Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
21/10/2022 1 3. Poder Constituinte Poder Constituinte: poder de elaborar e de modificar uma Constituição. - Sieyès (Revolução Francesa) – fundamento – alicerce para a supremacia da constituição. Ref. 1787 Filadélfia e 1789 França - Titularidade e exercício Obs. vide: Constituição DEMOCRATICA VERSUS AUTOCRATICA Poder Constituinte e Poderes constituídos - Espécies e Características: Originário Derivado: Reformador Decorrente Revisor . Difuso Supranacional ___________________________________________ Atenção: VEDAÇÃO DO RETROCESSO 21/10/2022 2 Constituição Federal de 1988 Estrutura: - Preâmbulo - Texto - ADCT Conceitos importantes: - Recepção e - Desconstitucionalização PREÂMBULO - Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. 21/10/2022 3 República Federativa – Estado Democrático de Direito Fundamentos (CF, art. 1º) Tripartição dos Poderes (CF, art. 2º) Objetivos (CF, art. 3º) Relações Internacionais (CF, art. 4º) Caracterização CONSTITUCIONAL Estado brasileiro TÍTULO I DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS Art. 1º A República Federativa do Brasil (...) tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. 21/10/2022 4 Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: I - independência nacional; II - prevalência dos direitos humanos; III - autodeterminação dos povos; IV - não-intervenção; V - igualdade entre os Estados; VI - defesa da paz; VII - solução pacífica dos conflitos; VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo; IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; X - concessão de asilo político. Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações. 21/10/2022 5 TÍTULO II DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS CAPÍTULO I DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS Art. 5º [...] § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) § 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) CASOS TIPO 01: Revolta Armada. Estado de sítio. Habeas corpus impetrado junto ao Supremo Tribunal Federal em favor dos cidadãos ilegalmente presos e retidos com constrangimento ilegal, com base no decreto de 10 de abril de 189. NEGADA A ORDEM. MAIORIA (10x1). Relator: Ministro Costa Barrada. (27/04/1892) PARA REFLEXÃO CASOS (1892) Revista O Direito, v. 58/302-307. COSTA, Edgard. Os Grandes Julgamentos. RJ. v. 1, Ed. Civilização Brasileira, 1964, p. 26-33. BARBOSA, Rui. Obras Completas de Rui Barbosa, RJ, v. XIX, 1892, t. III, MEC, 1956, p. 355-361. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm 21/10/2022 6 TIPO 2 - Liberdade de culto religioso — MS 1.11 Impetrado em favor de D. Carlos Duarte Costa Bispo fundador e Chefe da Igreja Católica Apostólica Brasileira do Rio de Janeiro, ex-Bispo de Maura da Igreja Católica Apostólica Romana, a fim de ser-lhe garantido e aos componentes da sua igreja o livre exercício de seu culto religioso em lugares públicos e templos, bem como das atividades na escola mantida pela Associação Nossa Senhora Menina, uma vez impedidos pela Polícia, caracterizando-se esse fato, segundo alegado, violação de direito líquido e certo garantido pela Constituição, qual seja, a liberdade de culto religioso. Em virtude de parecer do Consultor-Geral da República, aprovado pelo Presidente da República, foi proibido o culto da Igreja Católica Apostólica Brasileira em lugares públicos, por considerarem estas autoridades não haver culto próprio dessa Igreja e causarem confusão as suas práticas religiosas, vestes sacerdotais e insígnias com as existentes nas solenidades externas da Igreja Católica Apostólica Romana, constituindo uma imitação destas, conseqüentemente violando-se a liberdade desta última Igreja, o que deve ser evitado em prol da ordem pública. Relator: Ministro Lafayette de Andrada. Data do julgamento: 17.11.1949.Decisão: Negado provimento, contra 1 voto. PARA REFLEXÃO CASOS (1949) CASOS TIPO 03: Ideologia Comunista — MS 2.264. João Cabral de Melo Neto, Cônsul do Ministério das Relações Exteriores, impetra mandado de segurança, alegando ilegalidade do ato presidencial que lhe decretou disponibilidade inativa não remunerada. Parecer do Conselho de Segurança Nacional , em processo administrativo instaurado naquele Ministério, declara ter ficado demonstrado que o impetrante professa a ideologia comunista, tendo compartilhado de planos de atividades subversivas ligados ao extinto Partido Comunista do Brasil. Relator: Ministro Luiz Gallotti. Data do julgamento: 1º.9.1954. Decisão: Deferido o pedido para ser concedida a segurança, a fim de anular a disponibilidade, unanimemente. Publicação do acórdão: Archivo Judiciário, v. 112/03, p. 467- 472. PARA REFLEXÃO CASOS (1954) 21/10/2022 7 CASOS TIPO 04: PARA REFLEXÃO CASOS () Ditadura Militar. Crime político. Impeachment. Governador do Estado de Goiás. Habeas corpus preventivo impetrado em favor de Mauro Borges Teixeira, então governador do Estado de Goiás, em face de iminente decretação da prisão preventiva decorrente da instauração de inquérito penal militar para apurar crimes previstos na Lei de Segurança. Trata-se da primeira liminar em habeas corpus concedida pelo Supremo Tribunal Federal. Deferiu para que não pudesse a Justiça Comum ou a Militar processar o paciente sem o prévio pronunciamento da Assembleia Estadual. Relator: Gonçalves de Oliveira. 23/11/1964. Revista Trimestral de Jurisprudência — RTJ, v. 33/2, p. 590-616. https://www.stf.jus.br/arquivo/cms/sobreStfConhecaStfJulgamentoHistori co/anexo/HC_41296.pdf Caso tipo 05 - HABEAS CORPUS . PENAL. PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO PARA A PRÁTICA DE ABORTO. NASCITURO ACOMETIDO DE ANENCEFALIA. (…). A legislação penal e a própria Constituição Federal, como é sabido e consabido, tutelam a vida como bem maior a ser preservado. As hipóteses em que se admite atentar contra ela estão elencadasde modo restrito, (…). O máximo que podem fazer os defensores da conduta proposta é lamentar a omissão, mas nunca exigir do Magistrado, intérprete da Lei, que se lhe acrescente mais uma hipótese que fora excluída de forma propositada pelo Legislador. (…). O tema em debate é bastante controverso, porque envolve sentimentos diretamente vinculados a convicções religiosas, filosóficas e morais. Advirta- se, desde logo, que, independente de convicções subjetivas pessoais, o que cabe a este Superior Tribunal de Justiça é o exame da matéria posta em discussão tão-somente sob o enfoque jurídico. Isso porque o certo ou o errado, o moral ou imoral, o humano ou desumano , enfim, o justo ou o injusto , em se tratando de atividade jurisdicional em um Estado Democrático de Direito, são aferíveis a partir do que suas Leis estabelecem. (HABEAS CORPUS No 32.159 - RJ (2003/0219840-5)). PARA REFLEXÃO CASOS (2003) 21/10/2022 8 4. Ordenamento jurídico, Direito Positivo, Normas Constitucionais e Hermenêutica Constitucional DISCUSSÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS e de SEUS EFEITOS - Temáticas envolvidas no debate: • Classificação, Aplicabilidade e Eficácia das normas constitucionais • Valores, princípios e regras • Efetividade • Conflitos entre normas • Hermenêutica e interpretação constitucional • Outros conceitos e teorias* 21/10/2022 9 NORMAS CONSTITUCIONAIS -Normas (classificação) – aplicabilidade àEficácia imediata, contida ou limitada; (José Afonso da Silva) àEficácia absoluta, plena, relativa restringível e relativa complementável; à Outras Observação: à vide definição de: Normas programáticas; CLASSSIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS Eficácia imediata CF, Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito (...). Aplicabilidade e eficácia – Classificação de José Afonso da Silva) 21/10/2022 10 Eficácia contida CF, Art. 5o, XIII - “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer” É livre o exercício da profissão de Assistente Social em todo o território nacional, observadas as condições estabelecidas na lei 8.662/93. Somente o assistente social pode realizar perícias técnicas sobre a matéria de Serviço Social (inciso IV, artigo 5º da Lei 8.662/93) Exercício da profissão à inscrição no conselho com jurisdição na área de atuação. Aplicabilidade e eficácia – Classificação de José Afonso da Silva) CLASSSIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS Eficácia limitada CF, Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.”; LEI Nº 6.938, DE 31 DE AGOSTO DE 1981 Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências. Art 3º - Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por: I - meio ambiente, o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas; LEI Nº 9.605, DE 12 DE FEVEREIRO DE 1998. Dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e dá outras providências. Art. 65. Pichar ou por outro meio conspurcar edificação ou monumento urbano: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa. Aplicabilidade e eficácia – Classificação de José Afonso da Silva) CLASSSIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/lei%206.938-1981?OpenDocument http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/lei%209.605-1998?OpenDocument 21/10/2022 11 Remédios constitucionais – “meios postos à disposição dos indivíduos e dos cidadãos para provocar a intervenção das autoridades competentes, visando corrigir ilegalidade ou abuso de poder em prejuízo de direitos e interesses individuais (garantias individuais ou ações constitucionais)” (SILVA, J. A.) Direitos – Poder para realizar Caráter declaratório –Mecanismos de proteção e de defesa - Acessórios - Vinculam-se a direitos Caráter assecuratório Podem ser: garantias e garantias processuais (remédios constitucionais) Garantias Com efeito, no que concerne ao primeiro desses elementos (elemento conceitual), cabe ter presente que a construção do significado de Constituição permite, na elaboração desse conceito, que sejam considerados não apenas os preceitos de índole positiva, expressamente proclamados em documento formal (que consubstancia o texto escrito da Constituição), mas, sobretudo, que sejam havidos, igualmente, por relevantes, em face de sua transcendência mesma, os valores de caráter suprapositivo, os princípios cujas raízes mergulham no direito natural e o próprio espírito que informa e dá sentido à Lei Fundamental do Estado. Não foi por outra razão que o STF, certa vez, e para além de uma perspectiva meramente reducionista, veio a proclamar – distanciando-se, então, das exigências inerentes ao positivismo jurídico – que a Constituição da República, muito mais do que o conjunto de normas e princípios nela formalmente positivados, há de ser também entendida em função do próprio espírito que a anima, afastando-se, desse modo, de uma concepção impregnada de evidente minimalismo conceitual (...). É por tal motivo que os tratadistas – (...) –, em vez de formularem um conceito único de Constituição, costumam referir-se a uma pluralidade de acepções, dando ensejo à elaboração teórica do conceito de bloco de constitucionalidade, cujo significado – revestido de maior ou de menor abrangência material – projeta-se, tal seja o sentido que se lhe dê, para além da totalidade das regras constitucionais meramente escritas e dos princípios contemplados, explícita ou implicitamente, no corpo normativo da própria Constituição formal, chegando a compreender normas de caráter infraconstitucional, desde que vocacionadas a desenvolver, em toda a sua plenitude, a eficácia dos postulados e dos preceitos inscritos na Lei Fundamental, viabilizando, desse modo, e em função de perspectivas conceituais mais amplas, a concretização da ideia de ordem constitucional global. (...) Veja-se, pois, a importância de compreender-se, com exatidão, o significado que emerge da noção de bloco de constitucionalidade – (...) –, pois dessa percepção resultará, em última análise, a determinação do que venha a ser o paradigma de confronto, cuja definição mostra-se essencial, em sede de controle de constitucionalidade, à própria tutela da ordem constitucional. E a razão de tal afirmação justifica-se por si mesma, eis que a delimitação conceitual do que representa o parâmetro de confronto é que determinará a própria noção do que é constitucional ou inconstitucional, considerada a eficácia subordinante dos elementos referenciais que compõem o bloco de constitucionalidade. [ADI 2.971 AgR, rel. min. Celso deMello, j. 6-11-2014, P, DJE de 13-2-2015.] BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=7758406 21/10/2022 12 BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE A definição do significado de bloco de constitucionalidade – independentemente da abrangência material que se lhe reconheça – reveste-se de fundamental importância no processo de fiscalização normativa abstrata, pois a exata qualificação conceitual dessa categoria jurídica projeta-se como fator determinante do caráter constitucional, ou não, dos atos estatais contestados em face da Carta Política. A superveniente alteração/supressão das normas, valores e princípios que se subsumem à noção conceitual de bloco de constitucionalidade, por importar em descaracterização do parâmetro constitucional de confronto,faz instaurar, em sede de controle abstrato, situação configuradora de prejudicialidade da ação direta, legitimando, desse modo – ainda que mediante decisão monocrática do relator da causa (RTJ 139/67) –, a extinção anômala do processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade. [ADI 1.120, rel. min. Celso de Mello, dec. monocrática, j. 28-2-2002,DJde 7-3-2002.] Status dos TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS (hierarquia) Posicionamento atual do STF: A) SUPRALEGAL: Aprovado com quórum simples; (referência: STF, Dez 2008 – Rext 466.343) – estendeu a proibição de prisão civil por dívida à hipótese de alienação fiduciária em garantia (Convenção Americana, art. 7º. , p. 7º.) – entendimento: por maioria. obs. Princípio da norma mais favorável Fundamentos: STF – Competência para julgar violação de lei federal ou tratado (CF, Art. 102, III, b) Princípio da boa-fé – pacta sunt servanda (art. 27 da Convenção de Viena) B) CONSTITUCIONAL: aprovação com quórum de Emenda – após a Emenda 45/04 (CF, art. 5º, §3º) OBS. Outros Tratados - status de Lei Ordinária (STJ, 2006) ______________________________________________ Oposição da doutrina (em sentido contrário) quanto: Tratados de Direitos Humanos aprovados antes da Emenda 45/04 – Se supralegal ou constitucional Crítica para o status constitucional de todos os tratados de direitos humanos: fundamento - CF, art. 5º, §2º - (Piovesan) - Tratados de DH (norma constitucional) e se aprovado na forma do CF, art. 5º, §3º - cláusula pétrea http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28%28ADI%29%281120%2ENUME%2E+OU+1120%2EDMS%2E%29%29+NAO+S%2EPRES%2E&base=baseMonocraticas&url=http://tinyurl.com/ybrapkxu 21/10/2022 13 Tratados aprovados na forma da CF, artigo 5º, § 3º 1)DECRETO LEGISLATIVO Nº 186, de 2008 - Aprova o texto da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e de seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova Iorque, em 30 de março de 2007. DECRETO Nº 6.949, DE 25 DE AGOSTO DE 2009 - Promulga a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007 2) DECRETO LEGISLATIVO Nº 261, de 2015 - Aprova o texto do Tratado de Marraqueche para Facilitar o Acesso a Obras Publicadas às Pessoas Cegas, com Deficiência Visual ou com outras Dificuldades para Ter Acesso ao Texto Impresso, concluído no âmbito da Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI), celebrado em Marraqueche, em 28 de junho de 2013. DECRETO Nº 9.522, DE 8 DE OUTUBRO DE 2021 - Promulga o Tratado de Marraqueche para Facilitar o Acesso a Obras Publicadas às Pessoas Cegas, com Deficiência Visual ou com Outras Dificuldades para Ter Acesso ao Texto Impresso, firmado em Marraqueche, em 27 de junho de 2013 3) DECRETO LEGISLATIVO Nº 1 de 2021 Aprova o texto da Convenção Interamericana contra o Racismo, a Discriminação Racial e Formas Correlatas de Intolerância, adotada na Guatemala, por ocasião da 43ª Sessão Ordinária da Assembleia Geral da Organização dos Estados Americanos, em 5 de junho de 2013. Art. 1º Fica aprovado, nos termos do § 3º do art. 5º da Constituição Federal, o texto da Convenção Interamericana contra o Racismo, a Discriminação Racial e Formas Correlatas de Intolerância, adotada na Guatemala, por ocasião da 43ª Sessão Ordinária da Assembleia Geral da Organização dos Estados Americanos, em 5 de junho de 2013. Ratificação em: maio de 2021. INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL O diploma constitucional hoje vigente é dotado de um amplo catálogo de expressões de compreensão equívoca, identificados pela doutrina como cláusulas abertas ou conceitos jurídicos indeterminados, que adquirem densidade normativa a partir da atividade do intérprete, o qual, inevitavelmente, se vale de suas convicções políticas e sociais para delinear a configuração dos princípios jurídicos. Segundo Robert Alexy, o sistema jurídico é um sistema aberto em face da moral (...), precisamente pela necessidade de conferir significação a princípios abstratos como dignidade, liberdade e igualdade. Sendo assim, seria iniquamente antidemocrático afastar a participação popular desse processo de transformação do axiológico em deontológico. Nesse contexto, a manifestação da sociedade civil organizada ganha papel de destaque na jurisdição constitucional brasileira. Como o Judiciário não é composto de membros eleitos pelo sufrágio popular, sua legitimidade tem supedâneo na possibilidade de influência de que são dotados todos aqueles diretamente interessados nas suas decisões. Essa a faceta da nova democracia no Estado brasileiro, a democracia participativa, que se baseia na generalização e profusão das vias de participação dos cidadãos nos provimentos estatais. Sobre o tema, Häberle preleciona: “(...) (em tradução livre: O domínio do povo deve se apoiar na participação e determinação da sociedade nos direitos fundamentais, não somente mediante eleições públicas cada vez mais transparentes e abertas, senão também através de competências baseadas em processos também cada vez mais progressistas”. (...). A interferência do povo na interpretação constitucional, traduzindo os anseios de suas camadas sociais, prolonga no tempo a vigência da Carta Magna, evitando que a insatisfação da sociedade desperte o poder constituinte de seu estado de latência e promova o rompimento da ordem estabelecida. (...) Não se deve olvidar que os direitos fundamentais, entre eles o da participação democrática, merecem sempre a interpretação que lhes dê o maior alcance e efetividade. [ADI 4.029, voto do rel. min. Luiz Fux, j. 8-3-2012, P, DJE de 27-6-2012.] http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=2227089 21/10/2022 14 NORMAS CONSTITUCIONAIS Hermenêutica Constitucional: Parâmetros; Conhecimento prévio – pré-compreensão (Gadamer) Superação de ideias: - fiel aplicação de normas infraconstitucionais; - ruptura com ordem anterior; - “Constituição com regimento interno de governos” (Comparato) Alguns Princípios hermenêuticos - Unidade - Máxima efetividade - Harmonização (concordância prática) - Integradora (efeito integrador) - Força normativa - Correção funcional - Interpretação conforme a Constituição Sobre leis, normas e princípios: Há diversos conceitos atribuídos as leis, normas, princípios e regras. Os textos acima indicam apenas algumas possiblidades doutrinárias para reflexão. à João Batista Herkenhoff afirma que lei é uma forma imperativa de comunicação que regula as condutas humanas e que as leis e as normas possuem sentidos implícitos. à Tércio Sampaio Ferraz Jr: “Normas são promulgadas, subsistem no tempo, atuam, são substituídas por outras ou perdem sua atualidade em decorrência de alterações nas situações normadas”. (p. 178). 21/10/2022 15 Sobre princípios: à Robert Alexy: princípio: espécie de norma jurídica à Principios: mandamentos de otimização: aplicação em diversos graus normativos e fáticos; proposições de alto nível de generalidade, sujeitos a limitações por outros princípios; à Regras: mandamentos definitivos - determinam consequências jurídicas de forma direta; Diferença quanto à colisão - Regras:: solução – invalidade; princípios – aplicação implica em limita-los reciprocamente. Diferença quanto à obrigação – regras (obrigações absolutas); princípios – interpretações que podem ser substituídas em razão de outros princípios colidentes. Solução de colisão: - Proporcionalidade: Adequação – meio e fim (adequação empírica) Necessidade Proporcionalidade em sentido estrito - Ponderação Sobre os princípios: à Ronald Dworkin: à Regras – all or nothing (tudo ou nada) – validade e aplicação; à Princípios: dimensão de peso – colisão. à Diretrizes políticas Diferença entre princípios e regras: natureza lógica. Possuem uma dimensão de ponderação - Regras não entram em colisão, princípios sim. O sopesamento substitui o modelo de subsunção. Princípio da consistência articulada – aplicação de leis e precedentes a casos concretos.Juiz: dever de aplicar o direito existente, mas, ao fazê-lo, deve representar o direito como teoria política dotada de coerência interna. A filosofia política dominante é que dá coerência e unidade ao ordenamento e exprime valores e tradições. As regras estão contidas na legislação e os princípios emergem e desaparecem lentamente. Alicerces: exigências de justiça, equidade ou outra dimensão de moralidade. Os casos difíceis devem ser decididos a luz da moralidade política. Direito – decisão: resultado de sucessivas interpretações dos princípios que fundamentam a vida social e são aceitos pela comunidade. 21/10/2022 16 Sobre princípios: Humberto Ávila – relativismo axiológico – normas que atribuem fundamento a outras normas. à regras: descritivas; à princípios: axiologicamente sobrejacentes à postulados normativos – metanormas Critérios para a diferença entre princípios e regras Contribuição para a decisão: regras: decisivas princípios: razões contributivas Comportamento prescrito e sua natureza: regras: obrigações, permissões e proibições princípios: finalísticas; buscam estado de coisas Justificação: regras: construção de um caminho que inclui: fatos – norma – finalidade princípios: correspondência entre “estado de coisas” como fim e “efeitos” de uma conduta necessária Sobre o Preâmbulo: “trata-se de uma introdução solene ao texto constitucional. Não teria, segundo a opinião predominante, valor jurídico-normativo autônomo, [...]. Contudo, são reconhecidas ao preâmbulo as funções de (a) certidão de origem e legitimidade do novo texto [...], (b) estabelecimento dos ‘grandes objetivos e finalidades, [...] (c) ordem de cumprimento”. (Rothenburg). à Para Peter Haberle: Constituição da Constituição – função hermenêutica (de dispositivos escritos e não escritos da Constituição). Transmite a mensagem do Legislador, ‘ponte no tempo’. à Alexandre de Moraes: elemento de interpretação e integração. à Kelsen: confere eficácia, mas não encerra conteúdo normativo. à Carlos Maximiliano: fins da Constituição, supre a interpretação dos pontos não claros. à Canotilho: falta intencionalidade normativa. à Ministro Carlos Velloso (ADI 2056-AC) O “preâmbulo, segundo Jorge Miranda, é ‘proclamação mais ou menos solene, mais ou menos significante, anteposta ao articulado constitucional não é componente necessário de qualquer Constituição, mas tão somente um elemento natural de Constituições feitas em momentos de ruptura histórica ou de grande transformação político- social.’ Funções do preâmbulo: histórica, hermenêutica, formula política. Enunciado normativo (entendimento minoritário). Em sentido contrário: STF, ADI 2076) e Conselho Constitucional Francês. 21/10/2022 17 Complementos - Alguns conceitos importantes HC 141949 A 2ª Turma do STF (Supremo Tribunal Federal) em caso sobre Desacato praticado por civil contramilitar. A 2ª Turma denegou por maioria a ordem de “habeas corpus” impetrado em favor de civil, condenado pela prática do crime descrito no art. 299 do CPM (desacato). - HC Apontou a Defesa: à a inconstitucionalidade da imputação do delito a civil à incompatibilidade da criminalização da conduta com o Pacto de São José da Costa Rica. Sobre o controle de convencionalidade, segue trecho da decisão: “No que se refere à suposta incompatibilidade desse delito com a liberdade de expressão e de pensamento, garantidos pelo Pacto de São José da Costa Rica e pela Constituição, sabe-se que os tratados de direitos humanos podem ser: a) equivalentes às emendas constitucionais, se aprovados após a EC 45/2004; ou b) b) supralegais, se aprovados antes da referida emenda. De toda forma, estando acima das normas infraconstitucionais, são também paradigma de controle da produção normativa”. STF, informativo 894/2018 Controle de convencionalidade 21/10/2022 18 HC 141949 Vencido o ministro Edson Fachin, que concedeu a ordem. Em seu voto vencido o Ministro afirmou que: “[...]. O cerne da impetração consiste na análise de compatibilidade entre o crime de desacato, previsto no art. 299 do Código Penal Militar, e a Constituição da República, lida em conjunto com os tratados de direitos humanos de que a República Federativa do Brasil faz parte. A leitura conjunta de ambos os diplomas normativos é indispensável para que se leve a sério o disposto no art. 5º, § 2º, da CRFB, também conhecido por “cláusula de abertura”. Não deve o intérprete partir do pressuposto de que há eventual incompatibilidade entre a Constituição e o Pacto de São José da Costa Rica, como se, por meio de uma simples referência à hierarquia normativa, a ratio decidendi das decisões dos órgãos de direitos humanos pudesse simplesmente ser olvidada. É desnecessário, pois, falar-se em controle de convencionalidade no direito brasileiro, porquanto a cláusula constitucional de abertura, art. 5º, § 2º, da CRFB, incorpora no bloco de constitucionalidade os tratados de direitos humanos de que faz parte a República Federativa do Brasil. Nesse sentido, quando do julgamento da ADI 4.439, sobre o ensino religioso em escolas públicas, assentei que: “Os tratados de direitos humanos, na linha do disposto no art. 5º, § 2º, da CRFB, têm natureza constitucional. Essa afirmação, ao implicar uma equiparação hierárquica entre as fontes dos direitos fundamentais e dos direitos humanos, impõe que a atividade judicante exercida por este Tribunal e pelos Tribunais de Direitos Humanos seja efetivamente dialógica e complementar. Noutras palavras, não há necessária submissão de uma ordem à outra. Com efeito, o direito a ser significado por um Tribunal é objeto de uma pluralidade de compreensões, a revelar típico desacordo moral razoável, na conhecida acepção de Jeremy Waldron. STF, informativo 894/2018 Sobre o conceito relacionado - controle de convencionalidade Tratados de direitos humanos (quorum qualificado) como referência para o controle de constitucionalidade (de convencionalidade) de leis e atos normativos CASE para pensar o conceito: ADPF 320 (Gomes Lund na CorteIDH e a Lei de anistia. Precedente anterior: ADPF 153) Direito ao esquecimento Referências • Caso Lebach (Alemanha, 1969) • Caso Aida Cury (Brasil, 1958) • Candelária – Resp 1.334.097-RJ (STJ, 2013) VI Jornada de direito civil (Conselho da Justiça Federal) ENUNCIADO 531 – A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento. Artigo: 11 do Código Civil Justificativa: Os danos provocados pelas novas tecnologias de informação vêm-se acumulando nos dias atuais. O direito ao esquecimento tem sua origem histórica no campo das condenações criminais. Surge como parcela importante do direito do exdetento à ressocialização. Não atribui a ninguém o direito de apagar fatos ou reescrever a própria história, mas apenas assegura a possibilidade de discutir o uso que é dado aos fatos pretéritos, mais especificamente o modo e a finalidade com que são lembrados. Recurso Extraordinário nº 1.010.606 – STF Informativo 1005 Tese fixada: “É incompatível com a Constituição a ideia de um direito ao esquecimento, assim entendido como o poder de obstar, em razão da passagem do tempo, a divulgação de fatos ou dados verídicos e licitamente obtidos e publicados em meios de comunicação social analógicos ou digitais. Eventuais excessos ou abusos no exercício da liberdade de expressão e de informação devem ser analisados caso a caso, a partir dos parâmetros constitucionais – especialmente os relativos à proteção da honra, da imagem, da privacidade e da personalidade em geral – e as expressas e específicas previsões legais nos âmbitos penal e cível”. Resumo: O ordenamento jurídico brasileiro não consagra o denominado “direito ao esquecimento”, entendido como a pretensão apta a impedir a divulgação de fatos ou dados verídicos e licitamente obtidos, mas que, em razão da passagem do tempo, teriam se tornado descontextualizados ou destituídos de interesse público relevante. A previsão ou aplicação de um “direito ao esquecimento”afrontaria a liberdade de expressão. 21/10/2022 19 Estado da situação - inconstitucional • Aplicação: violações de direitos humanos graves e sistemáticas Corte Constitucional Colombiana - violação massiva dos direitos básicos (sentença T-025). Deveres? Ações? Omissões? Competências? Estado de Coisas Inconstitucional Pela Corte Colombiana deve-se observar: à“a violação maciça e generalizada de vários direitos constitucionais que afetam um número significativo de pessoas; àa omissão prolongada das autoridades no cumprimento de suas obrigações de garantir os direitos; àa adoção de práticas inconstitucionais, como a incorporação da ação tutelar como parte do procedimento para garantir o direito violado; àa não emissão de medidas legislativas, administrativas ou orçamentárias necessárias para impedir a violação de direitos. àa existência de um problema social cuja solução envolve a intervenção de várias entidades, requer a adoção de um conjunto complexo e coordenado de ações e requer um nível de recursos que exija um esforço orçamentário adicional importante; àse todas as pessoas afetadas pelo mesmo problema recorressem à ação tutela para obter a proteção de seus direitos, haveria maior congestionamento judicial” STF – ADPF 347 IMPORTANTE: • Regras de Mandela (encarceramento e parâmetros para a reestruturação do sistema penal contemporâneo). • Dados do INFOPEN • Alguns casos no Brasil: • (1992) – Carandiru • (2002) – Urso Branco • (2019) - Centro de Recuperação Regional de Altamira Fonte de consulta: GUIMARÃES, Mariana Rezende. O estado de coisas inconstitucional: a perspectiva de atuação do Supremo Tribunal Federal a partir da experiência da Corte Constitucional colombiana. Boletim Científico ESMPU, Brasília, a. 16 – n. 49, jan./jun. 2017. Disponível em: <http://escola.mpu.mp.br/publicacoes/boletim-cientifico/edicoes-do-boletim/boletim-cientifico-n-49-janeiro-junho-2017/o-estado-de-coisas- inconstitucional-a-perspectiva-de-atuacao-do-supremo-tribunal-federal-a-partir-da-experiencia-da-corte-constitucional-colombiana>. COLÔMBIA. Corte Constitucional da Colômbia. Sentença T-025/04. Disponível em: < http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2004/t-025-04.htm>. CUSTODIADO – INTEGRIDADE FÍSICA E MORAL – SISTEMA PENITENCIÁRIO – ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL – ADEQUAÇÃO. Cabível é a arguição de descumprimento de preceito fundamental considerada a situação degradante das penitenciárias no Brasil. SISTEMA PENITENCIÁRIO NACIONAL – SUPERLOTAÇÃO CARCERÁRIA – CONDIÇÕES DESUMANAS DE CUSTÓDIA – VIOLAÇÃO MASSIVA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS – FALHAS ESTRUTURAIS – ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL – CONFIGURAÇÃO. Presente quadro de violação massiva e persistente de direitos fundamentais, decorrente de falhas estruturais e falência de políticas públicas e cuja modificação depende de medidas abrangentes de natureza normativa, administrativa e orçamentária, deve o sistema penitenciário nacional ser caraterizado como “estado de coisas inconstitucional”. http://escola.mpu.mp.br/publicacoes/boletim-cientifico/edicoes-do-boletim/boletim-cientifico-n-49-janeiro-junho-2017/o-estado-de-coisas-inconstitucional-a-perspectiva-de-atuacao-do-supremo-tribunal-federal-a-partir-da-experiencia-da-corte-constitucional-colombiana http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2004/t-025-04.htm
Compartilhar