DEBATE 1 - QUESTÕES DIREITO CONSTITUCIONAL - QUESTÕES RECEPÇÃO DE NORMAS - QUESTÕES NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL -DIREITO CONSTITUCIONAL - UFES 2022.2

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01. Em sua obra (A essência da constituição. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2001),
Ferdinand Lassale afirma:
“Os problemas constitucionais não são problema de direito,
mas do poder; a verdadeira constituição de um país somente
tem por base os fatores reais e efetivos de poder que
naquele país vigem e as constituições escritas não tem
valor nem são duráveis a não ser que exprimam fielmente
os fatores do poder que imperam na realidade social: eis aí
os critérios fundamentais que devemos sempre lembrar. Nesta
Conferência eu quis demonstrar, de um modo especial, o valor
que representa o exército como fator decisivo e
importantíssimo do poder organizado;(...)”
“Em 1848, ficou demonstrado que o poder da nação é muito
superior ao do exército e, por isso, depois de uma cruenta e
longa luta, as tropas foram obrigadas a ceder. Mas não
devemos esquecer que entre o poder da nação e o poder do
exército existe uma diferença muito grande e por isso se
explica que o poder do exército, embora em realidade inferior
ao da nação, com o tempo seja mais eficaz que o poder do
país, embora maior. É que o poder desta é um poder
desorganizado e o daquele é uma força organizada e
disciplinada que se encontra a todo momento em condições de
enfrentar qualquer ataque, vencendo sempre, a não ser nos
casos isolados em que o sentimento nacional se aglutina e,
num esforço supremo, vence o poder organizado do exército.
Mas isso somente acontece em momentos históricos de grande
emoção.”
Baseado nos trechos acima, responda:
a) Em sala, fizemos um resumo da história fictícia contada por Ferdinand Lassale.
Contextualize a história mencionada em sala com os trechos acima.
A história apresentada por Lassalle menciona os efeitos do poder popular
sobre as normas constitucionais, em especial aquelas relacionadas à estrutura
do Estado.
Segundo o autor, uma vez destruído o único exemplar das normas que regem
o Estado, este certamente não seria mais o mesmo. Na verdade, o que
aconteceria é a influência da sociedade para que um novo conjunto de normas
fosse criado. Nesse caso, a essência da Constituição seria a soma de fatores
reais do poder. A Constituição escrita não valeria muito.
A história, segundo o autor, se relaciona com as revoluções ocorridas na
Europa durante os anos de 1848, à medida em que a revolta popular gerou
comoções políticas. Segundo o autor, a sociedade, se organizada que nem as
forças do Estado (exército) teriam a capacidade de tomar o poder e governar
segundo seus próprios preceitos, ou estabelecer normativas.
b) Você concorda?
Sim. A força popular tem grande relevância no debate político, inclusive no
que tange à organização estatal. Entretanto, não existe uma organização
social capaz de, por si mesma, exercer o poder político, apesar de existirem
normativas constitucionais no direito brasileiro que permitem a participação
popular nas questões políticas.
02. Em fevereiro de 1999, Hugo Chávez assume a Presidência da Venezuela, após
ter sido escolhido em eleições diretas. Em seu juramento de posse, extraído da
Revista ISTO É, afirmou:
"Juro perante Deus, juro perante a pátria, juro diante do meu
povo e sobre essa Constituição moribunda que farei cumprir as
transformações democráticas necessárias para que a
República tenha uma nova Carta Magna, adequada aos novos
tempos. A Constituição, e com ela o malfadado sistema político
que gerou há 40 anos, tem que morrer. Vai morrer, senhores,
aceitem esse fato."
Responda, citando os fenômenos constitucionais provenientes da ruptura da
ordem-jurídica e ocasionados pela promulgação de um novo ordenamento
constitucional:
a) Como afirmou em seu juramento, Hugo Chávez convocou uma Assembleia
Constituinte para elaboração de uma nova Constituição para seu país. Com a
promulgação da nova Carta Magna o que ocorre com a Constituição anterior, a
moribunda citada no juramento, se a nova Constituição silenciar-se a respeito?
Em regra, assim que promulgada uma nova Constituição, a Constituição
anterior fica revogada inteiramente, em respeito ao princípio da unidade
constitucional. É possível, entretanto, que o legislador transcreva alguns
trechos da velha na nova, perpetuando o conteúdo dos trechos transcritos;
mas o restante da norma fica inteiramente revogada.
Isso ocorre porque há uma ruptura com o sistema jurídico anterior, chamada
de revogação de sistema. Além disso, é preciso se ater ao fato de que, como
norma fundamental do Estado e fundamento de validade de todo o
ordenamento jurídico, não é possível que existam duas Constituições
concomitantemente, razão pela qual a velha é revogada.
b) E o ordenamento infraconstitucional?
A análise a respeito do ordenamento infraconstitucional frente à promulgação
de uma nova Constituição deve ser feita sob a ótica da recepção das normas.
Isso porque, em tese, a nova Constituição recepciona as normas
infraconstitucionais que com ela são compatíveis e descarta aquelas que não
são compatíveis. Assim, o ato de recepção é aquele por meio do qual o
ordenamento jurídico acolhe e torna suas normas de outro ordenamento, onde
tais normas permanecem materialmente iguais, mas não são mais as mesas
com respeito à forma.
Por meio da recepção das normas, toda a legislação ordinária, federal,
estadual e municipal que não seja incompatível com a nova Constituição
conserva sua eficácia, constituindo o chamado princípio da continuidade da
ordem jurídica. Isso ocorre em razão do vácuo legislativo que se tornaria na
hipótese de ocorrer uma ruptura completa com o ordenamento jurídico
infraconstitucional.
Entretanto, a filtragem com relação às normas recepcionadas e não
recepcionadas pode ser demorada, visto que nem sempre é identificável a
norma não recepcionada.
c) O que ocorrerá se o novo poder constituinte desejar manter, no ordenamento
jurídico, disposição da Constituição anterior (na própria Constituição nova ou como
norma infraconstitucional)?
Ocorre a chamada desconstitucionalização, por meio da qual a norma deixa de
ter ordem constitucional e passa a ser infraconstitucional. Entretanto, é
necessário que essa opção do legislador esteja expressamente prevista pela
Constituição em vigor, sob pena de revogação.
É possível, ainda, transcrever o dispositivo da norma na nova Constituição.
03. Analise, abaixo, o Decreto do Governo do Estado de São Paulo, bem como
trecho do voto do Ministro do STF, Moreira Alves, na Representação n.º 980, em que
se apreciava a constitucionalidade do referido Decreto Estadual:
“Decreto 7.864, de 30 de abril de 1976: Determina providências
ao não cumprimento de textos arguidos de
inconstitucionalidade.
(...)
Art. 1.º Quando dispositivos vetados por infringência do artigo
22 e seu parágrafo único, da Constituição do Estado (Emenda
n.º 2), venham a ser promulgados em consequência da rejeição
do veto, a Assessoria Técnico-Legislativa comunicará o fato por
ofício:
(...)
II – Às Secretarias de Estado, a que interessarem os
dispositivos, inclusive às autarquias que lhes estejam
vinculadas, a fim de que se abstenham da prática de atos que
importem na sua execução;”
“Não tenho dúvida em filiar-me à corrente que sustenta que
pode o Chefe do Poder Executivo deixar de cumprir –
assumindo os riscos daí decorrentes – lei que se lhe afigure
inconstitucional. A opção entre cumprir a Constituição ou
desrespeitá-la para dar cumprimento à lei inconstitucional é
concedida ao particular para a defesa do seu interesse privado.
Não o será ao Chefe de um dos Poderes do Estado para a
defesa, não do seu interesse particular, mas da supremacia da
Constituição que estrutura o próprio Estado? Acolho, pois, a
fundamentação – que, em largos traços, expus – dos que têm
entendimento igual. (...) De qualquer sorte, é certo que ao
Poder Judiciário continua reservado dizer a última palavra
sobre a existência, ou não, da inconstitucionalidade (...).” (STF
– Representação n.º 980 – Rel. Ministro Moreira Alves – data
do julgamento em 21.11.1979).
Responda os itens abaixo acerca do controle de constitucionalidade repressivo
exercido pelo Poder Executivo.a) Perceba que o Decreto e a decisão do STF foram editados/proferidas antes da
Constituição de 1988. Haveria razão para crer que, após a Constituição de 1988, o
entendimento sobre a temática seria outro? Por que?
Sim. Anteriormente à Constituição de 1988, a legitimidade para propor ADIn
era o Procurador Geral da República, não o Chefe do Executivo. Dessa forma,
não haveria como o Chefe do Executivo ajuizar uma ação especialmente para
que fosse declarada inconstitucional determinada norma, razão pela qual se
justificaria a não aplicação da norma que acreditasse ser inconstitucional.
Com a CF/88, entretanto, o Chefe do Executivo passou a ser legitimado para a
propositura de ADIn’s. Assim, não se justificaria sua recusa em aplicar
determinada norma, ante à possibilidade de fazer o controle concentrado de
constitucionalidade, por meio da propositura de ação específica para esse fim.
b) Como tem-se posicionado a doutrina e a jurisprudência atuais sobre o tema?
Atualmente, a jurisprudência com relação a isso ainda é confusa, tendo em
vista que existem decisões que não estabelece critérios com relação à
legitimidade para fazer esse tipo de controle. Existem, inclusive, decisões que
afirmam que os membros do Poder Executivo podem fazer o controle
repressivo.
c) Sabedor de sua prerrogativa (criada pela jurisprudência do STF), no sentido de
rejeitar a aplicação de normas inconstitucionais, não poderia o Chefe do Poder
Executivo “burlar” o poder que o Congresso Nacional possui para “derrubar” o veto?
Em outras palavras, de que adiantaria a Constituição conceder a “última palavra”,
quanto à criação da norma jurídica (mediante a “derrubada” do veto), ao Congresso
Nacional, se o STF permite que o Chefe do Poder Executivo deixe de aplicar a
norma pelo fundamento da inconstitucionalidade?
É claro que, ante a essa situação, há a formação de uma insegurança jurídica e
de estremecimento do princípio da separação dos poderes. Em razão dessa
situação anômala, a atitude correta seria, após a rejeição da norma, o
ajuizamento de ação competente para a realização de controle concentrado de
constitucionalidade.
É preciso ressaltar que a rejeição da norma atingiria apenas o aspecto da
eficácia e não o aspecto da validade. Ou seja, mesmo que o Chefe do Poder
Executivo deixe de aplicar a norma sob o fundamento da
inconstitucionalidade, esta decisão apenas se aplicaria ao caso analisado, não
suscitando a invalidade da norma jurídica. Isso, entretanto, pode desencadear
uma série de problemas nos casos concretos, inclusive novas ações que
buscam a análise da constitucionalidade da norma rejeitada.
Por isso, existem mecanismos constitucionais de responsabilização civil
daqueles que aplicam a norma sob o fundamento da inconstitucionalidade na
forma de abuso do poder.
04. É sabido que por meio da recepção a novel Constituição acolhe, ou não, norma
do ordenamento jurídico infraconstitucional que a precede. Sabe-se, entretanto, que
tal análise possui maior relevo no tocante a (in)compatibilidade material, pois no
plano formal as normas anteriores ganham nova “roupagem”. Daí porque Jorge
Miranda, constitucionalista português, prefere o termo novação ao uso da expressão
recepção. Ou seja, caso determinada norma seja acolhida pela Constituição
posterior, ela terá mantida a mesma característica material, modificando,
eventualmente, apenas sua característica formal.
Quanto ao tema, responda:
a) Você concorda com a expressão “ela terá mantida a mesma característica
material”?
A norma recepcionada, mesmo que compatível com a Constituição nova,
deverá ser analisada de acordo com essa nova Constituição. Isso implica em
dizer que, segundo Barroso (2001, p. 73), embora o texto da norma
recepcionada permaneça o mesmo, poderá ela merecer leitura e interpretação
diversas, quando o novo ordenamento esteja pautado por princípios e fins
distintos do anterior. Dessa forma, é possível que, materialmente, a norma seja
modificada.
b) Sabemos que nem sempre a norma recepcionada, sob o ponto de vista formal,
precisará de uma nova “roupagem”. É que, na maioria das vezes, a “roupagem”
anterior se coaduna com as regras da nova Constituição. Sendo assim, nesses
casos [em que não há necessidade de nova “roupagem”], poderíamos afirmar que
houve novação? Ou a norma, sob o ponto de vista formal, permaneceu a mesma? E
sob o ponto de vista material? Em outras palavras, novação diz respeito às
características formais, materiais ou ambas?
A novação diz respeito às características materiais da norma. Isso porque se
trata do sentido dado à norma infraconstitucional a partir de sua análise sob a
ótica da ordem constitucional em vigor. Ou seja, a norma recepcionada obterá
diferentes aspectos materiais quando interpretada sob a luz da nova
Constituição.
O aspecto formal, entretanto, não aplica à norma nova interpretação, mas tão
somente a adequada aos moldes legislativos estabelecidos pela nova
Constituição.
c) Seria possível imaginar alguma hipótese em que, mesmo sob o ponto de vista
formal, estaria vedada a recepção (ou seja, uma situação em que a
incompatibilidade formal por si fosse suficiente para vedar a recepção)? (obs.: essa
questão exige uma reflexão um pouco mais aprofundada; não se preocupem em
acertar. O importante é, ao menos, refletir sobre ela.)
Na minha opinião, não. Isso porque, ao que parece, o fenômeno da recepção
analisa unicamente o aspecto material da norma, visto que é este aspecto que
influencia nos efeitos produzidos por ela. Uma norma formalmente
incompatível com a Constituição pode ter seu aspecto formal modificado,
mesmo que tenha sido construído sob a vigência de um regime/situação
sócio-político incompatível com a nova Constituição.
Sim. Norma que anteriormente era Estadual e passa a ser de competência
Federal, como os Códigos Penais.
05. Leia a frase pronunciada pelo Min. Gilmar Mendes, publicada no jornal A
Tribuna, do dia 19.06.2013:
“Se a torcida a torcida do Flamengo e do Corinthians têm
dúvida sobre a constitucionalidade de um projeto de lei, por que
não leva para a CCJ, que é o fórum adequado? Na verdade, se
queria fazer uma aprovação célere, sem exame por parte das
comissões técnicas, sem debate, ao contrário do que está se
afirmando, concluiu o ministro.”
Obs.: o tema acima é relativo ao Mandado de Segurança
32033 (STF).
Veja, também, a entrevista concedida pela Presidente Dilma Rousseff ao jornal O
Globo, no dia 13.12.2012.
“MOSCOU — A presidente Dilma Rousseff afirmou nesta
quinta-feira em Moscou que, ao vetar artigos do projeto que
muda as regras de divisão dos royalties do petróleo, esgotou
tudo o que poderia fazer nesta questão. Sem as emendas, os
estados produtores, como o Rio, sairão prejudicados. Mas
Dilma disse que agora, tudo o que pode fazer, é esperar a
decisão do Congresso. Na quarta-feira, a maioria dos
deputados e senadores votou pelo regime de urgência na
apreciação do veto da presidente Dilma Rousseff ao texto que
redistribuía os recursos e causava perdas para os estados
produtores. A apreciação definitiva sobre a questão poderá
ocorrer já na próxima semana.
— Eu estou aqui, o Congresso está lá. Já fiz todos os pleitos, o
maior deles, foi vetar. Não tenho mais o que fazer! Não tem
nenhum gesto meu mais forte do que o veto. O resto seria
impossível — disse Dilma.” (Jornal O Globo, dia 13.12.2012).
As razões do veto foram as seguintes:
“As novas regras de distribuição dos royalties previstas no art.
3o do projeto, ao não ressalvar sua aplicação aos contratos já
em vigor, violam frontalmente o disposto no inciso XXXVI do
art. 5o e no § 1o do art. 20 da Constituição. Os royalties fixados
na legislação em vigor constituem uma compensação
financeira dada aos Estados e Municípios produtores e
confrontantes em razão da exploração do petróleo em seu
território. Devido a sua natureza indenizatória, os royalties
incorporam-se às receitas originárias destes mesmos entes,
inclusive para efeitos de disponibilidade futura. Trata-se,
portanto, de uma receita certa, que, em vários casos, foi objetode securitização ou operações de antecipação de recebíveis. A
alteração desta realidade jurídica afronta o disposto no inciso
XXXVI do art. 5o e o princípio do equilíbrio orçamentário
previsto no art. 167, ambos da Constituição Federal.”
Perceba, assim, que a razão do veto se deu em função da inconstitucionalidade do
art. 3o da norma.
Pergunta-se:
a) Pelas informações acima, a Presidente da República exerceu o controle prévio de
constitucionalidade. De acordo com a “tabela” que desenhamos em sala, quem mais
exerce essa forma de controle (e de que forma)?
O controle de constitucionalidade preventivo pode ser realizado pelo Poder
Legislativo, por meio das CCJ’s, e pelo Poder Judiciário, por meio dos
mandados de segurança que versem sobre defeitos no processo legislativo
pelo qual passou a norma impugnada, ou nos casos em que há a impugnação
de PEC que fere os direitos fundamentais (art. 60, §4º, da CF).
b) Diz-se que o Presidente da República também pode exercer um controle
repressivo de constitucionalidade. Como que se dá essa forma de controle?
O Presidente da República pode exercer um controle repressivo por meio da
abstenção da aplicação de uma norma por entende-la inconstitucional.
c) Baseado no âmago da decisão do Min. Gilmar Mendes a que se refere a
reportagem de A Tribuna (Mandado de Segurança 32.033), qual é seu fundamento
base para entender que é possível o controle prévio material (de conteúdo) de
constitucionalidade? Qual foi o entendimento do STF nessa questão (ou seja, o Min.
Gilmar Mendes foi seguido pelos demais ministros)? Qual o entendimento atual do
STF?
Ao dizer que existia a possibilidade de as torcidas direcionarem seu pleito logo
durante a tramitação do projeto de lei, o Ministro deixou claro a existência de
um controle preventivo. Isso porque, ao analisar a constitucionalidade de uma
lei antes mesmo de esta passar a produzir efeitos, o Poder Legislativo começa
a exercer um controle preventivo por excelência.
Nesse caso, entendeu-se que não é possível fazer o controle jurisdicional de
constitucionalidade material de projetos de lei; ou seja, o Poder Judiciário, em
regra, não pode influenciar o Poder Legislativo e a construção de novas
normas, sob pena de violação à separação de poderes.
O entendimento atual do STF, na verdade, indica que apenas o sentido forma
da norma a ser formada pode ser analisado, sob o aspecto da
Constitucionalidade, pelo Poder Judiciário. Por isso, uma das hipóteses de
intervenção deste Poder no Poder Legislativo é quando identificados
problemas na tramitação do projeto de lei pelas casas legislativas. Nestes
casos, o parlamentar teria legitimidade para impetrar mandado de segurança.
06. Em 16.03.2019, o Presidente da República, Jair Bolsonaro, editou o Decreto n.
9.731/19, pelo qual dispensou o visto de visita para os nacionais da Comunidade da
Austrália, do Canadá, dos Estados Unidos da América e do Japão.
Por sua vez, noticiou a mídia a seguinte notícia:
“BRASÍLIA — O governo está preocupado com a possibilidade
de sofrer nova derrota no Congresso na votação das propostas
para suspender o decreto do presidente Jair Bolsonaro que
concede a turistas da Austrália, do Canadá, dos Estados
Unidos e do Japão dispensa de visto para entrar no Brasil. O
alerta identificado pela articulação política foi que os
posicionamentos públicos contra a medida do presidente
ultrapassaram a fronteira da oposição. Parlamentares de
partidos simpáticos ao governo e independentes ocuparam as
tribunas da Câmara e do Senado, durante a semana, para
atacar a decisão anunciada por Bolsonaro, durante a visita aos
Estados Unidos. A oposição apresentou, nas duas Casas,
projetos que sustam os efeitos do decreto. Para líderes
governistas, porém, está claro que a proposta está ganhando o
apoio para além de parlamentares da oposição.” (O Globo, em
21.03.19).
Pergunta-se:
a) Como, tecnicamente (ou seja, qual o respaldo jurídico), o Congresso poderia
suspender esse Decreto?
Em razão do princípio da separação dos poderes, é cediço que a função típica
do Poder Executivo não é propriamente legislar. Na verdade, esta função é
incumbida, constitucionalmente ao Poder Legislativo. Entretanto, é possível
que o Poder Executivo exerça atos legislativos, atipicamente, como por meio
dos Decretos Presidenciais. Ocorre que, justamente em razão do princípio da
separação dos poderes, a própria Constituição define que, caso os atos
normativos do Poder Executivo exorbitem do poder de regulamentar ou dos
limites de delegação legislativa, é da competência do Congresso sustar os
Decretos firmados (art. 49, V, CF).
b) Qual a relação dessa temática com o controle de constitucionalidade?
Ao sustar os efeitos do Decreto Presidencial com fundamento no art. 49, V, da
CF, o Congresso estará realizando um controle repressivo de
constitucionalidade.
c) Na sua opinião, esse intento seria possível (não me refiro ao mérito do debate,
mas, sim, a possibilidade dessa suspensão)?
Sim. A possibilidade de suspensão de Decreto editado pelo presidente da
República se trata de uma forma de controlar o poder normativo do Poder
Executivo, em respeito à separação dos poderes.
07. Analise o texto abaixo de Thomas Grey (Stanford University):
“Until World War II, the United States was the only legal system
to have active judicial review, and it was also the legal system
within which a functionalist or pragmatist rather than a formalist
approach to law generally was best established in legal
education, commentary, and judicial discourse. What is the
connection between these two phenomena?” (Grey, Thomas C.,
Judicial Review and Legal Pragmatism)
De acordo com o discutido em sala (influência cultural no direito e, especificamente,
no controle de constitucionalidade), comente o texto acima e a importância de
contextualizar o controle de constitucionalidade norte-americano e austríaco (para se
compreender o instituto de forma global).
A análise dos controles de constitucionalidade consagrados nos EUA e na
Áustria tem grande importância em razão da influência jurídica que ambos os
Estados possuem nos ordenamentos jurídicos ao redor do mundo. Com
relação ao controle de constitucionalidade em si, os sistemas adotados pelos
países consagraram os controles incidentais (EUA) e controles abstratos
(Áustria) de constitucionalidade das normas.
Nos EUA, por exemplo, uma característica latente no ordenamento jurídico é
justamente o pragmatismo, o qual fez com que houvesse a consolidação da
primazia da resolução do caso concreto. Neste caso, não existem formas
diretas de se realizar o controle de constitucionalidade de uma norma, mas tão
somente há o controle realizado incidentalmente quando aplicada a norma a
um caso concreto, o que é fortalecido pelo sistema de precedentes adotado.
Trata-se, portanto, de um controle incidental de constitucionalidade, o qual, em
tese, apenas produz efeitos para aquele caso concreto em específico.
Já na Áustria, há uma grande preocupação com a teoria e com os preceitos
constitucionais, o que faz com que a inconstitucionalidade de uma norma
passe a ser analisada de forma direta, por meio de ações criadas
especialmente para esse fim. Não há, portanto, tanta preocupação com o caso
concreto em si, mas tão somente com a constitucionalidade da norma.
08. Lenio Luiz Streck (in Jurisdição Constitucional e Hermenêutica: uma nova crítica
do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 393-394), discorrendo sobre
a arguição do incidente de inconstitucionalidade, dispõe:
“Agregue-se que a questão da ausência do (necessário)
controle de constitucionalidade por parte dos tribunais não
aflige somente o Direito brasileiro. Com efeito, questão
semelhante se apresentou em Portugal, que resultou no
acórdão nº 200/98, quando o Supremo Tribunal de Justiça
deixou de exercer o controle difuso de constitucionalidade.
Comentando o citado acórdão, Jorge Miranda (in O Tribunal
Constitucional em 1998. Spara da Revista “O Direito”, ano 130,
1998, III-IV, p. 377-378.) assim referiu:
´Eis um caso estranho,dificilmente explicável, de aparente
desconhecimento pelos juízes do mais alto tribunal judicial das
regras básicas do sistema português de garantia da
constitucionalidade um sistema misto em que os tribunais em
geral e o Tribunal Constitucional em especial desempenham
papéis bem marcados. Em primeiro lugar, ao não aplicar a lei
da anistia, mas sem assumir um juízo sobre a sua
constitucionalidade – por ficar a aguardar a decisão do TC
em processo diferente, o de fiscalização abstrata – o STJ
desconsiderou o seu próprio poder [dever] (e dos demais
tribunais) de conhecer e decidir todas as questões de
inconstitucionalidade surgidas nos feitos submetidos a
julgamento (art. 204º da Constituição, sucessor do art. 63
da Constituição de 1911 e do art. 123º da Constituição de
1933). Por outro lado, dir-se-ia ter ignorado a natureza dos
processos de fiscalização sucessiva – por definição processos
objetivos, sem partes, Ora, assim, as pessoas envolvidas no
caso concreto, beneficiária das anistias, ficavam impedidas de
intervir e, por conseguinte, tinham os seus direitos de defesa
atingidos. (...)´”
Por outro lado, analise a seguinte afirmação:
“Nem irá um tribunal, como regra geral, apreciar uma questão
constitucional, considerando, assim, determinado dispositivo
legal como inválido, a não ser que a decisão a respeito da
inconstitucionalidade seja determinante para a resolução
da causa”. (Cooley, Treatise on the constitutional limitations
which rest upon the legislative powers of the states of the
American union. p. 196) (citado por José Levi Mello do Amaral
Júnior in Incidente de arguição de inconstitucionalidade, p. 58)
(tradução livre).
Examine os textos acima, levando-se em conta o tema “A imprescindibilidade do
exame da inconstitucionalidade”, analisado em sala, sem deixar de comentar os
postulados de Louis Brandeis.
A obrigatoriedade a respeito da análise da Cosntitucionalidade da norma
quando esta é impugnada é diversa a depender do sistema adotado. No
sistema adotado pelos americanos, em razão da primazia da resolução do caso
em concreto, apenas será necessário fazer a análise da cosntitucionaldiade da
norma caso seja imprescindivel para a resolução do caso concreto. Já no
sistema adotado pelos austríacos, essa análise é importante
independentemente de seus efeitos no caso concreto.
A partir da leitura dos trechos, é possível observar isso de forma clara. Streck
aponta uma caracterísitca do ordenamento jurídico brasileiro clássica do
sistema austríaco, qual seja a análise obrigatória da cosntitucionalidade da
norma.
No segundo trecho, entretanto, há a explicação a respeito do sistema adotado
pelos americanos, mais pragmáticos, de resguardar a análise da
cosntitucionaldiade da norma apenas quando essencial para a resolução do
caso concreto.
09. Analise os trechos abaixo que dizem respeito à decisão de John Marshall, no
caso Marbury v. Madison.
Faça suas observações sobre os pontos principais dos trechos abaixo, segundo o
contexto histórico-político da época:
“(…) em 1802, nos jornais e no Congresso foi a Corte
violentamente atacada, sugerindo James Monroe o
impeachment contra os seus juízes, se ousassem aplicar os
princípios da Common Law à Constituição. A mesma
providência foi pleiteada, dias antes da decisão, por um jornal
oficioso do governo, o Independent Chronicle, de Boston,
segundo o qual a concessão da medida significaria Guerra
entre departamentos constituídos. Se concedida, a medida
certamente não seria cumprida”. (RODRIGUES, Lêda Boechat.
A Corte Suprema e o direito constitucional americano. Rio de
Janeiro: Forense, 1958. p. 35.)
“(...) Aqueles, portanto, que controvertem o princípio de que a
Constituição deve ser considerada na Corte, como um Direito
supremo, são levados à necessidade de provar o fato de que
os tribunais devem fechar seus olhos sobre a Constituição e
ver apenas a lei. Essa doutrina subvertia o próprio fundamento
de todas as constituições escritas. Ela declararia que uma lei
que, segundo os princípios e a teoria de nosso Governo for
inteiramente nula, seria ainda, na prática, perfeitamente
obrigatória. Declararia que se o Legislativo fizer o que é
expressamente proibido, tal ato, todavia, apesar da proibição,
será em verdade válido. Estaria dando ao Legislativo uma
onipontência prática e real, com o mesmo alento com que
professa a restrição de seus poderes dentro de limites escritos.
É prescrever limites e declarar que aqueles limites podem ser
ultrapassados por prazer.” (Trecho traduzido do voto de
Marshall citado in MORAES, Alexandre de. Jurisdição
constitucional e tribunais constitucionais. São Paulo: Atlas,
2003,. p. 98.)
“In the order in which the court has viewed this subject, the
following questions have been considered and decided: 1st.
Has the applicant a right to the commission he demands? 2dly.
If he has a right, and that right has been violated, do the laws of
his country afford him a remedy? 3dly. If they do afford him a
remedy, is it a mandamus issuing from this court?” [U.S.
Supreme Court, MARBURY v. MADISON, 5 U.S. 137 (1803) - 5
U.S. 137 (Cranch) February Term, 1803]