Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
1 OAB Direito do Trabalho 2 Sumário 1. Direito do Trabalho ......................................................................................................... 5 2. Das Relações Laborais .................................................................................................... 30 3. Dos Contratos de Natureza Trabalhista ......................................................................... 60 4. Normas Especiais de Tutela do Trabalho ...................................................................... 71 5. Efeitos e Duração do Trabalho nos Contratos de Emprego......................................... 84 6. Remuneração e Salário ................................................................................................. 104 7. Alteração, Interrupção e Suspensão do Contrato de Emprego ................................. 118 8. Cessação do Contrato de Emprego ............................................................................. 131 9. Questões Essenciais Relativas aos Contratos de Emprego ...................................... 142 10. Direito Coletivo do Trabalho ....................................................................................... 161 3 Apresentação Olá, caro (a) estudante! O período de dedicação e preparação para uma prova de concurso público é uma jornada árdua e trabalhosa. Pensando nisso, elaboramos esta Apostila com toda dedicação e atenção que você merece. O conteúdo deste material foi criado com todo o rigor necessário para sua utilização como material de apoio ao estudo para todas as pessoas que almejam prestar concursos e/ou realizar o exame da ordem. Os conteúdos citam fontes confiáveis, atualizadas e completas sobre os mais variados temas do Direito e foram elaborados por profissionais com experiência em ensino e prática jurídica. O material está organizado hierarquicamente (em modo decrescente de hierarquia: Temas, Tópicos e Subtópicos). Essa estrutura permite a exploração organizada dos conteúdos da disciplina e agrupa os objetos do conhecimento que se relacionam, conferindo uma leitura mais fluida e orgânica. Mapas mentais, que são um método de memorização e organização do conhecimento adquirido, foram desenvolvidos ao final de cada Tema com o objetivo de facilitar o aprendizado dos conteúdos estudados. O objetivo deste material é apresentar ao aluno a disciplina Direito do Trabalho de uma forma simplificada, objetiva e voltada para a realização de provas de concursos e da OAB. Os profissionais responsáveis pela produção desta apostila têm como principal compromisso abordar os temas mais importantes sob uma perspectiva crítica e conectada com a realidade e com o dinamismo da sociedade em constante evolução. O Direito do Trabalho é uma disciplina que comporta uma série de princípios, regras positivadas na CLT, dezenas de leis esparsas, sem falar da vasta jurisprudência consolidada, que tanto agrega aos institutos jus trabalhistas. Não se pode deixar de mencionar o direito comparado, pois em diversos momentos da história do Direito do Trabalho, os nossos 4 doutrinadores lançaram mão dos feitos de outros países para resolver as nossas celeumas. A própria Organização Internacional do Trabalho é um exemplo de como há uma preocupação de âmbito mundial em garantir um trabalho decente, produtivo e digno à população. Disponibilizamos um material completo, contendo as principais ferramentas para que o aluno alcance o conhecimento, esteja antenado sobre a forma como cada tema é abordado nos testes e consiga ter uma percepção sistêmica do conteúdo. O plano é conseguir estimular um pensamento lógico e embasado nos pilares do Direito do Trabalho para que o aluno tenha condições de resolver qualquer questão/problema que se apresentar em sua vida profissional. Na construção desta apostila são utilizadas obras de renome, sempre observando as inovações trazidas pela Reforma Trabalhista e de olho na sua incidência nas provas. Então, vamos juntos ficar afiados no Direito do Trabalho e garantir a aprovação. Desejamos bons estudos e uma excelente prova! Atenciosamente, Equipe pedagógica LFG. 5 1. Direito do Trabalho A respeito do Direito do Trabalho, especialmente sobre seus passos até chegar à conformação em que se apresenta hoje, é importante observar que ocorreu todo um processo, dividido em quatro fases mais significativas, conforme classifica Luciano Martinez. A primeira, denominada formação, representa uma ruptura com a exploração irrestrita da força de trabalho que se deflagrou no auge da Revolução Industrial. Esse momento se inicia nos primórdios do séc. XIX e vai até a publicação do Manifesto Comunista, em 1848. Essa fase é caracterizada pelas primeiras normas trabalhistas. Na segunda fase, passou-se pelo momento da efervescência, oportunidade em que os trabalhadores tomaram consciência do valor de seu trabalho, descobriram a força do espírito sindical, lutaram pela limitação da jornada, pela contraprestação mínima e pelas inspeções às oficinas. Era tempo de muitos abusos e escassas garantias. As greves tiveram participação especial nessa fase, e inauguraram-se novas organizações operárias. A terceira fase foi chamada consolidação e, como o próprio nome já diz, significou a estruturação efetiva do pensamento de que operários precisavam ser protegidos. A edição da Encíclica Rerum Novarum e o Tratado de Versalhes são marcos dessa fase. A quarta fase, denominada pelo doutrinador como aperfeiçoamento, teve como auge o fortíssimo movimento do Constitucionalismo Social, era preciso traduzir as garantias sociais para o papel. O Estado agora passa a dever ao operário direitos mínimos e condições de dignidade. 1.1 Conceito do Direito do Trabalho Para se delimitar um conceito do Direito do Trabalho, é preciso definir referências, quais sejam: Direito do Trabalho sob o ponto de vista subjetivo ou pessoal e sob a ótica objetiva ou material. Essa distinção significa dizer que o Direito do Trabalho pode ser entendido a partir dos seus sujeitos ou do seu objeto, seu conteúdo. 6 Ao encontro dessa análise, Luciano Martinez faz constar em sua obra: Nessa ordem de ideias, e segundo uma construção conservadora, o direito do trabalho pode ser definido como o conjunto de princípios e regras que regulam a prestação do trabalho subordinado, e excepcionalmente do trabalho autônomo, no âmbito das relações laborais individuais ou coletivas, bem como das consequências jurídicas delas emergentes. (MARTINEZ, 2019, n. p.) Aprofundando-se nesse tema, Bezerra Leite informa que existe um terceiro viés: o Direito do Trabalho sob a perspectiva mista. Essa teoria é a mais utilizada e significa dizer que o Direito do Trabalho deve considerar em sua definição tanto os seus sujeitos quanto a sua matéria. Amauri Mascaro também se filia à corrente mista, definindo o Direito do Trabalho como o ramo jurídico que se debruça sobre as normas e os princípios que disciplinam as relações de trabalho subordinado, reconhecendo os seus sujeitos e as organizações voltadas à sua proteção. Há que se observar a existência de uma polêmica entre os doutrinadores a respeito da inclusão das relações de trabalho (diferentemente das relações de emprego) e dos chamados autônomos nesta definição. Há quem os exclua, tomando por base o critério material, dado que aos autônomos, exercentes de relação de trabalho, falta o elemento subordinação, requisito à configuração de empregado, stricto sensu. No entanto, tal debate resta esvaziado, uma vez que o art. 114, I da Constituição, prevê a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar as ações oriundas da relação de trabalho, dentre eles, os entes de Direito Público Externo e da Administração Pública direta e indireta da União,dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Além disso, o art. 7º, caput, da Carta prevê expressamente a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. Dessa forma, afigura-se como adequada e completa a definição do Direito do Trabalho de Maurício Godinho Delgado, que afirma ser: 7 [...] um complexo de princípios, regras e institutos jurídicos que regulam a relação empregatícia de trabalho e outras relações normativamente especificadas, englobando, também os institutos, regras e princípios jurídicos concernentes às relações coletivas entre trabalhadores e tomadores de serviços, em especial através de suas associações coletivas. (DELGADO, 2010, p. 49) Sobre o conceito do Direito do Trabalho, portanto, o aluno deverá se concentrar em memorizar e compreender os três parâmetros utilizados: subjetivo, objetivo e misto. Lembrando sempre que a nossa doutrina majoritária adota a definição mista, como os expoentes do Direito Laboral, Bezerra Leite, Amauri Mascaro, Maurício Godinho Delgado, entre outros. Mapa Mental 1.2 Fundamentos e formação histórica do Direito do Trabalho Desde que se tem a compreensão de sociedade como um todo organizado, os indivíduos se agrupam em função do trabalho, pois, mais ou menos estruturado, o trabalho é fonte de sobrevivência, e esta é instinto natural do homem Conceito de Direito do Trabalho Subjetivo/pessoal Objetivo/material Misto-adotado 8 Grosso modo, a formação histórica do Direito do Trabalho teve como precursora a passagem do interesse individual para o interesse coletivo. Além dos ideais de solidariedade e de união de esforços, o trabalho se caracteriza também por uma questão de organização e liderança. E estes valores são vistos hoje como verdadeiros fundamentos do Direito do Trabalho: valor econômico e valor autotutelar. O trabalho que não tem o viés autotutelar, ou seja, aquele que não é realizado visando à sobrevivência propriamente dita, é realizado com objetivo econômico, o que significa que exige uma contraprestação, seja por salário, seja por benefícios ou vantagens, como ocorria em séculos anteriores. O trabalho como valor econômico, por muito tempo, teve significado negativo, representava castigo, punição. Nos dias atuais, por outro lado, passou a representar dignidade, possibilidade de sustento, satisfação pessoal e independência. Toda essa mudança de visão se deveu, entre outros motivos sociológicos, a esse esforço por formalização de garantias, por meio do qual o trabalho passou a ter limites e condições dignas. A semente de toda essa transformação foi a insatisfação do proletariado com a condição de servidão e a coerção corporativa. Movimentos sociais e políticos ascenderam e, pautado nas ideias de Karl Marx, o proletário se libertou e passou a ser dono de sua própria força de trabalho. Ainda nessa época, havia muita exploração dos trabalhadores, que, mesmo tendo deixado de serem servos nos grandes feudos, ainda não tinham direitos consolidados que tornassem a exploração da mão de obra digna. Nessa esteira, começa a acontecer um movimento visando à consolidação de garantias e direitos dos operários. O Estado é chamado a tutelar a atividade por eles exercida, é o momento em que o capital cede e oferece aos seus trabalhadores – não sem interesses maiores –, os direitos sociais. Surge aqui uma espécie diferente de Direito. Nessa fase, o Estado é o grande possibilitador das garantias, a obrigação estatal é positiva, de ação, e não apenas de contra-ataque, como acontecia antes da Era das garantias individuais. A respeito da formação histórica do Direito do Trabalho, são as palavras de Luciano Martinez: 9 O Direito do Trabalho foi o primeiro dos direitos sociais a emergir, e sem dúvida, por conta de sua força expansiva, o estimulante da construção de tantos outros direitos sociais, entre os quais aqueles que dizem respeito à educação, à saúde, à alimentação, ao trabalho, à moradia, ao lazer, à segurança, à previdência social, à proteção à maternidade e à infância e à assistência aos desamparados. (MARTINEZ, 2019, n. p.) Importante aspecto a ser compreendido é que o Direito do Trabalho é produto direto da luta de classes. Foi do embate entre operariado e burguesia que limites foram colocados à exploração da mão de obra. Entendido o contexto em que emergiram os primeiros clamores pelo Direito do Trabalho, ainda que de forma incipiente, é tempo de traçar uma linha do tempo com os marcos da história desse ramo jurídico. Em primeiro lugar, incumbe informar que foram três as molas propulsoras do surgimento do Direito do Trabalho no mundo: Revolução Industrial – fator econômico; Revolução Francesa, que fez a ponte entre Estado Liberal e Estado Social – fator político; e reivindicação por medidas protetivas e sindicalização – fator jurídico. Fatores que serviram de pano de fundo para o surgimento do Direito Laboral estiveram intimamente ligados à atuação da Igreja Católica (Encíclica Rerum Novarum e Laborem Exercens) e ao Marxismo. Ambos influenciaram os trabalhadores a terem consciência de classe e insurgirem contra o abuso. Chega o momento de ascensão dos operários. Bezerra Leite apresenta um compilado histórico interessante a respeito da conformação do Direito do Trabalho em âmbito internacional, conforme segue: As primeiras leis trabalhistas foram: a) quanto à forma: constitucionais e ordinárias; b) quanto à matéria: de proteção aos menores e às mulheres. Coube ao México editar, em 1917, a primeira Constituição contendo direitos trabalhistas, como jornada diária máxima de oito horas, jornada noturna de sete horas, proibição do trabalho ao menor de 12 anos, limitação da jornada do menor de 16 anos a seis horas, descanso semanal, salário mínimo, igualdade salarial, direito de sindicalização, de greve, indenização de dispensa etc. (art. 123). 10 A segunda Constituição foi a da Alemanha, intitulada de Constituição de Weimar (1919). Trata-se de Constituição, diferentemente da analítica carta mexicana, com característica principiológica que teve ampla repercussão no continente europeu. Em 1919 é ditado o Tratado de Versalhes, cuja importância para o direito do trabalho residiu na previsão da Organização Internacional do Trabalho – OIT, cabendo a este organismo internacional universalizar as normas de proteção ao trabalho humano. O Brasil está entre os Estados-membros fundadores da OIT e participa da Conferência Internacional do Trabalho desde a sua primeira edição. Também merece destaque a Carta del Lavoro (1927), da Itália, de índole corporativista, que serviu da base para Portugal e Espanha, produzindo repercussões no Brasil, mormente nos sítios do Direito Coletivo ou Sindical do Trabalho. As primeiras leis ordinárias foram a Lei de Peel, da Inglaterra (1802), reduzindo a jornada dos menores nas fábricas para dez horas diárias; as Leis Sociais de Bismark (1833); o Código do Trabalho, da França (1901) etc. (LEITE, 2019, n. p.) O Brasil sofreu influência de todo esse movimento internacional de formalização das normas trabalhistas, mormente a partir da Revolução de Trinta. A entrada do país na OIT também significou uma aproximação com o Direito do Trabalho. Os principais marcos externos impulsionadores foram o movimento operário influenciado por imigrantes europeus (entre 1800 e 1900), o surto industrial (após a Primeira Guerra Mundial) e a política de Getúlio Vargas nos anos 1930. O sindicalismo brasileiro, por sua vez, teve início com a Liga Operária, nos idos de 1870. A vedação do trabalho noturno aos menores de 15 anos e a limitação de sua jornada a sete horas foram objeto do Decreto nº 1.313/1891. A Lei Elói Chaves de 1923 é tida como a primeira lei trabalhista brasileira, ela instituiu a caixa de aposentadoria e o direito à estabilidadepara os ferroviários que completassem dez anos de serviço. A Lei nº 4.982 de 1925 regularizou o direito a férias anuais remuneradas; a Lei nº 62 de 1935 assegurou aos empregados da indústria e do comércio o recebimento de indenização por rescisão injustificada do contrato de trabalho e o direito à estabilidade após dez anos de efetivo serviço no mesmo estabelecimento. 11 A Justiça do Trabalho, por sua vez, foi criada em 1939 e, já em 1943, Getúlio Vargas outorgou a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). A CLT não é um código, para a regulamentação das relações de trabalho, necessita-se do auxílio de legislação esparsa e da Constituição da República. Recentemente, em 2017, a CLT foi reformada pela Lei nº 13.467/2017. Alguns institutos foram revogados, e outros foram inaugurados. Mapa Mental 1.3 Fontes do Direito do Trabalho Fontes de direitos são os meios pelos quais nascem as normas. Existem as fontes obrigatórias, como as normas jurídicas, que devem ser obedecidas, e as fontes preliminares, que são os movimentos sociais. As fontes são classificadas em: . Materiais: essas são a verdadeira inspiração para a norma jurídica. São fatos ou movimentos sociais que impulsionam o legislador na elaboração das leis. Exemplo: a 12 atividade dos aeronautas os excluiu da possibilidade do regime de trabalho intermitente. As fontes materiais estão em um patamar anterior ao das fontes formais, ou seja, são prévias a elas. Formais: essas fontes, por sua vez, são elaboradas em sua maioria pelo Estado, o que quer dizer que são de observância obrigatória. Há ainda aquelas elaboradas pelos próprios destinatários da norma. As primeiras são denominadas formais heterônomas, e as últimas, autônomas. Heterônomas: essas são as fontes de origem estatal, o destinatário das normas, nesse caso, não participa ativamente de sua elaboração. São elas: Constituição Federal, tratados e convenções internacionais, leis, medidas provisórias, decretos, sentenças normativas, súmulas vinculantes e recursos de revista repetitivos. É interessante observar que no Direito do Trabalho não há que se falar em hierarquia das fontes, pois, por força do princípio da norma mais favorável, sempre prevalecerá a norma que mais beneficiar o trabalhador, seja ela uma norma constitucional ou cláusula de um acordo coletivo. Autônomas: há, nos seus elaboradores, a vontade expressa de criar determinada norma. As principais fontes desse tipo são os acordos coletivos, as convenções coletivas e os costumes. Com a Reforma Trabalhista de 2017 e a inserção do art. 611-A da CLT, os instrumentos de negociação coletiva passaram por uma valorização que os deixou, em determinados assuntos, mais valiosos do que a própria lei, vejamos: Art. 611-A A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: I - pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais; II - banco de horas anual; III - intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para 13 jornadas superiores a seis horas; IV - adesão ao Programa Seguro-Emprego (PSE), de que trata a Lei no 13.189, de 19 de novembro de 2015; V - plano de cargos, salários e funções compatíveis com a condição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança; VI - regulamento empresarial; VII - representante dos trabalhadores no local de trabalho; VIII - teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente; IX - remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas percebidas pelo empregado, e remuneração por desempenho individual; X - modalidade de registro de jornada de trabalho; XI - troca do dia de feriado; XII - enquadramento do grau de insalubridade; XIII - prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho; XIV - prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventualmente concedidos em programas de incentivo; XV - participação nos lucros ou resultados da empresa O art. 620 da CLT sofreu importante alteração, trazendo a chamada “hierarquia estática” entre acordo e convenção coletiva. Segundo essa alteração, as disposições estipuladas em acordo coletivo sempre prevalecerão sobre as disposições previstas em convenções coletivas. Há uma celeuma a respeito do enquadramento dos Regulamentos de Empresa como fontes formais. Segundo Henrique Correia: Regulamento de Empresa é o conjunto de regras elaboradas pelo empregador para melhor organizar a empresa. Será considerado fonte formal se as regras formuladas pelos empregados forem de caráter geral e impessoal, como concessão de prêmios para trabalhadores que atingirem certas metas, fixação de horários e utilização de EPIs ou, ainda, plano de cargos e salários etc. Destaca-se que a Reforma Trabalhista prevê que a convenção coletiva e acordo coletivo prevalecerão sobre a lei quando versarem sobre regulamento empresarial. (CORREIA, 2018, p. 94) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13189.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13189.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13189.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13189.htm 14 Mapa Mental . 1.4 Direito Internacional do Trabalho e Organização Internacional do Trabalho – OIT Falar de Direito Internacional do Trabalho é falar sobre parâmetros de segurança, saúde, dignidade e valorização do trabalho e do trabalhador. Isso porque existem organismos especializados em matéria trabalhista, que estão sempre se empenhando em fixar padrões internacionais de proteção ao obreiro. O organismo especializado mais significativo nesse ramo é a Organização Internacional do Trabalho – OIT. Luciano Martinez, a esse respeito, traz importante explanação, vejamos: A Organização Internacional do Trabalho é um órgão das Nações Unidas que procura fomentar a Justiça Social e os direitos humanos e laborais mundialmente reconhecidos. Foi criada em 1919, mediante Tratado de Versalhes, que deu origem à Sociedade das Nações. No ano de 1946 converteu-se no primeiro organismo especializado das Nações Unidas. (MARTINEZ, 2019, n. p.) É interessante que o aluno tenha uma noção sobre a estrutura da OIT. Sua direção fica a cargo do Conselho de Administração, que se reúne em Genebra, na Suíça, três vezes ao ano. As deliberações da OIT acontecem anualmente na Conferência Internacional do Trabalho, normalmente no mês de junho. Por sua vez, a função operacional é Fontes do Direito do Trabalho Formais Autônomas Heterônomas Materiais 15 responsabilidade do Secretariado, que realiza a administração, a pesquisa, as publicações, entre outros. A produção da OIT, sempre pautada na regulamentação do mundo do trabalho, se consubstancia em convênios, protocolos e recomendações. Ressalta-se que o Brasil não ratifica todos esses produtos, a exemplo da Convenção 77, relativa ao exame médico de aptidão para o emprego na indústria das crianças e dos adolescentes. Mapa Mental 1.5 Integração e interpretação do Direito do Trabalho Não é de se surpreender o fato de que não há uma norma jurídica para cada situação do mundo fático. Não seria possível alcançar tal completude. Justamente pensando nessa impossibilidade é que foi elaborado o instituto da integração. Já sabemos que não há lei que ponha fim a todo conflito, mas também sabemos que os conflitos demandam solução, independentemente disso. A integração é o meio de OIT Convênios Protocolos Recomendações https://www.ilo.org/brasilia/convencoes/WCMS_237729/lang--pt/index.htm https://www.ilo.org/brasilia/convencoes/WCMS_237729/lang--pt/index.htm https://www.ilo.org/brasilia/convencoes/WCMS_237729/lang--pt/index.htm https://www.ilo.org/brasilia/convencoes/WCMS_237729/lang--pt/index.htm16 completar as lacunas da lei e possibilitar que todos os litígios tenham uma solução. Nesse espectro, apresentam-se as duas principais técnicas de integração: analogia e equidade. Por meio da técnica da analogia, permite-se a utilização de lei destinada a objeto semelhante em um caso legalmente lacunoso. O exemplo clássico é o intervalo dos digitadores: aplica-se a eles o mesmo intervalo concedido aos trabalhadores da mecanografia – são oferecidos dez minutos de descanso a cada 90 minutos trabalhados –, inteligência da Súmula nº 346 do TST. Lado outro, a equidade é uma técnica de utilização mais cautelosa, pois depende da razoabilidade e do bom senso. Significa fazer justiça conforme se julgar adequado, plausível. O art. 8º da CLT consagra tais critérios de integração, vejamos: Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. Pela leitura do dispositivo retro citado, é possível perceber que há outras formas de integrar o Direito do Trabalho. Os princípios gerais são ferramentas importantíssimas quando o assunto é resolver conflitos, pois, de acordo com o professor Henrique Correia, eles funcionam como verdadeiros comandos jurídicos instigadores, vez que, juntamente com as outras normas jurídicas, exercem função normativa. Os costumes também são utilizados com essa finalidade, já que, na ausência de regramento específico que atenda a determinado conflito, a conduta reiterada que não infrinja a Constituição Federal ou outra legislação pode ser a ferramenta correta. A jurisprudência, por sua vez, tem importância fundamental no Direito do Trabalho, dado que, a todo momento estão surgindo novos entendimentos com base nas relações de trabalho travadas que melhor se adaptam ao contexto social. As súmulas e orientações jurisprudenciais são institutos bastante valorizados nesse ramo jurídico, apesar de terem sido relativamente tolhidos pela Reforma Trabalhista de 2017. 17 A última, mas não menos importante, estratégia de integração é o uso do Direito Comparado. É possível, diante da impossibilidade de subsumir o fato a uma norma específica do ramo trabalhista, observar a tendência em âmbito internacional para a resolução de conflitos de mesma ordem. A análise de como se portam outros ordenamentos jurídicos em casos idênticos ou assemelhados é bastante interessante como forma de fazer justiça. A respeito da interpretação das normas laborais, não pode passar despercebida a inclusão dos parágrafos 2º e 3º ao art. 8º da CLT, pois ambos funcionaram como verdadeiros limitadores da atividade interpretativa dos magistrados. Vejamos: Art. 8º, § 2º Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei. § 3º No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva. Guardado esse viés crítico, são cinco os principais métodos de interpretação utilizados no Direito do Trabalho: Método gramatical: também denominado filológico, literal ou semântico, esse método se baseia no exame linguístico da norma jurídica. Por esse método, são levadas em conta a pontuação, a análise sintática, a etimologia de cada palavra, entre outros aspectos literais. Bezerra Leite contribui para a compreensão dessa ferramenta de interpretação, nestes termos: O método de interpretação gramatical pode, em sintonia com outros métodos, produzir alguns efeitos, entre os quais os que permitem ao intérprete amplias (interpretação extensiva) ou reduzir (interpretação restritiva) o sentido e o alcance dos termos e expressões contidos nas normas. (LEITE, 2019, n. p.) Método lógico: lança mão de habilidades de lógica comum e de lógica jurídica, pois visa estabelecer a coerência e a harmonia das normas tomadas isoladamente e entre uma norma e outra. É uma ferramenta que busca, nas palavras de Bezerra Leite, desvendar o sentido e o alcance da norma. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm#art104 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm#art104 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm#art104 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm#art104 18 Método histórico: esse método, por sua vez, leva em consideração o contexto em que está inserida a formação de uma norma, suas causas e o próprio processo legislativo que culminou em sua publicação. A esse respeito, contribui Bezerra Leite: Por meio da interpretação histórica, analisa-se a evolução temporal de determinado instituto ou instituição desde o seu surgimento até a compreensão da norma que o regule na atualidade. Daí falar-se em interpretação histórico- evolutiva. (LEITE, 2019, n. p.) Método sistemático: de outro modo, esse método parte do pressuposto de que as normas não podem ser consideradas isoladamente, mas sim como parte de um sistema, um conjunto que deve manter consistência e coerência. A utilização dessa ferramenta requer do intérprete um conhecimento jurídico vasto, mas seu resultado é bastante interessante, pois, de posse do todo jurídico, é possível desvendar o sentido de cada norma particularmente. Método teleológico: conhecida também como método sociológico, essa forma de interpretação volta-se para os fins sociais a que a norma jurídica se propõe. O que se observa aqui é uma tentativa de aproximação entre o objetivo da norma e a realidade socioeconômica e política que ela alcançará. É um método especialmente valioso no Direito do Trabalho, dado o fosso existente entre empregado e empregador. Adaptar a finalidade das normas trabalhistas à realidade das relações de trabalho é extremamente importante para o perpetuamento da justiça social, conforme lembra Bezerra Leite: O art. 5º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (redação dada pela Lei 12.376, de 30.12.2010) admite expressamente o método teleológico, pois permite ao juiz que, quando da aplicação da lei, atente para os "fins sociais" a que ela se dirige e às "exigências do bem comum". (LEITE, 2019, n.p.) Há ainda os métodos modernos de interpretação constitucional dos direitos fundamentais trabalhistas. Tais métodos se apresentam como uma verdadeira tentativa de ultrapassar a dimensão positivista na norma. Modernamente, o objetivo é alcançar os argumentos da filosofia moral e da filosofia política, que vão além da letra fria da norma aplicada ao caso. Os métodos mais conhecidos que se vinculam a esse modelo são: 19 1. Ponderação de valores: é a busca pelo socialmente desejável quando há colisão de valores. Nesse caso, pondera-se qual princípio ou direito constitucional tem o condão de trazer melhores resultados às partes, envolvendo menor sacrifício e sempre visando ao interesse mais amplo e racional; 2. Otimização de princípios: esse método visa simplesmente extrair o sentido mais vantajoso de determinada norma, compatibilizando-a com o arcabouço principiológico disponível; 3. Filtragem constitucional: entende-se esse método como um aproximador das normas à Constituição. O que significa dizer que toda norma deve ser interpretada sob o viés constitucional;4. Tópico-problemático: é o trabalho a partir das situações-problema, parte-se do fato para, então, alcançar a norma constitucional correspondente. Esse método oferece ao intérprete uma liberdade maior, pois acredita-se que o conteúdo e os valores compreendidos na Constituição são abertos, cabendo ao seu aplicador escolher os que melhor se aplicam a cada situação; 5. Científico-espiritual: defende-se por meio desse método uma interpretação dinâmica da Constituição, levando-se em conta a realidade social, política e econômica que subjaz; 6. Normativo estruturante: caracteriza-se por diferenciar texto e norma, ou seja, só passa a existir uma norma, a partir do momento em que há interpretação. Antes disso, há apenas texto; 7. Hermenêutico-concretizador: diferentemente do tópico-problemático, esse método visa partir da norma constitucional e das pré-compreensões já consolidadas a seu respeito para, então, alcançar a situação problema. Por fim, tem-se a interpretação conforme a Constituição. É cediço que a Carta Magna é um código supremo de normas jurídicas que norteia todo o ordenamento. Com base nisso, temos que toda norma que gere algum tipo de dúvida deverá passar por um crivo, observando-se: a prevalência da Constituição, a conservação da norma, a exclusão da 20 interpretação contra legem, o espaço para interpretação, a rejeição de aplicação de normas inconstitucionais e a vedação, ao intérprete, de legislar. Tal método é importante, pois protege o nosso ordenamento jurídico de se distanciar dos preceitos constitucionais. Assim, a interpretação conforme a Constituição possibilita uma releitura da norma infraconstitucional visando melhor concretizar os objetivos nela proclamados, ou seja, declarar a inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, que significa excluir determinada interpretação desta norma, afirmando uma outra interpretação mais adequada à Constituição, mas sem alterar o texto normativo. Mapa Mental 1.6 Eficácia das normas trabalhistas no tempo e no espaço Sempre que se fala em eficácia da norma trabalhista no tempo, deve-se ter em mente dois princípios: irretroatividade e aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais. Explica-se: por irretroatividade, entende-se que a lei não pode retroagir causando prejuízos, pois deve respeito ao direito adquirido, à coisa julgada e ao ato jurídico perfeito, por inteligência do art. 5º, XXXVI da CF. Por sua vez, a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais In te rp re ta ç ã o e i n te g ra ç ã o d e n o rm a s t ra b a lh is ta s Métodos de interpretação: gramatical, histórico, sistemático e teleológico Métodos Modernos Interpretação conforme a CF Métodos de integração: analogia Equidade Princípios Gerais Costumes Direito Comparado 21 significa que as normas, de forma geral, começam a valer imediatamente ao início da vigência da lei. Importante dispositivo legal que respalda tais princípios é o art. 6º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (LINDB): Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. §1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. § 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. § 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso. Outro dispositivo a que o aluno deve estar atento em relação a esse assunto é o art. 912 da CLT, que segue: Art. 912 - Os dispositivos de caráter imperativo terão aplicação imediata às relações iniciadas, mas não consumadas, antes da vigência desta Consolidação. A esse respeito é importante observar que a Reforma Trabalhista de 2017 não trouxe dispositivos sobre a eficácia das suas normas no tempo, mas preservou o art. 912. Bezerra Leite bem se manifesta neste sentido: Noutro falar, não há na Lei 13.467/2017 disposições expressa a respeito de sua aplicação aos contratos celebrados antes de sua vigência, e nem poderia, em função do princípio da irretroatividade das leis. (LEITE, 2019, n. p.) Com relação à aplicabilidade da norma trabalhista no espaço, é imprescindível conhecer o princípio da territorialidade, que determina que a lei trabalhista brasileira se aplica aos trabalhadores que laborarem em espaço brasileiro, sejam eles nacionais ou estrangeiros. Lado outro, se um trabalhador brasileiro for contratado para laborar em território estrangeiro, as normas que se aplicarão ao seu contrato de trabalho serão as do país onde é executado, no entanto, a Súmula nº 207 do TST, que lastreava tal entendimento, foi cancelada, lançando dúvidas sobre o tema. 22 Bezerra Leite, apresenta ainda um outro debate sobre o assunto: seria o caso de trabalhadores brasileiros contratados para laborar no Brasil, mas que oportunamente são transferidos para outro país. Nesses casos, o doutrinador defende que a lei que regerá seu contrato será a do país mais favorável ao trabalhador, pois já estaria em seu patrimônio jurídico a proteção normativa brasileira. Mapa Mental Eficácia da Norma trabalhista No Espaço No Tempo Territorialidade Irretroatividade Aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais 23 1.7 Princípios do Direito do Trabalho Falar sobre princípios é falar em potencialização da justiça, isso porque, segundo Luciano Martinez, “os princípios prescrevem diretrizes, produzindo verdadeiros mandados de otimização [...]”. Os princípios são verdadeiros pilares do ordenamento jurídico, pois funcionam como alicerce na medida em que oferecem racionalidade e lógica às normas. O ordenamento jurídico brasileiro é composto de regras e princípios, e essa combinação é ideal, pois temos de um lado mandamentos concretos, prontos para aplicação, e de outro uma sistemática que possibilita interpretação e ponderações, permitindo que a justiça seja aplicada também nos casos de lacuna. A título de aprofundamento, é importante que o aluno tenha em mente que pode ocorrer conflito entre os princípios, e, nesse caso, a técnica utilizada para deslinde da situação é a ponderação, que significa dar destaque temporário a determinado princípio em uma situação específica. Não há que se falar em superioridade de um princípio a outro. Vamos nos empenhar agora em conhecer os princípios específicos do Direito do Trabalho, os quais possuem uma característica bastante peculiar, qual seja, o protecionismo ao trabalhador, naturalmente mais frágil na relação laboral. São eles: Princípio da proteção: esse princípio se desdobra em três, sendo eles o da aplicação da norma mais favorável, o da manutenção da condição mais benéfica e o da avaliação in dubio pro operario. O princípio protetivo é marca própria do Direito do Trabalho, na medida em que exerce função de equilíbrio, contrapeso, nas relações entre empregados e empregadores. Para entendê-lo, é preciso se ter em mente que a relação trabalhista de forma geral é tida como desequilibrada, pois os empregadores detêm o poder de definir as cláusulas contratuais, ao passo que aos empregados não restam, na prática, muitas alternativas senão acatá-las. Quando se pensa em hipossuficiência, não estamos nos referindo apenas à questão econômica, mas principalmente à autonomia e à possibilidade real de ditar a relação. Nessa 24 seara, a introdução do empregado hipersuficiente no art. 444, parágrafo único da CLT – inserido pela Reforma Trabalhista de 2017 –, que retira daquelas algumas proteções em razão de uma remuneração mais alta do que a ordinária, não parece adequada.No que diz respeito à aplicação da condição mais benéfica, Luciano Martinez bem conceitua: […] diante de uma pluralidade de fontes com vigência simultânea, há de se preferir aquela que seja mais favorável ao trabalhador. Assim, usando um exemplo de extrema singeleza, se um empregado está submetido simultaneamente a um regimento interno de trabalho que autoriza o pagamento de horas extraordinárias na base de 100% e a um acordo coletivo de trabalho que determina que a jornada suplementar seja acrescida de 80%, há de preferir- se evidentemente, a fonte mais favorável. (MARTINEZ, 2019, n. p.) Em se tratando da manutenção da condição mais benéfica, também reconhecemos o princípio da inalterabilidade contratual in pejus. Esse princípio importa que, ao se deparar com fontes autônomas com vigência sucessiva, sempre se aplicará a mais benéfica, ainda que seja a anterior. O art. 468 da CLT ilustra tal princípio, nestes termos: Art. 468 da CLT: Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. Por fim, no que tange ao princípio da avaliação in dubio pro operario, podemos afirmar que se trata do mandamento nuclear protetivo que privilegia a interpretação da norma que mais favoreça ao trabalhador. Princípio da indisponibilidade de direitos: também conhecido como irrenunciabilidade de direitos, esse princípio veda que o trabalhador disponha dos seus direitos, sendo considerada nula qualquer manifestação nesse sentido, conforme prevê o art. 9º da CLT: Art. 9º da CLT: Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. 25 Esse princípio é um verdadeiro passo adiante, pois prevê que o trabalhador pode passar por fraquezas, necessidades, dúvidas, ignorância ou até mesmo ser induzido por seu empregador ou por terceiros. Dessa forma, se o obreiro se sentir pressionado a ceder alguma garantia que tem por direito, não estará habilitado para tanto. Portanto, é vedada no Direito do Trabalho, ressalvadas algumas exceções autorizativas, a renúncia dos direitos mínimos do operário, bem como a transação destes entre as partes. Princípio da primazia da realidade: por esse princípio, entende-se que as cláusulas contratuais ou registros por meio de documentos restarão sempre afastados se estiverem em dissonância com a realidade. Ou seja, a realidade dos fatos tem mais valia do que os registros escritos. É importante perceber que tal princípio pode inclusive trazer danos ao empregado, pois, se a realidade lhe for desfavorável, ainda assim prevalecerá. Princípio da razoabilidade: não há melhor conceito que o do célebre doutrinador Luciano Martinez: Razoabilidade é a qualidade daquilo que esteja conforme a razão entendida como a faculdade de que dispõe o ser humano de avaliar, julgar e ponderar ideias universais, concebidas na medida em que seja possível conhecer o real por oposição ao que é aparente. (MARTINEZ, 2019, n. p.) De tudo, depreende-se que os comportamentos nas relações de trabalho e as normas que serão utilizadas para dirimir eventuais litígios devem sempre ser tomados segundo o padrão médio de bom-senso. Princípio da boa-fé e da confiança: esse princípio reza que as partes envolvidas numa relação jurídica têm obrigação de transmitir todas as informações disponíveis e necessárias para melhor compreensão e deslinde do negócio a ser desenvolvido. Preza-se entre os sujeitos, a partir desse princípio, pela confidencialidade, pelo respeito, pela lealdade e pela mútua cooperação. 26 Mapa Mental 1.8 Identificação profissional (art. 13 a 56) O tópico que se inicia está intrinsecamente ligado à CLT, pois nela estão compiladas as principais regras, requisitos e penalidades relacionadas à identificação do trabalhador e à sua Carteira de Trabalho e Previdência Social. O aluno perceberá que grande parte dos dispositivos deste capítulo foram revogados, mas é importante que o conteúdo dos remanescentes esteja bem compreendido. Vamos às principais informações: 1. A CTPS será emitida pelo Ministério da Economia; 2. Há uma preferência de que sua emissão seja por meio eletrônico, o que não exclui a possibilidade de emissão física em casos excepcionais; Princípios Proteção Aplicação da norma mais benéfica Manutenção da condição mais benéfica e avaliação in dubio pro operario Indisponibilidade Primazia da Realidade Razoabilidade Boa-fé e Confiança 27 3. A CTPS terá como identificação única do empregado o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF); 4. O empregador terá o prazo de cinco dias úteis para anotar na CTPS, em relação aos trabalhadores que admitir, as seguintes informações: a data de admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver, facultada a adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério da Economia; 5. A CTPS será anotada nos seguintes casos: na data-base, por solicitação do empregado a qualquer tempo, na rescisão contratual e por necessidade de comprovação perante o INSS; 6. É vedado ao empregador efetuar anotações desabonadoras à conduta do empregado em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social; 7. O trabalhador deverá ter acesso às informações da sua CTPS no prazo de até 48 horas a partir de sua anotação; 8. Na recusa do empregador em anotar a CTPS de seu empregado, este poderá comparecer aos órgãos vinculados à Justiça do Trabalho a fim de manifestar essa recusa, podendo o magistrado inclusive determinar sua anotação naquilo que não houver controvérsia; 9. A CTPS regularmente emitida e anotada servirá de prova nos casos de dissídio na Justiça do Trabalho entre a empresa e o empregado por motivo de salário, férias ou tempo de serviço, e para cálculo de indenização por acidente do trabalho ou moléstia profissional; 10. Além da qualificação civil ou profissional de cada trabalhador, deverão ser anotados todos os dados relativos à sua admissão no emprego, à duração e efetividade do trabalho, a férias, a acidentes e a demais circunstâncias que interessem à proteção do trabalhador; 11. O empregador que mantiver empregado não registrado ficará sujeito a multa no valor de R$ 3.000,00 por empregado não registrado, acrescido de igual valor em cada reincidência. Quando se tratar de microempresa ou empresa de pequeno porte, o valor 28 final da multa aplicada será de R$ 800,00 por empregado não registrado. Essa infração constitui exceção ao critério da dupla visita. Na hipótese de inadequação do registro na CTPS, o empregador ficará sujeito a multa de R$ 600,00 por empregado prejudicado; 12. Há previsão de crime de falsidade, com penalidades dispostas no art. 49 da CTPS, pelo uso inadequado e forjado do direito a ter uma CTPS. Mapa Mental Identificação Profissional Emissão pelo Ministério da Economia Meio Eletrônico Excepcionalmente físico Prazo de 5 dias para anotações Data-base, a pedido, rescisão e comprovação no INSS 29 Referências Bibliográficas CORREIA, H. Direito do Trabalho para os concursos de analista do TRT e MPU. 11. ed. Salvador: Jus Podivm, 2018. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. [S.l.]: Editora LTR, 2010. LEITE, C. H. B. Curso de direito do trabalho. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2019. MARTINEZ, L. Curso de direito do trabalho. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2019. 30 2. Das Relações Laborais Em se tratando das relações trabalhistas, é importante que o aluno conheça as principais teorias que tentam explicar a sua natureza jurídica. A doutrina se divideem duas principais teorias, quais sejam, a contratualista e a anticontratualista. Os doutrinadores que sustentam teoria contratualista se fiam no fato de que, para haver uma relação empregatícia, há necessidade de livre manifestação de vontade nesse sentido, por meio de um contrato em que se oferece a força de trabalho em troca de uma contraprestação pecuniária. Já os anticontratualistas dispensam a figura do contrato, acreditando que os trabalhadores apenas se inserem no contexto empresarial, não sendo requisito uma manifestação concreta de vontade. Para estes últimos, é mais correto se falar em relação de trabalho em vez de contrato de trabalho. Como é de se esperar, há ainda uma outra teoria que está entre as citadas, a eclética. Os doutrinadores que a defendem encontram na conjugação dos arts. 2º, 442 e 444 da CLT, a melhor explicação. Segundo essa teoria, o empregador é considerado empresa, o contrato de trabalho é visto como acordo correspondente à relação de emprego, e há autonomia de vontades para estipulação das condições contratuais que sejam mais benéficas do que a lei. Bezerra Leite, doutrinador de peso, posiciona-se a favor da teoria contratualista, pois, para ele, o contrato de trabalho é possibilitador da relação de emprego, condiciona-o. Em suas palavras: Assim, podemos dizer que o contrato de trabalho é o núcleo essencial do Direito do Trabalho em torno do qual gravitam os demais institutos deste ramo especial da ciência do Direito. Por isso, sustentamos a natureza privatística do Direito do Trabalho, não obstante reconheçamos o dirigismo contratual, ou seja, a forte intervenção do Estado na elaboração e fiscalização do cumprimento das normas justrabalhistas, e a tendência de publicização do Direito em virtude do fenômeno da constitucionalização que alcança todas as ramificações do Direito. (LEITE, 2019, n. p.) 31 2.1 Relação de trabalho e de emprego Para grande parte da doutrina, há uma sensível distinção entre contrato de trabalho e relação de emprego, já tratada no art. 114 da CF/88. Art. 114 - Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; VI as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho; VII as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho; IX outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei. É comum encontrar nos livros a referência de que relação de trabalho seria gênero e relação de emprego, por sua vez, seria espécie. Por relação de trabalho, entende-se qualquer atividade humana em que ocorra a prestação laboral. Nesses casos, pode haver ou não a extensão de direitos próprios dos empregados, e a competência da Justiça do Trabalho para julgar os seus litígios. A relação de emprego, lado outro, é espécie de relação de trabalho que necessita atingir alguns requisitos para ser chamada como tal. As relações de emprego são travadas entre um empregador e um tipo especial de trabalhador, qual seja, o empregado. Há nessas relações, obrigatoriamente, uma relação de subordinação. Esse é um momento de grande importância no estudo do Direito do Trabalho, oportunidade em que os arts. 2º e 3º da CLT serão analisados como conceitos de base da relação empregatícia. O art. 2º trata de caracterizar o empregador, delimitando a abrangência desse ente. O art. 3º, por sua vez, traz a figura do empregado, elencando seus requisitos definidores. 32 Antes da apresentação dos citados dispositivos, é imprescindível alertar que a conjugação de todos os requisitos é que revela a figura do empregado. O distanciamento de apenas um, já desnatura a relação de emprego. Vamos à letra da lei: Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. § 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. [...] Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Nota-se, dessa forma, que o empregador é a figura que suporta os riscos da atividade, aquela que detém o controle e a organização das tarefas e também aquela a quem incumbe o pagamento pela mão de obra oferecida. Enfim, o empregador é quem subordina o empregado, quem lhe dá ordens, fiscaliza sua execução e o remunera. O parágrafo primeiro do art. 2º apresenta alguns entes que se equiparam ao empregador, e é preciso que o aluno memorize essa lista, pois muitas vezes é cobrada nas provas. O art. 3º da CLT aborda os elementos para o enquadramento como empregado. Há que se observar: pessoalidade, não eventualidade (o que se traduz por uma frequência habitual, e não esporádica), subordinação a um empregador e onerosidade, ou seja, é preciso haver uma contraprestação pecuniária que retribua os serviços. Vamos destrinchar cada um desses elementos: 1. Pessoalidade: ao contrário do empregador, que pode ser uma empresa e pode fazer-se substituir, o empregado só poderá ser uma pessoa física e, via de regra, não tem a possibilidade de substituição. O empregado é contratado pelas suas 33 qualidades pessoais, o que afasta a sua substituição por outro ao longo do contrato, pela via ordinária. Em casos excepcionais, e com anuência do empregador, poderá haver a substituição desse empregado; 2. Não eventualidade: esse elemento diz sobre a regularidade da prestação do trabalho. Um trabalhador que comparece esporadicamente ao serviço não pode ser considerado um empregado, pois o seu trabalho é tido como eventual. Um empregado deve ter com o empregador um vínculo permanente, o que significa que deverá ter dias certos, horas certas para prestar suas atividades. O empregador deve poder esperar a sua presença com habitualidade; 3. Subordinação hierárquica ou jurídica: por esse elemento, entende-se que as atividades prestadas pelo empregado estão sujeitas ao poder do empregador. É o empregador que detém o poder diretivo, regulamentar e disciplinar do trabalho executado. Há, entre empregado e empregador, uma relação de submissão, em que o empregador define os horários de trabalho, a forma de desempenho das atividades, o vestuário mais adequado, a contraprestação devida, bem como outros tipos de comandos envolvendo o trabalho; 4. Onerosidade: para que haja tutela do Direito do Trabalho, a atividade laborativa deve ser remunerada. Ou seja, o trabalho oferecido pelo empregado precisa, necessariamente, ser pago. Esse pagamento pode variar, sendo por salário fixo, comissões ou, parcialmente, por utilidades, assim como por dia, hora, mês, tarefa ou turno. Enfim, independentemente da forma, há de existir uma contrapartida financeira. Carlos Henrique Bezerra Leite nos apresenta, em sua doutrina, mais dois elementos que considera acidentais, mas de grande valia para o enquadramento do vínculo empregatício. O primeiro deles é a intencionalidade, que é a existência de vontade das partes em firmar um contrato e emprego. Para que se estabeleça uma relação empregatícia, tanto empregado como empregador devem estar cientes e manifestamente inclinados a firmá-la. O segundo elemento acidental proposto por Bezerra Leite é a utilidade patrimonial do trabalho, ou 34 alteridade. Tal elemento consiste, entre outras coisas, em atribuir os riscos do empreendimento aoempregador. Mapa Mental 2.2 Do grupo, da sucessão e da responsabilidade dos empregadores A figura do grupo econômico está disposta logo no início da CLT, mais precisamente nos arts. 2º, §§2º e 3º, que preveem: § 2o Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego. § 3o Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes. É importante que o aluno saiba que a Reforma Trabalhista de 2017 trouxe sensíveis alterações nesse instituto, mormente do que diz respeito ao tipo de responsabilidade e à forma de configuração desses grupos. Agora apenas os grupos econômicos por subordinação é que Relações Laborais Relação de Trabalho Gênero Contrato de Emprego Espécie Requisitos Pessoalidade, onerosidade, subordinação e não eventualidade 35 estão sujeitos à responsabilidade solidária, o que significa dizer que só há solidariedade entre as empresas que compõem um grupo econômico quando há uma empresa controladora e as demais lhe são subordinadas. Antes da Reforma, mesmo os grupos por coordenação tinham responsabilidade trabalhista solidária. Assim, é possível perceber que os grupos horizontais, aqueles em que não há uma empresa mandante, detêm sua individualidade quanto à responsabilização trabalhista. Carlos Henrique Bezerra Leite elenca cinco características essenciais para identificar um grupo econômico, quais sejam: […] pluralidade de empresas; autonomia de cada uma delas (personalidades jurídicas próprias); relação entre elas de dominação (direção, controle ou administração) da empresa-mãe sobre as demais participantes; atividade necessariamente econômica; solidariedade entre todas elas (consequência jurídica para o Direito do Trabalho). (LEITE, 2019, n. p.) Tais características devem ser bem compreendidas pelo aluno, pois, de posse desse conhecimento, a identificação dos grupos econômicos se torna facilitada e a questão da responsabilidade, também. A compreensão do §3º do art. 2º da CLT é também de suma importância, uma vez que existem situações em que um mesmo sócio faz parte do quadro societário de mais de uma empresa, mas, se não houver interesse integrado, efetiva comunhão de interesses e atuação conjunta das empresas que ele integra, não há que se falar em grupo econômico e, por consequência, não há responsabilidade solidária, pelo contrário, cada empresa deverá ser considerada em sua individualidade. Finalizando esse tema, resta uma observação a ser feita, que fica a cargo de Octavio Bueno Magano, em citação feita por Bezerra Leite: “o grupo, previsto na Consolidação das Leis do Trabalho, é o grupo hierarquizado, composto por subordinação, em que se supõe a existência de uma empresa controladora e de outra ou outras controladas. ” (2019, n. p.). Ainda a respeito do empregador, outro tema importante é a sucessão trabalhista, objeto dos arts. 10, 448 e 448-A da CLT. Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. 36 Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados. Art. 448-A - Caracterizada a sucessão empresarial ou de empregadores prevista nos arts. 10 e 448 desta Consolidação, as obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para a empresa sucedida, são de responsabilidade do sucessor. Parágrafo único. A empresa sucedida responderá solidariamente com a sucessora quando ficar comprovada fraude na transferência. Pela simples leitura desses dispositivos, é possível perceber que a legislação trabalhista resguarda o empregado nos casos de alteração na estrutura empresarial, ou seja, o empregado não será afetado pelos fatos que ocorrerem no universo empresarial. Quaisquer que sejam as transações negociais envolvendo os donos de uma empresa, elas não afetarão os contratos desta. A CLT foi adiante e, no art. 448-A, deixou claro que, mesmo as cláusulas contratuais estabelecidas entre empregados e a antiga direção, deverão ser cumpridas pelo novo proprietário na sucessão. Tal proteção é sucedâneo do dever de informação, corolário do princípio da boa-fé, pois aquele que sucede um empreendimento deve ter os cuidados de averiguar toda a situação que envolve tal negócio e, ciente dos contratos e de suas condições, assumi-los. No entanto, se houver prova de má-fé na transferência, a empresa antiga será responsável solidariamente junto com a sucessora, o que significa que ambas serão acionadas em casos de litígios trabalhistas referentes aos contratos daquela empresa, antes ou depois da manobra. Quando se fala em sucessão, é interessante perceber que, ao contrário do empregado, de quem se exige a pessoalidade, para o empregador pouco importa essa característica. Há ampla liberdade para que sucessões, incorporações e cisões aconteçam, aliás, essas são movimentações próprias do mercado. O que se preserva é o direito consolidado do empregado. Mas, atenção, a extinção empresarial não obedece esse regramento, nesse caso, os contratos também serão finalizados, e devidos os direitos até este ponto. Ainda sobre esse assunto, as provas costumam trazer duas situações específicas: 37 1. Criação de Município por desmembramento: nesse caso, a responsabilidade pelos contratos trabalhistas fica a cargo do ente que for o empregador de fato no período reclamado. 2. Sucessão de uma empresa pertencente a grupo econômico: nessa situação, não há que se misturar as questões das outras empresas pertencentes ao grupo às responsabilidades do sucessor, mas tão somente às da empresa sucedida. Somente há a extensão dessa responsabilidade em casos de fraude ou má-fé comprovadas ou em que o sucessor estava ciente da insolvência da empresa sucedida. Finalizando esse assunto, incumbe apresentar um tópico recente na legislação trabalhista, qual seja, a figura do sócio retirante e suas responsabilidades. O art. 10-A da CLT deverá ser estudado, neste ponto: Art. 10-A: O sócio retirante responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da sociedade relativas ao período em que figurou como sócio, somente em ações ajuizadas até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, observada a seguinte ordem de preferência: I - a empresa devedora; II - os sócios atuais; e III - os sócios retirantes. Parágrafo único. O sócio retirante responderá solidariamente com os demais quando ficar comprovada fraude na alteração societária decorrente da modificação do contrato. O dispositivo é bastante esclarecedor e significa que os sócios das empresas permanecem vinculados aos contratos dos empregados dos empreendimentos de que fizeram parte por dois anos. No entanto, tal responsabilidade é subsidiária, ou seja, aqueles só serão acionados após esgotadas as medidas executivas perante a empresa devedora e os sócios atuais. Regra importante e bem comum no Direito do Trabalho é que essa responsabilidade 38 se amplia e passa a ser solidária nos casos de fraude, pois, nesses casos, o empregado não pode ficar no prejuízo. 39 Mapa Mental 2.3 Trabalho da mulher Que as mulheres ganharam o mercado de trabalho não restam dúvidas. Que elas enfrentam uma fragilidade física, biológica e social também não se discute. Exatamente por isso, a CLT dedica espaço próprio para o regramento do seu trabalho. Os artigos dedicadosa tutelar o trabalho da mulher vão do 372 ao 401 da CLT. Nesses dispositivos, há uma preocupação com a jornada de trabalho feminina, as condições de trabalho, a discriminação contra a mulher, a regulamentação do trabalho noturno, os seus períodos de descanso, os Empregador Grupo Econômico Por Subordinação Responsabilidade Solidária Sucessão Manutenção do contrato trabalhista Sócio retirante Responsabilidade Subsidiária 40 métodos e locais de trabalho, a proteção à maternidade e as penalidades aplicáveis quando ocorre a não observância dessas regras pelo empregador. O legislador cuidou para que as prerrogativas garantidas às mulheres não funcionassem como verdadeiros obstáculos à sua contratação. Luciano Martinez, a esse respeito, afirmou: As violações podem ocorrer antes de iniciado o contrato de emprego como tentativa obstativa de aquisição, ou depois de iniciado o vínculo, durante o decurso dele. Nesse sentido, são oferecidas reflexões sobre a proteção nos âmbitos pré -contratual e contratual. (MARTINEZ, 2019, n. p.) No que diz respeito a essa fase pré-contratual, foi publicada uma lei que veda condutas discriminatórias quando da contratação de mulheres. A Lei nº 9.029/95 veda a exigência de atestados de gravidez e esterilização, além de outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho. Os arts. 1º e 2º dessa lei descrevem condutas criminalizadas contra a mulher, como a exigência de atestados ou testes para averiguação do estado gravídico, indução à esterilização e promoção unilateral de políticas de controle de natalidade. O restante da legislação envolve as penalidades para o empregador que desprezar tais dispositivos. De tudo, é importante assimilar que a função biológica gestacional é especialmente tutelada, não podendo, em hipótese alguma, ser empecilho à contratação das mulheres para ocuparem postos de trabalho nem à manutenção destes. Qualquer conduta nesse sentido é duramente penalizada. No entanto, é preciso entender que os exames de gravidez não são vedados para análise de outras situações no âmbito laboral, desde que a empregada esteja de acordo. Outra vedação na seara pré-contratual diz respeito aos anúncios discriminatórios para contratação, quando as exigências apresentadas não condizem com as necessidades da atividade. Tais exigências não podem fazer referência a sexo, idade, cor ou situação familiar. Não só os anúncios discriminatórios são vedados, mas também os critérios de remuneração e de manutenção do emprego. 41 A partir do momento em que uma mulher é contratada, algumas regras devem ser obedecidas pelo seu empregador, e não há que se falar em negociação coletiva que as flexibilize, pois há tutela constitucional, de ordem pública, a esse respeito. São elas: 1. Métodos e locais de trabalho devem ser concernentes às condições de asseio, conforto, segurança e ergonomia próprios às mulheres; 2. Períodos de descanso são conferidos às mulheres da mesma forma que aos homens, pois foi revogado o artigo que concedia a elas um intervalo de 15 minutos antes de iniciarem a prestação de horas extraordinárias; 3. Limite de uso de força muscular de 20kg para trabalhos contínuos ou 25kg para os trabalhos ocasionais deve ser observado; 4. Revistas íntimas são vedadas, já que constituem infração ao direito de intimidade. A maternidade também é amparada pela legislação trabalhista e pela Constituição da seguinte forma: 1. Na fase gestacional, em que a mulher tem direito a ter suas atividades compatibilizadas com sua condição, a comparecer em exames médicos e ao afastamento de 120 dias, iniciados entre o 28º dia antes do parto até a ocorrência deste; 2. Às mães adotantes são conferidos os direitos que se compatibilizarem com a situação; 3. A gestante tem estabilidade provisória, não poderá ser dispensada de seu posto desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Neste ponto é interessante que o aluno conheça não apenas os dispositivos da CLT e da CF, mas também a Súmula nº 244 do TST, que aborda a estabilidade da gestante, e também o art. 10, II do ADCT; 4. É devido o salário maternidade, benefício previdenciário previsto na Lei nº 8,213/91; 42 5. Situações de aborto não criminoso e condições especiais de saúde pré e pós- parto também são tutelados, e as mulheres têm direito à proteção especial nesses casos; 6. A amamentação e o cuidado dos filhos também merecem amparo legal, por isso são autorizados às lactantes dois intervalos diários de meia hora para amamentar seus filhos até que completem seis meses de idade. São inúmeras as tutelas conferidas às mulheres, e é importante que o aluno conheça todas elas. A leitura da CLT, da CF/88 e das leis esparsas relacionadas ao tema é imprescindível para se obter um bom resultado nas provas. 43 Mapa Mental 2.4 Trabalho rural O trabalho do empregado rural, por força do art. 7º da CF/88, é equiparado ao trabalho do empregado urbano. A sua regulamentação, entretanto, é feita por uma lei esparsa, de nº 5.889/73. O estudo deste tópico depende da compreensão de dois termos essenciais: empregado rural e empregador rural. O empregado rural se assemelha muito ao empregado comum, porém o local da prestação do trabalho deve ser prédio rústico ou propriedade rural, Proteção ao trabalho da mulher Proteção da intimidade Vedação à revista intima Vedação à condutas discriminatórias Limitação do emprego de força física Proteção da maternidade Estabilidade Provisória Licença maternidade 44 e seu empregador deve ser rural. Ou seja, também são exigidas desse trabalhador pessoalidade, subordinação, não eventualidade e onerosidade. O empregador rural, por sua vez, pode ser pessoa física ou jurídica, ser proprietário ou não, mas deve explorar atividade agroeconômica de maneira temporária ou permanente, diretamente ou por meio de prepostos e contratados. Observa-se, neste ponto, que o primordial é identificar a atividade agroeconômica, pois, somente assim, poderá se dar o trabalho rural. A lei do trabalho rural é pequena e merece atenção do aluno, que realizará uma leitura criteriosa, observando os pontos comuns e os pontos especiais com relação ao trabalho urbano. Algumas regras que merecem destaque: 1. O trabalho noturno do trabalhador rural que exerça as atividades na lavoura é das 21h às 5h. Já nas atividades pecuárias, o trabalho é considerado noturno quando ocorre entre 20h e 4h; 2. O adicional de trabalho noturno corresponde a 25% da remuneração normal; 3. Poderão ser descontados, a título de moradia, 20% do salário mínimo; e, a título de alimentação, 25%; 4. Durante o prazo do aviso prévio, se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, o empregado rural terá direito a um dia por semana, sem prejuízo do salário integral, para procurar outro trabalho; 5. No trabalho noturno, uma hora não equivale a 60 minutos, e sim a 52 minutos e 30 segundos. Portanto, a cada sete horas de trabalho, são registradas oito horas. Essas são as principais regras envolvendo o trabalhador rural. Para saber mais, é essencial dar especial atenção à legislação indicada. 45 Mapa Mental 2.5 Trabalho do idoso A Lei nº 10.741/2003 cuida dos idosos, conferindo a eles todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, assegurando-lhe, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, para preservação de sua saúde física e mental e para seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade. No Direito do Trabalho não é diferente, pois, em todo contrato de trabalho, deverá ser preservada a dignidade da pessoa humana, o que significa respeitar as limitações e características próprias detrabalho das pessoas de idade avançada. Havia na CLT, antes da Reforma Trabalhista de 2017, um dispositivo que garantia aos menores e aos maiores de 50 anos o gozo das férias de uma única vez. Esse dispositivo foi revogado, pois nos dias atuais as pessoas de 50 anos não são vistas com a mesma fragilidade que eram vistas no século passado. No entanto, não significa que aos idosos não são devidas garantias especiais, trazidas no bojo do Estatuto do Idoso. Assim como em relação à discriminação pelo sexo – visando à Trabalho Rural Art. 7º, Caput, CF/88 e Lei nº 5.889/73 Empregado Labora em prédio rústico ou propriedade rural Empregador Atividade Agroeconômica 46 proteção da mulher –, há uma vedação à discriminação de contratação em razão da idade, bem como são proibidas diferenças salariais com esse critério e, da mesma forma, é considerada arbitrária a demissão pautada em questões de idade. Segundo art. 4º do Estatuto do Idoso: “Nenhum idoso será objeto de qualquer tipo de negligência, discriminação, violência, crueldade ou opressão, e todo atentado aos seus direitos, por ação ou omissão, será punido na forma da lei.” Há um capítulo específico no Estatuto, dedicado à profissionalização e ao trabalho do idoso, que dispõe: Art. 26. O idoso tem direito ao exercício de atividade profissional, respeitadas suas condições físicas, intelectuais e psíquicas. Art. 27. Na admissão do idoso em qualquer trabalho ou emprego, é vedada a discriminação e a fixação de limite máximo de idade, inclusive para concursos, ressalvados os casos em que a natureza do cargo o exigir. Parágrafo único. O primeiro critério de desempate em concurso público será a idade, dando-se preferência ao de idade mais elevada. Art. 28. O Poder Público criará e estimulará programas de: I. profissionalização especializada para os idosos, aproveitando seus potenciais e habilidades para atividades regulares e remuneradas; II. preparação dos trabalhadores para a aposentadoria, com antecedência mínima de 1 (um) ano, por meio de estímulo a novos projetos sociais, conforme seus interesses, e de esclarecimento sobre os direitos sociais e de cidadania; III. estímulo às empresas privadas para admissão de idosos ao trabalho. Portanto, há que se ter em mente que os idosos são uma parcela fragilizada da população, que merece respeito e, especialmente, proteção. Isso não pode, porém, resultar em discriminação e ter efeitos negativos, afastando-os do mercado de trabalho. 47 Mapa Mental 2.6 Trabalho doméstico Ao trabalhador doméstico já eram estendidos alguns dos principais direitos previstos pelo art. 7º da CF/88, por força de seu parágrafo único: Art. 7º, Parágrafo único: são assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social. Como se pode perceber, a maior parte desses direitos tinha aplicação direta, integral e imediata, de eficácia plena. Porém, alguns deles tinham eficácia limitada, o que quer dizer que, para terem aplicabilidade, necessitavam ser regulamentados por lei. Depois de anos no aguardo dessa regulamentação, em 2015, foi publicada a Lei Complementar nº 150, que regulamentou especificamente o trabalho doméstico, trouxe Estatuto do Idoso Direito ao Trabalho Respeito às condições físicas, intelectuais e psíquicas Manutenção da condição mais benéfica e avaliação in dubio pro operario. Profissionalização Vedação à discriminação 48 conceitos importantes e inseriu, de uma vez por todas, esse trabalhador nas tutelas trabalhistas. De início, é importante que o aluno conceitue o doméstico como sendo a pessoa física, que presta um trabalho de natureza contínua, sob orientação e direção de um empregador, que deverá remunerá-lo. Mas não só isso, o doméstico para ser enquadrado como tal, deve exercer suas funções em âmbito residencial, não pode ter, em suas atividades, finalidade lucrativa para seu empregador, e a regularidade de seu trabalho deve ultrapassar dois dias na semana. Vamos às principais regras do trabalho doméstico: 1. Vedado aos menores de 18 anos; 2. Jornada de oito horas diárias e 44 horas semanais; 3. Adicional de horas extraordinárias de 50% sobre a remuneração normal; 4. Divisor de 220 horas para apuração do valor hora trabalhado; 5. Possibilidade de acordo para compensação de horas; 6. No regime de compensação será devido o pagamento, como horas extraordinárias das primeiras 40 horas mensais excedentes ao horário normal de trabalho; das 40 horas referidas, poderão ser deduzidas, sem o correspondente pagamento, as horas não trabalhadas, em função de redução do horário normal de trabalho ou de dia útil não trabalhado, durante o mês; o saldo de horas que excederem as 40 primeiras horas mensais, observadas as possíveis deduções, será compensado no período máximo de um ano; 7. A data da rescisão deverá ser tomada em conta, quando houver horas extraordinárias não compensadas; 8. Os intervalos previstos na Lei, o tempo de repouso, as horas não trabalhadas, os feriados e os domingos livres em que o empregado que mora no local de trabalho nele permaneça não serão computados como horário de trabalho; 9. Existe a possibilidade de contratação do doméstico em regime parcial; 49 10. Existe a possibilidade de contratação do doméstico por prazo determinado e por experiência; 11. Existe a possibilidade de pactuação do regime 12 x 36; 12. A remuneração-hora do serviço em viagem será, no mínimo, 25% superior ao valor do salário-hora normal; 13. É obrigatória a concessão de intervalo para repouso ou alimentação pelo período de, no mínimo, uma hora e, no máximo, duas horas, admitindo-se, mediante prévio acordo escrito entre empregador e empregado, sua redução a 30 minutos; 14. Trabalho noturno é o exercido entre 22h e 5h; 15. Hora de trabalho noturno terá duração de 52 minutos e 30 segundos; 16. Adicional de trabalho noturno será de 20% sobre o valor da hora diurna; 17. É vedado ao empregador doméstico efetuar descontos no salário do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia, bem como por despesas com transporte, hospedagem e alimentação, em caso de acompanhamento em viagem. Existem outras regras importantes acerca do trabalhador doméstico, que deverão ser lidas na LC nº 150/2015. No entanto, é importante perceber as regras especiais e também aquelas que não eram contempladas pela CF antes da LC. Assim, o aluno estará preparado para acertar qualquer questão que envolva o trabalho doméstico. 50 Mapa Mental 2.7 Terceirização no Direito do Trabalho O vínculo de emprego ordinário é a celebração de um contrato de trabalho entre empregado e empregador, em que são observados obrigatoriamente: onerosidade, não eventualidade, alteridade, subordinação e pessoalidade do empregado, que deve ser pessoa física. A terceirização, ao revés, é estabelecida por um contrato de natureza civil entre uma empresa prestadora de serviços e uma empresa contratante dos serviços. A relação de emprego se estabelece entre o empregado e a empresa prestadora. Os trabalhadores prestam serviços para a empresa contratante, mas, via de regra, não estabelecem vínculo de emprego com ela. A empresa prestadora de serviços é que assalaria e dirige o trabalho dos empregados, e, por isso mesmo, o vínculo se dá entre estas partes. Se a empresa prestadora dos serviços se tornar insolvente com relação às verbas
Compartilhar