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Direito do Trabalho Professora Adriana Wyzykowski Avaliações: 29 de setembro e 24 de novembro Bibliografia: Alice Monteiro de Barros, Maurício Godinho Delgado, Luciano Martinez, Gustavo Filipe Barbosa Garcia. Todos “Curso de Direito do Trabalho”. Ver vídeos de Pamplona Filho. Histórico do Direito do Trabalho 1) Introdução ∙ Trabalho=tripaliare=tripalium A palavra trabalho vem associada à tortura, sofrimento. O trabalho era visto como uma penalidade até cerca do início da Revolução Protestante, quando se passou a alterar a perspectiva laboral. A partir dela deixou de ser penalidade e passou a ser visto como meio de dignificação humana (vide Hannah Arendt). A noção de trabalho vem desde os primórdios da humanidade, mas o Direito do Trabalho veio bem depois. A palavra trabalho está associada ao dispêndio de energia, atividade. ∙ Noção de trabalho na Bíblia A noção de trabalho é encontrada em textos bíblicos associada à penalidade. Logo no início, ao tratar da Criação, Deus trabalhou por 6 dias e depois descansou no 7º (a criação é um ato laboral, cansativo). Na parte de Adão e Eva, quando esta morde a maçã e comete o pecado original, Deus obriga-os a trabalhar. ∙ Noção de trabalho enquanto pena a) Antiguidade Clássica: Trabalho escravo O trabalho era associado ao regime de escravidão. A Democracia Grega determinava que aos intelectuais e pensadores fosse dado o direito de não trabalhar, dedicando-se apenas à política. O trabalho em si era destinado aos escravos, que não eram vistos como cidadãos. O escravo surgia de várias situações: prisioneiro de guerra, oriundo de família pobre, por não pagamento de dívida... b) Romanos: além de escravos, autônomos: Embora Roma convivesse com o trabalho escravo, também se verificava a existência de trabalho autônomo (locatio=contratação). - locatio rei: uso e gozo de coisa em troca de remuneração Essa locatio não tem relação com a seara trabalhista, é voltada aos direitos reais. Consistia no estabelecimento de contrato voltado ao uso ou gozo de coisas/bens em troca de determinado valor (remuneração). - locatio operis: assemelha-se à empreitada Contratação de profissional autônomo para prestação de um serviço global, ou seja, que abarca outros serviços. Se assemelha muito ao atual contrato de empreitada, no qual se contrata mão de obra para efetuar vários serviços (ex: para fazer uma reforma, ao invés de contratar um pedreiro, um carpinteiro, um madeireiro e etc, contrata-se um que faz tudo ou que fique responsável pela contratação alheia). A empreitada sempre foi vista como uma relação de trabalho e atrelada à Justiça do Trabalho. - locatio operarum: prestação de serviços É a figura mais próxima dos dias atuais, visava à contratação de um trabalhador para prestação de serviços. O objetivo dessa locatio era “alugar” a pessoa para prestar serviços. Assemelha-se as relações de emprego e relações autônomas de trabalho. c) Idade Média: período feudal e escravidão A Idade Média permanece com o modelo de trabalho enquanto pena, isso porque o regime de escravidão ainda existe, e paralelo a ele há o regime de servidão. O regime de servidão é paralelo à escravidão por dívida. A pessoa é vinculada à terra para ter onde morar e como se sustentar. Há a vinculação com o senhor feudal, impossibilitando a liberdade. - corporações de ofício: aprendizes Ainda havia atividade manufaturada, e a poucas pessoas era dado o conhecimento a respeito delas. A pessoa trabalhava como aprendiz para adquirir conhecimento. Como o conhecimento era para poucos, os mestres faziam o papel de ensinar crianças e adolescentes. Essa locatio se assemelha ao contrato de aprendizagem, no qual se há ensino profissional atrelado aos jovens a partir dos 14 anos no Brasil. Havia muita violência nessas locatios. Obs: atualmente chama-se o “trabalho escravo” no Brasil de “condição análoga ao trabalho escravo”, visto que este não é mais legalizado. Há também um projeto de lei que visa ampliar o enquadramento em trabalho análogo ao escravo (querem tirar a jornada excessiva, a humilhação e etc para colocar como trabalho análogo ao escravo apenas o que restringe a liberdade). d) Revolução Protestante: trabalho dignificando o homem O Movimento Calvinista passa a defender que o trabalho dignifica o homem e que para se conseguir a “vaga no céu”, deve laborar cada vez mais. Vide “Ética Protestante e espírito do capitalismo” de Weber. e) Revolução industrial: início do Direito do Trabalho A manufatura começa a perder lugar para as indústrias, há o “boom tecnológico” e a forma de produção passa a ser modificada. Dá-se início ao processo de Revolução Industrial. A Revolução Industrial prega um modelo de trabalho bastante degradante inicialmente. As jornadas eram extremamente longas (16h, 18h diárias), havia trabalho de crianças, mulheres grávidas, idosos (mão de obra mais barata), além de salários extremamente baixos. “8h to work, 8h to play, 8h to sleep, 8 shillings (moeda) per Day”. Começaram as reivindicações, as questões sociais. A lógica de mercado era cruel, havia um cadastro reserva imenso (maior oferta do que demanda). Como sozinhos os trabalhadores não conseguiam melhorias, surgiram as associações sindicais e direitos de greve, que inicialmente eram vistos como contravenções penais. A greve é o legítimo direito de prejudicar o empregador para fins de melhorias de trabalho. f) Rerum Novarum, Leão XIII: salário justo e melhoras nas condições de trabalho A situação trabalhista ficou tão ruim que a Igreja Católica resolveu se meter através da encíclica papal, que era um documento da Igreja voltado a recomendações políticas e recomendações aos fiéis. A Rerum Novarum objetivou tratar de questões de cidadania e trabalhistas. Nessa época defendeu-se melhoria nas condições de trabalho e salários mais justos. A Igreja Católica passou a desenvolver-se a partir daí, se solidarizando com o sofrimento alheio. O Direito do Trabalho surgiu a partir desses conflitos, há um desequilíbrio marcante. O trabalhador se submete a muitas coisas para manter um padrão de vida. O empregador desempenha um papel superior, ele detém os meios de produção e exerce um poder econômico e social sobre o empregado. O Direito do Trabalho surge para equilibrar uma relação que nasceu desequilibrada. 1.1) Fases históricas do Direito do Trabalho a) Manifestações incipientes ou esparsas Essa fase é marcada por pouca atividade legislativa e muitos conflitos entre empregados e empregadores, principalmente relacionados ao conflito grevista. - Peel’s Act de 1802: restrição ao trabalho dos menores Esse período iniciou a fase de redução da jornada de crianças e de mulheres. O editor do Peel’s Act foi Robert Peel, que aplicou a redução de jornada do menor em suas fábricas e levou a proposta ao congresso. Além disso, houve restrição do trabalho do menor ao horário noturno. - redução da violência contra menores e mulheres O trabalho da gestante também foi modificado. Houve restrição no trabalho, visto que o índice de mortalidade gestacional e infantil eram muito altos. b) Sistematização e consolidação Essa fase não é só voltada a menores e mulheres, busca também a redução de jornada para todos. - 1848: Movimento Cartista e Manifesto Comunista O Movimento Cartista foi inglês, em busca de direito a voto e melhoria das condições de trabalho. O Manifesto Comunista foi capitaneado por Marx e Engels visando estabelecer conexões entre capital e trabalho, verificando os pontos de tensão dessa relação. Os dois movimentos objetivam denunciar os abusos na seara trabalhista. - França: redução da jornada para 10h e direito de greve A França é um país muito garantista para o trabalhador, atualmente há uma média de6h diárias. - até 1919: criação da OIT e Constituição Weimar Em 1919 houve a assinatura do Tratado de Versalles e criação da Organização Internacional do Trabalho (OIT) e a Constituição de Weimar. Antes de Weimar houve a Constituição Mexicana (1916), ambas colocando altos padrões de direitos sociais, inaugurando uma nova fase trabalhista. c) Institucionalização do Direito do Trabalho Nessa fase o Direito do Trabalho foi visto como disciplina, com princípios próprios, antes era visto como “locação” dentro do Direito Civil. Essa fase ainda está em desenvolvimento, principalmente após os padrões tecnológicos atuais. - após a Primeira Guerra - autonomia após criação da OIT e Tratado de Versailles 1.2) Modelos principais de ordens jurídicas trabalhistas a) Normatização autônoma e privatística Para os países que adotam esse modelo, há defesa de que os sujeitos interessados na norma estabeleçam padrão de criação da mesma por meio da negociação coletiva da categoria. Esse modelo defende interferência mínima do Estado. É mais voltado à autonomia privada das partes, sendo a norma criada no caso concreto. A legislação estatal é bem rasteira. Ex: Estados Unidos, Inglaterra. b) Normatização privatística subordinada Os países que adotam esse modelo estão mais subordinados ao estado. Garante poder de negociação coletiva e consequentemente criação de normas trabalhistas autônomas (pelos sindicatos) dentro dos limites estatais. Os países europeus e o Brasil estão nesse modelo, porém este tem se aproximado da normatização autônoma privatística com a Reforma Trabalhista. A OIT garante a negociação do servidor público, porém bem mais restrita, pois se restringe ao orçamento. Nos dois modelos há norma autônoma, mas no segundo (normatização privatística subordinada) as normas só podem ser negociadas dentro dos limites legais, o Estado “barra” as negociações. O direito do trabalho era marcado pela atuação dos sindicatos e exercício do direito de greve. 2) Histórico do Direito do Trabalho no Brasil O Brasil sofreu um processo de revolução industrial tardio. O mundo já tinha vivido os processos de sindicatos e reformas quando o Brasil iniciou o DT. O desenvolvimento do DT no Brasil acabou sendo de forma diversa do mundo. - até XIX: escravidão Até o final do século XIX o Brasil vivia em regime de escravidão, que impediu o desenvolvimento adequado da seara trabalhista. - Lei Áurea: início do Direito do Trabalho No Brasil só se fala em Direito do Trabalho após a abolição da escravatura, quando escravos se tornaram trabalhadores assalariados (?) a) Primeiro período (1888-1930) Com a abolição da escravatura, os ex-escravos estavam livres, mas não houve políticas públicas de inclusão no mercado de trabalho. Na teoria as pessoas estavam livres, mas na prática não. O Brasil começou a pensar numa Revolução Industrial. Os trabalhadores da zona industrial começaram a se queixar das condições de trabalho. - Movimento operário sem organização e pressão Esse movimento não é organizado e não havia pressão. Os poucos sindicatos que haviam eram desorganizados. - Pouca legislação. Ferroviários Os ferroviários eram bem vistos devido à necessidade de escoamento de produção agrícola, e a pouca legislação que havia protegia apenas os ferroviários. b) Segundo período (1930 até CF/88) Já conhecendo a experiência de outros países, os governantes editavam leis trabalhistas com freqüência para evitar conflitos. As greves existiram, mas com muito menos intensidade que no período inglês. É como se na Inglaterra derramassem sangue e no Brasil antes do sangue criassem leis (até 1943). A CF/34 trouxe novos princípios: liberdade sindical e autonomia sindical. Representam um avanço, pois garantem que a entidade sindical atue com autonomia e sem a influência estatal. Em 1935 o Brasil foi colocado em estado de sítio e os sindicatos passaram a ser controlados pelo Estado. Mesmo diante dessa situação as legislações continuavam a ser editadas com freqüência. Nessa época do governo de Getúlio Vargas, foi verificado que a situação se agravava, com intensa atividade sindical. Assim, em 1943 Vargas pegou toda a legislação do período e compilou numa legislação única (CLT), inspirada na Carta Del Laboro italiana. A CTL sofreu grandes reformas e sobrevive em poucos artigos da época de 1943. Logo após, na década de 60, houve a Ditadura Militar, sem maiores mudanças na seara trabalhista. c) Terceiro período - CF/88: trouxe uma imensa inovação em termos trabalhistas. No art. 6º, a constituição garante o direito fundamental ao trabalho, que se diferencia do direito do trabalho. O direito ao trabalho é um direito fundamental de 2ª dimensão com conteúdo prestacional, que exige atuação estatal como garantia desse direito. Essa atuação estatal se dá por meio de políticas públicas voltadas à promoção do pleno emprego, através de ensino profissionalizante, políticas voltadas para a inserção de minorias no mercado de trabalho, incentivos fiscais, entre outras medidas. Esse direito fundamental ao trabalho não vincula os particulares em formato de direito subjetivo, o sujeito não pode exigir do particular um emprego. Porém, existem meios indiretos de proteção a esse direito, ex: o Brasil garante a proteção contra despedida arbitrária ou sem justa causa, seguro desemprego. A constituição ainda consagra o direito do trabalho em seu texto, por meio de direitos trabalhistas específicos, constantes no art. 7º, 8º e 9º principalmente. Isso é um avanço democrático enorme na seara trabalhista, tanto o direito ao trabalho quanto o direito do trabalho. - Modelo sindical brasileiro: O modelo sindical brasileiro é engessado, só é permitido um único sindicato por base territorial e por categoria (ex: como Salvador é uma base territorial só se pode ter um sindicato de bancários). Para outro sindicato surgir o primeiro tem que se extinguir. Isso é ruim porque não há competitividade, resultando em acomodações, e carecem de representatividade. Ainda é vigente a contribuição sindical obrigatória (até 13 de Novembro de 2017). Essa medida enfraquece o sindicato, visto que, como só se pode ter um sindicato, este ficará sem recursos e enfraquecido. Caracterização do Direito do Trabalho 1) Introdução 2) Definição a) Subjetivista: Nipperdey e Hueck. A corrente subjetivista é definida como aquela que defende que o Direito do Trabalho é o ramo autônomo do direito que tutela as relações entre empregado e empregador. Nipperdey e Hueck definem o direito do trabalho pelos seus sujeitos, e essa definição tem o problema de não trazer qual o objeto da disciplina. b) Objetivista: Messias Donato A teoria objetivista diz que o direito do trabalho é o ramo autônomo do direito voltado à tutela das relações de emprego, e não de trabalho. Lembrar que trabalho é um gênero do qual o emprego é uma espécie. Há diversas formas de trabalho: voluntário, emprego... c) Mista: Octavio Bueno Magano Essa corrente defende que o direito do trabalho é o ramo autônomo do direito que trata das relações empregatícias travadas entre empregados e empregadores. Obs: Direito do Trabalho Individual X Coletivo Essas teorias são melhores aplicadas para o direito individual do trabalho (entre empregado e empregador). O direito coletivo do trabalho busca analisar as relações travadas entre sindicatos (sindicatos dos empregados atuando perante as empresas ou sindicatos dos empregadores). Essa área é também chamada de direito sindical. A depender dos sujeitos negociantes haverá resultados diversos. A negociação coletiva pode gerar uma convenção coletiva (sindicato dos empregados negociando com o dos empregadores) ou um acordo coletivo (sindicato dos empregados negociando diretamente com a empresa).A convenção coletiva é mais ampla, visto que o acordo só vale para a empresa que o realizou. Se, ao tentar negociar não se consegue chegar a um padrão, surgem os conflitos coletivos de trabalho, e esses conflitos podem resultar em greve. 3) Denominação - Direito industrial Essa é a definição dos primórdios do Direito do Trabalho. Como os empregados trabalhavam em indústrias, passou a chamar seu direito assim. Essa denominação foi superada. - Direito operário Essa nomenclatura tem o mesmo vício da anterior, se restringe a analisar as relações dos operários que laboram em fábricas. Também é uma denominação superada. - Direito sindical Essa nomenclatura defende a atuação dos sindicatos na disciplina. Porém, com o passar do tempo, percebeu-se que a área coletiva do trabalho merecia estudo próprio, e foi por isso que a área coletiva passou a ser chamada Direito Sindical. Atualmente o Direito Sindical é um sub-ramo da área Trabalhista. - Direito social Essa nomenclatura pautava-se na ideia de que o direito do trabalho encontrava-se dentro dos direitos sociais. Ela não diferencia o direito do trabalho do direito ao trabalho, e ainda assim existem outros direitos sociais que não apenas o direito ao trabalho. - Direito do Trabalho Essa nomenclatura é utilizada atualmente, assim como Direito Laboral. É a melhor expressão porque indica a atividade que esse ramo estuda. 4) Conteúdo e características a) Relação de emprego e direito sindical A área abarca tanto o estudo da relação de emprego quanto de rede sindical. b) Tendência in fieri, ampliação crescente O Direito do Trabalho está em constante transformação e ampliação. Obs.: relação de trabalho Algumas relações que eram vistas apenas como relações de trabalho passaram a ser vistas como relação de emprego, e isso é fruto dessa ampliação constante (ex: o doméstico passou de trabalhador para empregado). c) Cunho intervencionista É um ramo do direito que sofre bastante com a intervenção estatal, garantindo um mínimo de patamar civilizatório d) Caráter cosmopolita O Direito do Trabalho é um ramo do direito que tem grande visão internacional, porque estará presente em qualquer lugar do mundo. Tanto é assim que temos a Organização Internacional do Trabalho (OIT) atuando por meio de tratados e convenções internacionais com conteúdo trabalhista. Ex: o Brasil ratificou convenções de férias, licença maternidade e) Direito tuitivo, de reivindicação de classes É um direito pautado na tensão entre a classe trabalhadora e o empregador. f) Institutos de ordem coletiva ou socializante Ele traz institutos de ordem coletiva ou socializante, e o âmbito coletivo tem uma importância muito grande para a seara trabalhista, além de o direito do trabalho servir aos objetivos da república, no que diz respeito à erradicação da pobreza, valoração do trabalho e livre iniciativa. g) Direito em transição Atualmente estamos na fase da revolução tecnológica afetando a seara trabalhista. O direito do trabalho deve se moldar às novas realidades. Ex: há 15 anos não havia teletrabalho. 5) Divisão interna 5.1) Área trabalhista lato sensu: a) Direito material do trabalho É o que conhecemos, dividido em individual e coletivo b) Direito internacional do trabalho Consiste numa análise das questões trabalhistas numa perspectiva global. Estuda-se as convenções da OIT e os tratados internacionais com caráter trabalhista. c) Direito público do trabalho Comporta áreas que compõem a estrutura do estado: direito processual, administrativo, previdenciário, acidentário, penal. 5.2) Direito do trabalho Direito coletivo: uno Não há subdivisão, apenas disciplinas, assuntos ligados a essa área. Estuda-se princípios, sindicatos, negociação coletiva, forma de solução dos conflitos coletivos e greve. Direito individual - parte geral: abarca histórico, características, princípios, fontes, relação de emprego, sujeitos dessa relação e o desenvolvimento desta relação jurídica. - parte especial: abarca o estudo do contrato de trabalho. 6) Autonomia do Direito do Trabalho a) Autonomia didática. Legislação MEC A legislação que trata dos cursos de direito do Brasil determina que esta é uma matéria obrigatória. b) Autonomia científica O DT possui princípios próprios e doutrina própria. c) Autonomia legislativa Há diversos diplomas legais voltados à discussão do trabalho: ex: CLT, lei do empregado rural, lei do empregado doméstico, lei do trabalho temporário, etc. d) Autonomia judicial Há uma justiça especializada para os conflitos que envolvam relações de trabalho, não apenas de emprego. 7) Natureza Jurídica a) Público Os que defendem que a natureza é publica dizem que o Estado intervém pelo legislativo em demasia na seara trabalhista. b) Privado O Direito do Trabalho é privado segundo o TST, diz isso por conta da presença da autonomia privada nas relações trabalhistas. Essa autonomia privada implica em liberdade negocial em prol da consecução do contrato de trabalho. O acordo de vontades presente na seara trabalhista configura um direito privado. c) Social Os que defendem que é um direito social o fazem pautado na ideia de que esse ramo do direito concretiza o direito social ao trabalho. Existem outros direitos sociais que não só o direito fundamental ao trabalho, sem contar que direito do trabalho e direito ao trabalho são coisas distintas. d) Mista Essa corrente defende que parte do direito do trabalho tem características públicas e outra parte tem características privadas. É a compatibilização da negociação pessoal com a interferência do Estado. Fontes do Direito do Trabalho 1) Introdução Esse assunto é importante porque indica de onde a disciplina se origina. A seara trabalhista de uma forma geral tem como fonte primordial os fatos sociais. As modificações nos fatos sociais ensejam modificações laborais (ex: trabalho remoto com o desenvolvimento da tecnologia). 2) Fontes do Direito 2.1) Conceito Dentro do direito, chamamos de fontes tudo aquilo que indica o início/princípio de uma disciplina ou instituto. 2.2) Classificação geral das fontes a) Fontes materiais As fontes materiais representam um momento anterior ao direito, servem, portanto, de inspiração para as chamadas fontes formais. Elas representam um momento pré-jurídico: - circunstâncias econômicas: o DT é muito sensível às mudanças econômicas, principalmente na forma de sistema econômico que um país passa a adotar. Ex: se um país adota um modelo econômico-social de estado máximo, o DT será mais protetivo e interventor. Se o modelo adotado é liberal, a tendência é um DT mais reduzido, com maior liberdade negocial. - circunstâncias sociológicas: essas fontes representam os fatos da vida tidos por sociais que o direito passa a tutelar posteriormente. Elas representam aquilo que a sociedade vivencia no momento, em tempo e espaço. - circunstâncias político-filosóficas: essas fontes também se influenciam por correntes de pensamento filosófico que influenciam diretamente nas decisões políticas adotadas numa sociedade. b) Fontes formais Representam a incorporação das fontes materiais por determinado sistema jurídico. Quando incorporadas por um mecanismo formal, as normas derivam de um único ente ou vários? - Teoria Monista X Teoria Pluralista Para monismo estatal as normas jurídicas advêm de um único centro de poder (Estado). As teorias pluralistas, ao revés, defendem o contrário, de que as normas jurídicas podem advir de múltiplos centros de poder. O Direito do Trabalho é o ramo do direito que traz em seu coração a teoria pluralista. - Teoria Pluralista. Fontes formais: I) Autônomas: o interessado na norma participa diretamente da sua elaboração. Ex: convençõese acordos coletivos. II) Heterônomas: são aquelas em que os sujeitos interessados não participam diretamente da elaboração da norma. Eles legitimam quem o faça. Ex: constituição, leis, tratados internacionais... Obs.: com a reforma trabalhista, a fonte formal autônoma está superando a heterônoma, os negócios jurídicos trabalhistas tem ganhado espaço. B.1) FONTES FORMAIS HETERÔNOMAS I - Constituição -sentido formal x sentido material (estruturação e dinâmica do Estado, órgãos do Poder Estatal e Declaração de Direitos) Está no topo da pirâmide, indica os valores da sociedade. A CF em sentido formal indica tudo aquilo que está disposto, descrito no texto constitucional. A Constituição em sentido material indica a estruturação do Estado e organização do mesmo, além dos princípios adotados por este Estado. É por isso que o ordenamento permite que encontremos direitos fundamentais fora do bojo constitucional. A CF é fonte de direito do trabalho por conta da declaração de direitos sociais que incluem o direito fundamental ao trabalho, o rol de direitos trabalhistas específicos (art. 7º) e direitos voltados à seara coletiva do trabalho (arts. 8º e 9º) II - Leis em sentido amplo - geral (se aplica a todos), abstrata (não visa atender a uma situação específica), impessoal (não é destinada a um sujeito), obrigatória, oriunda de autoridade competente e expressa em fórmula escrita - CLT e legislações esparsas (lei do estágio, do empregado doméstico...) III - Tratados e convenções internacionais - documentos obrigacionais, normativos e programáticos Os tratados e convenções internacionais têm cunho internacional com caráter normativo e programático. - ratificação: normas infraconstitucionais Cabe a cada Estado aprovar um tratado, como lei ordinária. - art. 5, §3º, CF x art. 5, §2º, CF Caso o tratado verse sobre direitos humanos, para que tenha status de emenda constitucional deve ter aprovação do art. 5º, §3º (3/5 das 2 Casas em dois turnos). Alguns tratados que versavam sobre direitos humanos não eram aprovados de acordo com os trâmites de votação. Uma teoria cabeceada por Flávia Piovesan diz que um tratado internacional sobre direitos humanos não precisaria passar pelo trâmite porque a CF admite que haja direitos fundamentais fora da constituição. A outra corrente, do STF, diz que os tratados que versam sobre direitos humanos que não obtivessem aprovação como EC, teriam caráter de norma supralegal. IV - Sentença normativa A sentença normativa ocorre na seara trabalhista como resultado de um dissídio coletivo. Nem sempre a negociação enseja um acordo ou convenção coletiva, quando isso acontece há outros mecanismos de solução de conflitos: mediação, arbitragem, dissídio coletivo... O dissídio coletivo é o caminho judicial para a solução do conflito. Ele é o procedimento especial trabalhista voltado à resolução de conflitos de cláusulas econômicas, interpretação ou greve. Quando o impasse acontece, as partes, em comum acordo, podem ir ao Judiciário para que ele decida. O dissídio nunca tem competência de 1º grau, é de competência originária do TRT ou TST. A decisão do juiz forma a sentença normativa, é fonte heterônoma porque as partes interferem minimamente, quem resolve pela categoria toda é o juiz. - art.8, § 3º (modificado pela lei 13.467/17): No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva. Essa modificação com a Reforma Trabalhista enseja a um maior afastamento do Judiciário nos conflitos coletivos, priorizando ainda mais a autonomia privada coletiva. V - Sentença arbitral A sentença arbitral é decorrente de um processo de arbitragem. Nela as partes escolhem um terceiro para que ele decida um conflito. Discute-se se a arbitragem teria condão jurisdicional ou não. Aqui trataremos da premissa jurisdicional. - fonte heterônoma? Fonte autônoma? Para os que defendem que a arbitragem é uma fonte heterônoma o foco que se dá é no caráter jurisdicional. Há um terceiro não interessado que decide o conflito. Para os que defendem que a arbitragem é fonte autônoma (minoria na seara trabalhista) focam na noção que a escolha pela arbitragem é uma escolha das partes, por mais que tenha um terceiro decidindo, as partes, por si só, submeteram o conflito à arbitragem. - arbitragem e direito individual do trabalho: possibilidade. Art. 507-A, acrescentado pela lei 13.467/17 A arbitragem sempre foi possível na seara coletiva do Direito do Trabalho (art. 114, §2º). Em seara individual, a contrário senso, não havia dispositivo e a doutrina era quase uníssona em não admitir a arbitragem. Essa posição era para proteger o trabalhador, porque a maioria dos direitos trabalhistas é indisponível por conta do desequilíbrio. O TST pacificou desse modo. Com a reforma Trabalhista, foi criado o art. 507-A, que permite que a arbitragem individual seja utilizada caso o empregado receba mais do que dois salários de benefício previdenciário e concorde com a cláusula compromissória. A previdência tem um teto para os benefícios, o empregado que receba mais do que $11mil reais pode utilizar a arbitragem em seara individual. Art. 507-A. Nos contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, poderá ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa, nos termos previstos na Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996 B.2) FONTES FORMAIS AUTÔNOMAS O sujeito interessado participa diretamente na criação da norma. I - Convenção e acordo coletivo de trabalho O acordo coletivo é firmado entre o sindicato dos empregados e a empresa/grupo de empresas. É um documento de abrangência mais restrita. A convenção coletiva é firmada entre sindicato dos empregados e sindicato dos empregadores, por isso é um documento mais abrangente. Em outros países é chamada de contrato coletivo. Tanto a convenção quanto o acordo geram norma geral e abstrata para a categoria. Os sujeitos são determináveis (uma categoria) e não determinados. Se forem criados convenção e acordo no mesmo caso, o acordo prevalece porque é mais específico. II - Usos e costumes - art. 8, CLT Determina a CLT que os usos e costumes são fontes formais autônomas do Direito do Trabalho. - uso: relação específica O uso consiste numa conduta reiterada numa relação específica que faz crer na outra parte que aquele direito existe. Ex: se o empregador permite que o empregado saia mais cedo quando termina o trabalho mais cedo e um dia não permite, criou-se uma expectativa. Como o uso é específico, deve ser utilizado como fonte contratual, mas não como fonte do Direito do Trabalho em si. - costume: modelo de conduta impessoal. Fonte formal ou método de integração? O costume, por sua vez, também consiste em uma conduta reiterada que faz com que a outra parte creia na coercibilidade desse direito.O costume atinge a todos indistintivamente, é impessoal. Ex: numa empresa, qualquer pessoa que termine o serviço antes pode ir embora mais cedo (não um trabalhador específico como no uso). O problema é que a CLT coloca o costume como fonte formal autônoma, mas na verdade o costume é um modo de integração do direito. B.3) FIGURAS ESPECIAIS I) I - Regulamento empresarial - Fonte formal? Negação jurisprudência: vontade apenas do empregador, se unilateral O regulamento empresarial consiste em um documento interno da empresa voltado à determinação de código de ética e direitos específicos daquela empresa. A jurisprudência entende que esses regulamentos não são fontes autônomas porque normalmente eles são feitos de forma unilateral pelo trabalhador. A Reforma Trabalhista diz que os regulamentos podem ser negociados com o sindicato, fazendo com que se torne fonte formal imediatamente. II - Jurisprudência/ doutrina - fonte formal? Art. 8, §2º CLT (modificado pela Lei 13.467/17): Jurisprudência e doutrina são consideradas fontes do Direito do Trabalho. Porém, a Reforma modificou o art. 8º para “calar a boca” do TST. Esse artigo limita a atuação do Tribunal, e ao mesmo tempo restringe-o a uma interpretação gramatical. “Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei.” III - Fonte subsidiária - Direito comum (art. 8, §1º, CLT, modificado pela Lei 13.467/17) O direito comum funciona como fonte subsidiária trabalhista diante de uma lacuna, principalmente o Direito Civil. É um dispositivo da Reforma que aumenta a autonomia do indivíduo. As áreas trabalhista e consumerista sempre trabalharam melhor por protegerem o hipossuficiente/vulnerável. 2.3 HIERARQUIA ENTRE AS FONTES JUSTRABALHISTAS - Falta de rigidez Na seara trabalhista a pirâmide normativa não é rígida, é fluida, permite que uma norma que esteja na base prevaleça em detrimento da CLT. O critério é o “princípio da norma mais favorável”, basta que a norma de hierarquia inferior seja mais favorável do que uma de hierarquia superior. - Norma mais favorável O princípio da norma mais favorável não é aplicado de forma absoluta. Há limites. - Limites: - normas heterônomas proibitivas sempre terão preponderância As normas heterônomas proibitivas sempre terão preponderância em detrimento de qualquer outra fonte normativa. Ex: a CLT proíbe o trabalho infantil, uma convenção coletiva não pode permiti-lo. - art. 611-A, CLT, acrescentado pela lei 13.467/17: Esse dispositivo determina quando a negociação coletiva prevalece em detrimento da lei. Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: I – pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais; A constituição fala 8h por dia, 44h por semana e 220h por mês, então o trabalhador pode trabalhar mais horas por dia e folgar mais e ainda respeitar o limite mensal. II – banco de horas anual; Sempre foi possível, o trabalhador pode “guardar” as horas extras e folgar depois. III – intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas; Pode negociar o horário de almoço para 30 minutos. IV – adesão ao Programa Seguro-Emprego (PSE), de que trata a Lei nº 13.189, de 19 de novembro de 2015; V – plano de cargos, salários e funções compatíveis com a condição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança; O Ministério do Trabalho tinha que aprovar os planos, com a reforma mais não. VI – regulamento empresarial; VII – representante dos trabalhadores no local de trabalho; VIII – teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente; O teletrabalho passou a ser regulamentado. O sobreaviso pode ser negociado além das 24h, há limitação de liberdade (aguardar ordens para trabalhar, ex: bipe médico). O trabalho intermitente permite que a pessoa não labore todos os dias, apenas quando o empregador tenha necessidade, e há pagamento por hora, dia... O trabalhador fica à disposição, mas não recebe por esse tempo à disposição. IX – remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas percebidas pelo empregado, e remuneração por desempenho individual; O empregador poderá reter parte das gorjetas. X – modalidade de registro de jornada de trabalho; XI – troca do dia de feriado; A categoria pode negociar trabalhar no feriado e folgar numa sexta, por exemplo. XII – enquadramento do grau de insalubridade; O grau de insalubridade é determinado por perícia, o trabalhador ganha mais de acordo com a insalubridade. Agora pode ser negociado. XIII - prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho; Fazer hora extra sem licença, por pura concordância do trabalhador XIV – prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventualmente concedidos em programas de incentivo; XV – participação nos lucros ou resultados da empresa. PONTO 4 - INTERPRETAÇÃO, INTEGRAÇÃO E APLICAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO 1 INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS - Processo intelectivo A interpretação consiste em um processo intelectivo do qual se extrai do texto uma norma jurídica. Além disso, a interpretação serve para pacificar conflitos que possam decorrer da estrutura jurídica de nossas fontes. Esse processo intelectivo demanda certo afastamento do intérprete para que ele seja feito de forma adequada. É interessante ressaltar que os nossos tribunais não têm utilizado mecanismos interpretativos que completam as premissas da sociedade sobre o problema em si e pelas fontes jurídicas. Muitas vezes os nossos tribunais partem de uma interpretação apriorística do problema, esquecendo que este está dentro de um sistema (círculo hermenêutico de interpretação). - meios interpretativos: Esses mecanismos são da Escola Histórica do Direito, capitaneada por Savigny. - gramatical ou literal: defende apenas a interpretação com base na lingüística e semântica do texto. Não é um mecanismo avançado de interpretação, uma vez que não busca dar sentido ao texto a ser interpretado. Não busca contextualizar, apenas dar significado às palavras. - lógica ou racional/ sistemática: Savigny pensou de forma separada, mas eles andam juntos. Uma interpretação lógica permite que o intérprete desvende o significado por meio da análise da norma no contexto ou sistema que ela está inserida verificando se a mesma possui coerência lógica com as outras disposições daquele sistema. - histórica: leva em consideração a história na qual a norma está inserida, seja por meio de seu processo de elaboração ou do contexto histórico vivenciado à época. - sociológica ou teleológica (Jering): busca analisar a norma dentro do contexto do fato social, determinando como ela é enxergada dentro da sociedade e qual o seu grau de eficácia. Para que eles bem funcionem, são mecanismos interpretativos que devem ser conjugados, mas alguns autores alegam que só se pode utilizar um método. - quanto aos resultados: - interpretação declarativa: se limita a apenas explanar o conteúdo normativo -interpretação extensiva ou ampliativa: busca a extensão pela interpretação de efeitos não previstos originariamente pela norma - interpretação restritiva: busca restringir os efeitos da norma por meio da interpretação - direito do trabalho: interpretação valorativa: no Direito do Trabalho o princípio da proteção funciona com o status valorativo gigantesco, e toda interpretação que se faz na seara individual ou coletiva deve levar em consideração a carga principiológica. 2 INTEGRAÇÃO DAS NORMAS O direito é visto por meio da sua completude e que lacunas, em tese, não deveriam existir. Como essa premissa é impossível de ser atingida, para a garantia da própria completude do sistema se determina os chamados métodos de integração das normas. 2.1 ANALOGIA Por meio da analogia, verificada a lacuna normativa, aplicamos uma norma que não fora prevista para aquela situação concreta a mesma. Para se fazer analogia depende-se de alguns requisitos. - Inexistência de dispositivo legal Os autores mais tradicionais defendem que não pode existir dispositivo legal, mas os mais modernos percebem que, mesmo tendo dispositivo legal, ele não é mais dotado da eficácia social adequada. Ex: a CLT prevê que, para a mulher ir à justiça do trabalho deve ser acompanhada do marido ou pai, se solteira. - semelhança entre a relação não contemplada e outra regulada pela lei A situação não contemplada pela lei deve ser semelhante àquela contemplada. - identidade de fundamentos lógicos e jurídicos Os elementos utilizados para a constituição da norma que será aplicada por analogia devem ser os mesmos que a situação jurídica atual precisa. 2.2 COSTUME - Prática reiterada Prática reiterada que cria no outro a certeza de que aquela prática é obrigatória. - convicção da sua obrigatoriedade - secundum legem: costumes segundo a lei, se apóiam numa legislação - praeter legem: verdadeiros costumes, sem legislação atrelada a eles - contra legem: costumes contra a lei, quando a lei não é mais dotada de eficácia social 2.3 PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO Os princípios gerais do direito são as tábuas axiológicas aplicadas em todo o âmbito jurídico. Muitos deles já foram incorporados pela legislação atualmente. Ex: não se beneficiar da própria torpeza, não matar... 2.4 EQUIDADE Permite que, diante de uma lacuna, esta seja integrada com base em critérios de justiça. Na CLT há um dispositivo que permite a utilização de equidade nesses casos quando trata da possibilidade do magistrado julgar com base em critérios de equidade. 3 APLICAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO 3.1 APLICAÇÃO NO TEMPO A legislação da Reforma Trabalhista não se preocupou em tratar dos contratos em curso. O que fazer com as situações jurídico-trabalhistas diante do padrão de mudança da norma? O Direito do Trabalho encontra fontes normativas diversas. O tratamento jurídico a ser dado deve ser diverso a depender da fonte que estamos tratando. A) Norma heterônoma estatal (legislação estatal) - efeito imediato? Há duas correntes firmadas: a) Deve-se aplicar o artigo 2.035 do Código Civil, uma vez que a fonte subsidiária da área trabalhista é o direito comum. Esse artigo diz que o efeito da norma que trouxe a Reforma Trabalhista deve ter efeito imediato, salvo disposição em contrário. Ex: a Reforma acabou com as horas intinere (de ida e volta do trabalho), deve ser aplicado imediatamente. b) Essa corrente se apóia na constituição determinando que, embora o efeito normativo seja imediato, deve-se respeitar o ato jurídico perfeito, direito adquirido e coisa julgada. Essa corrente defende que se o contrato se iniciou antes da vigência da alteração promovida pela reforma, deveria haver respeito ao direito já adquirido/já incorporado ao contrato. Defendem, portanto que os direitos já seriam aderidos ao contrato da pessoa, de modo que elas não deveriam se submeter a situação jurídica diversa. B) Determinações contratuais Pode-se modificar determinações trazidas no contrato de emprego com o passar do tempo? Em regra não se modifica o contrato em razão da pacta sunt servanda. Na seara trabalhista ela ganha um plus, que é a modificação contratual benéfica, quando é possível (art. 468, CLT) - aderência contratual absoluta, impossível supressão como regra A Reforma modificou esse artigo, permitindo que se possa alterar as relações contratuais travadas no âmbito individual nos mesmos moldes do art. 611-A se preenchidos dois requisitos: a) O empregado deve ter nível superior. b) O empregado tem que receber mais do que dois salários de benefício previdenciário (cerca de $11 mil). Essa negociação vai prevalecer sobre todas as outras normas: “o trabalhador quis fazer isso e terá isso”. O empregado pode ser coagido a aceitar o emprego apenas por questão financeira, assim como piorar sua situação para manter o emprego. Art. 444 - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos (convenções ou acordos coletivos) que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes. Parágrafo único. A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. C) Normas jurídicas autônomas A convenção e acordo coletivo têm prazo máximo de duração de 2 anos (art. 614, §3º da CLT). Esse prazo existe para estimular melhorias e melhores condições. Algumas categorias mudam anualmente. - aderência contratual relativa A aderência de norma coletiva é sempre relativa porque é passível de modificação. Se um direito é garantido em uma convenção e na outra não se fala a respeito, esse direito é mantido na nova? - teses: I - Aderência limitada no prazo (adotada pelo TRT até 2012 e adotada pela Reforma Trabalhista): diz que os direitos previstos em acordo ou convenção só são incorporados durante o prazo de vigência do acordo ou da convenção. Acabou o prazo acabou o direito. II - Aderência limitada por revogação: disposta na Súmula 277 do TST e determina que os direitos negociados serão incorporados ao contrato do empregado até que expressamente sejam revogados por acordo ou convenção. Se isso não ocorre haverá ultratividade do acordo ou convenção coletivas antigos. Ex: se a categoria negocia de 2012-14 um valor de 50% para hora extra e em 2014-16 não trata a respeito, os trabalhadores ficam com o mesmo valor. OBS// Súm. 277 do TST - ADPF 323 ajuizada pela Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino para tratar da impossibilidade do TST de determinar ultratividade por súmula. - Fundamentos: contraria legalidade e separação dos Poderes. Necessidade de texto de lei, não cabe ao TST determinar ultratividade, e sim ao legislativo. - 14/10/16: Gilmar Mendes defere medida cautelar paralisando todos os processos que versassem sobre a Súmula 277. Porém, em novembro, com a entradaem vigor da reforma trabalhista, a situação está resolvida e não poderá ultratividade. - Art. 614, §3º, modificado pela lei 13.467/17: § 3º Não será permitido estipular duração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho superior a dois anos, sendo vedada a ultratividade. 3.2 APLICAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO NO ESPAÇO - Dentro das fronteiras brasileiras: direito brasileiro A norma trabalhista se aplica dentro das fronteiras brasileiras. A extraterritorialidade do Direito do Trabalho é exceção em face da lei 7064/82. - Fora do território: norma do local da prestação dos serviços? - lei 7064/82: norma mais favorável ao empregado brasileiro transferido ou contratado para laborar no exterior. Cancelamento súm. 207 do TST Nos casos de empregado brasileiro contratado ou transferido para o exterior aplica-se a norma que for mais favorável ao empregado, e por isso a legislação brasileira é aplicada em outro país. O contrato tem que ser gerado no Brasil. Se tiver tratado internacional ele será seguido. A Súmula 207 do TST tratava do assunto e foi cancelada. PONTO 5 - PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO 1) FUNÇÕES DOS PRINCÍPIOS DO DIREITO Os princípios funcionam como tábulas rasas do sistema jurídico com mandados de otimização de um determinado sistema. Os princípios possuem carga valorativa, que atua tanto numa fase material (pré jurídica) quanto na fase jurídica (diante do direito). 1.1 FASE PRÉ-JURÍDICA OU POLÍTICA - fontes materiais do Direito Numa fase pré-jurídica ou política, os princípios atuam como fontes materiais do direito, visto que refletem os valores da sociedade e influenciam a criação das fontes formais. 1.2 FASE JURÍDICA Já na fase jurídica o princípio atua de três formas: como método de integração, como mecanismo de interpretação do direito e como norma jurídica. - Integração jurídica A função de integração ocorre quando estamos diante de lacunas normativas, que podem ser preenchidas com os princípios. - Interpretação do Direito A função de interpretação consiste no auxilio que os princípios fornecem ao intérprete para fins de hermenêutica e argumentação jurídica. - Função normativa Na função normativa o princípio funciona como norma jurídica, esta que prevalece sobre as regras jurídicas. 2) PRINCIPIOS ESPECÍFICOS AO DIREITO DO TRABALHO 2.1 PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO a) conceito: é o princípio mais importante da área trabalhista. Nele verifica-se que temos que proteger o hipossuficiente da relação de emprego (empregado). Esse princípio surgiu logo depois do advento do Direito do Trabalho, como mecanismo de promover um equilíbrio dentro da relação jurídica estabelecida. b) Subdivisão: Plá Rodrigues Américo Plá Rodrigues subdivide o princípio da proteção em: norma mais favorável, condição mais benéfica e in dúbio pro operário. No Brasil essa subdivisão não é seguida, e esses três princípios são considerados autônomos. Luiz de Pinho Pedreira diz que o princípio da proteção irradia por todo o sistema trabalhista, sendo o norte de qualquer princípio do Direito do Trabalho. c) Crítica. Flexibilização A partir dos anos 90, esse princípio passou a sofrer críticas, dizia-se que a proteção no Brasil se dava em demasia, o que acaba por retirar a autonomia do empregado. É nessa década que surgem as teorias de flexibilização do Direito do Trabalho, que desejam dar outra roupagem a esse princípio, permitindo maior autonomia na seara trabalhista. O principal crítico ao princípio da proteção é um autor chamado Arion Sayão Romita. Ele defende que a flexibilização no Direito do Trabalho permitiria maior negociação dos direitos trabalhistas. Arion não defende a retirada da lei (desregulamentação), apenas que ela funcione com um padrão mínimo de direitos, e que as partes possam ter maior autonomia na negociação desses direitos (apenas no âmbito coletivo, através de negociações coletivas). Essas teses de flexibilização acabaram sendo desprezadas nos anos 2000, Arnaldo Sussekind defendeu a tese da flexissegurança, uma flexibilização mais segura, que permitisse que o negociado prevalecesse sobre o legislado, mas sem reduzir direitos do empregado. Essa noção vigorou até a Reforma Trabalhista, voltamos à flexibilização da década de 90 (vide art. 611-A da CLT). Porém, com a reforma, até em âmbito individual pode-se negociar, ensejando maior enfraquecimento desse princípio. 2.2 PRINCÍPIO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL Diante do confronto normativo opta-se pela norma que for mais favorável ao empregado. Maurício Godinho Delgado defende que esse princípio tem duas outras dimensões: é um princípio que atua perante o legislador, indicando que este deve produzir normas mais favoráveis aos empregados; e também atua na fase interpretativa, de sorte que, havendo mais de uma interpretação possível, deve-se optar por aquela mais favorável ao empregado. a) Dimensões: - instante de elaboração da norma; - confronto entre normas concorrentes; - interpretação das normas jurídicas. b) Execução do critério hierárquico Na prática é complicado estabelecer as normas mais favoráveis ao empregado, por isso foram criadas teorias: Ex: Norma 1 - hora extra 100% - férias em dobro, sem abono - plano de saúde regional, sem co-participação Norma 2 - hora extra 70% - férias + 2/3, com abono - plano de saúde nacional, com co-participação - Teoria da acumulação ou atomista: diante do conflito normativo, escolhe-se os trechos mais favoráveis ao empregado, formando uma nova norma. Pode-se utilizar misturado até os pedaços das normas, institutos diferentes, e é bastante criticada porque promove apenas os bônus aos empregados, e a técnica de elaboração das normas não é feita para desprezar os ônus. - Teoria do conglobamento: diante do conflito normativo escolhe-se a norma que, no total, é mais favorável ao empregado. É subjetiva, se o sujeito prefere dinheiro opta pela norma 1, mas se prefere segurança social prefere a norma 2. É uma teoria passível de crítica, mas tem mais adeptos que a teoria da acumulação. - Teoria do conglobamento por institutos, mitigado ou impuro (Lei 7064/82, art. 3, II): diante do conflito normativo deve-se optar pela norma mais favorável, fazendo comparativo instituto por instituto. O instituto mais favorável seria aplicado em sua integralidade. Ex: compara só férias com férias, hora extra com hora extra, direitos com direitos, obrigações com obrigações. Essa teoria ainda tem um grau de subjetividade, mas menor que o conglobamento puro. Tem sido mais aceita no comportamento doutrinário, e o Brasil englobou essa teoria na lei 7.064/82 (lei do empregado brasileiro transferido para o exterior). Não se cria uma norma 3, é uma das duas, quando é mais favorável. 2.3 PRINCÍPIO DA CONDIÇÃO MAIS BENÉFICA - Conceito: preservação cláusulas contratuais Esse princípio é voltado à aplicação do Direito do Trabalho no tempo. Visa a preservação das cláusulas contratuais, e segundo esse princípio as alterações regulamentares que alterem ou revoguem vantagens só atingirão os empregados admitidos após essa revogação ou alteração. Ex: uma empresa garante que o melhor empregado nos seguintes 5 anos ganhará um benefício (relógio). Se a empresa modifica um ano antes essa norma e diminui o benefício, o empregado tem direito ao relógio. Se a alteração for benéfica (carro no lugar do relógio),tanto o empregado que se adequou à antiga norma quando ao novo recebem o carro, porque a norma mais favorável atinge a todos - súmula 51, I do TST 2.3 PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO OPERARIO a) conceito: a inspiração vem das searas Penal e Civil. Diz que diante de uma dúvida na relação de emprego, deve-se defender o empregado. Esse é um princípio voltado à interpretação do direito, que deve ser pró operário. b) críticas - redundância: uma corrente diz que é redundante porque não traz nada de novo, já que temos o princípio da proteção e da norma mais favorável fazendo esse papel. Aqueles que defendem esse princípio, afirmam que a proteção seria um princípio geral com alto conteúdo de abstração, e “a norma mais favorável” se ocupa apenas do conflito normativo; seria o conflito interpretativo o conteúdo do “in dúbio pro operário”. - aplicação processual: Pinho Pedreira acredita que além da diferenciação esse princípio tem aplicação processual, ou seja, se o magistrado na hora de sentenciar tem dúvidas, deve ele optar por aquilo que for pró-empregado. Ex: situações de prova dividida ou prova obscura. Se isso for levado a ferro e fogo, o juiz vai extinguir o ônus da prova do réu e decidir sempre em prol do trabalhador, quebrando o princípio do devido processo legal e paridade de armas. 2.4 PRINCÍPIO DA IMPERATIVIDADE DAS NORMAS TRABALHISTAS - normas obrigatórias As normas trabalhistas devem ser enxergadas como obrigatórias, intangíveis, de sorte que não podem ser afastadas, via de regra, por empregado e empregador. Há certa restrição à autonomia privada na área individual trabalhista. A liberdade negocial decorrente da autonomia privada deve ficar adstrita ao comando normativo. Atualmente esse princípio sofreu uma relativização, uma vez que permite-se negociação em nível individual nos padrões estabelecidos pela Reforma Trabalhista (nível superior e 2 salários de benefício previdenciário). - restrição autonomia privada 2.5 PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DE DIREITOS TRABALHISTAS a) Conceito: por esse princípio não se permite renúncia (abrir mão do direito) ou transação (concessões recíprocas) em âmbito individual trabalhista. Essa indisponibilidade também foi relativizada com a reforma, com o decorrer do tempo percebeu-se que não garantir nenhuma forma de transação, era aniquilar a autonomia privada individual. b) Irrenunciabilidade x Indisponibilidade - conceito Alguns autores passaram a defender apenas a irrenunciabilidade de direitos, de sorte que a transação seria possível em algumas circunstâncias. - extensão: Para Godinho Delgado há indisponibilidade absoluta e relativa: - indisponibilidade absoluta: patamar civilizatório mínimo. Norma de contexto abstrato As parcelas de indisponibilidade absoluta não comportariam nem renúncia nem transação. Essas parcelas trariam patamar mínimo civilizatório trabalhista, para que essa seara não seja desnaturada, desconfigurada. Não seria possível, portanto, renúncia ou transação de direitos que envolvessem saúde, segurança no trabalho, meio ambiente de trabalho e direitos fundamentais - indisponibilidade relativa: transação. Arts. 444 e Art. 507-A, modificados pela lei 13467/17 As parcelas de indisponibilidade relativa admitiriam apenas transação, e nesse caso Godinho sempre defendeu que se a parcela não tivesse conteúdo civilizatório mínimo ela poderia ser transacionada. Atualmente permite-se transação das parcelas elencadas no art. 611-A, assim como arbitragem em seara individual trabalhista. Esse artigo amplia o rol de parcelas de indisponibilidade relativa, esse princípio foi flexibilizado e existem mais parcelas com disponibilidade relativa. 2.6 PRINCÍPIO DA INALTERABILIDADE CONTRATUAL LESIVA a) Origem - pacta sunt servanda: esse princípio determina que os contratos devem ser cumpridos da forma que foram acordados. Contudo, mesmo na seara cível, esse princípio sofre relativização: apesar do contrato fazer lei entre as partes, há situações específicas que podem levar à modificação contratual: onerosidade excessiva, imprevisão... b) Adequação trabalhista Na seara laboral, impedem-se alterações contratuais lesivas, só sendo permitida a alteração contratual benéfica. - alterações contratuais benéficas - vedação, como regra, de alterações contratuais lesivas. Exceção: jus variandi O próprio ordenamento trabalhista prevê exceções à impossibilidade de alterar lesivamente o contrato. Essas alterações estão previstas no jus variandi, que é a diretriz pela qual o empregador pode modificar o contrato do empregado, ordinária ou extraordinariamente, dentro dos padrões do nosso ordenamento jurídico. O jus variandi ordinário fica condicionado à boa fé objetiva, enquanto que o jus variandi extraordinário depende de previsão normativa (art. 469, §3º). Ex: pessoa em cargo de confiança pode ser retirada, transferência do empregado... - art. 468, CLT 2.7 PRINCÍPIO DA INTANGIBILIDADE SALARIAL a) Conceito: por esse princípio o salário é intangível, intocável, de sorte que o sistema trabalhista cria mecanismos de proteção a este salário. Isso se dá porque o salário possui natureza jurídica alimentar. Ex: o salário deve ser pago até o 5º dia útil do mês subseqüente, há proteção contra os familiares do empregado (o salário deve ser pago diretamente ao empregado), é vedada a impenhorabilidade do salário... b) Irredutibilidade salarial. Exceção: art. 7, VI, CF/88 e art. 503, CLT É visto como um princípio autônomo, apesar de ser uma forma de garantir a intagibilidade salarial. Pela irredutibilidade não é possível realizar redução salarial, este tem natureza de alimento. Esse princípio também comporta exceção: a própria constituição relativiza a irredutibilidade salarial afirmando que ela pode ocorrer por meio de convenção ou acordo coletivo (art. 7º, VI, CF). Contudo, além desse dispositivo constitucional há um dispositivo na CLT (art. 503) que traz parâmetros para que a redução salarial ocorra: I) A redução salarial não pode atingir quem já recebe salário mínimo. II) A redução salarial só pode ocorrer em caso fortuito, de força maior ou prejuízo econômico comprovado do empregador. III) A redução salarial não pode ser maior que 25% do salário. O art. 503 da CLT é anterior à Constituição Federal, então não trata da necessidade de acordo ou convenção coletiva. Esse dispositivo foi recepcionado pela CF? I) Não, porque não traz o requisito que a constituição determina. II) Sim, o dispositivo foi recepcionado e pode ser aplicado conjuntamente com a constituição: acordo e convenção coletiva + requisitos do art. 503 da CLT. 2.8 PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE SOBRE A FORMA - conceito: no Direito do Trabalho deve prevalecer a realidade em detrimento dos documentos formais. Na relação de emprego muitas vezes o documento não condiz com a realidade, seja porque é formulado unilateralmente pelo empregador, seja porque o espaço trabalhista é confinado. Enquanto no Processo Civil a testemunha é a prostituta das provas, no Processo do Trabalho utiliza-se muito prova testemunhal. 2.9 PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO - Conceito: por esse princípio deve ser a relação empregatícia contínua,ou seja, o desejo da seara trabalhista é que se proteja o emprego ao ponto de que o empregado só saia se houver um motivo relevante para tanto. - Repercussões: até 1966 existia exclusivamente o regime da estabilidade decenal (empregados que completassem 10 anos de serviço não poderiam mais ser dispensados sem justa causa). Havia uma estabilidade semelhante a do serviço público. De 66 a 88 esse regime tornou-se alternativo: ou o empregado escolhia a estabilidade ou o FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço- pode-se ser demitido sem justa causa, mas se dispensado recebia uma indenização de 40% do depositado no FGTS). - Enfraquecimento: Em 88 o regime da estabilidade decenal foi extinto no Brasil resguardando-se apenas o direito adquirido. Atualmente o empregador pode dispensar o empregado, como regra, sendo este direito um direito potestativo do trabalhador. 2.10 PRINCÍPIO DO MAIOR RENDIMENTO - Perez Botija: maior defensor desse princípio, embora seja muito controverso - Princípio ligado ao poder disciplinar do empregador: esse princípio defende que também temos que prestigiar o empregador, que a relação de emprego é muito focada no empregado, e o empregador, como princípio garantido, teria a possibilidade de punir o empregado toda vez que ele tivesse atitudes desinteressantes ao empregador. - tutela do interesse do empregador - Maurício Godinho Delgado: princípio da leal contraprestação No Brasil o poder disciplinar existe, e só pode ocorrer diante da falta grave do empregado, com disposição legal. Art. 482 da CLT (rol taxativo). A doutrina determina que a aplicação deve ser imediata, proporcional. Na verdade o poder disciplinar não é um princípio, e do modo que Botija pensou pode ser caótico. Godinho tenta dar alguma utilidade ao princípio, transformando-o num princípio novo denominado princípio da leal contraprestação. Porém, Godinho não inova muito com essa premissa: ele determina que as partes devem ter uma conduta proba, colaborativa, informativa, cooperativa na relação de emprego. Ele, em suma, defende o princípio da boa-fé objetiva com um novo nome. PONTO 6 - RELAÇÃO DE TRABALHO x RELAÇÃO DE EMPREGO 1 DIFERENCIAÇÃO BÁSICA ENTRE RELAÇÃO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO Trabalho é gênero do qual emprego é espécie. Trabalho inclui estágio, emprego, autônomo, voluntário... A relação de emprego é marcada pela presença de 4 características. São elas: pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação jurídica. Normalmente quando está ausente uma das características é trabalho, mas não é emprego. Essa fórmula funciona com a maioria dos casos, mas todos os requisitos podem estar presentes e a legislação pode excluir do emprego (ex: estágio, servidor público). 2 CARACTERIZAÇÃO DA RELAÇÃO DE EMPREGO - Art. 2 e 3 da CLT Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria (onerosidade) e dirige a prestação pessoal (pessoalidade) de serviço. § 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. § 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física (pessoalidade)que prestar serviços de natureza não eventual (não eventualidade) a empregador, sob a dependência deste (subordinação) e mediante salário. Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual. a) trabalho por pessoa física? - controvérsia Segundo o art. 3º, não se pode ter relação de emprego com pessoa jurídica, ela deve ser física. Durante um tempo a doutrina acreditou que o requisito pessoa física estava contido dentro do requisito pessoalidade (intuito personae), sendo que este requisito fala que a relação só pode ser prestada por aquela pessoa, devendo essa ser física. Com o passar do tempo e sob a influência de Maurício Godinho Delgado, a doutrina passou a desmembrar os requisitos e passou-se a ter os dois requisitos como distintos. - pejotização: Pejotização é constituir pessoa jurídica como o objetivo de fraudar direitos trabalhistas, embora na realidade haja o preenchimento dos requisitos da relação de emprego. Ex: um fisioterapeuta, ao ser contratado por uma empresa, recebe menos por causa dos impostos e regime celetista. O empregador sugere que ele constitua uma pessoa jurídica para sair da CLT. Diante das pejotizações, o TST passou a verificar que isso é uma fraude trabalhista e consequentemente o vínculo trabalhista estaria firmado. Ocorre também que alguns profissionais preferem ser contratados como PJ, e isso também é visto como pejotização,há fraude fiscal e previdenciária. Alguns tribunais (TRT) vêm alegando que se o empregado deseja ser pejotizado, desde que ele seja esclarecido, pode optar pela pejotização, desde que ocorra compensação ao fisco e previdência. Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação. Com a Reforma Trabalhista, segundo o art. 442-B, a pejotização será possível. O dispositivo dá a entender que se contratar o sujeito como autônomo (normalmente como PJ) não será relação de emprego. O dispositivo é polêmico, não deixa claro mas abre brecha para a pejotização. Esse dispositivo será interpretado segundo o principio da primazia da realidade sobre a forma. b) pessoalidade - intuito personae A relação de emprego deve ser necessariamente intuito personae, só pode ser prestada por um determinado sujeito em face das suas características essenciais. - substituição. Exceções: Em regra, por ser intuito personae, essa relação não é passível de substituições. Elas só podem ocorrer em duas hipóteses: - substituições autorizadas pelo empregador: quando o empregado fica doente e manda alguém... - substituições normativas (autorizadas por lei): licença maternidade, acidente de trabalho, doença ocupacional, férias do empregado... O que fazer com a retribuição dessas pessoas: como fica o salário do substituto em relação ao substituído (quando ele também trabalha na empresa)? - Se o substituído ganha mais do que o substituto, enquanto perdurar a substituição o substituto terá direito ao patamar salarial superior. Lembrar que as vantagens de cunho pessoal não são compartilhadas. Ex: quando a chefe sai em licença maternidade e outra a substitui, a substituta ganha o valor da chefe, mas se a chefe tem uma qualificação específica, a substituta não recebe esse adicional. - Se o substituto ganha mais do que o substituído, o patamar salarial dele permanece o mesmo. Ex: se uma coordenadora tem que substituir uma professora, ela mantém seu salário. Se realiza as duas funções há acúmulode salário. - súmula 159 TST Essa súmula sintetiza as hipóteses acima. - empregador: despersonalização É possível modificar o empregador sem modificar o contrato de trabalho, permanecendo as mesmas cláusulas, portanto. O nome desse fenômeno é sucessão trabalhista. c) não-eventualidade - controvérsia A não eventualidade consiste na habitualidade na prestação dos serviços. Seria, portanto, constância na prestação desses serviços. Constância não significa continuidade, não é preciso prestar o serviço todos os dias (ex: o trabalhador pode ir apenas duas vezes por semana). Com o passar do tempo definir não eventualidade apenas como habitualidade não era mais suficiente, principalmente porque os regimes de home Office e trabalho externo não são passíveis de verificação da habitualidade. Por conta disso o Direito do Trabalho teve que aprimorar essa noção de não eventualidade para comportar essas situações. Quatro teorias foram criadas: - teorias: - teoria da descontinuidade: empregado é aquele que presta serviços de natureza contínua, dando uma ideia que, para o trabalhador ser empregado tinha que trabalhar todos os dias, resguardado apenas o descanso remunerado. Essa teoria é falha principalmente em face das flexibilizações de jornada. - teoria do evento: essa teoria defende que só seria empregado aquele que se ligasse a mais de um evento empresarial. O trabalhador que tivesse uma atuação esporádica, que se ligasse a apenas um evento da empresa, não pode ser considerado empregado. A teoria é falha porque não define evento. Ex: se um garçom é contratado por um bufê para prestar serviços em diversos casamentos é empregado. Para alguém que realiza uma atividade administrativa fica complicado separar os eventos. - teoria dos fins do empreendimento: tem grande repercussão no Brasil, por essa teoria seria empregado aquele que estivesse ligado aos objetivos da empresa, à atividade fim, portanto. Pouco importa o número de dias laborados, essa teoria se importa com a atividade do empregado. Se sua atividade é essencial para o desenvolvimento da empresa ele é empregado, se não for, é trabalhador. Nem sempre a pessoa trabalha diretamente na atividade fim, mas se o serviço é essencial para que se chegue à atividade fim, ela é empregada. Ex: pessoas da limpeza não são ligados à atividade fim da empresa Baiana, portanto podem ser terceirizados. - teoria da fixação jurídica: para ser considerado empregado de uma empresa, a pessoa deve fazer parte da estrutura administrativa, trazer lucro para a empresa, pouco importando os dias trabalhados. Ex: um funcionário trabalha à distância a base de metas, sem nunca visitar pessoalmente a empresa. É a teoria mais adotada atualmente. d) onerosidade A onerosidade indica o intuito retributivo na relação de emprego. Intuito retributivo não necessariamente é salário, existem parcelas com natureza jurídica distinta de salário: retribuições, indenizações... - objetiva x subjetiva A onerosidade objetiva ocorre toda vez que temos efetivo pagamento ao empregado. Ex: até o 5º dia útil do mês subsequente se recebe salário. A onerosidade subjetiva ocorre em situações em que não há o efetivo pagamento por conta de mora do empregador, contudo existe uma intenção de contratação onerosa deste empregado. Ex: empresa atrasa pagamento, mas quando contratou o empregado havia uma intenção do pagamento, visto que o trabalho não era voluntário e sim remunerado. e) subordinação - conceito A palavra subordinação deriva do latim: sub + ordinare. Ordinare vem de ordem e sub está abaixo. Com o passar do tempo percebeu-se que a subordinação não era apenas voltada ao critério hierárquico. A partir daí o direito passou a conceituar subordinação como a característica da relação de emprego que permite que o empregado esteja submetido ao poder diretivo do empregador. O poder diretivo consiste no poder que o empregador possui relativo ao comando, controle e gestão da atividade do empregado. Ex: a Baiana pode ditar como quer o modo da aula do professor. - natureza: jurídica No direito essa subordinação tem natureza jurídica. Isso se dá em oposição à natureza meramente hierárquica da subordinação, subordinação econômica e subordinação pautada num temor reverencial. A hierarquia jurídica não necessariamente é hierárquica, econômica ou reverencial. O empregador deve exercer a subordinação dentro dos limites jurídicos, com base na boa-fé, bons costumes e função social, sob pena de ser caracterizado o abuso de direito. - dimensões: - clássica Nos primórdios do Direito do Trabalho a subordinação era vista apenas na sua acepção clássica. Nessa acepção a subordinação exigia um forte controle do empregador sobre as atividades do empregado. Controlava-se jornada, horários, tarefas realizadas, prazos... Esses mecanismos faziam sentido no pós revolução industrial. Porém o DT foi evoluindo e o modelo de produção foi se modificando: saímos do modelo fordista (toda produção realizada na empresa) e avançamos para o modelo toyotista (década de 60, visando à descentralização da produção- permite trabalho à distância e terceirização, para que o empregador se concentre apenas na sua atividade). Nessa época de descentralização o DT sofreu uma crise existencial (anos 60-70) chamada crise da subordinação jurídica, na qual se passa a questionar a subordinação clássica. A partir daí os autores começaram a desenvolver teses sobre novas formas de subordinação. - parasubordinação: o Direito Italiano passou a conceber situações que funcionariam como um meio termo, onde a pessoa não seria tecnicamente um empregado, mas também não seria autônomo. Ele estaria no meio do caminho. Esse modelo na Itália permite que o trabalhador parasubordinado tivesse alguns direitos trabalhistas (ex: garantia de salário mínimo e férias). No Brasil essa tese foi importada por Pinho Pedreira nos anos 90, mas não vingou nos tribunais. - objetiva: integração do empregado aos objetivos do empreendimento. Amarras frouxas. ARION SAYÃO ROMITA Arion defende que na subordinação objetiva o poder diretivo do empregador tem amarras mais frouxas, ou seja, para ser um empregado subordinado bastaria que este se integrasse aos objetivos do empreendimento. Nesse molde de subordinação não há, necessariamente, controle da jornada, de ponto... Essa teoria se coaduna com a teoria de fins do empreendimento (vide acima). A subordinação objetiva atualmente não tem tantos expectadores. - subordinação integrativa: LORENA PORTO Lorena defende que devemos passar por duas etapas na análise da subordinação: a primeira é de uma análise da subordinação clássica, que, caso não fosse visualizada, passaria à análise dos objetivos do empreendimento e se o empregado encontra-se subordinado a esses objetivos. - estrutural: inserido na dinâmica do tomador. Amarras ainda mais frouxas. A subordinação estrutural foi encabeçada por Maurício Godinho Delgado, que prevê que o poder diretivo do empregador para análise de subordinação é ainda mais frouxo, ou seja, não comporta análise de horário,
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