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Professor: Carlos E. Elias de Oliveira Instagram: @profcarloselias Grupo Telegram: “Direito Civil com Prof Carlos Elias” E-mail: carloseliasdeoliveira@yahoo.com.br Facebook: Carlos Eduardo Elias de Oliveira Canal YouTube: Professor Carlos Elias CONTRATOS EM GERAL E DE CONSUMO Professor Carlos E. Elias de Oliveira Instagram e Twitter: @profcarloselias e @direitoprivadoestrangeiro Facebook: Carlos Eduardo Elias de Oliveira E-mail: carloseliasdeoliveira@yahoo.com.br Blog: https://profcarloselias.blogspot.com/ 1) Diante de várias inovações no Direito Civil, recomendo a leitura dos seguintes textos que tivemos a oportunidade de escrever (todos estão disponíveis (http://www.flaviotartuce.adv.br/artigos_convidados): - Condomínio edilício de graus sucessivos e outras questões práticas. - Condomínios edilícios, de lotes ou em multipropriedade: usucapião extrajudicial, proteção possessória e outras repercussões práticas - Guarda compartilhada, regime de convívio e alimentos: uma abordagem crítica - Princípio da prioridade relativa da família natural: diretrizes para a soluções de conflitos e para o legislador - A dispensa de inventário e o pagamento direto - Constitucionalização e Recivilização constitucional do Direito Civil: um mapeamento atual - Princípio da prioridade relativa da família natural - Princípio do prestígio aos familiares privilegiados e as vítimas indiretas de danos morais reflexos - “Zona Livre para Ofensas” e as Redes Sociais. - “Princípio da vontade soberana do testador e o censurável ‘testamento magistral’” - “Questões polêmicas sobre a irrepetibilidade dos alimentos” - “Escritura Pública de Dispensa de Colação Pós-Doação” - “Retroatividade das Leis: a situação das leis emergenciais em Tempos de Pandemia” - “Continuando os comentários à “Lei da Pandemia” (Lei nº 14.010, de 10 de junho de 2020 - RJET): Análise dos novos artigos” - “Comentários à ‘Lei da Pandemia” (Lei nº 14.010, de 10 de junho de 2020 - RJET): Análise Detalhada das Questões de Direito Civil e Direito Processual Civil’” (artigo em coautoria com Prof. Pablo Stolze) Professor: Carlos E. Elias de Oliveira Instagram: @profcarloselias Grupo Telegram: “Direito Civil com Prof Carlos Elias” E-mail: carloseliasdeoliveira@yahoo.com.br Facebook: Carlos Eduardo Elias de Oliveira Canal YouTube: Professor Carlos Elias - “Responsabilidade Civil do Estado e responsabilidade civil e administrativa dos agentes públicos fora ou dentro do contexto da pandemia do covid-19 à luz da Medida Provisória nº 966/2020”. - “O coronavírus, a quebra antecipada não culposa de contratos e a revisão contratual: o teste da vontade presumível”. - “A medida provisória 925/2020: aplicabilidade apenas para os contratos anteriores e sua possível inconstitucionalidade. artigo de Carlos Eduardo Elias de Oliveira”. - “Lei da Liberdade Econômica: diretrizes interpretativas da nova Lei e Análise Detalhada das mudanças no Direito Civil e nos Registros Públicos”. - “Cobrança judicial de dívida garantidas por alienação fiduciária em garantia de imóvel: um diálogo do direito civil com o processo civil”. - “Soluções contratuais para ineficiências de cobrança judicial de dívida: o bloqueio liminar, a citação ficta e a fragilidade dos contratos com pessoas jurídicas”. - “O Princípio do Aviso Prévio a uma Sanção no Direito Civil Brasileiro”. - “A Segurança Hermenêutica nos vários Ramos do Direito e nos Cartórios Extrajudiciais: repercussões da LINDB após a Lei nº 13.655/2018”. - “A Dúvida Jurídica Razoável e a Cindibilidade dos Efeitos Jurídicos: hipótese de excludente ou atenuante de responsabilidade civil e de afastamento de efeitos jurídicos desproporcionais em outros ramos do Direito”. - “O princípio da proteção simplificada do luxo, o princípio da proteção simplificada do agraciado e a responsabilidade civil do generoso”. - “Análise Detalhada da Multipropriedade no Brasil”. - “Novidades da Lei nº 13.465/2017: o condomínio de lotes, o condomínio urbano simples e o loteamento de acesso controlado”. - “A Natureza Jurídica da Caução e Repercussões Civis, Processuais, Penais Notarial e de Registro Público”. - “Termo Inicial da Prescrição da Ação de Petição de Herança: uma necessidade de readequação da orientação da 3ª Turma do STJ”. - “A recente Lei do Distrato (Lei nº 13.786/2018): o novo cenário jurídico dos contratos de aquisição de imóveis em regime de incorporação imobiliária ou de loteamento” (em conjunto com Bruno Mattos e Silva). - “Conexões entre as instâncias penal, administrativa, civil e de improbidade: prescrição e efeito vinculante”. - “Casamento religioso no Brasil: rápido comparativo com experiência da Inglaterra com os casamentos islâmicos (“nikah”)”. Professor: Carlos E. Elias de Oliveira Instagram: @profcarloselias Grupo Telegram: “Direito Civil com Prof Carlos Elias” E-mail: carloseliasdeoliveira@yahoo.com.br Facebook: Carlos Eduardo Elias de Oliveira Canal YouTube: Professor Carlos Elias - “Um pouco sobre o civilista San Tiago Dantas: biografia e lições sobre a estabilidade do Direito Civil diante das transformações sociais”. - “Direito Real de Laje à luz da Lei nº 13.465/2017: nova lei, nova hermenêutica” - “Lei nº 13.838/2019: carta de anuência dos confinantes e o georreferenciamento no Registro de Imóveis”. 2) Recomendamos ainda a leitura destes textos: OLIVEIRA, Carlos Eduardo Elias de. Entes Despersonalizados: controvérsias jurídicas e lacunas legislativas. Brasília: Núcleo de Estudos e Pesquisas/CONLEG/Senado, Maio 2020 (Texto para Discussão nº 276). Disponível em: www.senado.leg.br/estudos. Acesso em 19 de maio de 2020. ________________. Contrato de cessão de meação: cabimento, forma e registro. Disponível em: https://migalhas.uol.com.br/coluna/migalhas- contratuais/337013/contrato-de-cessao-de-meacao--cabimento--forma-e-registro. Publicado em 1º de outubro de 2020. ________________. Doação com encargo e a eficácia contra terceiros e o Registro de Imóveis. Disponível em: https://migalhas.uol.com.br/coluna/migalhas-notariais-e- registrais/334813/doacao-com-encargo-e-a-eficacia-contra-terceiros-e-o-registro-de- imoveis. Publicado em 14 de outubro de 2020. ________________. Redação, interpretação e integração de contratos e de outros negócios jurídicos após a lei da liberdade econômica. Disponível em: https://migalhas.uol.com.br/depeso/336161/redacao--interpretacao-e-integracao-de- contratos-e-de-outros-negocios-juridicos-apos-a-lei-da-liberdade-economica. Publicado em 10 de novembro de 2020. ________________. Dever de negociar e o dever de pagar/indenizar os honorários contratuais e sucumbenciais. Disponível em: https://migalhas.uol.com.br/coluna/migalhas-de-responsabilidade- civil/332832/dever-de-negociar-e-o-dever-de-pagar-indenizar-os-honorarios- contratuais-e-sucumbenciais. Publicado em 3 de setembro de 2020. ________________. Doação entre cônjuges no regime da comunhão universal de bens. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-contratuais/333622/doacao-entre- conjuges-no-regime-da-comunhao-universal-de-bens. Publicado em 21 de setembro de 2020. ________________. Alimentos naturais para ex-cônjuge ou parentes culpados. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-jul-27/direito-civil-atual-alimentos- naturais-ex-conjuge-ou-parentes-culpados. Publicado em 27 de julho de 2020. Professor: Carlos E. Elias de Oliveira Instagram: @profcarloselias Grupo Telegram: “Direito Civil com Prof Carlos Elias” E-mail: carloseliasdeoliveira@yahoo.com.br Facebook: Carlos Eduardo Elias de Oliveira Canal YouTube: Professor Carlos Elias ________________. Nova Lei de Locações na Argentina: Um Breve Resumo. Disponívelem: https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-contratuais/330267/nova-lei-de- locacoes-na-argentina--um-breve-resumo. Publicado em 6 de julho de 2020. ________________. Hipoteca e Outras Garantias Reais no Brasil: Debilidades Traiçoeiras Diante de Credores “Privilegiados. In: Revista Brasileira de Direito Contratual, ano I, nº 3, abr. a jun 2020, pp. 12-22. ________________. Cobrança judicial de dívida garantidas por alienação fiduciária de imóvel: um diálogo do direito civil com o processo civil. Disponível em: https://www.anoreg.org.br/site/wp-content/uploads/2019/09/2019-9- Alienac%CC%A7a%CC%83o-Fiducia%CC%81ria-e-judicial-PDF.pdf. Elaborado em 2 de setembro de 2019. RODRIGUES JR. Otávio Luiz; OLIVEIRA, Carlos Eduardo Elias de Oliveira. Notícia Histórica, Bibliográfica e Biográfica ao artigo “Inoficiosidade das doações a estranhos – Modo de Calculá-la”, de José Manoel de Azevedo Marques. In: Revista de Direito Civil Contemporâneo (RDCC). Edição 19 (Disponível em: https://independent.academia.edu/CarlosOliveira32). RODRIGUES JR., Otávio Luiz. Direito Civil Contemporâneo: estatuto epistemológico, constituição e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Forense Universitária. OLIVEIRA, Carlos E. Elias de; BENÍCIO, Hércules Alexandre da Costa. Assinatura eletrônica nos contratos e em outros atos jurídicos. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-contratuais/330879/assinatura- eletronica-nos-contratos-e-em-outros-atos-juridicos. Publicado em 20 de julho de 2020. OLIVEIRA, Carlos Eduardo Elias de. Contrato de Mandato e o Substabelecimento: a Responsabilidade do Advogado por Ato do Substabelecido à luz do STJ. In: Revista Brasileira de Direito Contratual. Ano I, nº 1, Out-Dez 2019, pp. 186-190 (Disponível em: https://independent.academia.edu/CarlosOliveira32). ___________________________. Parâmetros Analíticos do Direito Civil Constitucional: por um equilíbrio entre os discursos de Direito, Estado, Economia e Sociedade. Dissertação de mestrado apresentada perante a Faculdade de Direito da Universidade de Brasília, 2017. (Disponível em: https://independent.academia.edu/CarlosOliveira32). ___________________________. Termo inicial da prescrição da ação de petição de herança: uma necessidade de readequação da orientação da 3ª Turma do STJ. Disponível em: https://flaviotartuce.jusbrasil.com.br/artigos/670582508/termo- inicial-da-prescricao-da-acao-de-peticao-de-heranca?ref=feed. Elaborado em 31 de janeiro de 2019. Professor: Carlos E. Elias de Oliveira Instagram: @profcarloselias Grupo Telegram: “Direito Civil com Prof Carlos Elias” E-mail: carloseliasdeoliveira@yahoo.com.br Facebook: Carlos Eduardo Elias de Oliveira Canal YouTube: Professor Carlos Elias ___________________________. Coronavírus, responsabilidade civil e honorários sucumbenciais. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-abr-10/direito-civil- atual-coronavirus-responsabilidade-civil-honorarios-sucumbenciais. Publicado em 10 de abril de 2020. ___________________________. Dúvida jurídica razoável como excludente de responsabilidade civil, de enriquecimento sem causa e de outros remédios contra ilícitos civis: comentários a um julgado do STJ. In: Revista IBERC, v. 3, n. 1, pp. 1-19, jan- abr/2020 (Disponível em: https://revistaiberc.responsabilidadecivil.org/iberc/article/view/102/83). ___________________________. Coronavírus e Cartório Eletrônico. Disponível em: https://www12.senado.leg.br/publicacoes/estudos-legislativos/tipos-de- estudos/boletins-legislativos/bol83. Publicado em abril de 2020. THOMALES, Chris. Cuius Regnum eius Iudicium: emancipando o discurso jurídico privado em face dos direitos humanos. In: Revista de Direito Civil Contemporâneo (RDCC), vol. 13, ano 4, São Paulo, Editora RT, out-dez 2017, pp. 391-418 (Disponível em https://direitocivilcontemporaneo.academia.edu/REVISTADEDIREITOCIVILCONTE MPOR%C3%82NEORDCC). ___________________________. Coronavírus, responsabilidade civil e honorários sucumbenciais. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-abr-10/direito-civil- atual-coronavirus-responsabilidade-civil-honorarios-sucumbenciais. Publicado em 10 de abril de 2020. ___________________________. Usufruto para deixar imóvel "no nome do filho": Aspectos registrais, tributários, sucessórios e dever de colação. In: Coluna Migalhas Notariais e Registrais (coordenação Carlos E. Elias de Oliveira, Flauzilino dos Santos, Hércules Alexandre da Costa Benício, Ivan Jacopetti do Lago, Izaías G. Ferro Junior e Sérgio Jacomino). Disponível em: https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-notariais-e-registrais. Publicado em 2 de junho de 2021. ___________________________. Cartórios extrajudiciais e responsabilidade civil: oficial, preposto e Estado. In: Coluna Migalhas Notariais e Registrais (coordenação Carlos E. Elias de Oliveira, Flauzilino dos Santos, Hércules Alexandre da Costa Benício, Ivan Jacopetti do Lago, Izaías G. Ferro Junior e Sérgio Jacomino). Disponível em: https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-notariais-e-registrais. Publicado em 9 de junho de 2021. ___________________________. Patrimônio de afetação, Regime Fiduciário e Escrow account. In: Coluna Migalhas Notariais e Registrais (coordenação Carlos E. Elias de Oliveira, Flauzilino dos Santos, Hércules Alexandre da Costa Benício, Ivan Jacopetti do Lago, Izaías G. Ferro Junior e Sérgio Jacomino). Disponível em: https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-notariais-e-registrais. Publicado em 15 de junho de 2021. 3) Recomendamos a leitura destes livros: Professor: Carlos E. Elias de Oliveira Instagram: @profcarloselias Grupo Telegram: “Direito Civil com Prof Carlos Elias” E-mail: carloseliasdeoliveira@yahoo.com.br Facebook: Carlos Eduardo Elias de Oliveira Canal YouTube: Professor Carlos Elias - OLIVEIRA, Carlos E. Elias de; PEDROSO, Alberto Gentil de Almeida; ARAÚJO, André Villaverde; COUTINHO, Fabrício Petinelli Vieira. Comentários à Lei da Multipropriedade (Lei nº 13.777/2018). São Paulo: Thomas Reuters Brasil, 2020. - OLIVEIRA, Carlos E. Elias de. Capítulo IX – Da Habilitação – arts. 687 a 692. In: STRECK, Lenio Luiz; NUNES, Dierle; CUNHA, Leonardo Carneiro; FREIRE, Alexandre. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2016. - OLIVEIRA, Carlos E. Elias de. Capítulo XII – Da Homologação do Penhor Legal – arts. 703 a 706. In: STRECK, Lenio Luiz; NUNES, Dierle; CUNHA, Leonardo Carneiro; FREIRE, Alexandre. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2016. - OLIVEIRA, Carlos E. Elias de. Coronavírus, Responsabilidade Civil e Honorários Sucumbenciais: um espaço para a dúvida jurídica razoável. In: MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rêgo; ROSENVALD, Nelson; DENSA, Roberta. Coronavírus e Responsabilidade Civil: impactos contratuais e extracontratuais. Indaituba/SP: Editora Foco, 2020, pp. 65- 72. NOÇÕES GERAIS 1) Definição 2) Fim e Limite dos contratos. 3) Pacto de corvina 4) Suposta crise dos contratos. 5) NCC vs CDC. FORMAÇÃO DO CONTRATO 1) Fases da formação do contrato a. Puntuação ou negociações preliminares b. Proposta, policitação ou oblação c. Contrato preliminar d. Contrato definitivo 2) Momento de aperfeiçoamento do contrato entre ausentes: teorias. CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS Professor: Carlos E. Elias de Oliveira Instagram: @profcarloselias Grupo Telegram: “Direito Civil com Prof Carlos Elias” E-mail: carloseliasdeoliveira@yahoo.com.br Facebook: Carlos Eduardo Elias de Oliveira Canal YouTube: Professor Carlos Elias 1) Quanto às partes envolvidas a. Contrato Unilateral b. Contrato Bilateral ou sinalagmático c. Contrato Plurilateral 2) Quanto ao sacrifício patrimonial das partes a. Contrato gratuito ou benéfico b. Contrato oneroso 3) Quanto ao momento do aperfeiçoamento do contrato a.Contrato consensual ou pessoal b. Contrato real 4) Quanto aos riscos da prestação a. Contrato comutativo ou pré-estimado b. Contrato aleatório i. Os contratos aleatórios podem ser: 1. Emptio spei (compra de esperança) 2. Emptio rei speratae (compra de coisa esperada) 3. Compra de coisa sujeita a risco 5) Quanto à formalidade a. Contrato não solene ou informal b. Contrato solene ou formal 6) Quanto à negociação do conteúdo entre as partes a. Contrato Paritário b. Contrato de Adesão (= contrato por adesão ou contrato standard) 7) Quanto ao momento do cumprimento a. Contrato instantâneo ou de execução imediata b. Contrato de execução diferida c. Contrato de execução continuada, de execução cativa ou de trato- sucessivo 8) Quanto à designação por lei a. Nominado b. Inominado 9) Quanto à disciplina legal a. Típico Professor: Carlos E. Elias de Oliveira Instagram: @profcarloselias Grupo Telegram: “Direito Civil com Prof Carlos Elias” E-mail: carloseliasdeoliveira@yahoo.com.br Facebook: Carlos Eduardo Elias de Oliveira Canal YouTube: Professor Carlos Elias b. Atípico c. Misto 10) Quanto à independência do contrato a. Contratos autônomos b. Contratos conexos i. Os contratos conexos podem ser divididos nas seguintes categorias: 1. Contrato acessório 2. Subcontrato 3. Pré-contrato 4. Contrato coligado 5. Contrato normativo 6. Contrato relacional 11) União de contratos 12) Contrato Coligado PRINCÍPIOS CONTRATUAIS 1) Princípio da obrigatoriedade, princípio da força obrigatória dos contratos ou, para alguns, princípio do consensualismo 2) Princípio da revisão dos contratos ou da onerosidade excessiva 3) Princípio da autonomia da vontade 4) Princípio da supremacia da ordem pública 5) Princípio da relatividade dos efeitos do contrato a. Estipulação em favor de terceiro b. Contrato com pessoa a declarar c. Promessa de fato de terceiro d. Doutrina do terceiro cúmplice 6) Princípio da boa-fé a. Venire contra factum proprium b. Supressio c. Surrectio d. Tu quoque e. Duty to mitigate the loss f. Substantial performance, Teoria do Adimplemento Substancial ou Teoria do Inadimplemento mínimo g. Violação positiva do contrato Professor: Carlos E. Elias de Oliveira Instagram: @profcarloselias Grupo Telegram: “Direito Civil com Prof Carlos Elias” E-mail: carloseliasdeoliveira@yahoo.com.br Facebook: Carlos Eduardo Elias de Oliveira Canal YouTube: Professor Carlos Elias 7) Princípio da função social dos contratos CONTRATO PRELIMINAR OU PRÉ-CONTRATO 1) Art. 462 do NCC. EFEITOS DO CONTRATO: VÍCIOS REDIBITÓRIOS E EVICÇÃO - VÍCIOS REDIBITÓRIOS – 1) Definição 2) Ações cabíveis 3) Prazos decadenciais para as ações edilícias - EVICÇÃO – 1) Definição 2) Cláusula non praestanda evictione 3) Evicção parcial 4) Suspensão da prescrição enquanto pendente ação de evicção EXTINÇÃO DOS CONTRATOS 1) Formas de extinção 2) Exceptio non adimpleti contractus e Exceptio non rite adimpleti contractus. a. Cláusula solve et repete Professor: Carlos E. Elias de Oliveira Instagram: @profcarloselias Grupo Telegram: “Direito Civil com Prof Carlos Elias” E-mail: carloseliasdeoliveira@yahoo.com.br Facebook: Carlos Eduardo Elias de Oliveira Canal YouTube: Professor Carlos Elias DIREITO DO CONSUMIDOR “Entre o forte e o fraco a liberdade escraviza e a lei liberta” (Henri Lacordaire – 1802 a 1861) HISTÓRICO 1) Comissão do anteprojeto do CDC1 a. Membros da Comissão: Ada Pellegrini Grinover (coordenadora), Daniel Roberto Fink, José Geraldo Brito Filomeno, Kazuo Watanabe, Zelmo Denari. b. Assessores: Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamim, Nelson Nery Jr, etc. 2) Uso de cláusulas abertas (= cláusulas gerais): técnica legislativa consistente no emprego de conceitos jurídicos a serem interpretados pelo magistrado diante do caso concreto. 3) Justificativas de um CDC: a. Emergência de uma sociedade de consumo. 4) Características de uma “sociedade de consumo”: a. Prevalência do crédito e do marketing. b. Dificuldades de acesso à justiça. c. Hipossuficiência do consumidor perante o fornecedor ou produtor. d. Na sociedade de consumo, o fornecedor “dita as regras”, pelo que se impõe a ação do Direito para proteger o consumidor (intervenção estatal é necessária). 5) CDC regula todos os aspectos da relação de consumo: a. Os produtos e serviços em si b. Os instrumentos para produção e circulação: o crédito e o marketing. 6) Fundamento axiológico do CDC: vulnerabilidade do consumidor. Tal decorre de múltiplos motivos, como: a. Atuação de oligopólios ou monopólios. b. Carência de informação sobre características do produto/serviço. c. Publicidades enganosas. 7) Ratio do CDC: “reequilibrar a relação de consumo, seja reforçando, quando possível, a posição do consumidor, seja proibindo ou limitando certas práticas de mercado”2. 1 Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. 2 GRINOVER, Ada Pellegrini [et al.]. Código de Defesa do Consumidor: comentado pelos autos do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007. Pp. 07. Professor: Carlos E. Elias de Oliveira Instagram: @profcarloselias Grupo Telegram: “Direito Civil com Prof Carlos Elias” E-mail: carloseliasdeoliveira@yahoo.com.br Facebook: Carlos Eduardo Elias de Oliveira Canal YouTube: Professor Carlos Elias ASPECTOS GERAIS 8) Influências estrangeiras ao CDC a. Resolução n. 39/248, de 09/04/1985, da Assembléia Geral da ONU. b. Projet de Code de la Consommation, redigido por Jean Calais-Auloy. c. Leis Gerais da Espanha, de Portugal, do México e de Quebec. d. Direito Comunitário Europeu. i. Diretivas ns. 84/450 (publicidade) e 85/375 (responsabilidade civil pelos acidentes de consumo). e. Leis da Alemanha. 9) Ordenamento Brasileiro: a. Art. 5º, XXII, CF: “O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”. Trata-se de direito fundamental da pessoa humana. b. Art. 170, V, CF: A Defesa do Consumidor é um princípio da ordem econômica e financeira. c. Art. 24, CF: competência concorrente da União/Estados/DF para legislar sobre “produção e consumo”. d. Art. 48, ADCT: “O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará o código de defesa do consumidor”. Esse prazo, todavia, na prática, não foi observado, pois o CDC só foi promulgado em 11 de setembro de 1990, muito tempo depois da promulgação da Carta-Cidadã (5 de outubro de 1998). e. CDC (Lei 8.078/90) f. Decreto 2.181/97 – dispõe sobre a organização do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor – SNDC, estabelece normas gerais de aplicação de sanções administrativas previstas no CDC. 10) A referência à proteção do consumidor na CF reflete a tendência mundial de “constitucionalização do Direito Civil” (= “Direito Civil Constitucional”), a qual representa a influência do direito público sobre o direito privado. a. Trata-se de um “Direito privado solidário”, na expressão de Cláudia Lima Marques3. 3 “A Constituição, sob o novo enfoque que se dá ao direito privado, funciona como centro irradiador e marco de reconstrução de um direito privado brasileiro mais social e preocupado com os vulneráveis. Na belíssima expressão trazida do direito alemão por Cláudia Lima Marques, a Constituição seria a garantia e o limite de um direito privada construído sob seus valores (principalmente os direitos fundamentais), transformando-o em um “direito privado solidário”. ”Atualmente, os direitos fundamentais penetram nas relações privadas, sendo observados os princípios constitucionais nas tratativas inter partes. É o que chamamos de “eficácia horizontal dos direitos fundamentais” [também chamados por outros autores de “eficácia dosdireitos fundamentais nas relações entre os particulares” ou “eficácia dos direitos fundamentais Professor: Carlos E. Elias de Oliveira Instagram: @profcarloselias Grupo Telegram: “Direito Civil com Prof Carlos Elias” E-mail: carloseliasdeoliveira@yahoo.com.br Facebook: Carlos Eduardo Elias de Oliveira Canal YouTube: Professor Carlos Elias b. Exemplo: STJ, baseando-se em valores constitucionais, entendeu indevida a aplicação do prazo de carência em contrato de plano de saúde, quando, faltando poucos meses para o fim desse lapso temporal, o consumidor descobre sofrer de tumor medular e, em razão disso, precisa desembolsar valores para as despesas médico- hospitalares (STJ, REsp 466.6674). 11) CDC é um código ou uma lei? a. Resposta é cosmética, por ser indiferente para os efeitos legais. b. Seja como for, trata-se de um Código. c. Vantagens de um Código: i. Homogeneidade. ii. Coerência. iii. Autonomia científica de um novo ramo do Direito. iv. Facilidade aos destinatários e operadores das normas. 12) Características do CDC a. Conceito amplo de consumidor. b. Direitos básicos do consumidor + instrumentos de implementação c. Proteção contra desvios de quantidade e qualidade (vícios de qualidade por insegurança ou por inadequação). d. Regime de prescrição e decadência. e. Ampliação da desconsideração da pessoa jurídica. f. Regramento do marketing (oferta e publicidade). g. Controle de práticas e cláusulas abusivas. h. Banco de dados e cobrança de dívidas de consumo. i. Sistema de sanções administrativas e penais. j. Facilitação de acesso à justiça. k. Incentivo à composição privada, inclusive com previsão de convenções coletivas de consumo. 13) CDC como norma de ordem pública e de interesse social (art. 1º, CDC). nas relações privadas”] em contraposição à “eficácia vertical dos direitos fundamentais”, em que se observa o respeito aos direitos fundamentais nas relações entre indivíduo e Estado. Exemplificando, o princípio constitucional fundamental da dignidade da pessoa humana é incompatível com disposições contratuais desiguais, em que não se observe a boa-fé objetiva, a transparência e o equilíbrio nas relações contratuais” (MEDEIROS, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor: código comentado e jurisprudência. Niterói: Impetus, 2011. Pp. 1). 4 A lembrança é de Leonardo Medeiros Garcia (MEDEIROS, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor: código comentado e jurisprudência. Niterói: Impetus, 2011. Pp. 4). “Lídima a cláusula de carência estabelecida em contrato voluntariamente aceito por aquele que ingressa em plano de saúde, merecendo temperamento, todavia, a sua aplicação quando se revela circunstância excepcional, constituída por necessidade de tratamento de urgência decorrente de doença grave que, se não combatida a tempo, tornará inócuo o fim maior do pacto celebrado, qual seja, o de assegurar eficiente amparo à saúde e à vida” (STJ, REsp 466.667, Min. Rel. Aldir Passarinho Junior, DJ 17/12/2007). Professor: Carlos E. Elias de Oliveira Instagram: @profcarloselias Grupo Telegram: “Direito Civil com Prof Carlos Elias” E-mail: carloseliasdeoliveira@yahoo.com.br Facebook: Carlos Eduardo Elias de Oliveira Canal YouTube: Professor Carlos Elias a. Em consequência, as normas do CDC são cogentes e, por isso, não admitem pactuação em sentido diverso pelas partes. b. Apesar de grande parte da doutrina admitir a atuação de ofício do juiz perante relações de consumo, o STJ não seguiu o mesmo fluxo em relação à possibilidade de declaração de nulidade de cláusulas abusivas, conforme súmula nº 381/STJ: “Nos contratos bancários, é vedado ao julgador, conhecer, de ofício, a abusividade das cláusulas”. c. Segundo Ministra Nancy Andrighi, em 2005, o STJ possui incoerência, “por causa de outra interpretação dada pelo STJ ao CDC, quanto à questão relativa à incompetência relativa suscitada em razão das cláusulas de eleição de foro inseridas em contratos de adesão”5. d. É importante dizer que, após o pronunciamento da ilustre Ministra Nancy, foi acrescido ao CPC o art. 112, parágrafo único, a estabelecer a obrigatoriedade de o juiz reconhecer ex officio a nulidade de cláusula de eleição de foro em contrato de adesão. Eis a redação do referido dispositivo: “Parágrafo único. A nulidade da cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o juízo de domicílio do réu.(Incluído pela Lei nº 11.280, de 2006)”. e. As normas do CDC, além de serem de ordem pública, são de interesse social. A propósito, oportunas estas considerações: “Nos dizeres de Cláudia Lima Marques, as leis consumeristas são “leis de função social”, pois não só procuram assegurar uma série de novos direitos aos consumidores, mas também possuem a função de transformar a sociedade de modo a se comportar de maneira equilibrada e harmônica nas relações jurídicas. À primeira vista, a relação particular entre consumidor e fornecedor em nada interessa à sociedade. Ocorre que, quando o fornecedor comete abusos frente ao consumidor, por exemplo, quando deixa de consertar o produto vendido com defeito, e não sofre qualquer sanção pela prática abusiva, amanhã, outros consumidores estarão sofrendo os mesmos abusos. Não bastasse, outros fornecedores provavelmente praticarão as mesmas condutas abusivas, uma vez que consertar produtos defeituosos (como no exemplo citado) ou, em sentido amplo, respeitar os direitos do consumidor gera custos. O pensamento seria: se a empresa “A” faz e não acontece nada, também vou fazer porque é mais lucrativo. 5 Ministra Nancy Andrighi em palestra proferia em 02/12/2005 (MEDEIROS, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor: código comentado e jurisprudência. Niterói: Impetus, 2011. Pp. 8). Professor: Carlos E. Elias de Oliveira Instagram: @profcarloselias Grupo Telegram: “Direito Civil com Prof Carlos Elias” E-mail: carloseliasdeoliveira@yahoo.com.br Facebook: Carlos Eduardo Elias de Oliveira Canal YouTube: Professor Carlos Elias Com outra visão e de forma prática e objetiva, Nelson Nery considera que ser de interesse social significa a possibilidade de o Ministério Público poder atuar em todas as lides coletivas de consumo, inclusive as que tratam sobre direitos individuais homogêneos.”6 14) Conflito aparente de normas: a. Critério da especialidade VS Diálogo das Fontes. 15) Retroatividade e CDC. a. Não se admite aplicação do CDC a contratos anteriores ao seu advento, nem mesmo a efeitos futuros desses contratos, pois a proteção ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada e ao direito adquirido impede que as normas produzidas pelo poder constituinte derivado e pelo legislador infraconstitucional, ainda de ordem pública, gozem de qualquer retroatividade (sequer, mínima) ofensiva a essa tríade da segurança jurídica. Nesse sentido: STF, RE 205.999-4/SP; STJ, REsp 228.155/SP). b. STJ, todavia, entende que, em determinados contratos de execução diferida ou continuada, por prazo indeterminado, como nos contratos de plano de previdência privada ou de plano de saúde, é admissível a aplicação do CDC mesmo se a avença foi firmada anteriormente ao seu advento. É que, em tais tipos de avenças, o contrato é renovado a cada pagamento feito, de maneira que não se estaria a falar em retroatividade do CDC, e sim de aplicação desse diploma a avença celebrada (rectius, renovada com o pagamento das prestações mensais pelo consumidor) após o seu advento. Nessa toada: STJ, REsp 331.860). 16) CDC, como um microssistema jurídico próprio, busca tutelar os desiguais (consumidor diante do fornecedor), pois a tutela dos iguais já incumbiu ao Direito Civil. Assim, o CDC forneceu ao consumidor tutela: a. Civil – arts. 1º ao 54. b. Administrativo – arts. 55 a 60 e arts. 105 a 106. c. Penal – arts. 61 a 80. d. Processual(tutela coletiva) – arts. 81 a 104. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO CDC 17) Princípio do protecionismo do consumidor (art. 1º do CDC). 6 MEDEIROS, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor: código comentado e jurisprudência. Niterói: Impetus, 2011. Pp. 9. Professor: Carlos E. Elias de Oliveira Instagram: @profcarloselias Grupo Telegram: “Direito Civil com Prof Carlos Elias” E-mail: carloseliasdeoliveira@yahoo.com.br Facebook: Carlos Eduardo Elias de Oliveira Canal YouTube: Professor Carlos Elias a. A proteção ao consumidor é um fundamento da ordem econômica (art. 170, V, da CF). O CDC destina-se à proteção dele. b. As regras do CDC são de ordem pública. c. Partes não podem estipular em sentido diverso às normas consumeristas. d. MP tem legitimidade para a tutela coletiva dos consumidores. e. Os demais princípios decorrem do princípio do protecionismo. 18) Princípio da vulnerabilidade do consumidor (art. 4º, I, do CDC). a. “A expressão consumidor vulnerável é pleonástica”7. b. Há uma presunção de vulnerabilidade do consumidor, que está exposto às seduções e enganos das práticas comerciais. “Tal presunção é absoluta ou iure et de iure, não aceitando declinação ou prova em contrário, em hipótese alguma”8. 19) Princípio da hipossuficiência do consumidor (art. 6º, VIII, do CDC). a. Todo consumidor é vulnerável (condição jurídica), mas nem sempre é hipossuficiente (condição fática). A análise da hipossuficiência depende do caso concreto. b. A inversão do ônus da prova é decorrência direta da hipossuficiência (art. 6º, VIII, do CDC). 20) Princípio da boa-fé objetiva 21) Princípio da transparência ou da confiança (art. 4º, caput, e art. 6º, III, do CDC). a. O direito à informação é inerente a todo consumidor. 22) Princípio da função social do contrato. 23) Princípio da equivalência negocial (art. 6º, II, do CDC). a. É necessário garantir a igualdade de condições no momento da contratação ou de aperfeiçoamento da relação jurídica. CONCEITO DE CONSUMIDOR 24) Definição de consumidor no CDC: a. Assim dispõe o art. 2º: “Art. 2º. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. 7 MEDEIROS, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor: código comentado e jurisprudência. Niterói: Impetus, 2011. Pp. 30. 8 TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito do consumidor: direito material e processual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2012. Pp. 29. Professor: Carlos E. Elias de Oliveira Instagram: @profcarloselias Grupo Telegram: “Direito Civil com Prof Carlos Elias” E-mail: carloseliasdeoliveira@yahoo.com.br Facebook: Carlos Eduardo Elias de Oliveira Canal YouTube: Professor Carlos Elias Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.” b. Espécies de consumidor: i. Consumidor padrão (standard) ou em sentido estrito (stricto sensu) – é o definido no caput do art. 2º do CDC. ii. Consumidor equiparado ou bystander– é o indicado no art. 2º, pu, 17 e 29 do CDC. c. Elementos da definição de consumidor: i. Elemento subjetivo: pessoa física ou jurídica. 1. Em razão da equivalência de posições jurídicas, ente despersonalizado também pode ser considerado consumidor, a exemplo do condomínio edilício9. Nesse sentido, TJSP: “Condomínio, ente despersonalizado, com capacidade processual, pode ser considerado consumidor final dos serviços prestados pela agravada [prestadora de serviços de engenharia e manutenção (...). (TJSP – Agravo de Instrumento 1.009.340-00/1, (...) j.26.01.2005)”10. 2. Igualmente em virtude da equivalência de posições jurídicas, pessoa jurídica de Direito Público também pode ser considerada consumidora. Nesse sentido, o STJ: “Administrativo. Serviço de telefonia. Falta de pagamento. Bloqueio das linhas da Prefeitura. Município como consumidor. (...) 3. A continuidade do serviço, sem o efetivo pagamento, quebra o princípio da isonomia e ocasiona o enriquecimento sem causa de uma das partes, repudiado pelo Direito (interpretação conjunta dos arts. 42 e 47 do CDC). 4. Quando o consumidor é pessoa jurídica de direito público, a mesma regra deve lhe ser estendida, com a preservação apenas das unidades públicas cuja paralisação é inadmissível. (...) (STJ – Resp 742.640/MG – Segunda Turma – Rel. Min. Eliana Calmon (...) – DJ 26.09.2007, p. 203)”11. Em sentido similar: STJ, REsp 9 Anota-se que há doutrinadores que sustentam que o condomínio edilício é pessoa jurídica, como Flávio Tartuce e Frederico Viegas de Lima (TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito do consumidor: direito material e processual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2012. Pp. 66). 10 TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito do consumidor: direito material e processual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2012. Pp. 66. 11 TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito do consumidor: direito material e processual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2012. Pp. 67. Professor: Carlos E. Elias de Oliveira Instagram: @profcarloselias Grupo Telegram: “Direito Civil com Prof Carlos Elias” E-mail: carloseliasdeoliveira@yahoo.com.br Facebook: Carlos Eduardo Elias de Oliveira Canal YouTube: Professor Carlos Elias 742.640/MG, 2ª Turma, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJ 26/09/2007. 3. Pessoa estrangeira também pode ser consumidor, como um turista de outro país que adquiriu produtos no Brasil. ii. Elemento objetivo: aquisição ou utilização de produto ou serviço. iii. Elemento teleológico: o consumidor é destinatário final (finalidade da aquisição do produto ou serviço). d. Consumidor standard ou stricto sensu 25) Há teorias doutrinárias sobre definição de consumidor (standard ou stricto sensu), tendo em vista que o CDC não especifica o significado de “destinatário final”. a. Teoria finalista ou subjetiva. b. Teoria maximalista ou objetiva. c. Teoria finalista aprofundada. d. Teoria minimalista. 26) Teoria finalista ou subjetiva – preconiza uma interpretação mais restritiva do conceito de “destinatário final” e entende que apenas deve ser considerado consumidor aquele que revelar hipossuficiência na relação contratual, pois o CDC apenas visa à tutela da parte vulnerável. Em outras palavras, consumidor não é um mero destinatário final fático, e sim um destinatário final econômico do bem. Assim, não basta que a pessoa adquira o produto e retire-o da cadeia de produção (destinatário final fático). É necessário, também, que esse produto não seja empregado em outra atividade profissional nem seja utilizado para revenda, “pois o bem seria novamente um instrumento de produção cujo preço será incluído no preço final do profissional que o adquiriu. Nesse caso, não haveria a exigida destinação final do produto ou do serviço”12. a. Em suma, consumidor é o não profissional que adquire utiliza o produto ou o serviço para uso próprio ou de sua família (destinatário final econômico do bem). b. A doutrina finalista, em sua acepção mais pura, tornaria praticamente inviável o enquadramento de pessoas jurídicas no conceito de consumidor, visto que a aquisição de produtos e serviços por elas “são, ainda que indiretamente, utilizados na atividade lucrativa”13. 12 Cláudia Lima Marques apud MEDEIROS, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor: código comentado e jurisprudência. Niterói: Impetus, 2011. Pp. 1. 13 MEDEIROS, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor: código comentado e jurisprudência. Niterói: Impetus, 2011. Pp. 14. Professor: Carlos E. Elias de Oliveira Instagram: @profcarloselias Grupo Telegram: “Direito Civil com Prof Carlos Elias” E-mail: carloseliasdeoliveira@yahoo.com.brFacebook: Carlos Eduardo Elias de Oliveira Canal YouTube: Professor Carlos Elias c. Sucede que o CDC admitiu, de forma expressa, a pessoa jurídica como suscetível de ser consumidora (art. 2º). Por isso, à luz do CDC, a doutrina finalista vem adotando como critério de distinção a utilização do produto ou serviço como insumo de produção: se a pessoa jurídica adquire produto ou serviço como insumo (ex.: algodão comprado por uma indústria têxtil), não será consumidora. É que, nesse caso, presume-se “que a pessoa jurídica conhece bem o produto ou o serviço que está adquirindo, não havendo desequilíbrio na relação contratual”14. O CDC não se destinaria a esse tipo de relação contratual em que não há desequilíbrio entre as partes (teoria finalista ou subjetiva). d. Por outro lado, é consumidora a pessoa jurídica que adquire produto ou serviço que não sejam considerados insumos da sua atividade (ex.: veículos para transporte de funcionários, serviço de segurança e limpeza, etc). 27) Teoria maximalista ou objetiva – a definição de consumidor é bem mais ampla do que a da teoria finalista. Consumidor é o destinatário final fático, independentemente de ser também destinatário final econômico. O conceito, pois, é meramente objetivo, por ser irrelevante a finalidade da aquisição ou da utilização do produto ou serviço. Ademais, para a teoria maximalista, é desimportante verificar se há ou não vulnerabilidade do consumidor. Por isso, é consumidor o advogado que compra um computador para o seu escritório. a. “Para Cláudia Lima Marques, os maximalistas “veem nas normas do CDC o novo regulamento do mercado de consumo brasileiro, e não normas orientadas para proteger somente o consumidor não profissional. (..) A definição do art. 2 deve ser interpretada o mais extensamente possível, para que as normas do CDC possam ser aplicadas a um número cada vez maior de relações no mercado. Consideram que a definição do art. 2º é puramente objetiva, não importando se a pessoa física ou jurídica tem ou não fim de lucro quando adquire um produto ou utiliza um serviço”15. 28) Teoria finalista aprofundada a. Vulnerabilidade do consumidor: é conceito importante para a teoria finalista. b. O art. 4º, I, do CDC sinaliza a importância de haver vulnerabilidade do consumidor, ao estabelecer, como princípio da Política Nacional das Relações de Consumo, o “reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo”. 14 MEDEIROS, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor: código comentado e jurisprudência. Niterói: Impetus, 2011. Pp. 14. 15 MEDEIROS, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor: código comentado e jurisprudência. Niterói: Impetus, 2011. Pp. 14-15. Professor: Carlos E. Elias de Oliveira Instagram: @profcarloselias Grupo Telegram: “Direito Civil com Prof Carlos Elias” E-mail: carloseliasdeoliveira@yahoo.com.br Facebook: Carlos Eduardo Elias de Oliveira Canal YouTube: Professor Carlos Elias c. Cláudia Lima Marques “adota a Teoria Finalista, mas a relativiza, pois admite exceções ao seu campo de aplicação quando a pessoa física ou jurídica apresentar uma vulnerabilidade capaz de provocar desequilíbrio na relação contratual”16. Trata-se da chamada teoria finalista mitigada ou, na expressão de Cláudia Lima Marques, Teoria Finalista Aprofundada, pois a análise da vulnerabilidade mitiga a teoria finalista. d. Anota-se que, quando se tratar de pessoa natural ou jurídica que não seja destinatária final (ex.: pessoa jurídica que adquire insumo para sua atividade econômica), será possível convidar a incidência do CDC, se for demonstrada a vulnerabilidade do adquirente. Nesse caso, a pessoa natural ou jurídica será consumidora por equiparação, com fundamento no art. 29 do CDC (“Art. 29. Para fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas”). Nesse sentido: STJ, REsp 932.557/SP, 4ª Turma, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe 23/02/2012). e. Espécies de vulnerabilidade: i. Técnica – adquirente não possui conhecimentos técnicos específicos em relação ao produto ou ao serviço, de modo a tornar-se suscetível de ser iludido no momento da celebração do contrato. ii. Jurídica ou científica – adquirente não goza de conhecimento jurídico ou de outros saberes relativos à contratação, como contabilidade, matemática financeira e economia. iii. Fática ou socioeconômica – o fornecedor encontra-se em posição de superioridade, em razão do seu grande poderio econômico, de sua condição de monopólio ou da essencialidade do serviço prestado. iv. Informacional – sucede quando o consumidor padece de um déficit de informações sobre a relação contratual ou sobre os produtos. Cláudia Lima Marques, embora reconheça que a vulnerabilidade informacional é uma espécie de vulnerabilidade técnica, “dá destaque à necessidade de informação na sociedade atual”17. 1. A título de ilustração, cite-se que o Decreto 4.680/2003 regulamentou o direito à informação em 16 MEDEIROS, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor: código comentado e jurisprudência. Niterói: Impetus, 2011. Pp. 19. 17 MEDEIROS, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor: código comentado e jurisprudência. Niterói: Impetus, 2011. Pp. 18. Professor: Carlos E. Elias de Oliveira Instagram: @profcarloselias Grupo Telegram: “Direito Civil com Prof Carlos Elias” E-mail: carloseliasdeoliveira@yahoo.com.br Facebook: Carlos Eduardo Elias de Oliveira Canal YouTube: Professor Carlos Elias relação aos alimentos oriundos de técnicas de produção baseadas em organismos geneticamente modificados. 29) Teoria minimalista a. Há julgados do TJSP que confundem a teoria minimalista com a teoria finalista, para afastar o CDC em contratos de empréstimos contraídos por empresas com a finalidade de fomentar sua atividade econômica. Tal, todavia, parece impróprio, pois aí, na realidade, tem-se apenas a teoria finalista, que não é sinônima de teoria minimalista, conforme sustenta Flávio Tartuce18. b. A teoria minimalista é aquela que busca afastar a incidência do CDC sempre que não for claramente (primo ictu oculi) percebida a existência de relação de consumo. c. Essa teoria minimalista foi sustentada por Ives Gandra da Silva Martins e Arnold Wald para defender a inaplicabilidade do CDC aos contratos bancários. Ela, todavia, foi totalmente repelida pelos Tribunais (Súmula 297/STJ: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”). 30) Definição de consumidor e o STJ. a. O entendimento do STJ pode ser assim resumido: i. Nos termos do art. 2º do CDC, a regra é a adoção da teoria finalista, de maneira que consumidor stricto sensu (= standart) é o destinatário final econômico, e não simplesmente o destinatário final fático. ii. Nesse contexto, pessoa jurídica que seja destinatária final econômica será consumidora stricto sensu. iii. Com fundamento no art. 4º, I (que estima a vulnerabilidade do consumidor como um princípio da Política Nacional de Relações de Consumo) e no art. 29 do CDC – que prevê a figura do consumidor por equiparação, pessoa natural ou jurídica que não seja destinatário final econômica poderá ser considerada consumidora por equiparação, desde que esteja submetida a situação de vulnerabilidade (STJ, REsp 932.557/SP, 4ª Turma, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe 23/02/2012). 18 TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito do consumidor: direito material e processual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2012. Pp. 78-79. Professor: Carlos E. Elias de Oliveira Instagram: @profcarloselias Grupo Telegram: “Direito Civil com Prof Carlos Elias” E-mail: carloseliasdeoliveira@yahoo.com.br Facebook: Carlos Eduardo Elias de Oliveira Canal YouTube: Professor CarlosElias b. O STJ tende para a teoria finalista, embora admita sua mitigação para a teoria maximalista em alguns casos, especialmente quando for verificada situação de vulnerabilidade. i. “Ao consagrar o critério finalista para interpretação do conceito de consumidor, a jurisprudência deste STJ também reconhece a necessidade de, em situações específicas, abrandar o rigor do critério subjetivo do conceito de consumidor, para admitir a aplicabilidade do CDC nas relações entre fornecedores e consumidores-empresários em que fique evidenciada a relação de consumo, isto é, a relação formada entre fornecedor e consumidor vulnerável, presumidamente ou não. (...) Quer dizer, não se deixa de perquirir acerca do uso, profissional ou não, do bem ou serviço; apenas, como exceção, e à vista da hipossuficiência concreta de determinado adquirente ou utente, não obstante seja um profissional, passa-se a considerá-lo consumidor” (STJ, excerto de voto da Ministra Nancy Andrighi no REsp 476.428, DJ 09/05/2005). ii. Aliás, há situações em que o STJ, independentemente de se tratar ou não de relação de consumo, entende que deve prevalecer o foro de eleição, quando for verificado que o adquirente não possui vulnerabilidade no caso concreto (como, por exemplo, na hipótese de ostentar expressivo porte financeiro ou de aquisição de produtos de valor vultoso (STJ, CC 32.270, DJ 11/03/2002; REsp 684.613, DJ 01/07/2005). c. Segundo o STJ, admite-se a “incidência do Código de Defesa do Consumidor somente nas hipóteses em que a pessoa jurídica se apresenta em situação de vulnerabilidade” (STJ, AgRg no Ag 1409273/RS, 3ª Turma, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 29/02/2012). e. Destaque-se que o STJ, por falta de situação de vulnerabilidade, já afastou a incidência do CDC em caso de contrato de empreitiada (construção de residência) de pequeno vulto celebrado entre pessoas naturais (STJ, AgRg no REsp 1108021/RN, 4ª Turma, Rel. Ministro Marco Buzzi, DJe 22/02/2012). f. Exemplos de casos julgados pelo STJ: i. É consumidor o produtor agrícola que compra adubo par o preparo do plantio, “à medida que o bem adquirido foi utilizado pelo profissional, encerrando-se a cadeia produtiva respectiva, não sendo objeto de transformação ou beneficiamento” (STJ, REsp 208793, DJ 01/08/2000). Professor: Carlos E. Elias de Oliveira Instagram: @profcarloselias Grupo Telegram: “Direito Civil com Prof Carlos Elias” E-mail: carloseliasdeoliveira@yahoo.com.br Facebook: Carlos Eduardo Elias de Oliveira Canal YouTube: Professor Carlos Elias ii. "O CDC incide sobre contrato de financiamento celebrado entre a CEF e o taxista para aquisição de veículo" (STJ, REsp 231.208/PE, 4ª Turma, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJ 19/03/2001). iii. Aplica-se CDC em contrato de transporte celebrado entre pessoa jurídica e empresa transportadora, para deslocamento de peças de reposição da pessoa jurídica contratante (REsp 329.587, DJ 24/06/2002). iv. Há relação de consumo quando empresa de gênero alimentício contrata o transporte internacional marítimo de produto alimentício. Como anotou o Ministro Carlos Alberto Menezes de Direito, “O que é feito com o produto transportado não tem, a meu ver, peso algum na definição de quem foi o “destinatário final” do serviço de transporte” (STJ, REsp 286.441. DJ 03/02/2003). v. Sujeita-se ao CDC o contrato celebrado por empresa que adquire softwares (programas de computador) para gerenciar o seu estoque de produtos. Como sublinhou a Ministra Nancy Andrighi, “a recorrente é qualificada como destinatária final, já que se dedica à produção de alimentos e que se utiliza dos serviços de software, manutenção e suporte oferecidos pela recorrida, apenas para controle interno de produção. Deve-se, portanto, distinguir os produtos adquiridos pela empresa que são meros bens de utilização interna da empresa daqueles que são, de fato, repassados aos consumidores” (STJ, REsp 488.274, DJ 23/06/2003). vi. É consumidora a pessoa jurídica que contrai empréstimo bancário para a compra de tratores a serem utilizados em sua atividade econômica (STJ, REsp 468.148, DJ 28/10/2003). vii. Agricultor que celebra contrato bancário de empréstimo para a aquisição de colheitadeira útil à sua atividade agrícola é consumidor (STJ, REsp 445.854, DJ 19/12/2003). viii. Produtor agrícola que compra sementes para o plantio é consumidor, por conta de sua vulnerabilidade (STJ, AgRg no REsp 1.200.156, DJ 14/10/2010). ix. É contrato sujeito ao CDC o de arrendamento mercantil, mesmo quando o arrendatário (pessoa física ou jurídica), como destinatário final fático, emprega o bem arrendado em sua atividade econômica (STJ, REsp 235.200, DJ 04/12/2000; REsp 248.424, DJ 05/02/2001; REsp 263.721, DJ 09/04/2001). Professor: Carlos E. Elias de Oliveira Instagram: @profcarloselias Grupo Telegram: “Direito Civil com Prof Carlos Elias” E-mail: carloseliasdeoliveira@yahoo.com.br Facebook: Carlos Eduardo Elias de Oliveira Canal YouTube: Professor Carlos Elias x. O serviço de fornecimento de água pela concessionária (no caso, a SABESP) submete-se ao CDC, mesmo quando a consumidora, ainda que seja pessoa jurídica, utilize a água em sua atividade econômica (no caso, a produção pesqueira). “A recorrente, na situação em exame, é considerada consumidora porque não utiliza a água como produto a ser integrado em qualquer processo de produção, transformação ou comercialização de outro produto. O fornecimento de água é para o fim específico de ser consumida pela empresa como destinatária final, utilizando-a para todos os fins de limpeza, lavagem e necessidades humanas. O destino final do ato de consumo está bem caracterizado, não se confundido com qualquer uso do produto para intermediação industrial ou comercial” (STJ, REsp 263.229, DJ 09/04/2001). xi. Atenção: STJ já rejeitou a aplicação do CDC contra concessionárias de serviços públicos essenciais, quando não havia sido configurada a vulnerabilidade da empresa adquirente do serviço de energia elétrica (STJ, REsp 661.145, DJ 28/03/2005) e telefonia (STJ, REsp 660.026, DJ 27/06/2005). xii. STJ admite que Pessoa Jurídica de Direito Público seja reputado como consumidor, especificamente no caso de Município como beneficiário do serviço de telefonia (STJ, REsp 742.640/MG, 2ª Turma, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJ 26/09/2007). xiii. STJ aceitou CDC para caso de hotel contra fornecedor de gás (REsp 476.428, DJ 09/05/2005). 1. Nesse caso, o STJ realçou a vulnerabilidade técnica, jurídica e fática do hotel. Confira-se este excerto do voto da Ministra Nancy Andrighi: “seja por reconhecimento da vulnerabilidade da pessoa jurídica empresária, em face da suprema necessidade do bem para o exercício da atividade hoteleira (vulnerabilidade fática), da natureza adesiva do contrato de compra e venda estabelecido (vulnerabilidade jurídica) e da impossibilidade de extração total do produto dos botijões (vulnerabilidade técnica); ou seja por equiparação, em razão da exposição da sociedade empresária às práticas comerciais abusivas, o CDC deve ser aplicado à hipótese, ainda que por fundamentos diversos daqueles esposados pelo acórdão recorrido”. Professor: Carlos E. Elias de Oliveira Instagram: @profcarloselias Grupo Telegram: “Direito Civil com Prof Carlos Elias” E-mail: carloseliasdeoliveira@yahoo.com.br Facebook: Carlos Eduardo Elias de Oliveira Canal YouTube: Professor Carlos Elias xiv. Incide o CDC no caso de empresa de confecção contra concessionária de energia elétrica (REsp 661.145). xv. Aplicável o CDC em prol de microempresa contra vendedor de máquina de costura. xvi. Configura relação de consumo o contrato para aquisição de máquina de bordar por pessoa física que utiliza o bem para a sobrevivência própria e de sua família, por haver vulnerabilidade (STJ, REsp 1.010.834,DJ 13/10/2010). xvii. Não incide o CDC em contrato de transporte aéreo internacional de mercadorias, quando não se verificar vulnerabilidade do adquirente do serviço nem se constatar que este é destinatário final. Em consequência, a seguradora, que se sub-roga nos direitos desse adquirente do serviço mediante o pagamento da indenização securitária, não poderá invocar o CDC para sua pretensão regressiva, pois não era de consumo a relação jurídica originária (STJ, AgRg no Ag 1291994/SP, 3ª Turma, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 06/03/2012). xviii. Afasta-se o CDC no caso de contrato de empreitada (construção de residência) de pequeno vulto celebrado entre pessoas naturais, se entre as partes contratantes houver paridade de forças (STJ, AgRg no REsp 1108021/RN, 4ª Turma, Rel. Ministro Marco Buzzi, DJe 22/02/2012). xix. Não se aplica CDC a caso de empréstimo bancário contraído por pessoa jurídica de grande porte, ante a falta de vulnerabilidade (STJ, REsp 1196951/PI, 4ª Turma, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe 09/04/2012). xx. Não é consumidora a empresa de tintas contra a administradora de cartão de crédito (STJ, REsp 541.867). xxi. Não se admite CDC para aquisição de bem ou serviço para incremento da atividade negocial, pois aí ter-se-ia atividade de consumo intermediária, e não de relação de consumo (STJ, AgRg 1049012, DJ 2010). xxii. O programa de crédito educativo (regido pela Lei 8.436/92), por ser um programa de governo, e não uma relação bancária, não atrai o CDC, de sorte que o estudante que contraiu o empréstimo para a conclusão de seus estudos não poderá invocar essa norma protetiva (STJ, REsp 479.863, DJ 3/8/2004). xxiii. “O contrato de franquia, por sua natureza, não está sujeito ao âmbito de incidência da Lei n. 8.078/1990, eis que o franqueado Professor: Carlos E. Elias de Oliveira Instagram: @profcarloselias Grupo Telegram: “Direito Civil com Prof Carlos Elias” E-mail: carloseliasdeoliveira@yahoo.com.br Facebook: Carlos Eduardo Elias de Oliveira Canal YouTube: Professor Carlos Elias não é consumidor de produtos ou serviços da franqueadora, mas aquele que os comercializa junto a terceiros, estes sim, os destinatários finais. (STJ, REsp 632.958/AL, 4ª Turma Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, DJe 29/03/2010). xxiv. Não se aplica CDC a contrato de franquia, de sorte que não há falar em abusividade de cláusula de foro de eleição. Ademais, o só fato de tratar-se de contrato de adesão é insuficiente para sustentar a nulidade do foro de eleição (STJ, REsp 1087471/MT, 3ª Turma, Rel. Ministro Sidnei Beneti, DJe 17/06/2011). Consumidor equiparado ou bystandard 31) Consumidor equiparado ou bystander– é o indicado nos arts. 2º, pu, 17 e 29 do CDC. Cada um desses dispositivos dá uma variante do conceito de consumidor equiparado. Há, pois, três conceitos de consumidor bystander. a. Art. 2º, pu, do CDC – “Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que não haja intervindo nas relações de consumo”. i. Considera-se consumidor a conjunto de consumidores (ainda que potenciais) de produtos e serviços. Terceiros, pois, são considerados consumidores. ii. Tal expansão do conceito de consumidor pelo art. 2º, pu, é relevante para garantir a proteção de interesses transindividuais. iii. Exemplo: propaganda enganosa sobre um empreendimento imobiliário; proibição de hospedagem a negros; carros com defeitos de fábrica; produtos alimentícios nocivos à saúde. b. Art. 17 do CDC – “Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento”. i. O art. 17 do CDC complementa o conceito de consumidor por equiparação do art. 2º, pu, do CDC, para especificar que, no caso de “acidente de consumo” (responsabilidade por fato do produto ou do serviço), terceiros lesados são também considerados consumidores. ii. Assim, à luz do art. 17, “basta ser 'vítima' de um produto ou serviço para ser privilegiado com a posição de consumidor legalmente protegido pelas normas sobre responsabilidade objetiva pelo fato do produto presentes no CDC”19. 19 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. Pp. 356-357. Professor: Carlos E. Elias de Oliveira Instagram: @profcarloselias Grupo Telegram: “Direito Civil com Prof Carlos Elias” E-mail: carloseliasdeoliveira@yahoo.com.br Facebook: Carlos Eduardo Elias de Oliveira Canal YouTube: Professor Carlos Elias iii. Só se aplica o conceito do art. 17 do CDC para caso de “acidente de consumo”, e não para o caso de responsabilidade por vício do produto ou do serviço. Nesse sentido: STJ, REsp 753.512/RJ, 4ª Turma, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Rel. p/ Acórdão Ministro Luis Felipe Salomão, DJe 10/08/2010. iv. Ex.: é consumidor por equiparação quem recebe uma televisão de presente e, ao ligá-la, é lesado por conta de uma explosão. 32) Alguns precedentes do STJ sobre consumidor equiparado ou bystander: “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. COFRE LOCADO. ROUBO. LEGITIMIDADE ATIVA. JÓIAS DE PROPRIEDADE DE TERCEIRO. 1. Ainda que os bens comprovadamente depositados no cofre roubado sejam de propriedade de terceiros [no caso, a sócia de uma pessoa jurídica ajuizou ação de indenização contra o BRB, por conta de assalto a jóias que, embora lhe pertencesse (e não à pessoa jurídica), haviam sido guardados no cofre do Banco por meio de contrato feito com a pessoa jurídica], alheios à relação contratual, permanece hígido o dever de indenizar do banco, haja vista sua responsabilidade objetiva frente a todas as vítimas do fato do serviço, sejam elas consideradas consumidores stricto sensu ou consumidores por equiparação [no caso, a sócia da empresa é consumidora por equiparação]. 2. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.” (REsp 1045897/DF, 3ª Turma, Rel. Ministra Nancy Andrighi, DJe 01/06/2011) “CIVIL, PROCESSO CIVIL E CONSUMIDOR. REPARAÇÃO CIVIL. PRESCRIÇÃO. PRAZO. CONFLITO INTERTEMPORAL. CC/16 E CC/02. ACIDENTE DE TRÂNSITO ENVOLVENDO FORNECEDOR DE SERVIÇO DE TRANSPORTE DE PESSOAS. TERCEIRO, ALHEIO À RELAÇÃO DE CONSUMO, ENVOLVIDO NO ACIDENTE. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DECISÃO OMISSA. INTUITO PROTELATÓRIO. INEXISTÊNCIA. (...) 3. O art. 17 do CDC prevê a figura do consumidor por equiparação (bystander), sujeitando à proteção do CDC aqueles que, embora não tenham participado diretamente da relação de consumo, sejam vítimas de evento danoso decorrente dessa relação. 4. Em acidente de trânsito envolvendo fornecedor de serviço de transporte, o terceiro vitimado em decorrência dessa relação de consumo deve ser considerado consumidor por equiparação. Excepciona-se essa regra se, no momento do acidente, o fornecedor não estiver prestando o serviço, inexistindo, pois, qualquer relação de consumo de onde se possa extrair, por equiparação, a condição de consumidor do terceiro. 5. Tendo os embargos de declaração sido opostos objetivando sanar omissão presente no julgado, não há como reputá-los protelatórios, sendo incabível a condenação do embargante na multa do art. 538, parágrafo único, do CPC. 6. Recurso especial parcialmente provido.” (STJ, REsp 1125276/RJ, 3ª Turma, Rel. Ministra Nancy Andrighi, DJe 07/03/2012) “RESPONSABILIDADE CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. (...) ESPETÁCULO CIRCENSE - MORTE DE CRIANÇA EM DECORRÊNCIA DE ATAQUE DE LEÕES - CIRCO INSTALADO EM ÁREA Professor: Carlos E. Elias de Oliveira Instagram: @profcarloselias Grupo Telegram: “Direito Civil com Prof Carlos Elias” E-mail: carloseliasdeoliveira@yahoo.com.br Facebook: Carlos Eduardo Elias de Oliveira Canal YouTube: Professor Carlos Elias UTILIZADA COMO ESTACIONAMENTO DE SHOPPING CENTER. LEGITIMIDADE PASSIVADAS LOCADORAS. DESENVOLVIMENTO DE ATIVIDADE DE ENTRETENIMENTO COM O FIM DE ATRAIR UM MAIOR NÚMERO DE CONSUMIDORES. RESPONSABILIDADE. DEFEITO DO SERVIÇO (VÍCIO DE QUALIDADE POR INSEGURANÇA). DANO MORAL. VALOR EXORBITANTE. REDUÇÃO. MULTA. ART. 538 DO CPC. AFASTAMENTO. (...) 2- Está presente a legitimidade passiva das litisconsortes, pois o acórdão recorrido afirmou que o circo foi apenas mais um serviço que o condomínio do shopping, juntamente com as sociedades empresárias rés, integrantes de um mesmo grupo societário, colocaram à disposição daqueles que frequentam o local, com o único objetivo de angariar clientes potencialmente consumidores e elevar os lucros. Incidência da Súmula 7/STJ. 3- No caso em julgamento - trágico acidente ocorrido durante apresentação do Circo VostoK, instalado em estacionamento de shopping center, quando menor de idade foi morto após ataque por leões -, o art. 17 do Código de Defesa do Consumidor estende o conceito de consumidor àqueles que sofrem a consequência de acidente de consumo. Houve vício de qualidade na prestação do serviço, por insegurança, conforme asseverado pelo acórdão recorrido. 4- Ademais, o Código Civil admite a responsabilidade sem culpa pelo exercício de atividade que, por sua natureza, representa risco para outrem, como exatamente no caso em apreço. 5- O valor da indenização por dano moral sujeita-se ao controle do Superior Tribunal de Justiça, na hipótese de se mostrar manifestamente exagerado ou irrisório, distanciando-se, assim, das finalidades da lei. O valor estabelecido para indenizar o dano moral experimentado revela-se exorbitante, e deve ser reduzido aos parâmetros adotados pelo STJ. (...) 7- Provimento parcial do recurso especial." (REsp 1100571/PE, 4ª Turma, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe 18/08/2011) “AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. (...) INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. RELAÇÃO DE CONSUMO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. (...) (...) 2. Nos termos do que dispõe o art. 17 da Lei n. 8.078/90, equipara-se à qualidade de consumidor para os efeitos legais, àquele que, embora não tenha participado diretamente da relação de consumo, sofre as consequências do evento danoso decorrente do defeito exterior que ultrapassa o objeto e provoca lesões, gerando risco à sua segurança física e psíquica. 3. Caracterizada a relação de consumo, aplica-se ao caso em apreço o prazo de prescrição de 5 (cinco) anos estabelecido no art. 27 da Lei n. 8.078/90. 4. Respondem solidariamente todos aqueles que contribuíram para a causa do dano. 5. Considerando que a petição inicial da ação de indenização por danos materiais e morais forneceu de modo suficiente os elementos necessários ao estabelecimento da relação jurídico-litigiosa, apresentando os fatos que permitem a identificação da causa de pedir, do pedido e do embasamento legal, correto o acórdão recorrido que afastou a inépcia da exordial. (...) 7. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no REsp 1000329/SC, 4ª Turma, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 19/08/2010) “RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE AÉREO. PESSOA EM SUPERFÍCIE QUE ALEGA ABALO MORAL EM RAZÃO DO CENÁRIO TRÁGICO. QUEDA DE Professor: Carlos E. Elias de Oliveira Instagram: @profcarloselias Grupo Telegram: “Direito Civil com Prof Carlos Elias” E-mail: carloseliasdeoliveira@yahoo.com.br Facebook: Carlos Eduardo Elias de Oliveira Canal YouTube: Professor Carlos Elias AVIÃO NAS CERCANIAS DE SUA RESIDÊNCIA. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. ART. 17 DO CDC. PRAZO PRESCRICIONAL. CÓDIGO CIVIL DE 1916. INAPLICABILIDADE. CONFLITO ENTRE PRAZO PREVISTO NO CÓDIGO BRASILEIRO DE AERONÁUTICA (CBA) E NO CDC. PREVALÊNCIA DESTE. PRESCRIÇÃO, TODAVIA, RECONHECIDA. 1. A Segunda Seção sufragou entendimento no sentido de descaber a aplicação do prazo prescricional geral do Código Civil de 1916 (art. 177), em substituição ao prazo específico do Código de Defesa do Consumidor, para danos causados por fato do serviço ou produto (art. 27), ainda que o deste seja mais exíguo que o daquele (Resp 489.895/SP, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 10/3/2010). 2. As vítimas de acidentes aéreos localizadas em superfície são consumidores por equiparação (bystanders), devendo ser a elas estendidas as normas do Código de Defesa do Consumidor relativas a danos por fato do serviço (art. 17, CDC). [No caso, cuidou-se de queda de um avião Fokker 100 da TAM no bairro de Jabaquara em São Paulo] 3. O conflito entre o Código de Defesa do Consumidor e o Código Brasileiro de Aeronáutica - que é anterior à CF/88 e, por isso mesmo, não se harmoniza em diversos aspectos com a diretriz constitucional protetiva do consumidor -, deve ser solucionado com prevalência daquele (CDC), porquanto é a norma que melhor materializa as perspectivas do constituinte no seu desígnio de conferir especial proteção ao polo hipossuficiente da relação consumerista. Precedente do STF. [No caso, acerca das divergências entre o CDC e o CBA, anotou o Relator: As divergências entre os dois diplomas são muitas, desde indenização "tarifada"20 prevista no primeiro, contra a exigência de efetiva reparação estabelecida no segundo, a prazo prescricional de 2 (dois) anos previsto no primeiro, e de 5 (cinco) no segundo, ambos para a ação de reparação de danos causados por fato do serviço]. 4. Recurso especial provido.” (REsp 1281090/SP, 4ª Turma, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe 15/03/2012) a. Art. 29 do CDC – “Para os fins deste Capítulo e dos seguintes, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas”. i. Ex.: quem é ludibriado por uma propaganda enganosa é consumidor por equiparação nos moldes do art. 29. CONCEITO DE FORNECEDOR 33) Definição de fornecedor. a. “Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.” b. Nomenclatura: 20 “3.- Após o advento do Código de Defesa do Consumidor, não mais prevalece, para efeito indenizatório, a tarifação prevista tanto na Convenção de Varsóvia, quanto no Código Brasileiro de Aeronáutica, segundo o entendimento pacificado no âmbito da C. Segunda Seção.” (STJ, AgRg no Ag 1344297/SP, 3ª Turma, Rel. Ministro Sidnei Beneti, DJe 28/05/2012). Professor: Carlos E. Elias de Oliveira Instagram: @profcarloselias Grupo Telegram: “Direito Civil com Prof Carlos Elias” E-mail: carloseliasdeoliveira@yahoo.com.br Facebook: Carlos Eduardo Elias de Oliveira Canal YouTube: Professor Carlos Elias i. “Fornecedor” é gênero do qual são espécies produtor, montador, criador, fabricante, construtor, transformador, importador, exportador, distribuidor, comerciante e prestador de serviços. ii. “O interessante é notar que, quando a norma consumerista quer que todos sejam obrigados e/ou responsabilizados, usa o termo “fornecedor” (gênero). Agora, quando quer designar algum ente específico, utiliza-se de termo particular (espécie). Ex.: fabricante, produtor, construtor e importador (art. 12); comerciante (art. 13); profissionais liberais (art. 14, § 4º); fabricante e importador de peças (art. 32) etc”21. 34) Classificação. 35) Responsabilidade por produto in natura: relevância da distinção entre fornecedor imediato e mediato. a. Art. 18, § 5º, do CDC: só fornecedor imediato responde por vício do produto in natura, salvo se o produtor for claramente identificado. i. Fornecedor imediato – é o comerciante. ii. Fornecedor mediato – é o produtor. Ex.: agricultor, construtor, fabricante, etc. 36) O conceito de fornecedor é bem amplo. a. Abrange camelô, massa falida, etc. b. “Cite-se ahipótese de senhora que fabrica chocolates em sua casa e os vende pelas ruas de uma cidade, com o intuito de lucro direto”22. c. Ente despersonalizado é abrangido também. Ex.: massa falida, espólio, a “Itaipu Binacional”. d. Pessoa Jurídica de Direito Público: i. É fornecedora quando fornece produtos ou serviços mediante contraprestação direta do consumidor (água, luz, 21 MEDEIROS, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor: código comentado e jurisprudência. Niterói: Impetus, 2011. Pp. 25. 22 MEDEIROS, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor: código comentado e jurisprudência. Niterói: Impetus, 2011. Pp. 61. Fornecedor em sentido amplo Fornecedor de produtos (Fornecedor em sentido estrito) Prestador de serviços Professor: Carlos E. Elias de Oliveira Instagram: @profcarloselias Grupo Telegram: “Direito Civil com Prof Carlos Elias” E-mail: carloseliasdeoliveira@yahoo.com.br Facebook: Carlos Eduardo Elias de Oliveira Canal YouTube: Professor Carlos Elias telefone, etc), seja por meio de seus órgãos, seja por meio de delegação de serviço público. ii. Todavia, se se tratar de serviços atrativos de tributos (como taxa), tem-se relação administrativa e tributária (regida pelos Direitos Administrativo e Tributário), e não consumerista. Essa é a posição prevalente no STJ (REsp 793422/RS, 2ª Turma, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJ 17/08/2006). iii. Acresça-se que o próprio CDC faz referências aos serviços públicos como sujeitos às regras protetivas de consumo, a exemplo dos arts. 3º (pessoa jurídica de direito público como fornecedor), 4º, VII (melhoria dos serviços públicos), 6º, X (adequado e eficaz serviço público como direito básico do consumidor), 22 (exigências impostas à prestação de serviço público). iv. Serviço público de saúde não atrai o CDC, por ser custeado por receitas tributárias. Nesse sentido: 1. “Quando o serviço público é prestado diretamente pelo Estado e custeado por meio de receitas tributárias não se caracteriza uma relação de consumo nem se aplicam as regras do Código de Defesa do Consumidor. Precedentes.” (STJ, REsp 1187456/RJ, 2ª Turma, Rel. Ministro Castro Meira, DJe 01/12/201023). 2. No mesmo sentido, este precedente: “(...) PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE REMUNERAÇÃO. RELAÇÃO DE CONSUMO NÃO-CONFIGURADA. DESPROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. (...) 2. O conceito de "serviço" previsto na legislação consumerista exige para a sua configuração, necessariamente, que a atividade seja prestada mediante remuneração (art. 3º, § 2º, do CDC). 3. Portanto, no caso dos autos, não se pode falar em prestação de serviço subordinada às regras previstas no Código de Defesa do Consumidor, pois inexistente qualquer forma de remuneração direta referente ao serviço de saúde prestado pelo hospital público, o qual pode ser 23 Caso de ação de indenização contra o Estado por morte de paciente no Hospital da Polícia Militar, em decorrência de alegado erro médico. Professor: Carlos E. Elias de Oliveira Instagram: @profcarloselias Grupo Telegram: “Direito Civil com Prof Carlos Elias” E-mail: carloseliasdeoliveira@yahoo.com.br Facebook: Carlos Eduardo Elias de Oliveira Canal YouTube: Professor Carlos Elias classificado como uma atividade geral exercida pelo Estado à coletividade em cumprimento de garantia fundamental (art. 196 da CF). 4. Referido serviço, em face das próprias características, normalmente é prestado pelo Estado de maneira universal, o que impede a sua individualização, bem como a mensuração de remuneração específica, afastando a possibilidade da incidência das regras de competência contidas na legislação específica. 5. Recurso especial desprovido.” (STJ, REsp 493181/SP, 1ª Turma, Rel. Ministra Denise Arruda, DJ 01/02/2006) e. Mesmo pessoas jurídicas sem fins lucrativos (como as associações) podem ser fornecedoras, desde que desempenhe atividade no mercado de consumo mediante remuneração. i. POUPEX, embora seja associação, é fornecedora, por oferecer serviços de financiamento habitacional mediante remuneração. A propósito, anotou a Ministra Nancy Andrighi: “Com efeito, nem mesmo o direito de voto do associado na Assembléia Geral retira a possibilidade de ser consumidor, uma vez que, em grandes associações, abertas ao público, como a que ora se examina, o fato de votar não dá ao associado qualquer controle sobre o serviço prestado pela associação" (STJ, REsp 436.815, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 28/10/2002). ii. Associações médicas, que cobram mensalidades dos associados para a prestação de serviços hospitalares (plano de saúde), são fornecedoras (STJ, REsp 1115588/SP, 3ª Turma, Rel. Ministro Sidnei Beneti, DJe 16/09/200924; REsp 519310/SP, 3ª Turma, Rel. Ministra Nancy Andrighi, DJ 24/05/2004). f. Não se aplica CDC aos cartórios extrajudiciais, por não estarem no mercado de consumo. Nesse sentido: “A atividade notarial não é regida pelo CDC. (Vencidos a Ministra Nancy Andrighi e o Ministro Castro Filho)” (STJ, AgRg no Ag 1155677/PR, 3ª Turma, Rel. Ministro Massami Uyeda, DJe 07/10/2009; REsp 625.144/SP, 3ª Turma, Rel. Ministra Nancy Andrighi, DJ 29/05/2006). g. Perito nomeado judicialmente não se submete ao CDC, pois a jurisdição não se insere no mercado de consumo (STJ, REsp 24 Considerou abusiva cláusula contratual ou estatutária que limita a quantidade de sessões anuais de rádio e quimioterapia cobertas pelo plano de saúde. Professor: Carlos E. Elias de Oliveira Instagram: @profcarloselias Grupo Telegram: “Direito Civil com Prof Carlos Elias” E-mail: carloseliasdeoliveira@yahoo.com.br Facebook: Carlos Eduardo Elias de Oliveira Canal YouTube: Professor Carlos Elias 213799/SP, 4ª Turma, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 29/09/2003). 37) Habitualidade é requisito essencial para o conceito de fornecedor. Ele é extraído da expressão “desenvolvem atividade” prevista no art. 3º do CDC. a. Por isso, não se considera consumidor quem de modo isolado ou esporádico aliena bens ou presta serviços, a exemplo de quem vende uma casa a fim de comprar outra. b. “O sujeito que, após anos de uso do carro, resolve vendê-lo, certamente não será fornecidor nos termos do Código da Defesa do Consumidor. Entretanto, se o mesmo sujeito tiver dezenas de carros em seu nome e habitualmente os vender ao público, estaremos diante de uma relação de consumo e ele será considerado fornecedor”25. c. Também não é fornecedor o comerciante ou pessoa jurídica quando pratique negócios alheios à sua atividade-fim. Assim, por exemplo, uma escola que aliena carro que era utilizada para transporte de professores não é fornecedora, por falta de habitualidade. Essa mesma escola, todavia, é fornecedora ao celebrar contratos de prestação de serviço educacional26. 38) Fornecedor equiparado a. Leonardo Bessa, com apoio de Cláudia Lima Marques, cogitou da figura do fornecedor equiparado. b. Fornecedor equiparado corresponde àquele que se encontra na posição de intermediário na relação de consumo, ao lado do fornecedor de produtos ou prestador de serviços. c. É o caso, por exemplo, o estipulante em contratos de seguro de vida em grupo, o qual seria um fornecedor equiparado. A propósito desse exemplo, anota Cláudia Lima Marques: “A figura do fornecedor equiparado, aquele que não é fornecedor do contrato principal de consumo, mas é intermediário, antigo terceiro, ou estipulante, hoje é o ‘dono’ da relação conexa (e principal) de consumo, por deter uma posição de poder na relação outra com o consumidor. É realmente uma interessante teoria, que será muito usada no futuro, ampliando – e com justiça – o campo de aplicação do CDC”27. 25 SIMÃO. José Fernando apud TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito do consumidor: direito material e processual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2012. Pp.62. 26 MEDEIROS, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor: código comentado e jurisprudência. Niterói: Impetus, 2011. Pp. 24. 27 MARQUES, Cláudia Lima apud TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito do consumidor: direito material e processual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2012. Pp. 64. Professor: Carlos E. Elias de Oliveira Instagram: @profcarloselias Grupo Telegram: “Direito Civil com Prof Carlos Elias” E-mail: carloseliasdeoliveira@yahoo.com.br Facebook: Carlos Eduardo Elias de Oliveira Canal YouTube: Professor Carlos Elias d. Agência de viagem não é considerada fornecedora quando aliena veículo, por se estar a celebrar contrato totalmente alheio à sua atividade econômica (STJ, AgRg no Ag 150829/DF, 3ª Turma, Rel. Ministro Waldemar Zveiter, DJ 11/05/1998). CONCEITO DE PRODUTO E SERVIÇO (ELEMENTOS OBJETIVOS DA RELAÇÃO DE CONSUMO) 39) Produto. a. “Art. 3º. É qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial”. b. A definição de produto pelo CDC foi bem ampla, sem limitações. Ex.: cadeira, programa de computador. 40) Serviço. a. “Art. 2º. Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.” b. Relação trabalhista não é abrangido pelo CDC, por disposição expressa do seu art. 2º. Aplica-se, nesse caso, a CLT e as normas laborais pertinentes. c. Para efeito do CDC, só é serviço o fornecido no mercado de consumo e que é remunerado, ainda que modo indireto. i. Serviços puramente gratuitos não são abrangidos pelo CDC, como uma doação de bem a um parente. ii. Exemplos de serviço remunerado indiretamente: transporte gratuito a idoso (a empresa é remunerada indiretamente por toda a coletividade) e estacionamentos gratuitos em supermercados, shopping centers, bancos, etc. iii. Súmula 130/STJ: “A empresa responde, perante o cliente, pela reparação de dano ou furto de veiculo ocorridos em seu estacionamento”. Tal entendimento é válido mesmo quando o estacionamento for gratuito, pois há benefício indireto auferido pela empresa. iv. Circo instalado em área de Shopping Center representa mais um serviço prestado por este. Trata-se, pois, de serviço remunerado diretamente em relação ao Circo e remunerador indiretamente em relação ao Shopping Center (que aufere benefícios indiretos com, por exemplo, o aumento de Professor: Carlos E. Elias de Oliveira Instagram: @profcarloselias Grupo Telegram: “Direito Civil com Prof Carlos Elias” E-mail: carloseliasdeoliveira@yahoo.com.br Facebook: Carlos Eduardo Elias de Oliveira Canal YouTube: Professor Carlos Elias potenciais clientes). Nesse sentido: STJ, REsp 1100571/PE, 4ª Turma, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe 18/08/201128. v. “Responde a instituição privada de ensino por furto de veículo ocorrido em área pública, mas que dela se apropriou como estacionamento privado, oferecendo-a como serviço diferenciado e aparelhando-a, inclusive, com guarita e vigilância própria” (STJ, AgRg no REsp 1108029/DF, 4ª Turma, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe 31/08/2010). vi. Doadora de sangue que é diagnosticada equivocamente como portadora do vírus HIV pela empresa receptora de sangue (que cuida do banco de sangue) pode invocar o CDC. Isso, porque a empresa receptora exerce, com habitualidade e com o intuito de lucro, a atividade de fornecimento de sangue. Confira-se: STJ, REsp 540922/PR, 4ª Turma, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, DJe 13/10/2009. vii. “O CDC não incide nos contratos de prestação de serviços advocatícios. Precedentes” (STJ, REsp 1117137/RS, 3ª Turma, Rel. Ministra Nancy Andrighi, DJe 30/06/2010). No mesmo sentido: REsp 1134889/PE, 4ª Turma, Rel. Ministro Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador Convocado do TJ/AP), DJe 08/04/2010. 1. Os serviços advocatícios não se insere no mercado de consumo (exigência do art. 3º, § 2º) e, por isso, não é abrangido pelo CDC. “As prerrogativas e obrigações impostas aos advogados – como, por exemplo, a necessidade de manter sua independência em qualquer circunstância e a vedação à captação de causas ou à utilização de agenciador (arts. 31, § 1º, e 34, III e IV, da Lei nº 8.906/1994) – evidenciam natureza incompatível com a atividade de consumo”29. viii. Não se aplica CDC em relações jurídicas entre condomínio e condômino (STJ, AgRg no Ag 1122191/SP, 4ª Turma, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe 01/07/2010). Não há relação de consumo, pois a relação jurídica decorre da condição de co-proprietário do condômino. “Diferente seria a relação entre condôminos e a empresa de administração de imóveis, 28 Nesse caso, uma criança foi morta ao ataque de leões. Tanto o Circo VostoK foi condenado quanto o Shopping Center a pagar indenização em virtude do “acidente de consumo” que atingiu consumidor por equiparação (art. 17 do CDC). 29 MEDEIROS, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor: código comentado e jurisprudência. Niterói: Impetus, 2011. Pp. 39-40. Professor: Carlos E. Elias de Oliveira Instagram: @profcarloselias Grupo Telegram: “Direito Civil com Prof Carlos Elias” E-mail: carloseliasdeoliveira@yahoo.com.br Facebook: Carlos Eduardo Elias de Oliveira Canal YouTube: Professor Carlos Elias pois que esta àqueles presta um serviço regulado pelo Codecon”30 (STJ, REsp 187502/SP, 4ª Turma, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJ 22/03/1999). Assim, PROCON não pode atuar em questões condominiais (STJ, RMS 17.605/GO, 2ª Turma, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe 24/06/2010). ix. “Tratando-se de contrato em que as partes ajustaram a construção conjunta de um edifício de apartamentos, a cada qual destinadas respectivas unidades autônomas, não se caracteriza, na espécie, relação de consumo, regendo-se os direitos e obrigações pela Lei n. 4.591/64, inclusive a multa moratória na forma prevista no art. 12, parágrafo 2º, do referenciado diploma legal” (REsp 407.310/MG, 4ª Turma, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, DJ 30/08/2004). x. Há relação de consumo entre o contador (prestador de serviço) e o condomínio (destinatário final). Não há, todavia, relação de consumo entre o contador e cada condômino individualmente considerado, de maneira que a pretensão indenizatória deste contra aquele por inclusão indevida na lista de inadimplentes não pode ser fundamentada no CDC (STJ, REsp 441873/DF, 3ª Turma, Rel. Ministro Castro Filho, DJ 23/10/2006). xi. Contrato de locação predial urbana não se sujeita ao CDC, e sim à legislação específica, a saber, Lei 8.245/91 (STJ, (REsp 753.793/MG, 5ª Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 15/10/2007). xii. Não há relação de consumo entre inquilino e locador, ainda que este seja intermediado por corretora de imóveis. Por isso, MP não tem legitimidade para propor ação civil pública destinada a declarar a nulidade de cláusulas abusivas de contratos locatícios (STJ, REsp 605.295/MG, 5ª Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe 02/08/2010; AgRg no Ag 590802/RS, 6ª Turma, Rel. Ministro Nilson Naves, DJ 14/08/2006). 1. Em sentido diverso: “As administradoras de imóveis são legitimadas para figurarem no pólo passivo em ações civis coletivas propostas pelo Ministério Público com objetivo de declarar nulidade e modificação de cláusulas abusivas, contidas em contratos de locação elaboradas por aquelas. 30 Professor: Carlos E. Elias de Oliveira Instagram: @profcarloselias Grupo Telegram: “Direito Civil com Prof Carlos Elias” E-mail: carloseliasdeoliveira@yahoo.com.br Facebook: Carlos Eduardo Elias de Oliveira Canal YouTube: Professor Carlos Elias (Precedentes)” (REsp 614.981/MG, 5ª Turma, Rel. Ministro Felix Fischer, DJ 26/09/200531) xiii. Cooperativa de crédito é instituiçãofinanceira e, por isso, sujeita-se ao CDC (STJ, AgRg no Ag 1224838/DF, 3ª Turma, Rel. Ministra Nancy Andrighi, DJe 15/03/2010). xiv. Não se aplica o CDC a cooperativa agrícola, dada a natureza da atividade cooperada (STJ, REsp 93.291/PR, 4ª Turma, Rel. Ministro Barros Monteiro, DJ 19/09/200532) xv. É cabível a aplicação CDC em caso de cooperativa habitacional, de sorte que o MP pode servir-se dos mecanismos de tutela coletiva do interesse do consumidor em virtude de suposta fraude na gestão dos recursos arrecadados para a aquisição da casa própria. (STJ, REsp 255.947/SP, 3ª Turma, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 08/04/2002). xvi. Cooperativa de trabalho médico que mantém plano de saúde sujeita-se ao CDC em relação aos associados que foram vítimas de danos causados pelos médicos. Por isso, a Unimed foi submetida ao CDC pelo STJ. Esclarecedor este excerto do voto do Relator do julgado a seguir mencionado: Ora, se é a Unimed quem oferece o plano de assistência médica remunerado, em que estabelece e faz a cobrança de acordo com tabelas próprias, traça as condições do atendimento e de cobertura, e dá ao associado um leque determinado de profissionais cooperativados ao qual pode recorrer em caso de doença, não é possível possa eximir-se de qualquer vinculação com a qualidade do serviço, como se fosse uma alienígena. É ela fornecedora dos serviços, à luz do CDC, e o causador do dano é cooperado seu. O atendimento médico deu-se por vinculação direta da Unimed com a associada e o profissional cooperado” (REsp 309760/RJ, 4ª Turma, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, DJ 18/03/2002) PROTEÇÃO À SAÚDE E SEGURANÇA 41) Arts. 8º a 10 do CDC. 31 No caso, o STJ analisou ação civil pública proposta pelo MPMG contra “Xatô Imóveis Ltda”, por conta da abusividade de cláusulas em contratos adesivos de locação por ela formulados. 32 Nesse caso, STJ decidiu pela inaplicabilidade do CDC entre José Manoel da Silva e a “Cooperativa Agrícola de Cotia – Cooperativa Central”. Professor: Carlos E. Elias de Oliveira Instagram: @profcarloselias Grupo Telegram: “Direito Civil com Prof Carlos Elias” E-mail: carloseliasdeoliveira@yahoo.com.br Facebook: Carlos Eduardo Elias de Oliveira Canal YouTube: Professor Carlos Elias RESPONSABILIDADE POR FATO DO PRODUTO E DO SERVIÇO E PRESCRIÇÃO 42) Arts. 12 a 17 e 27 do CDC. 43) Casos de “acidentes de consumo” derivados de defeitos do produto ou de informações insuficientes ou inadequadas. 44) Responsabilidade objetiva. a. Exceção: responsabilidade subjetiva para profissionais liberais (art. 14, § 4º, CDC). 45) Responsabilidade do médico: a. Em regra, atividade médica é de meio; logo, médico responde subjetivamente por danos decorrentes de defeitos do serviço (art. 14, § 4º, do CDC). b. No caso de cirurgia estética, a obrigação do médico é de resultado. Nesse caso, a responsabilidade do médico continua sendo subjetiva, com uma ressalva: cumprirá ao médico provar que os danos decorreram de fatores alheios à sua atuação durante a cirurgia. (STJ, REsp 1180815/MG, 3ª Turma, Rel. Ministra Nancy Andrighi, DJe 26/08/2010). “Em procedimento cirúrgico para fins estéticos, conquanto a obrigação seja de resultado, não se vislumbra responsabilidade objetiva pelo insucesso da cirurgia, mas mera presunção de culpa médica, o que importa a inversão do ônus da prova, cabendo ao profissional elidi-la de modo a exonerar-se da responsabilidade contratual pelos danos causados ao paciente, em razão do ato cirúrgico” (STJ, REsp 985.888/SP, 4ª Turma, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe 13/03/2012). 46) Responsabilidade do hospital por danos sofridos por paciente (fato do serviço). a. Atos do próprio estabelecimento (internação, enfermagem, exames, radiologia, etc) à responsabilidade do hospital é objetiva. b. Ato técnico-profissional do médico. i. Médico não empregado ou não preposto (= médico que não possui vínculo com o hospital, mas que apenas utiliza suas dependências para procedimento cirúrgico) à hospital não responde (STJ, REsp 764.001/PR, 4ª Turma, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, DJe 15/03/2010). ii. Médico empregado ou preposto à o Hospital responde apenas se houve culpa do médico, conforme teoria de responsabilidade subjetiva do profissional liberal). Não é necessário prova de culpa do hospital, mas apenas do Professor: Carlos E. Elias de Oliveira Instagram: @profcarloselias Grupo Telegram: “Direito Civil com Prof Carlos Elias” E-mail: carloseliasdeoliveira@yahoo.com.br Facebook: Carlos Eduardo Elias de Oliveira Canal YouTube: Professor Carlos Elias médico (é nesse sentido que a responsabilidade do hospital é objetiva) (STJ, REsp 908359/SC, 2ª Seção, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Rel. p/ Acórdão Ministro João Otávio de Noronha, DJe 17/12/2008). iii. Isso não impede, contudo, a inversão do ônus da prova, pois o CDC é aplicável. 47) Teoria da perda do tempo livre, “Teoria da perda do tempo útil, teoria do desvio produtivo do consumidor ou teoria da usurpação do tempo útil. a. Causa dano moral a demora injustificada do fornecedor em reparar produto defeituoso ou em prestar o devido atendimento ao consumidor. É que, com isso, o consumidor despende seu tempo livre com atividades relacionadas a exigir o cumprimento da obrigação do fornecedor. b. É teoria nova que vem sendo aceita pela doutrina e jurisprudência33. 48) Segurador responde solidariamente com a oficina credenciada pelos danos sofridos pelo consumidor (proprietário do automóvel e destinatário final do serviço de seguro) em razão de defeitos dos serviços prestados pela oficina. É que, “ao fazer tal indicação ao segurado, estende sua responsabilidade também aos consertos realizados pela credenciada, nos termos dos arts. 7º, parágrafo único, 14, 25, § 1º, e 34 do Código de Defesa do Consumidor”. Ademais, o “ato de credenciamento ou de indicação de oficinas como aptas a proporcionar ao segurado um serviço adequado no conserto do objeto segurado sinistrado não é uma simples gentileza ou comodidade proporcionada pela seguradora ao segurado. Esse credenciamento ou indicação se faz após um prévio acerto entre a seguradora e a oficina, em que certamente ajustam essas sociedades empresárias vantagens recíprocas, tais como captação de mais clientela pela oficina e concessão por esta de descontos nos preços dos serviços de reparos cobrados das seguradoras. Passa, então, a existir entre a seguradora e a oficina credenciada ou indicada uma relação institucional, de trato duradouro, baseada em ajuste vantajoso para ambas” (STJ, REsp 827.833/MG, 4ª Turma, Rel. Ministro Raul Araújo, DJe 16/05/2012). Nesse caso apreciado pelo STJ, o carro da segurado ficou com defeitos graves após o serviço defeituoso de conserto prestado pela oficina credenciada na seguradora34. 33 TJRJ – Apelação Cível n° 2005.001.26657; TJDF – 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do DF - Apelação Cível do Juizado Especial n° 2006.03.1 .020369-9; TJPE, Apelação Cível nº 230521-7,4ª Câmara Cível (nesse caso, Banco do Brasil foi condenado a pagar R$ 5.000,00 por danos morais). 34 Ficou assim a parte dispositiva da decisão do STJ: “Diante do exposto, dá-se parcial provimento ao recurso especial, julgando-se parcialmente procedente o pedido formulado na exordial, para condenar a seguradora a: a) pagar o conserto do veículo segurado, seja em oficina escolhida pelo consumidor, seja Professor: Carlos E. Elias de Oliveira Instagram: @profcarloselias Grupo Telegram: “Direito Civil com Prof Carlos Elias” E-mail: carloseliasdeoliveira@yahoo.com.br Facebook: Carlos Eduardo Elias de Oliveira Canal YouTube: Professor Carlos Elias RESPONSABILIDADE POR VÍCIO DO PRODUTO E DO SERVIÇO E DECADÊNCIA 49) Arts. 18 a 26 do CDC. 50) Responsabilidade solidária entre todos os fornecedoresno caso de vício do produto. a. No art. 18 do CDC, “encontram-se como sujeitos passivos todos os fornecedores que respondem pelo ressarcimento dos vícios, coobrigados e solidariamente. Aqui, ao contrário da responsabilidade pelo fato do produto (arts. 12 e 13), não há responsabilidade diferenciada para o comerciante. (...) Assim, por exemplo, quando o consumidor adquire veículo com vícios na concessionária, são legitimados a responder pelos vícios tanto o comerciante (concessionária), quanto a fábrica (montadora). A responsabilidade é solidária. É muito comum o consumidor comprar o produto em determinada loja e, quando se dirige à mesma para realizar o conserto, é informado que deverá procurar a assistência técnica do produto situada em outro endereço. Essa prática é considerada abusiva e não pode ser tolerada, podendo, inclusive, a loja (comerciante) responder por perdas e danos, uma vez que, conforme exposto, a responsabilidade por vícios é solidária”35. 51) DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA 52) Art. 28 do CDC. DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR 53) Art. 6º do CDC. em oficina de sua rede credenciada, de modo que, nesta última hipótese, permanece solidariamente responsável por defeitos na prestação dos serviços; b) caso inviável a realização do conserto, indenizar a autora pelos danos materiais correspondentes ao valor dos reparos, a serem apurados em liquidação de sentença, com a devida incidência de juros moratórios, estes de 0,5% ao mês, desde a citação, até a entrada em vigor do Código Civil de 2002, quando, então, submeter-se-á à regra contida no art. 406 deste último diploma, a qual, de acordo com precedente da Corte Especial, corresponde à Taxa Selic, ressalvando-se que a correção monetária, que incidirá a partir da fixação do valor, já está abrangida na Selic, pois é fator que já compõe a referida taxa; c) suportar os ônus sucumbenciais, fixando-se os honorários advocatícios em 15% sobre o valor da condenação”. 35 MEDEIROS, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor: código comentado e jurisprudência. Niterói: Impetus, 2011. Pp. 165-166. Professor: Carlos E. Elias de Oliveira Instagram: @profcarloselias Grupo Telegram: “Direito Civil com Prof Carlos Elias” E-mail: carloseliasdeoliveira@yahoo.com.br Facebook: Carlos Eduardo Elias de Oliveira Canal YouTube: Professor Carlos Elias PROTEÇÃO CONTRATUAL 54) Arts. 46 a 51 do CDC. PRÁTICAS COMERCIAIS 55) Arts. 29 a 44 do CDC. Oferta e Publicidade (arts. 30 a 38) 56) O CDC promove a tutela da informação. a. “O mundo contemporâneo é caracterizado pela enorme velocidade e volume crescente de informações, armas de sedução utilizadas pelos fornecedores e prestadores para atraírem os consumidores à aquisição de produtos e serviços. O tópico relativo ao tema CDC (arts. 30 a 38) serve para proteger o vulnerável negocial, exposto a tais artifícios de atração. Lembre-se, igualmente, que, com o passar dos tempos, novas informações surgiram, o que não significa que houve a distribuição igualitária de dados entre as pessoas, eis que tais informações ficam inicialmente em poder de uma parcela de indivíduos, os hiperssuficientes da relação jurídica” (TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito do consumidor: direito material e processual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2012. Pp. 308). 57) Oferta. a. É termo amplo. b. Abrange qualquer forma de comunicação que vise a convencer o consumidor a adquirir produtos ou serviços. Envolve, pois, a publicidade. c. A publicidade é o “principal artifício utilizado para fins de prestação de serviços ou fornecimento de produtos”36. d. “Pode haver oferta por anúncio ou informação em vitrine, gôndola de supermercados, jornais, revistas, rádio, televisão, cinema, internet, videotexto, fax, telex, catálogo, mala-direta, telemarkenting, outdoors, cardápios de restaurantes, lista de preços, guias de compras, prospectos, folhetos, panfletos etc”37. 58) Publicidade VS Propaganda. 36 TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito do consumidor: direito material e processual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2012. Pp. 308. 37 NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade apud TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito do consumidor: direito material e processual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2012. Pp. 308. Professor: Carlos E. Elias de Oliveira Instagram: @profcarloselias Grupo Telegram: “Direito Civil com Prof Carlos Elias” E-mail: carloseliasdeoliveira@yahoo.com.br Facebook: Carlos Eduardo Elias de Oliveira Canal YouTube: Professor Carlos Elias a. Embora haja distinção técnico-terminológica, vários doutrinadores e até o STJ em alguns julgados tomam como sinônimas as expressões publicidade e propaganda38. b. Publicidade. i. Destina-se a fins comerciais e de circulação de riqueza. ii. Tem fins lucrativos. iii. Ex.: anúncio publicitário de uma loja de venda de computadores. c. Propaganda. i. Serve para fins políticos, ideológicos, sociais, culturais. ii. Sem fins lucrativos. iii. Ex.: propaganda do governo para não dirigir-se alcoolizado. 59) “Como bem expõe Guido Alpa, nos últimos anos, a publicidade teve o seu papel alterado, de mecanismo de informação para mecanismo de persuasão dos consumidores”39. 60) O CDC não detalha a formação do contrato de consumo, o que autoriza invocar-se, no que couber, disposições do NCC sobre o tema (arts. 427-435 e 462- 466), notadamente em razão da teoria do diálogo das fontes. a. O NCC, por exemplo, distingue proposta de oferta: esta é ao público (art. 427), ao passo que aquela é dirigida a uma pessoa determinada. Já no âmbito do CDC, a oferta é utilizada como conceito amplo que abrange todas as hipóteses de informações ou propagandas destinadas a atrair o consumidor à celebração do negócio. b. De qualquer forma, é possível aplicar os dois diplomas ao caso concreto, no que couber. c. No tocante às regras do NCC sobre a vinculação da proposta nos contratos entre presentes e entre ausentes (art. 428 do NCC), há doutrinadores de escol a sustentar a sua inaplicabilidade ao regime consumerista, seja em virtude do anacronismo do NCC, seja por força da diferença teórica do NCC (que adotou a teoria da vontade) em relação ao CDC (que adotou a teoria da declaração). Nesse sentido, Flávio Tartuce e Cláudia Lima Marques40. 38 TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito do consumidor: direito material e processual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2012. Pp. 308. 39 TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito do consumidor: direito material e processual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2012. Pp. 331. 40 “Com o devido respeito, na opinião do presente autor, tais previsões não se coadunam com o profundo sistema de proteção do CDC, não se aplicando aos contratos de consumo. Ademais, preceitos expostos têm remota origem, estando superados, pois criados para uma outra realidade de comunicação. Na verdade, a diferenciação entre contratos entre presentes e entre ausentes que consta do Código Civil de 2002 ainda leva em conta o modelo de contrato espistolar (por cartas), no que concerne à comunicação à distância. Por fim, ficam as palavras de Bruno Miragem, com base em Cláudia Lima Marques, no sentido Professor: Carlos E. Elias de Oliveira Instagram: @profcarloselias Grupo Telegram: “Direito Civil com Prof Carlos Elias” E-mail: carloseliasdeoliveira@yahoo.com.br Facebook: Carlos Eduardo Elias de Oliveira Canal YouTube: Professor Carlos Elias 61) Força vinculativa da oferta = princípio da vinculação (arts. 30 e 35, CDC). a. Trata-se do princípio da vinculação, conforme Min. Herman Benjamin. b. A informação e a publicidade vinculam o fornecedor, que ficaobrigado a contratar nos termos da informação ou publicidade. c. A oferta prevalece sobre os termos do contrato, se este for diverso (art. 30, CDC). “Constata-se que o art. 30 do CDC tem o condão de fazer prevalecer a oferta em relação às cláusulas contratuais. Então, simbolicamente, é como se o conteúdo do contrato fosse rasgado ou inutilizado e depois substituído pelo teor da informação prestada quando do início da contratação. Em outras palavras, todos os elementos que compõe a oferta passam a integrar automaticamente o conteúdo do negócio celebrado”41. d. No caso de recusa do fornecedor a cumprir a oferta, o consumidor pode servir-se, alternativamente, de uma das seguintes opções: i. Exigir cumprimento forçado da obrigação (cabem as tutelas específicas previstas para a obrigação de entrega de coisa, de fazer e de não fazer). ii. Aceitar outro produto ou serviço equivalente. iii. Rescindir o contrato, com devolução do valor pago (corrigido monetariamente) mais perdas e danos. e. Exemplos: i. Plano de saúde tem de afastar “prazo de carência”, se tal foi informado na mídia ou em instrumentos publicitários. ii. Empresas de telefonia móvel (como TIM, OI, etc) tem de garantir os descontos prometidos em anúncios publicitários. 62) Exceções ao princípio da vinculação da oferta. a. Simples exageros ou puffing não vinculam. Ilustram-os, conforme Herman Benjamin, “expressões exageradas permitidas, como ‘o melhor sabor’, ‘o mais bonito’, ‘o maravilhoso’. Obviamente, tais exageros são utilizados em um sentido genérico para atrair o consumidor, que não pode exigir que o produto seja o melhor de todos do mundo, segundo o seu gosto pessoal”42. de ter a oferta tratada pelo Código Civil adotado a teoria da vontade, enquanto a oferta do CDC adotou a teoria da declaração, o que justifica as diferenças de tratamento” (TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito do consumidor: direito material e processual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2012. Pp. 311-312). 41 TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito do consumidor: direito material e processual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2012. Pp. 310-311. 42 TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito do consumidor: direito material e processual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2012. Pp. 314-315. Professor: Carlos E. Elias de Oliveira Instagram: @profcarloselias Grupo Telegram: “Direito Civil com Prof Carlos Elias” E-mail: carloseliasdeoliveira@yahoo.com.br Facebook: Carlos Eduardo Elias de Oliveira Canal YouTube: Professor Carlos Elias b. Erro crasso ou patente não vincula, se a flagrância do erro for extraída da própria mensagem publicitária. Há controvérsias doutrinárias. “O tema é bem enfrentado por Rizzatto Nunes, para quem, em regra, não pode a empresa veiculadora da informação alegar o engano, a não ser “se a mensagem, ela própria, deixar patente o erro, pois caso contrário o fornecedor sempre poderia alegar que agiu em erro para negar- se a cumprir a oferta”. Como se tem entendido no plano jurisprudencial, o anúncio, para não vincular o declarante, deve trazer uma patente onerosidade excessiva, uma declaração de um valor irrisório em relação ao valor real de mercado, perceptível de plano. Deduz-se, corretamente, que a boa-fé objetiva exigido do fornecedor ou prestador também vale para o consumidor”43. i. Ex.: oferta de venda de veículo por R$ 1.500,00, quando o valor de mercado é de 13.500,00. Foi publicada errata prontamente no jornal. A Boa fé-objetiva impede que o consumidor pretenda que prevaleça o erro crasso (TJSC, Apelação Cível 2005.024478-6). 63) A oferta deve ser completa e compreensível (art. 31 do CDC). a. Decorre do direito à informação. Lembre-se que o art. 6º, III, do CDC estabelece como direito básico do consumidor a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços. Aliás, consumidor não se vincula a contratos redigidos de modo que lhe dificulte a compreensão (art. 46 do CDC). Não se esqueça que o direito à informação também possui lastro constitucional (art. 5º, XIV, da CF). b. Art. 31 do CDC prevê 4 tipos de informações: i. Informação-conteúdo à características intrínsecas do produto e serviço. ii. Informação-utilização à como se usa o produto ou serviço. iii. Informação-preço à custo, formas e condições de pagamento. iv. Informação-advertência à riscos do produto ou serviço. c. Julgados do STJ importantes: i. “Em respeito à legislação de regência, a simples expressão "contém glúten" mostra-se insuficiente a informar os consumidores acerca do prejuízo que causa o produto ao bem-estar dos portadores da doença celíaca, daí porque se faz necessária a advertência quanto aos eventuais malefícios do alimento. Precedente desta Turma: 43 TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito do consumidor: direito material e processual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2012. Pp. 315. Professor: Carlos E. Elias de Oliveira Instagram: @profcarloselias Grupo Telegram: “Direito Civil com Prof Carlos Elias” E-mail: carloseliasdeoliveira@yahoo.com.br Facebook: Carlos Eduardo Elias de Oliveira Canal YouTube: Professor Carlos Elias REsp 586.316/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 19.3.2009.” (STJ, REsp 722.940/MG, 2ª Turma, Rel. Ministro Castro Meira, DJe 23/04/2010). No caso do REsp 586.316/MG, anota-se que o feito tratava de mandado de segurança impetrado pela Associação Brasileira das Indústrias de Alimentação – ABIA contra atos do PROCON/MG consistente na inflição de sanções administrativas às empresas que industrializam produtos com glúten. ii. “Tendo em vista a importância que a rede conveniada assume para a continuidade do contrato, a operadora somente cumprirá o dever de informação se comunicar individualmente cada associado sobre o descredenciamento de médicos e hospitais.” (STJ, REsp 1144840/SP, 3ª Turma, Rel. Ministra Nancy Andrighi, DJe 11/04/2012). Com base nesse entendimento, o STJ condenou a “Associação Auxiliadora das Classes Laboriosas” a indenizar a sra. Isabel em virtude de esta, ao ter levado seu falecido marido ao Hospital Nove de Julho (no qual seu marido já havia sido anteriormente atendido), ter sido obrigada a arcar com as despesas médico-hospitalares por conta do fato de que a operadora do plano de saúde descredenciara o referido nosocômio, sem informar os associados. iii. As empresas de telefonia devem fornecer a fatura detalhada, com indicação de todas as ligações feitas pelo consumidor (STJ, AgRg no REsp 1038735/MG, 2ª Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 27/08/2009). iv. Violou o dever de informação a instituição financeira (no caso, o Banco da Amazônia S/A - BASA) que, sem ciência prévia do consumidor-investidor, redirecionou os seus investimentos em fundo por ela gerido ao Banco Santos S/A, de modo que, com a intervenção extrajudicial deste pelo BACEN, os valores do consumidor ficaram indisponíveis. Por isso, o BASA foi condenado a restituir ao consumidor os valores depositados (STJ, REsp 1131073/MG, 3ª Turma, Rel. Ministra Nancy Andrighi, DJe 13/06/2011). 64) Responsabilidade objetiva e solidária decorrente da oferta (art. 34, CDC). a. “O fornecedor de produtos ou serviços é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos” (art. 34 do CDC). b. Anota-se que a jurisprudência do STJ não tem admitido a responsabilização dos veículos de comunicação pela publicidade Professor: Carlos E. Elias de Oliveira Instagram: @profcarloselias Grupo Telegram: “Direito Civil com Prof Carlos Elias” E-mail: carloseliasdeoliveira@yahoo.com.br Facebook: Carlos Eduardo Elias de Oliveira Canal YouTube: Professor Carlos Elias abusiva ou enganosa. Flávio Tartuce e Luiz Antônio RizzattoNunes discordam desse entendimento do STJ44. i. “Destarte, é de se excluir da lide, por ilegitimidade passiva ad causam, a emissora de televisão, por não se lhe poder atribuir co- responsabilidade por apresentar publicidade de empresa financeira, também ré na ação, que teria deixado de fornecer o empréstimo ao telespectador nas condições prometidas no anúncio” (STJ, REsp 1.157.228/RS, 4ª Turma, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, DJe 27/04/2011). Nesse caso, o STJ exclui a “Rádio e Televisão Bandeirantes LTDA” do polo passivo da ação. ii. “A responsabilidade pelo dano decorrente de fraude não pode ser imputada ao veículo de comunicação, visto que esse não participou da elaboração do anúncio, tampouco do contrato de compra e venda do veículo” (STJ, AgRg nos EDcl no Ag 1360058/RS, 3ª Turma, Rel. Ministro Sidnei Beneti, DJe 27/04/2011). iii. 3. A responsabilidade pelo dano decorrente do crime de estelionato não pode ser imputada à empresa jornalística, visto que essa não participou da elaboração do anúncio, tampouco do contrato de compra e venda do veículo. 4. O dano sofrido pelo consumidor deu- se em razão do pagamento por um veículo que não foi entregue pelo anunciante, e não pela compra de um exemplar do jornal. Ou seja: o produto oferecido no anúncio (veículo) não tem relação com o produto oferecido pela recorrente (publicação de anúncios). 5. Assim, a empresa jornalística não pode ser responsabilizada pelos produtos ou serviços oferecidos pelos seus anunciantes, sobretudo quando dos anúncios publicados não se infere qualquer ilicitude. 6. Dessarte, inexiste nexo causal entre a conduta da empresa e o dano sofrido pela vítima do estelionato.” (STJ, REsp 1046241/SC, 3ª Turma, Rel. Ministra Nancy Andrighi, DJe 19/08/2010). iv. “III - As empresas de comunicação não respondem por publicidade de propostas abusivas ou enganosas. Tal responsabilidade toca aos fornecedores-anunciantes, que a patrocinaram (CDC, Arts. 3º e 38). IV - O CDC, quando trata de publicidade, impõe deveres ao anunciante - não às empresas de comunicação (Art. 3º, CDC)” (STJ, REsp 604172/SP, 3ª Turma, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, DJ 21/05/2007). 65) Princípios da atuação publicitária. 44 TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito do consumidor: direito material e processual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2012. Pp. 325-327. Professor: Carlos E. Elias de Oliveira Instagram: @profcarloselias Grupo Telegram: “Direito Civil com Prof Carlos Elias” E-mail: carloseliasdeoliveira@yahoo.com.br Facebook: Carlos Eduardo Elias de Oliveira Canal YouTube: Professor Carlos Elias a. Princípio da vinculação contratual da publicidade – é a regra do art. 30 do CDC. b. Princípio da veracidade da publicidade – não se admite publicidade enganosa (art. 37, § 2º, do CDC). c. Princípio da não abusividade da publicidade – veda-se publicidade abusiva (art. 37, § 2º, do CDC). d. Princípio da inversão do ônus da prova – quem patrocina a publicidade deve provar a sua veracidade e a sua correção (art. 38 do CDC). e. Princípio da transparência da fundamentação da publicidade – publicidade deve ser clara e está compatível com a boa-fé objetiva e a lealdade negocial. f. Princípio da correção do desvio publicitário – desvios publicitários ensejam responsabilização civil, administrativa e penal, além da necessidade de veiculação de uma contrapropaganda, que é uma sanção administrativa (art. 56, XII, do CDC). g. Princípio da lealdade publicitária – decorre do art. 4º, VI, do CDC. h. Princípio da identificação publicitária – veda-se a publicidade mascarada, clandestina, simulada ou dissimulada (art. 36 do CDC). 66) Publicidade mascarada, clandestina, simulada ou dissimulada. a. Art. 36 do CDC: “A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal”. b. Não se pode ocultar o caráter de publicidade. “Visa o dispositivo legal, principalmente, proteger o consumidor, de modo a torná-lo consciente de que é o destinatário de uma mensagem publicitária e facilmente tenha condições de identificar o fornecedor (patrocinador), assim como o produto ou o serviço oferecido”45. c. Exemplos: propaganda com aparência de reportagem em jornais ou periódicos. d. A publicidade subliminar é também vedada. “A mensagem subliminar foi testada nos Estados Unidos, em meados de 1950, quando, em algumas sessões de cinemas de Nova Jersey, foram veiculadas várias imagens dizendo “coma pipoca” (“eat popcorn”) ou “beba Coca-Cola” (“drink coke”) na velocidade de 1/3000 de segundo, ou seja, totalmente imperceptíveis conscientemente aos olhos humanos. Os pesquisadores apontaram que a venda desses dois produtos aumentou significativamente na época”46. 45 MEDEIROS, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor: código comentado e jurisprudência. Niterói: Impetus, 2011. Pp. 259. 46 MEDEIROS, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor: código comentado e jurisprudência. Niterói: Impetus, 2011. Pp. 260. Professor: Carlos E. Elias de Oliveira Instagram: @profcarloselias Grupo Telegram: “Direito Civil com Prof Carlos Elias” E-mail: carloseliasdeoliveira@yahoo.com.br Facebook: Carlos Eduardo Elias de Oliveira Canal YouTube: Professor Carlos Elias e. Quanto à técnica do merchandising, há doutrinadores que sustentam que ela foi vedada pelo art. 36 do CDC47. Outros, todavia, averbam que o CDC não a proibiu expressamente, de maneira que a técnica seria legal e admissível se o telespectador puder saber, “antes do filme ou da novela, por exemplo, quais produtos serão apresentados como merchandising, pois, assim, ele poderá atuar de forma crítica e consciente na análise dos produtos e serviços utilizados pelos atores, evitando que seja induzido”48. f. O teaser é plenamente admissível. Trata-se de um “anúncio do anúncio”, como forma de despertar a curiosidade ou a expectativa do consumidor. Ex.: “Em breve, o melhor filme do ano. Aguardem!”. 67) Publicidades vedadas ou ilícitas (art. 37 do CDC). a. Publicidade enganosa – com informação falsa ou que induz consumidor a incorrer em erro. b. Publicidade abusiva – com conteúdo caracterizador de abuso de direito ou de ato ilícito (art. 37, § 2º, do CDC). i. Ex.: propaganda em que a apresentadora de um programa induz as crianças a destruírem seus tênis para exigir de seus pais a aquisição de outros, da marca sugerida (caso julgado pelo TJSP, Apelação Cível 241.337-1). Práticas Abusivas (arts. 39 – 40 do CDC) 68) Ver arts. 39 e ss do CDC. Cobrança de Dívidas (arts. 42 e 42-A do CDC) 69) Ver arts. 42 e 42-A do CDC. 70) Casos importantes: a. É “venda casada”, vedada pelo art. 39, I, do CDC, a CEF exigir que o mutuário em contrato de financiamento habitacional no âmbito do SFH contrate seguro com seguradora indicada por ela indicado (STJ, REsp 969.129/MG, 2ª Seção, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 15/12/2009). b. Cobrança de seguro automático ou obrigatório em contrato de cartão de crédito é venda casada. c. “1. O STJ firmou a orientação de que tanto a má-fé como a culpa (imprudência, negligência e imperícia) dão ensejo à punição do fornecedor 47 TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito do consumidor: direito material e processual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2012. Pp. 333. 48 MEDEIROS, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor: código comentado e jurisprudência. Niterói: Impetus, 2011. Pp. 260. Professor: Carlos E. Elias de Oliveira Instagram: @profcarloselias Grupo Telegram: “Direito Civil com Prof Carlos Elias” E-mail: carloseliasdeoliveira@yahoo.com.br Facebook: Carlos Eduardo Elias de Oliveira Canal YouTube: Professor Carlos Elias do produto na restituição em dobro. 2. O Tribunal de origem afastou a repetição em dobro dos valorescobrados indevidamente a título de tarifa de água e esgoto, por considerar que não se caracterizou má-fé ou culpa na conduta da concessionária. 3. Ademais, o Tribunal a quo consigna expressamente que não é o caso, porém, de devolução em dobro, porquanto justificável o engano da ré, principalmente diante da interpretação divergente da matéria” (STJ, AgRg no REsp 1.201.367/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 25/04/2012). d. Banco que cobra valores de correntista, em virtude de operação financeira contraída por terceiro estelionatário, não age de má-fé e, por isso, não está sujeita à pena privada de restituição em dobro prevista no art. 42 do CDC (STJ, AgRg no REsp 1138861/RS, 3ª Turma, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 10/05/2012). e. “4. A jurisprudência do STJ já firmou posicionamento quanto à obrigatoriedade de a CEDAE restituir em dobro o valor indevidamente cobrado, uma vez que não configura engano justificável a cobrança de taxa de esgoto em local onde o serviço não é prestado.” (STJ, AgRg no AREsp 65.937/RJ, 2ª Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 13/04/2012). f. “Não configura engano justificável a cobrança de tarifa referente a esgoto, se não foi prestado pela concessionária o serviço público, razão pela qual os valores indevidamente cobrados ao usuário devem ser restituídos em dobro. Precedentes.” (STJ, AgRg no AREsp 62.613/RJ, 2ª Turma, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 14/12/2011). g. “3. "O pagamento resultante de cláusula contratual mais tarde declarada nula em sede judicial deve ser devolvido de modo simples, e não em dobro; age no exercício regular de direito quem recebe a prestação prevista em contrato" (EREsp 328.338/MG, Rel. Min. ARI PARGENDLER, DJ, 01.02.2006)” (STJ, AgRg no Ag 1136936/PR, 3ª Turma, Rel. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJ/RS), DJe 20/09/2010). Banco de Dados e Cadastros de Consumidores 71) Ver arts. 43 a 45. 72) Precedentes importantes: a. Súmula 323/STJ: “A inscrição do nome do devedor pode ser mantido nos serviços de proteção ao crédito até o prazo máximo de cinco anos, independentemente da prescrição da execução”. i. “II - O cômputo do prazo prescricional, nos termos da Súmula n.º 323/STJ, deve observar a efetiva inscrição no cadastro restritivo de crédito, não o vencimento da dívida. Precedentes.” (STJ, (STJ, Professor: Carlos E. Elias de Oliveira Instagram: @profcarloselias Grupo Telegram: “Direito Civil com Prof Carlos Elias” E-mail: carloseliasdeoliveira@yahoo.com.br Facebook: Carlos Eduardo Elias de Oliveira Canal YouTube: Professor Carlos Elias AgRg no Ag 713.629/ES, 3ª Turma, Rel. Ministro Paulo Furtado (Desembargador Convocado do TJ/BA), DJe 04/08/2009) ii. “1. "Enquanto for possível ao credor utilizar-se das vias judiciais para obter a satisfação do crédito, respeitado o prazo máximo de cinco anos, é admissível a permanência ou a inscrição da informação nos cadastros de consumidores" (REsp 679.845/RS, Min. Castro Filho)” (STJ, AgRg no REsp 679.845/RS, 3ª Turma, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 15/04/2011). b. “2. É correto o entendimento de que o termo inicial do prazo prescricional para a propositura de ação indenizatória é a data em que o consumidor toma ciência do registro desabonador, pois, pelo princípio da "actio nata", o direito de pleitear a indenização surge quando constatada a lesão e suas consequências” (STJ, REsp 1276311/RS, 4ª Turma, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe 17/10/2011). c. Súmula 359/STJ: “Cabe ao órgão mantenedor do Cadastro de Proteção ao Crédito a notificação do devedor antes de proceder à inscrição”. d. Súmula 385/STJ: “Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento”. e. Súmula 404/STJ: “É dispensável o aviso de recebimento (AR) na carta de comunicação ao consumidor sobre a negativação de seu nome em banco de dados e cadastro”. BIBLIOGRAFIA CONTRATOS CÍVEIS GONÇALVES, Carlos Roberto. 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