, AUTÔNOMA com relação aos demais entes da federação. Direito Administrativo www.professoredsonribeiro.com 17 Em prova do Cespe, esse tipo de questão envolvendo conhecimento a respeito da União é muito comum, visto que muitos confundem a União, pessoa jurídica de direito público interno, com a República Federativa, pessoa jurídica de direito público externo (internacional). Falemos um pouco mais da Federação para esclarecer o assunto. União → Direito Público Interno República Federativa → Direito Público Externo No que diz respeito à sua forma de organização interna, o Estado pode ser Unitário ou Federal. No Estado Unitário, o poder político é um só, existindo apenas um Poder Executivo, um Poder Legislativo e um Poder Judiciário. Mesmo que ocorra descentralização, com a criação de entidades administrativas (os denominados Estados Unitários Impuros), o centro de poder político é um só. É o que ocorre no Uruguai e na França, por exemplo. Quanto ao Estado Federal, originariamente, foi adotado nos Estados Unidos, a partir de um processo histórico jurídico interessante: por agregação – saíram da Confederação para agregarem-se em Federação; federalismo dual – presença da União e Estados-membros. Direito Administrativo www.professoredsonribeiro.com 18 A Federação é caracterizada pela descentralização POLÍTICA. Dessa forma, além do poder político central, há outros círculos de poder. É o que ocorre no Brasil: federalismopor desagregação – saímos do Estado Unitário para Federação; federalismo polidimensional – além da União e Estados-membros, temos o Distrito Federal e Municípios, cada qual dotado de tríplice autonomia. Essa “autonomia” pode ser desdobrada em três aspectos: I) Administrativo – as unidades federadas podem organizar seus próprios serviços. Este último aspecto será bastante relevante para o estudo do Direito Administrativo, vez que, em razão de sua autonomia administrativa, cada uma das unidades da Federação terá sua própria “Administração Pública”. II) Governativo – as unidades integrantes da Federação têm seu próprio governo, elegendo seus dirigentes; e III) Organizacional – a entidade federativa pode criar seu próprio diploma constitutivo: constituições estaduais e leis orgânicas municipais e distritais; Podemos dizer que a Federação é muito mais que a União, é como se fosse a “soma” das pessoas jurídicas que a compõem, como o Brasil é visto para “fora de casa”. Isso significa que a Federação é pessoa para o direito, e, para “fora de casa”, é pessoa jurídica de direito público externo – internacional, portanto. Assim, não confundam na hora da prova: UNIÃO, para dentro de casa – pessoa jurídica de direito público INTERNO; a República Federativa, para fora de casa – pessoa jurídica de direito público externo. União → para “dentro” da casa → Direito Público Interno República Federativa → para “fora” da casa → Direito Público Externo Gabarito: CERTO 3) (2008/Esaf – EPPG) Assinale a opção que contempla todos os entes da organização político-administrativa da República Federativa do Brasil, nos termos da Constituição. Direito Administrativo www.professoredsonribeiro.com 19 a) União, Estados, Distrito Federal e Municípios, todos soberanos. b) União, Estados, Distrito Federal, Territórios Federais e Municípios, todos soberanos. c) União, Estados, Distrito Federal, Territórios Federais e Municípios, todos independentes. d) União, Estados, Distrito Federal, Territórios Federais e Municípios, todos autônomos. e) União, Estados, Distrito Federal e Municípios, todos autônomos. Comentário: Vamos direto às análises. Essa é daquelas questões que o candidato não pode mais sonhar em errar. Item A – ERRADO. Os entes políticos ou federados são dotados de autonomia, e não de soberania. Item B – ERRADO. São dois os erros. Primeiro, os territórios, a partir da Carta de 1988, passaram à qualidade de autarquia da União, logo, não mais integrantes da Federação. Segundo, os entes federados são autônomos, e não soberanos. Item C – ERRADO. Idem item “B”. Item D – ERRADO. O candidato mais cansado (menos concentrado) poderia ser levado a marcar esse item, no entanto, os territórios não compõem a Federação. Item E – CORRETO. Gabarito: item E. Direito Administrativo www.professoredsonribeiro.com 20 Parte II – Origens históricas do Direito Administrativo; conceito; objeto; e fontes do Direito Administrativo. 2.1. Considerações gerais No tópico anterior, aprendemos que o Estado Brasileiro tem FOrma de GOverno a REPÚBLICA e Forma de Estado a FEderação. (2010/ESAF – CVM – Agente Executivo) Correlacione as colunas abaixo e, ao final, selecione a opção que expresse a correlação correta. ( ) República (1) Forma de Governo ( ) Estado Unitário ( ) Parlamentarismo (2) Sistema de Governo ( ) Federação ( ) Monarquia (3) Forma de Estado ( ) Presidencialismo a) 1, 2, 3, 1, 2, 3 b) 1, 3, 2, 3, 1, 2 c) 3, 1, 2, 1, 2, 3 d) 2, 3, 1, 2, 3, 1 e) 3, 2, 1, 2, 1, 3 Comentários: Que tal o esqueminha do Sapo da Vez? Acho que resolve e bem! Vejamos. Direito Administrativo www.professoredsonribeiro.com 21 Então, chegamos à alternativa “B”. Fácil, né? Gabarito: item B. Vamos agora, distinguir as três principais funções do Estado: legislar, julgar, e administrar, as quais, inclusive, dão origem aos “Poderes” constituídos, tal qual escrito na Constituição (art. 2º): “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. Diversos pensadores, modernos e clássicos, ocuparam-se da abordagem de quais e quantas seriam as principais funções a serem desempenhadas pelo Estado. Apenas para citar alguns mais conhecidos, Aristóteles, Hobbes, Locke e Rosseau, com textos bastante difundidos no campo da filosofia jurídica. Contudo, modernamente, o autor mais influente e discutido a respeito da repartição das atividades de Estado é, muito provavelmente, Charles- Louis de Secondat, o famoso Barão de Montesquieu. No seu clássico “O Espírito das Leis”, Montesquieu registrou que as missões fundamentais do Estado, de legislar (função legislativa: criar o Direito novo), de julgar (função judicial ou jurisdicional: aplicar o Direito aos casos conflituosos, solucionando-os em definitivo) e de administrar (função administrativa ou executiva: usar a norma jurídica criada, para, aplicando-a, dar atendimento às demandas concretas da coletividade) deveriam ser exercidas por órgãos diferentes, independentes. Desse modo, quem julgasse, não administraria; quem administrasse, não legislaria, e assim sucessivamente. Esta ideia rodeia quase todo o direito ocidental moderno, tal como no Brasil, que, como dito, consagra essa “tripartição” de poderes no art. 2º da CF/1988. Direito Administrativo www.professoredsonribeiro.com 22 Acontece que, tecnicamente, a abordagem inicial de Montesquieu não falava de “Poderes”, mas sim de órgãos distintos, exercentes do Poder. Decorre daí o entendimento de que o Poder é UNO, havendo apenas uma distribuição funcional – aquilo que os constitucionalistas chamam de princípio da especialização. De fato, o Poder do Estado, que é um só, indivisível, é exercido em diversas frentes. A divisão do Poder entre órgãos diferentes possibilita aos órgãos constitucionalmente estabelecidos controlar-se entre si, constituindo o que se reconhece na doutrina constitucionalista como sistema de “Freios e Contrapesos” (ou checks and balances, para os mais chegados à língua inglesa). Todavia, diferentemente da tripartição de Montesquieu (considerada rígida), o exercício dos Poderes no Brasil dá-se por precipuidade (preponderância, especialização) de função, enfim, não há exclusividade. Tome-se como exemplo a ordem jurídica brasileira. Vejamos, a seguir, a representação gráfica da tripartição brasileira, como não poderia deixar de ser, “em forma de pizza”: Direito Administrativo www.professoredsonribeiro.com 23 Utilizo-me, a seguir, dos ensinamentos do autor José dos Santos Carvalho Filho, para então sintetizar a referida distribuição de funções. “Os Poderes estatais, embora tenham suas funções normais (funções típicas), desempenham também funções que materialmente deveriam pertencer a Poder diverso (funções atípicas), sempre, é óbvio, que a Constituição o autorize. O Legislativo, por exemplo, além da função normativa, exerce a FUNÇÃO JURISDISCIONAL quando o Senado processa e julga o Presidente da República nos CRIMES DE RESPONSABILIDADE (art. 52, I, CF) ou os Ministros do Supremo Tribunal Federal pelos mesmos crimes (art. 52, II, CF). Exerce também a FUNÇÃO ADMINISTRATIVA quando organiza seus serviços internos (arts. 51, IV, e 52, XIII, CF). O Judiciário, afora sua função típica (função jurisdicional), pratica atos no exercício de FUNÇÃO NORMATIVA, como na elaboração dos regimentos internos dos Tribunais (art. 96, I, "a", CF), e de FUNÇÃO ADMINISTRATIVA, quando organiza os seus serviços (art. 96, I, "a", "b", "c"; art. 96, II, "a", "b" etc.). Por fim, o Poder Executivo, ao qual incumbe precipuamente a função administrativa, desempenha também FUNÇÃO ATÍPICA NORMATIVA,quando produz, por exemplo, normas gerais e abstratas através de seu poder regulamentar (art. 84, IV, CF), ou, ainda, quando edita medidas provisórias (art. 62, CF) ou leis delegadas (art. 68, CF). Quanto à FUNÇÃO JURISDICIONAL, o sistema constitucional pátrio vigente não deu margem a que pudesse ser exercida pelo Executivo.”2 (Cespe – ES/Sejus – Agente/2009) A vontade do Estado é manifestada por meio dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, os quais, no exercício da atividade administrativa, devem obediência às normas constitucionais próprias da administração pública. 3 Portanto, no Brasil, a função administrativa de Estado é exercida, essencialmente, pelo Poder Executivo. Contudo, não há como se negar que a mesma função é desempenhada por todos os demais Poderes. A questão seria identificar a quem é outorgada a função de forma típica ou atipicamente. Continuo. 2 A discussão sobre a possibilidade de ser exercida função jurisdicional pelo Executivo, através do sistema do contencioso administrativo, foi superada pelo advento da nova Constituição. A Carta anterior ainda abria certa fenda para essa possibilidade no art. 205, que, na verdade, nunca chegou a ser aplicado com efetividade. A nova, todavia, ao contrário da anterior, sequer alude àquela expressão. Enfatizo, ainda, que nossa afirmação é feita à luz do ordenamento jurídico pátrio. DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO ("Contencioso Administrativo", p. 23) admite que o Executivo exerça jurisdição, contudo, sem definitividade. Ousamos discordar do ilustre professor. Para nós, o fato de existirem contendas na via administrativa suscetíveis de decisão não implica o exercício da função jurisdicional típica, esta sim, a única que produz a res iudicata (por José dos Santos Carvalho Filho). 3 Gabarito: CERTO Direito Administrativo www.professoredsonribeiro.com 24 (2008/Cespe – MC – Área 1) Atividades administrativas são também desempenhadas pelo Poder Judiciário e pelo Poder Legislativo. Comentários: Apesar de ser uma obviedade para os amigos concursandos, vale reforçar: não é tão-só o Poder Executivo que edita atos administrativos. Todos os Poderes editam atos administrativos quando, por exemplo, abrem sindicância, efetuam aquisição de bens, nomeiam um funcionário ou, mesmo, concedem férias. A diferença básica é que compete tipicamente ao Poder Executivo administrar, ao passo que os outros Poderes, ao exercerem atividades administrativas, encontram-se no desempenho de atribuições atípicas. Frise-se ainda que o Poder Executivo exerce, além da sua típica função administrativa, as funções de governo, que não constituem objeto de estudo do Direito Administrativo. O Direito Administrativo, portanto, rege toda e qualquer atividade de administração, provenha esta do Executivo, do Legislativo ou do Judiciário. Isso porque o ato administrativo não se desnatura pelo só fato de ser aplicado no âmbito do Legislativo ou do Judiciário, desde que seus órgãos estejam atuando como administradores de seus serviços, de seus bens, ou de seu pessoal. Gabarito: CERTO. A missão típica do Poder Judiciário é aplicar o direito aos casos litigiosos que lhes sejam submetidos. Contudo, atipicamente, o mesmo Poder pode deflagrar o processo legislativo, quando encaminha normas para apreciação do Poder Legislativo. Da mesma forma, o Judiciário faz licitações (administração de compras, obras, serviços) e concursos públicos para seleção de servidores (administração de pessoas), no que o Judiciário está, de maneira atípica, exercendo funções administrativas. Essa mesma função – administrativa – pode ser percebida com relação ao Poder Legislativo, o qual também exerce atipicamente funções administrativas, quando faz licitações e concursos públicos. O Legislativo também desempenha a atividade jurisdicional quando, por exemplo, o Senado processa e julga o Presidente da República nos crimes de responsabilidade (inc. I do art. 52 da Constituição Federal). O Poder Executivo, cuja missão típica é a atividade administrativa, também exerce, atipicamente, a missão legislativa. O melhor exemplo disso é a possibilidade de edição por parte de seu chefe de medidas provisórias, que, no caso federal, é o Presidente da República, medidas estas que possuem força de lei desde sua edição (art. 62 da CF/1988). Em havendo previsão na Constituição dos Estados e nas Leis Orgânicas, tanto os Governadores como os Prefeitos ficam autorizados a editarem medidas provisórias. Direito Administrativo www.professoredsonribeiro.com 25 Contudo, como bem informado por José dos Santos, ao Poder Executivo não é dado o exercício da atividade jurisdicional (em seu sentido formal), com o sentido que esta deve ser vista, ou seja, com força de definitividade. Ainda que o Executivo adote decisões em processos administrativos de sua competência, estas não constituirão coisa julgada material ou definitiva, em sentido estrito, como a decisão proveniente do Judiciário. Por isso, podem seus atos ser levados à apreciação do órgão judiciário competente, em razão do princípio da inafastabilidade de jurisdição, contido no inc. XXXV do art. 5º da Constituição Federal. Transcreva-se: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Direito Administrativo www.professoredsonribeiro.com 26 (2002/Esaf – AFRF) “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Este direito, previsto na norma constitucional, impede que, no Brasil, o seguinte instituto de Administração Pública, típico para a solução de conflitos, possa expressar caráter de definitividade em suas decisões: a) Arbitragem b) Contencioso administrativo c) Juizados especiais d) Mediação e) Sindicância administrativa Comentários: GABARITO: Alternativa B Obviamente, essa apreciação judicial não é ilimitada, conforme se verá no devido momento, tanto nessa aula, como na aula de atos administrativos. Mas, de antemão, adiante-se: há limites para apreciação de atos administrativos pelo Poder Judiciário, como o “mérito” da decisão administrativa, que não pode ser “invadido” pelos órgãos judiciais. Aguardem as “cenas do próximo capítulo” – tópico de atos administrativos... A Jurisdição é quase que monopolizada pelo Poder Judiciário e apenas em casos excepcionais pode ser exercida pelo Legislativo. Essa é a posição da doutrina majoritária e que devemos levar para a prova. Há quem defenda que o Poder Executivo exerce atividade jurisdicional, porém sem definitividade (sem o colorido jurisdicional), como é o caso do autor Diogo Figueiredo, que, no entanto, tem sido voz vencida, Direito Administrativo www.professoredsonribeiro.com 27 tratando-se, é claro, de concursos públicos, porque, como sobredito, o Executivo não exerce atividade jurisdicional em sentido formal. 2.2. Direito: ramos e sub-ramos Se lhe perguntassem: com que pé acordou hoje? Provavelmente, responderia: com o pé direito. Se lhe perguntassem: você entregaria a mão de sua filha para um traficante de drogas? Obviamente não, afinal não é um homem direito. Fácil verificar, portanto, que o conceito da palavra direito tem estreita ligação com retidão, estar certo, conduta irrepreensível. Em nosso mundo jurídico não é diferente. O Direito comparece, em parte, como conjunto de normas norteadoras/regentes da conduta humana. Leia-se: impostas obrigatoriamente – coativamente, coercitivamente – pelo Estado. Aprendemos que o Direito é uma ciência UNA, por ser indivisível, maciça, monolítica. Porém, o que seria da vida dos Professores de Direito se tivessem que conhecer toda a ciência jurídica? Simplesmente não seria. A ciência jurídica é bastante complexae difusa, logo, para facilitar que o ser humano cresça, e, antes de morrer, reproduza, o direito foi dividido em ramos, logicamente, por questão meramente didática, sendo encontrados os ramos: público, privado e social. O autor Celso Antônio ensina que o Direito Privado é governado pela autonomia de vontade, isto é, as partes elegem as finalidades que desejam alcançar, servindo-se para tanto dos meios que elejam, desde que, obviamente, tais finalidades ou meios não esbarrem no Direito. Inversamente, o Direito Público se ocupa de interesses da sociedade como um todo, interesses públicos, cujo atendimento não é um problema pessoal de quem os esteja a curar, mas um dever/encargo/múnus público inescusável. Assim não há espaço para a autonomia da vontade, que é substituída pela ideia de função, de dever de atendimento do interesse público. Como sub-ramos do Direito Privado, quem não se lembra do Direito Civil e Empresarial/Comercial, este, parcialmente, positivado no próprio Código Civil. São sub-ramos em que o predomínio é o interesse individual. Resgatando Orlando Gomes, o Direito Privado pode ser entendido como aquele que regula as relações entre os homens, tendo em vista o interesse particular dos indivíduos, ou a ordem privada (Direito Civil e Empresarial). Já o Direito Público se encarrega da disciplina dos interesses coletividade, do interesse público e social, competindo-lhe a organização do Estado (por exemplo: o Direito Constitucional); a atividade financeira (arrecadatória) do Estado (por exemplo: o Direito Tributário); a disciplina da hierarquia entre seus órgãos, das relações com seus servidores (como é o caso do Direito Administrativo). Direito Administrativo www.professoredsonribeiro.com 28 Nessa passagem, percebemos, claramente, que o Direito Administrativo é sub-ramo do direito público interno, uma vez que regula as relações em que predominam os interesses do Estado, em posição de verticalidade, de supremacia, e porque em pelo menos um dos polos da relação disciplinada por ele está a Administração Pública. Por fim, alerto que essa dicotomia (público e privado) é meramente didática. Por exemplo: há normas do direito privado que defendem interesses públicos (por exemplo: direito de família), o chamado dirigismo estatal; por outro lado, existem normas de direito administrativo para a defesa de interesses dos particulares (leia- se: dos administrados), como são as normas de segurança e os direitos fundamentais. (Cespe – MCT/FINEP – Cargo 1/2009) Por ser um ramo do direito público, o direito administrativo não se utiliza de institutos do direito privado. Comentários: O Direito divide-se, em seus grandes ramos, em Público e Privado. Em uma primeira acepção, o Direito Público regula, principalmente, a organização e competência do Estado, ou seja, os interesses estatais e sociais – Direito Público Interno, como, por exemplo, o Direito Administrativo e Direito Tributário. Em outra vertente, o Direito Público ocupa-se das relações dos Estados soberanos entre si, assim como das atividades destes com os organismos internacionais – Direito Público Externo. Já o Direito Privado cuida predominantemente dos interesses individuais, de modo a dar segurança às relações das pessoas em sociedade, seja em suas relações individuais, seja em suas relações com o Estado. Direito Administrativo www.professoredsonribeiro.com 29 Apesar da bipartição, os ramos não são estanques, isolados, havendo situações de normas de direito privado no interior de entidades de Direito Público, regidas que são pelo Direito Administrativo, por exemplo: a Lei de Licitações diz expressamente que se houver lacuna no tratamento dos contratos, é cabível o uso subsidiário de normas de direito privado. Gabarito: ERRADO. 2.3. Origem do Direito Administrativo A formação do Direito Administrativo como ramo autônomo, dotado de princípios e objeto próprios, teve início, juntamente com o direito constitucional e outros ramos do direito público, a partir do momento em que começou a desenvolver-se – já na fase do Estado Moderno – o conceito de Estado de Direito, estruturado sobre o princípio da legalidade (em decorrência do qual até mesmo os governantes se submetem à lei, em especial à lei fundamental que é a Constituição) e sobre o princípio da separação de poderes, que tem por objetivo assegurar a proteção dos direitos individuais, não apenas nas relações entre particulares, mas também entre estes e o Estado, ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro4. O Direito Administrativo Brasileiro certamente não brotou antes do Direito Romano, do Germânico, do Francês, do Italiano, o que, de certa forma, é para ser visto com bons olhos. O que é mais fácil: criticar um livro de um grande autor ou fazer um livro de igual quilate? Criticar, obviamente, porque podemos aprimorá-lo e não simplesmente partir do zero. Com o Direito Administrativo Brasileiro não foi diferente, pois, tendo as contribuições dos diversos direitos nacionais (francês, inglês, italiano, alemão, e outros), pode captar os traços positivos e reproduzi-los de acordo com sua realidade histórica. 4 Direito Administrativo, 17ª edição, Ed. Atlas, p. 24. Direito Administrativo www.professoredsonribeiro.com 30 Dos direitos nacionais, provavelmente, foi do francês (de base romanística), berço do direito administrativo, que o nosso sistema se fartou. São exemplos de contribuições: - Responsabilidade civil do Estado: existente, entre nós, desde a Constituição de 1946, encontrada, atualmente, no §6º do art. 37 da CF/1988, em que o Estado será responsável pelos atos dos agentes, sejam lícitos ou ilícitos (a chamada responsabilidade objetiva, cenas dos próximos capítulos); - Presença de cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos: cláusulas que garantem a posição de supremacia do Estado sobre os particulares, como, por exemplo, o Estado ficar sem pagar e o contratado ter a obrigação de executar os serviços; - Inserção do princípio da moralidade administrativa de forma expressa no texto da Constituição; - Regime legal dos servidores (Lei 8.112/1990, na esfera federal): com a finalidade de se evitar o sistema de despojos (“spoil system”), que, com a entrada de novo governante, todo o corpo de servidores era despojado para a colocação de novos agraciados. (1999/Esaf – Assistente Jurídico/AGU) A influência do Direito Administrativo francês no Direito Administrativo brasileiro é notável. Entre os institutos oriundos do direito francês abaixo, assinale aquele que não foi introduzido no sistema brasileiro. a) Regime jurídico de natureza legal para os servidores dos entes de direito público. b) Teoria da responsabilidade objetiva do Poder Público. c) Natureza judicante da decisão do contencioso administrativo. d) Cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos. e) Inserção da moralidade como princípio da Administração Pública. Comentários: ORIGEM DO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO - Contribuições do Direito Francês (de regra) - Inserção da moralidade como princípio expresso da Administração; - Responsabilidade Objetiva do Estado; - Presença de Cláusulas Exorbitantes nos contratos administrativos; - Regime Legal dos Servidores; e - Contencioso Administrativo. Direito Administrativo www.professoredsonribeiro.com 31 Observação: no Brasil, vigora o sistema de jurisdição UNA ou única e não o contencioso administrativo (de modelo francês), isso porque, distintamente do sistema de dualidade de jurisdição, as decisões administrativas, no Brasil, são (ou podem ser) sindicáveis (controladas) pelo Poder Judiciário (princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional).GABARITO: Alternativa C É bem verdade que existem outras contribuições, todavia, tendo o objetivo deste curso (concursos públicos), penso ser suficiente essa apresentação. Detalhe importantíssimo de prova. Na França, as decisões administrativas são definitivas, isso mesmo, não cabe a reapreciação pelo Poder Judiciário, dentro do que a doutrina denomina contencioso administrativo. Na França, portanto, não temos apenas uma jurisdição, temos duas: a administrativa e a judiciária. Então responda: no Brasil, será que existe a separação das autoridades administrativa e judiciária? Será que as decisões adotadas por um Ministério ou por Tribunais de Contas não poderão ser sindicáveis/controláveis pelo Poder Judiciário? A resposta é simples, no entanto, primeiro passemos à leitura do art. 5º, XXXV, da CF/1988: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; A partir da leitura do texto, desvendamos que não vigora entre nós a Direito Administrativo www.professoredsonribeiro.com 32 existência de duas jurisdições (como na França) – sistema contencioso; houve sim para a formação do nosso sistema de jurisdição contribuição do sistema inglês, em que a definitividade é traço formal do Judiciário (sistema de jurisdição UNA ou ÚNICA). Vejamos, a seguir, os sistemas de jurisdição de forma esquemática: (2006/Esaf - SUSEP - Ana Téc-Tecnologia da Informação) O sistema adotado, no ordenamento jurídico brasileiro, de controle judicial de legalidade, dos atos da Administração Pública, é a) o da chamada jurisdição única. b) o do chamado contencioso administrativo. c) o de que os atos de gestão estão excluídos da apreciação judicial. d) o do necessário exaurimento das instâncias administrativas, para o exercício do controle jurisdicional. e) o da justiça administrativa, excludente da judicial. Comentários: Direito Administrativo www.professoredsonribeiro.com 33 Uma questão interessante que se impõe é saber até onde é verdade que, no Brasil, as decisões da Administração Pública não forma coisa julgada. Realmente, não há litígios, discussões, contendas, contencioso na Administração? Será que as decisões contenciosas não podem formar coisa julgada? Essa tal coisa julgada é estudada, mais enfaticamente, nas aulas de Direito Processual, e, quando muito, em Direito Constitucional. A razão é lógica. É porque o instituto é típico da função jurisdicional, naturalmente a responsável por dar definitividade às decisões, pela pacificação social. O juiz, nas lides (demandas, litígios), atua de forma imparcial, não é parte. Portanto, a relação estabelecida nos contenciosos judiciais costuma ser trilateral (de um lado as partes – autor e réu, e, em outro, o juiz). Daí não ser criticável a formação de coisa julgada. Por outro lado, os litígios que surgem no interior do Estado- administrador (da Administração Pública) têm de um lado o administrado (particulares ou servidores, conforme o caso), e de outro a própria Administração. Curioso, não é verdade? A Administração é parte na relação, agindo, por conseguinte, de forma parcial. E, por isso, a doutrina registra que a decisão administrativa não pode ser definitiva, afinal ninguém pode ser juiz e parte ao mesmo tempo. Abre- se, dessa forma, a possibilidade de o prejudicado “bater às portas” do Poder Judiciário para suscitar a revisão da decisão. Legal, mas não existe coisa julgada? Existe sim! Com um pequeno detalhe. A expressão coisa julgada, no Direito Administrativo, não tem o mesmo sentido que no Direito Judiciário. Ela significa apenas que a decisão se tomou irretratável pela própria Administração, ensina Maria Sylvia. Direito Administrativo www.professoredsonribeiro.com 34 Dois exemplos podem ser citados de coisa julgada administrativa. A primeira situação é a de exaurimento (esgotamento) da via administrativa, quando não há mais recursos cabíveis. A segunda, e será mais a “batida” em nossas aulas, são os atos irrevogáveis. Por exemplo: os atos vinculados – os praticados dentro dos limites da lei, sem qualquer flexibilidade – são, de regra, irrevogáveis, fazendo coisa julgada administrativa. Ficamos assim: a coisa julgada administrativa ocorre apenas dentro da Administração Pública, ora porque a decisão tornou-se irrecorrível (a Lei de Processo Administrativo Federal - Lei 9.784, de 1999, fala em, no máximo, três instâncias), ora porque se está diante de atos irrevogáveis. Perfeito Sean. E se a decisão da Administração for ilegal? Isso vai ficar de graça? Opa. Agora mudou de figura! Em casos de ilegalidade, permanece o Poder Judiciário livre para a apreciação do ato, à vista do princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional (sistema de jurisdição uma). E a Administração também deve rever o ato, com aplicação do princípio da autotutela administrativa, com o detalhe de que só pode fazer isso enquanto não houver a prescrição/decadência. Sobre o tema, vejamos o disposto no art. 54 da Lei 9.784, de 1999: Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. § 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. § 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato. Direito Administrativo www.professoredsonribeiro.com 35 Entendeu essa história de coisa julgada? Então “mata” as questões abaixo. QUESTÃO 44 (2005/FUNIVERSA/PREF.TO – TCI) Quanto à Coisa Julgada Administrativa, analise as assertivas abaixo: I - É uma preclusão de efeitos internos, e tem o alcance da coisa julgada judicial, porque o ato jurisdicional da Administração deixa de ser um simples ato administrativo decisório. II - O que ocorre nas decisões administrativas finais atinge e afeta direitos de terceiros. III - Não se limita ao caso apreciado e nem se extingue com o encerramento deste, pela permanência de seus efeitos. (A) Apenas I é verdadeira. (B) Apenas I e II são verdadeiras. (C) Apenas III é verdadeira. (D) Apenas I e III são verdadeiras. (E) Todas são falsas.5 (2007/CESPE/TJ-PI/Juiz) A jurisprudência e a doutrina majoritária admitem a coisa julgada administrativa, o que impede a reapreciação administrativa da matéria decidida, mesmo na hipótese de ilegalidade (CERTO/ERRADO).6 (2009/CESPE/TCE-AC) A Em face do princípio da indeclinabilidade da jurisdição (CF, art. 5º, inciso XXXV), não se admite a existência da chamada coisa julgada administrativa, uma vez que sempre é dado ao jurisdicionado 5 Item I – FALSO (a decisão não tem o mesmo alcance, isso porque só geram efeitos internos, podendo o particular socorrer-se ao Judiciário). Item II – FALSO (os efeitos da decisão são internos, logo não afetarão a terceiros). Item III – FALSO (limita-se ao caso concreto, sem que estenda seus efeitos fora do processo). 6 ERRADO. Em caso de ilegalidade, o Poder Judiciário, se provocado, poderá rever os atos. E, como sobredito, enquanto não houver a decadência do direito, deve a Administração também suscitar a nulidade do ato. Direito Administrativo www.professoredsonribeiro.com 36 recorrer ao Poder Judiciário contra ato da administração. (CERTO/ERRADO).7 (2009/CESPE – TCE-ES – Procurador)A decisão do TCU faz coisa julgada administrativa, não cabendo ao Poder Judiciário examiná-la e julgá-la. (CERTO/ERRADO)8 2.4. Codificação Acaba de ser lançado o primeiro Código Administrativo no Brasil! Os amigos foram ao lançamento? Aconteceu no salão da livraria Cultura. Código com 200 mil folhas, sistematizando, de forma metódica, do tipo livro esquematizado, toda a legislação de mais de cinco mil Municípios, 26 Estados, DF e União. Brincadeirinha! O Direito Administrativo ressente-se de codificação legal. No entanto, ao vasculharmos os manuais de Direito Administrativo, percebemos três correntes a favor ou contra a reunião de forma harmônica das normas administrativas, assim distribuídas: 1ª – O Direito Administrativo não pode ser codificado: em sendo o Direito Administrativo bastante dinâmico, seus defensores apontam para o perigo de petrificar o direito, tornando-o inerte às evoluções, às transformações do mundo, como ocorrido com o Código Civil de 1916 alterado, tão-somente, em 2002; 2ª – O Direito Administrativo deve ser codificado totalmente: segundo seus defensores, haveria facilitação na compreensão e aplicação das normas, garantindo-se aos administrados maior segurança jurídica; 3ª – O Direito Administrativo é passível de codificação parcial: das correntes, essa parece ser a menos extremada, não defende a inexistência de qualquer código ou a existência de um código totalizante. São exemplos de codificações parciais: Código de Águas; Código Florestal; Lei 8.112/1990; Lei 9.784/1999 (Lei de Processo Federal); Lei 8.745/1995 (Lei de Concessões de Serviços Públicos). 2.5. Conceito A definição de Direito Administrativo não é das tarefas a mais fácil, isso porque, a cada livro consultado, temos uma pletora (um leque 7 ERRADO. Existe, no Brasil, a coisa julgada administrativa, mas, como vimos, não tem o mesmo colorido da coisa julgada na atividade jurisdicional. 8 ERRADO. O TCU é órgão administrativo, logo suas decisões são administrativas. E, como não vigora o contencioso no modelo francês entre nós, as decisões do Tribunal de Contas são sim sindicáveis (controláveis), em parte, perante o Poder Judiciário. Direito Administrativo www.professoredsonribeiro.com 37 considerável) de definições, o que demonstra a imprecisão em torno do conceito de Direito Administrativo. Ao longo da história do Direito Administrativo, vários foram os critérios utilizados na tentativa de esmiuçá-lo, de detalhá-lo. Se lhe perguntam, hoje: o critério para a definição do Direito Administrativo do início do séc. XIX é igual ao do início do séc. XX ou do séc. XXI? Com outras palavras, os critérios utilizados em distintos países e datas podem ser aplicados como uma luva nos dias atuais? Em razão do próprio dinamismo e evolução do Direito Administrativo, a resposta é um sonoro não. De todo modo, vamos juntos estudar alguns dos critérios existentes: 1º – Legalista, exegético, empírico, caótico, ou francês Com a revolução francesa, e império da burguesia, houve grande preocupação de se consolidar, codificar, o direito que andava espalhado pela natureza em papel (leia-se: positivação do direito natural em normas), com a finalidade, entre outras, de se garantir aos cidadãos maior segurança em suas liberdades e, sobretudo, propriedades. Nessa época, o Direito Administrativo teve por objeto a interpretação das normas jurídicas administrativas e atos complementares (leia- se: direito positivo). Assim, estruturou-se a partir da interpretação de textos legais, proporcionada pelos Tribunais Administrativos. Crítica: a palavra direito não pode (não deve) se resumir a um amontoado de leis. O direito não deve se resumir à interpretação de leis e de regulamentos administrativos. Muito mais que leis, o Direito Administrativo deve levar em consideração a carga valorativa dos princípios, sem falar da doutrina, da jurisprudência, e dos costumes. Pensemos juntos: há um cartaz na entrada do metrô que diz – “proibido entrada com cães”; outro na entrada de um Parque que diz – “proibido entrada com veículos automotores”. De acordo com o critério exegético (legalista), a solução seria de se admitir a entrada com cobras (são répteis) e baleias (são mamíferos, mas não são cães) e a de não autorizar a entrada da ambulância, a fim de socorrer pessoas dentro do Parque, por exemplo. Porém, nos dias atuais, isso não seria possível, tendo, por exemplo, o princípio da razoabilidade. Direito Administrativo www.professoredsonribeiro.com 38 (2007/ESAF – Procurador do DF) Na evolução histórica do Direito Administrativo, encontramos a Escola Exegética, que tinha por objeto a interpretação das leis administrativas, a qual também defendia o postulado da carga normativa dos princípios aplicáveis à atividade da Administração Pública. (CERTO/ERRADO)9 2º – Do Poder Executivo ou Italiano Segundo seus defensores o Direito Administrativo é conjunto de princípios regentes da organização e das atividades do Poder Executivo, incluídas as entidades da Administração Indireta (autarquias e fundações, por exemplo). A crítica é bem simples. O Direito Administrativo não se resume à disciplina do Poder Executivo, afinal, todos os Poderes administram, embora atipicamente. E mais: no Poder Executivo, nem tudo é objeto do Direito Administrativo, como são as funções de governo, regidas que são pelo Direito Constitucional. No Brasil, formalmente falando, o Poder Executivo administra, mas NÃO exclusivamente No critério italiano, SÓ o Poder Executivo administra (2006/Cespe – TCE-AC – Analista) O direito administrativo pode ser conceituado de acordo com vários critérios. Desses, o que prepondera, para a melhor doutrina, é o critério do Poder Executivo, segundo o qual o direito administrativo é o conjunto de regras e princípios jurídicos que disciplina a organização e a atividade desse poder. (Certo/Errado)10 3º – Relações jurídicas Para seus defensores, o Direito Administrativo é responsável pelo relacionamento da Administração Pública com os administrados. O critério é válido, porém, não é imune de críticas. O que fazer com o Direito Tributário, Penal, Eleitoral, Processual, e outros, que mantêm 9 ERRADO. O Direito Administrativo não se resume a um amontoado de leis. Ao lado das leis, o intérprete deve levar em consideração a carga normativa dos princípios. E, na verdade, veremos que a ofensa a princípios é, costumeiramente, mais grave do que o descumprimento das leis, porque, induvidosamente, os princípios contam com função normogenética (constroem as leis, balizam as leis, alicerçam-nas). 10 ERRADO. O critério que prepondera é o da Administração Pública. O critério do Poder Executivo não é totalmente aplicável porque, no Brasil, a separação de poderes é moderada, permitindo-se que, ao lado de uma função típica, haja ou possa haver o exercício de uma atípica. No caso, todos os Poderes estruturais do Estado administram. Direito Administrativo www.professoredsonribeiro.com 39 relação com os administrados? Enfim, não é o Direito Administrativo o único, entre os ramos, a manter relação com os administrados. (2009/Cespe – AGU) Pelo critério teleológico, o Direito Administrativo é considerado como o conjunto de normas que regem as relações entre a administração e os administrados. Tal critério leva em conta, necessariamente, o caráter residual ou negativo do Direito Administrativo. (Certo/Errado)11 4º – Do serviço público Para seus defensores, o Direito Administrativo regula a instituição, a organização, e o funcionamento dos serviços públicos, bem como a prestação aos administrados. A definição do que é serviço público encontrou terreno árido, especialmente na Françado séc. XIX, tendo tal critério contado com fortes defensores, entre eles: Leon Duguit e Gaston Jèze. No entanto, tais autores diferiram quanto ao alcance do serviço público, como objeto do Direito Administrativo: Duguit (sentido amplo) e Jèze (sentido estrito). Para Duguit, serviços públicos incluem todas as atividades Estatais, de direito constitucional a atividade econômica (sentido amplo), deixando, portanto, de distinguir a atividade jurídica do Estado e a atividade material, a ser prestada aos cidadãos. Já Jèze considerou serviço público tão-somente a atividade material do Estado (leia-se: aquela de dentro para fora, com a finalidade de satisfação das necessidades coletivas) (sentido estrito), cercada de prerrogativas de direito público, excluindo, portanto, os serviços administrativos (internos) e os serviços industriais e comerciais (predominantemente privados). 11 ERRADO. A banca misturou três critérios. O que estabelece as normas entre o administração e a Administração é o critério das relações jurídicas. Por sua vez, o direito administrativo enquanto atividade distinta da judicante e legiferante é o critério negativista ou residual. Direito Administrativo www.professoredsonribeiro.com 40 (2007/ESAF – Procurador do DF) Na evolução do conceito de Direito Administrativo, surge a Escola do Serviço Público, que se desenvolveu em torno de duas concepções. Na concepção de Leon Duguit, o Serviço Público deveria ser entendido em sentido estrito, abrangendo toda a atividade material, submetida a regime exorbitante do direito comum, desenvolvida pelo Estado para a satisfação de necessidades da coletividade. (Certo/Errado).12 5º – Teleológico Também chamado de finalista, segundo o qual o Direito Administrativo é um conjunto harmônico de princípios que disciplinam a atividade do Estado para o alcance de seus fins. O critério é válido, mas, assim como o das relações jurídicas, não é isento de críticas. O que são os fins do Estado? Não há uma resposta precisa, matemática, para o que sejam finalidades do Estado. 6º – Da hierarquia orgânica Bem curtinho. O Direito Administrativo rege os órgãos inferiores do Estado, enquanto o Direito Constitucional estuda os órgãos superiores. O critério é parcialmente válido, porque, igualmente, recebe críticas, vejamos: a Presidência da Republica é objeto de estudo do Direito Administrativo e não é órgão inferior, mas sim independente e indispensável à estrutura do Estado (leia-se: órgão superior). 12 ERRADO. A concepção restrita é de Gaston Jèze e não Duguit. Pura maldade da banca. Direito Administrativo www.professoredsonribeiro.com 41 (2006/Esaf – AFC/CGU) O Direito Administrativo é considerado como sendo o conjunto harmonioso de normas e princípios, que regem o exercício das funções administrativas estatais e a) os órgãos inferiores, que as desempenham. b) os órgãos dos Poderes Públicos. c) os poderes dos órgãos públicos. d) as competências dos órgãos públicos. e) as garantias individuais.13 7º – Residual Também denominado de negativista. As funções do Estado são em número de três: judicial, legislativa, e administrativa. Assim, o que não é judicial, não é legislativo, só pode ser (por sobra, residualmente) administrativo. Com outras palavras, o Direito Administrativo é ramo do direito público que disciplina todas as atividades estatais que não sejam judiciais ou legislativas. Duas são as críticas. A primeira é que as definições servem para dizer o que as coisas são e não o que não são. A segunda é que dentro do Poder Executivo nem tudo é regulamentado pelo Direito Administrativo, exemplo disso é a atividade política, disciplinada pelo Direito Constitucional. 8º – Da Administração Pública De acordo com esse critério, o Direito Administrativo constitui o ramo do direito que rege a Administração Pública como forma de atividade; define suas pessoas administrativas, organização e agentes; regula, enfim, os seus direitos e obrigações, umas com as outras e com os particulares, por ocasião do desempenho da atividade administrativa. 13 Letra A. Direito Administrativo www.professoredsonribeiro.com 42 Ainda que se possa criticar o conceito, pode-se afirmar que no direito brasileiro, hoje, é o mais aceito pela doutrina, utilizado por autores de peso para traçar a definição de Direito Administrativo. A expressão Administração Pública pode assumir sentidos diversos, conforme o contexto em que esteja inserida. Em um primeiro sentido, subjetivo, orgânico ou formal, a expressão diz respeito aos sujeitos, aos entes que exercem a atividade administrativa (pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos). Para identificar o aspecto orgânico, suficiente a seguinte pergunta: quem exerce a atividade? Já o sentido objetivo, material ou funcional designa a natureza da atividade, as funções exercidas pelos entes, caracterizando, portanto, a própria função administrativa, exercida predominantemente pelo Poder Executivo. Pergunta chave: qual a atividade (função) exercida? Apesar de ser óbvio para os amigos concursandos, vale reforçar: não é tão-só o Poder Executivo que edita atos administrativos. Todos os Poderes editam atos administrativos quando, por exemplo, abrem sindicância, efetuam aquisição de bens, nomeiam um funcionário ou, mesmo, concedem férias. A diferença básica é que compete tipicamente ao Poder Executivo administrar, ao passo que os outros Poderes, ao exercerem atividades administrativas, encontram-se no desempenho de atribuições atípicas. Direito Administrativo www.professoredsonribeiro.com 43 Registro, ainda, que o Poder Executivo exerce, além da sua típica função administrativa, as funções de governo, que não constituem objeto de estudo do Direito Administrativo. O Direito Administrativo, portanto, rege toda e qualquer atividade de administração, provenha esta do Executivo, do Legislativo ou do Judiciário. Isso porque o ato administrativo não se desnatura pelo só fato de ser aplicado no âmbito do Legislativo ou do Judiciário, desde que seus órgãos estejam atuando como administradores de seus serviços, de seus bens, ou de seu pessoal. Assim, no sentido subjetivo (ou formal ou orgânico, que são vocábulos sinônimos), a expressão Administração Pública abrange órgãos, entidades ou agentes, que tenham por papel desempenhar tarefas administrativas do Estado. Em reforço: para encontrarmos o sentido subjetivo de Administração Pública, basta perguntar: quem exerce a função? Já para o sentido material, vale a pergunta: quais são as atividades exercidas? Vejamos o sentido assumido pela expressão Administração Pública, quando vista de maneira objetiva (ou material ou funcional). Na visão objetiva, administração pública consiste nas atividades levadas a efeito pelos órgãos e agentes incumbidos de atender as necessidades da coletividade. Nesse sentido, a expressão deve ser grafada mesmo com iniciais minúsculas, por se tratar efetivamente da atividade administrativa, a qual, ao lado da legislativa e da judiciária, forma uma das funções tripartite do Estado. Direito Administrativo www.professoredsonribeiro.com 44 Sob o ponto de vista material, a administração pública abarca as seguintes atividades finalísticas: fomento, polícia administrativa, serviço público e intervenção. A seguir, breves explicações: I – fomento: refere-se à atividade administrativa de incentivo à iniciativa privada de utilidade ou interesse público, tais como o financiamento sob condições especiais, as desapropriações que beneficiem entidades privadasdesprovidas do intuito do lucro e que executem atividades úteis à coletividade etc. II – polícia administrativa: abrange as atividades administrativas restritivas ao exercício de direitos individuais, tendo em vista o interesse de toda coletividade ou do Estado. Não se trata, aqui, das polícias civil, federal e militar, que são órgãos da Administração Pública, e, por consequência, compõem a Administração Pública no sentido subjetivo (ainda que exerçam atividades de polícia administrativa). Mais à frente, trabalharemos, juntos, o tópico poderes da Administração. III – serviço público: diz respeito às atividades executadas direta ou indiretamente pela Administração Pública e sob regime predominantemente de direito público, em atendimento Às necessidades coletivas. O assunto também é objeto de capítulo apropriado. IV – intervenção: é entendida como sendo a regulamentação e fiscalização da atividade econômica de natureza privada (art. 174 da CF/1988), bem assim a atuação do Estado diretamente na ordem econômica (art. 173 da CF/1988). Como regra, essa atuação dá-se por intermédio de empresas públicas e de sociedades de economia mista, instituídas e mantidas pelo Estado. Direito Administrativo www.professoredsonribeiro.com 45 As atividades, acima listadas, são atividades finalísticas (vistas de dentro para fora – Administração Extroversa), no entanto não podemos esquecer que nem todo o Direito Administrativo é o que enxergamos ou sentimos, há também outras atividades, sobremaneira importantes, que, no entanto, ocorrem no interior do Estado, são as atividades meio (Administração Introversa ou instrumental). Exemplos de função instrumental, meio, interna à Administração, são as finanças públicas e a nomeação de um servidor público, aprovado em virtude de concurso público. Direito Administrativo www.professoredsonribeiro.com 46 Entendeu essa história de sentido objetivo interno, atividade- meio? Não duvido que sim, mas, em todo caso, faça a questão de ESAF, a seguir, antes de continuar a leitura do material. (2003/Esaf – Procurador da Fazenda Nacional) Assinale, entre os atos abaixo, aquele que não pode ser considerado como de manifestação da atividade finalística da Administração Pública, em seu sentido material. a) Concessão para exploração de serviço público de transporte coletivo urbano. b) Desapropriação para a construção de uma unidade escolar. Direito Administrativo www.professoredsonribeiro.com 47 c) Interdição de um estabelecimento comercial em razão de violação a normas de posturas municipais. d) Nomeação de um servidor público, aprovado em virtude de concurso público. e) Concessão de benefício fiscal para a implantação de uma nova indústria em determinado Estado-federado.14 Critério Definição de Direito Administrativo Críticas Legalista, exegético, empírico, caótico, ou francês Direito Administrativo teve por objeto a interpretação das normas jurídicas administrativas e atos complementares Direito Administrativo não deve se resumir à interpretação de leis e de regulamentos administrativos, devendo considerar a carga valorativa dos princípios, sem falar da doutrina, da jurisprudência, e dos costumes Do Poder Executivo ou Italiano Objeto de estudo é a atividade desempenhada pelo Poder Executivo Atividades estatais de Administração Pública são principalmente, mas não exclusivamente, realizadas pelo Executivo. Outras atividades levadas a efeito pelo Executivo são regidas por outros ramos do direito (ex.: Constitucional, Civil, Empresarial). Relações Jurídicas Regem as relações entre a Administração e os administrados Outros ramos também regem a relação entre o Estado e os administrados (Direitos Tributário, Penal, Eleitoral) Serviço Público Direito Administrativo estudaria as atividades entendidas como serviço público Sentido Amplo: Direito Administrativo abrangeria assuntos abordados por outros ramos do Direito (ex.: Constitucional). Sentido Restrito: Abrangeria atividades industriais e comerciais prestadas pelo Estado, fugindo ao objeto do estudo do Direito 14 Isso aí. Alternativa D. Perceba que a banca foi expressa: não é atividade finalística! São finalísticas: serviço público (como a prestação de serviços por concessionárias), poder de polícia (exemplo da interdição de estabelecimento), fomento (como a desapropriação de terreno para fins de utilidade pública), e intervenção. Direito Administrativo www.professoredsonribeiro.com 48 Administrativo Teleológico Regulam a atividade do Estado para o cumprimento de seus fins Imprecisão acerca das finalidades do Estado, abrangendo a atividade legislativa do Estado Hierarquia Orgânica Direito Administrativo rege os órgãos inferiores do Estado, enquanto o Direito Constitucional estuda os órgãos superiores Critério é parcialmente válido Ex.: Presidência da Republica é objeto de estudo do Direito Administrativo e não é órgão inferior, mas sim independente e indispensável à estrutura do Estado (leia-se: órgão superior). Negativista ou residual Exclui as atividades do Estado de legislação e de jurisdição Não define o Direito Administrativo. Dentro do Poder Executivo nem tudo é regido pelo Direito Administrativo (Ex.: Atividade Política – Direito Constitucional) Da Administração Pública Ramo do direito que rege a Administração Pública como forma de atividade; define suas pessoas administrativas, organização e agentes; regula, enfim, os seus direitos e obrigações, umas com as outras e com os particulares, por ocasião do desempenho da atividade administrativa Critério mais aceito pela Doutrina Antes de apresentarmos um conceito para a função administrativa, penso ser oportuno esclarecer que o critério da Administração Pública, em sentido objetivo, divide-se em objetivo-material e objetivo-formal. Vamos com calma. Aprendemos que o aspecto subjetivo ou orgânico refere-se aos sujeitos que exercem a função administrativa. Se levado ao pé-da-letra, cairíamos no critério do Poder Executivo (ou Italiano), no sentido de que, formalmente, é o Executivo que administrativa. Direito Administrativo www.professoredsonribeiro.com 49 Acontece que mesmo agentes não pertencentes aos quadros da Administração Pública podem desempenhar atividades administrativas, tais como os delegatários de serviço público (concessionários e permissionários), quando ganha relevo o critério objetivo ou funcional, para enquadrá-los na disciplina administrativa, devido ao conteúdo do ato. O critério objetivo que leva em consideração o conteúdo do ato praticado divide-se, como dito, em objetivo-material e objetivo-formal. De acordo com o objetivo-material, são levados em consideração os elementos intrínsecos das funções dos Poderes, nessa ordem: - Legislativo: responsável pela edição de leis, essas dotadas de generalidade e de abstração (elementos intrínsecos); - Judiciário: definição de litígios, pacificando-os (elemento intrínseco – resolução dos litígios); - Executivo: cabe-lhe a satisfação dos interesses coletivos. Agora, segundo o objetivo-formal, as funções do Estado são determinadas pelas características essenciais, típicas, pelo tratamento normativo que lhe corresponda, nessa ordem: - Legislativo: as leis são originárias, contam com o atributo da novidade; - Judiciário: a resolução dos litígios é dotada de definitividade; - Executivo: a atividade administrativa caracterizar-se-ia por se desenvolver em razão de comandos infralegais, e, em alguns excepcionais, infraconstitucionais. Critério Objetivo Poderes da República Material
Compartilhar