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DIREITO CONSTITUCIONAL 1 SISTEMA TRIBUTÁRIO NAVCIONAL DIREITO CONSTITUCIONAL 2 SUMÁRIO 1. CONSTITUIÇÃO .................................................................................................................. 04 2. PODER CONSTITUINTE ...................................................................................................... 28 3. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ........................................................................... 31 4. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS ......................................................................... 44 5. NACIONALIDADE E DIREITOS POLÍTICOS ....................................................................... 149 6. ORGANIZAÇÃO POLÍTICO-ADMINISTRATIVA ................................................................. 175 7. ORGANIZAÇÃO DOS PODERES ........................................................................................ 187 8. PODER EXECUTIVO .......................................................................................................... 188 9. PODER LEGISLATIVO ....................................................................................................... 194 10. PROCESSO LEGISLATIVO ............................................................................................... 203 11. PODER JUDICIÁRIO ........................................................................................................ 250 12. FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA .................................................................................. 270 13. ORDEM ECONÔMICA E FINANCEIRA ............................................................................. 276 14. DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS ........................................ 278 15. ORDEM SOCIAL ............................................................................................................. 284 16. SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL ................................................................................ 289 DIREITO CONSTITUCIONAL 3 DIREITO CONSTITUCIONAL 4 CONSTITUIÇÃO CONCEPÇÕES DE CONSTITUIÇÃO Tradicionalmente os manuais de Direito Constitucional apontam três concepções acerca do que se deve ser entendido como Constituição: a sociológica, a política e a jurídica. A concepção sociológica é apresentada por Ferdinand Lassale, para quem a Constituição de um país expressa os veto- res reais de poder nele dominantes e, em caso de eventual in- congruência entre tais vetores e a Constituição escrita, fatal- mente o texto escrito cederia às pressões do poder e não passaria de uma folha de papel. 1 A concepção política é defendida por Carl Schmitt. Para ele a Constituição, como norma fun- damental de um Estado, somente poderia dispor a respeito de normas fundamentais, como a es- trutura do próprio Estado e o reconhecimento de direitos fundamentais. Assim, todas as demais normas que fugissem a esse estrito rol não seriam normas constitucionais, mas simples leis consti- tucionais.2 A concepção jurídica amolda-se ao discurso da supremacia das regras constitucionais. A Constituição ocupa o vértice da pirâmide hierárquica normativa e tem superioridade jurídica no tocante às demais leis e atos normativos.3 CLASSIFICAÇÃO DAS ESPÉCIES DE CONSTITUIÇÃO QUANTO AO CONTEÚDO Na verdade, esta classificação tem em foco as regras contidas na Constituição. Regras materialmente constitucionais seriam somente aquelas concernentes à ideia preco- nizada por Carl Schmitt: a de que a Constituição deveria dispor apenas sobre os aspectos funda- mentais de um Estado e os direitos e garantias individuais. Costuma-se citar como exemplo desta espécie a Constituição Norte Americana, embora as várias emendas subsequentes possam ter des- virtuado tal característica. Ao contrário, regras formalmente constitucionais seriam aquelas que poderiam perfeita- mente ter sido dispostas por intermédio do legislador ordinário. Exemplo interessante é o do art. 242, § 2º, CF, relacionado à manutenção do Colégio Dom Pedro II na órbita federal. 1 Lassalle, Ferdinand. ¿Qué es una Constitución? 11. ed. Trad. W. Roces. México, Ediciones Coyoacán, 2004. 2 Veja-se, adiante, a distinção entre regras materialmente constitucionais e normas formalmente constitucionais. 3 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6 ed. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2003. user Realce user Realce user Realce user Realce user Realce user Realce user Realce user Realce DIREITO CONSTITUCIONAL 5 QUANTO À FORMA Quanto à forma as Constituições podem ser escritas ou não escritas. No tocante às não escri- tas, não há um texto unificado: as regras resultam tanto de produção normativa esparsa quanto de entendimentos jurisprudenciais solidificados. QUANTO AO MODO DE ELABORAÇÃO As Constituições dogmáticas são aquelas elaboradas por um Poder Constituinte, seja ele legí- timo (Constituições promulgadas) ou ilegítimo (Constituições outorgadas). Dogma significa o ponto fundamental e indiscutível de qualquer doutrina ou sistema. “A expressão ‘dogmática’ vem de dogma, que se traduz em uma rede inquebran- tável de conceitos. O positivismo jurídico marca o início da dogmática....” 4 Já as Constituições históricas são as decorrentes de costumes, de práticas reiteradas por de- terminado povo. É de se notar que as Constituições não escritas, como a Inglesa, serão sempre históricas, ao passo que as escritas jamais deixarão de ser dogmáticas. QUANTO À ORIGEM As Constituições promulgadas, também chamadas de populares, democráticas e votadas, são as Constituições elaboradas de forma legítima por representantes do povo eleitos com a possi- bilidade de exercer o Poder Constituinte Originário. No Brasil tivemos as seguintes: 1891, 1934, 1946 e 1988. As Constituições outorgadas são as impostas ao povo pelos detentores das reais fontes de poder na época (lembrar da concepção de Ferdinand Lassale), independentemente e até mesmo de forma contrária à vontade popular. Tivemos as seguintes: 1824, 1937, 1967 e 1969. Alexandre de Moraes cita, ainda, as Constituições cesaristas, que seriam aquelas que, a des- peito de outorgadas, dependeriam da ratificação popular mediante referendo.5 QUANTO À EXTENSÃO Há Constituições sintéticas, cujo clássico exemplo é a Constituição norte-americana pelo fato de dispor basicamente a respeito de normas fundamentais à organização do Estado e aos direitos e garantias individuais. Por outro lado, existem Constituições analíticas. É o caso da Constituição de 1988 que, ao “constitucionalizar” regras que poderiam ter sido objeto de simples leis ordinárias (normas for- malmente constitucionais), acabou por se tornar uma carta política prolixa e sujeita a fortes ten- 4 BUSATO, Paulo César; HUAPAYA, Sandro Montes. Introdução ao Direito Penal. Fundamentos para um Sistema Penal Democrático. 1 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003, p. 06. 5 MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 7 ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 37. user Realce user Realce user Realce user Realce user Realce user Realce user Realce DIREITO CONSTITUCIONAL 6 dências reformadoras. Importante ressaltar que não há hierarquia entre normas materialmente e norma formalmente constitucionais. QUANTO À DOGMÁTICA As Constituições influenciadas somente pela maior fonte de poder à época de sua elaboração são chamadas de ortodoxas. A antiga Constituição Soviética é um bom exemplo. Desaconselhável por não respeitar outras fontes ideológicas e, em razão disso, fadada a perder toda a força norma- tiva6 em caso de ruptura do poder anterior. As Constituições que buscam harmonizar todas as influênciasideológicas existentes em uma nação em determinado momento histórico, como a Constituição de 1988, são denominadas ecléti- cas. QUANTO À ESTABILIDADE CONSTITUIÇÕES FLEXÍVEIS Nelas não há previsão alguma a respeito de eventual procedimento diferenciado para fins de alteração do texto constitucional. Para alterar o texto de tais Constituições bastaria um simples procedimento relativo às leis ordinárias, por exemplo. CONSTITUIÇÕES SEMIFLEXÍVEIS OU SEMIRRÍGIDAS As pertencentes a esta espécie contentar-se-iam com um procedimento diferenciado para fins de alteração de seus textos. Um exemplo capaz de distanciá-las das constituições flexíveis seria o seguinte: enquanto os textos das Constituições flexíveis poderiam ser alterados mediante proce- dimento legislativo ordinário (votação da maioria simples em cada casa do Congresso Nacional), os referentes às Constituições semiflexíveis somente admitiriam alteração mediante o respeito a um procedimento um pouco mais dificultoso, como aquele previsto às leis complementares (maioria absoluta dos membros das casas legislativas). CONSTITUIÇÕES RÍGIDAS Aqui o procedimento a ser observado em qualquer proposta de alteração ao texto constitu- cional é mais dificultoso ainda, pois, como no caso da CF/88, o art. 60 dispõe acerca do intrincado processo legislativo relativo às emendas à Constituição: votação em dois turnos em cada casa legis- lativa, aprovação por dois terços do total dos membros de cada casa. Ademais, não se pode olvidar que são poucos aqueles que detêm o poder de apresentar proposta de emenda à Constituição, como se pode ver no artigo 60 da Constituição Federal.7 CONSTITUIÇÕES SUPER-RÍGIDAS 6 Hesse, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 1991. 7 Mais informações a respeito do procedimento na elaboração de Emendas à Constituição encontram-se no capítulo destinado à análise do Processo Legislativo. user Realce user Realce user Realce user Realce user Realce DIREITO CONSTITUCIONAL 7 Alexandre de Moraes atribui à CF/88 a classificação de super-rígida porque, além de o proce- dimento a ser observado quando da pretensa alteração, há uma parte, segundo ele, imutável: o art. 60, § 4º. Entretanto, sem deixar de concordar com esta subespécie, devemos lembrar que as “cláusu- las pétreas” do art. 60, § 4º, não são imutáveis. O que essas normas, pertencentes ao que os ale- mães chamam de “núcleo duro” da Constituição, não podem é ser abolidas. Por isso, parte da dou- trina, ao se referir ao art. 60, § 4º, prefere a expressão “cláusulas de barreira”. CONSTITUIÇÕES IMUTÁVEIS Não podem ser reformadas sob qualquer pretexto. Diante de tal peculiaridade logo perdem sua imprescindível força normativa, pois, segundo Konrad Hesse, “as constituições não podem ser impostas aos homens tal como se enxertam re- bentos em árvores. Se o tempo e a natureza não atuaram previamente, é como se se pretendesse coser pétalas com linhas. O primeiro sol do meio-dia haveria de chamuscá-las”. 8 Fácil perceber que a ruptura, em tais casos, mostra-se inevitável, pois uma Constituição deve retratar o presente com vistas a regular o futuro. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS FUNDAMENTAIS Os princípios constitucionais, longe de ter feição meramente programática, detêm intensa força normativa e apresentam-se como bases de aplicação/conformação de todo o ordenamento jurídico e, de acordo com Humberto Ávila, “os princípios não apenas explicitam valores, mas, indiretamente, estabelecem espécies de premissas de comportamentos”.9 Segundo Paulo Bonavides, “o princípio imprime força, respeito e consistência ética e jurídica às regras da Lei Maior, por ser, em sede de legitimidade, a norma das normas, a proposição das proposições, alicerçando o sistema, cimentando o regime e compondo o laço de unidade na herme- nêutica das Constituições”.10 Por isso que “a lesão a um princípio é, juridicamente, no constituciona- lismo contemporâneo, a ofensa das ofensas”.11 PRINCÍPIO REPUBLICANO A República Federativa do Brasil é formada pela União indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal e constitui-se em Estado Democrático de Direito (CF, artigo 1º, caput). Dentre os fundamentos da República brasileira encontra-se a soberania (CF, artigo 1º, inciso I). 8 Hesse, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 1991. 9 ÁVILA, Humberto, Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4 ed. São Paulo, Malheiros, 2004, p. 17. 10 BONAVIDES, Paulo. Teoria Constitucional da Democracia Participativa: por um Direito Constitucional de luta e resistência; por uma Nova Hermenêutica; por uma repolitização da legitimidade. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 92. 11 BONAVIDES, Paulo. Teoria Constitucional da Democracia Participativa: por um Direito Constitucional de luta e resistência; por uma Nova Hermenêutica; por uma repolitização da legitimidade. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 130. user Realce user Realce user Realce user Realce DIREITO CONSTITUCIONAL 8 Nossa forma de governo é a republicana. A República é a forma de governo que tem como principal característica eleição periódica do Chefe de Estado. A forma republicana de governo é um dos princípios constitucionais sensíveis (CF, artigo 34, inciso VII, “a”). PRINCÍPIO FEDERATIVO O Estado Brasileiro é organizado mediante uma aliança de estados chamada Federação. Numa federação os estados ditos federados compõem um todo soberano. Entretanto, os mesmos estados federados não detêm soberania: a eles resta atribuída tão somente parte da autonomia política, como capacidade de auto-organização. Soberano é somente o todo resultante da junção de todos os estados federados: a República Federativa do Brasil. Neste ponto é imprescindível reforçar a constatação de que é a República Federativa do Brasil o ente detentor de soberania. Não a União, pessoa jurídica de direito público interno. No plano do Direito Internacional é a República Federativa do Brasil quem celebra acordos e assina tratados, não a União Federal. No Estado Unitário o Poder Legislativo é desempenhado por apenas um órgão. As leis são nacionais e destinam-se, em regra, a todo o território ocupado pelo Estado. Admite-se descentralização administrativa, mas sempre com subordinação hierárquica a uma autoridade central. Costuma-se dizer que o Estado Unitário é a forma mais comum de Estado.12 O Estado Federal é composto por Estados-membros que integram a federação desde que despidos do atributo da soberania. Difere do Estado Unitário essencialmente porque os Estados- membros, na federação, exercem o poder de editar leis e detêm autonomia para se auto organizar.13 Aos Estados-membros de uma federação, justamente por deterem a capacidade de auto- organização, cabe a prerrogativa de confeccionar as próprias Constituições. Exercem, em tais situações, Poder Constituinte. Entretanto esse poder é decorrente da Constituição da federação e, portanto, juridicamente limitado. Há, contudo, a chamada regra da participação, que permite aos Estados-membros que tomem parte no processo de elaboração da vontade política da federação, intervindo com voz ativa nas deliberações de conjunto. Este é um marcante traço distintivo entre Estado-membro federado e um simples órgão administrativo descentralizado no Estado Unitário. Por intermédio da regra da autonomia manifesta-se com toda a clareza o caráter estatal das unidades federadas. Podem elas estatuir uma ordem constitucional própria, estabelecer a competência dos três poderes que habitualmente integram o Estado e desempenhar uma imensa gama de poderes, prerrogativas e atribuições que estejam de acordo com a ConstituiçãoFederal. 12 “Do ponto de vista da distribuição geográfica do poder, até final do século XVIII, não se conheceu senão o Estado Unitário. É dizer, aquele em que há um único centro irradiador de decisões políticas expressas em lei” (BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Teoria do Estado e Ciência Política. 2. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 96). 13 “Exsurge a Federação como a associação de Estados (Foedus, foederis) para formação de novo Estado (o federal) com repartição rígida de atributos da soberania entre eles. Informa-se seu relacionamento pela ‘autonomia recíproca da União e dos Estados, sob a égide da Constituição Federal’ (Sampaio Dória), caracterizadora dessa igualdade jurídica (Ruy Barbosa), dado que ambas extraem suas competên- cias da mesma norma (Kelsen). Daí cada qual ser supremo em sua esfera, tal como disposto no pacto federal (Victor Nunes)” (ATALIBA, Geraldo. República e Constituição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985, p. 10). user Realce DIREITO CONSTITUCIONAL 9 Paulo Bonavides leciona que “A posição dos Estados-membros no sistema federativo não se cifra apenas no desempenho de sua autonomia constitucional em matéria legislativa, executiva ou judiciária, senão que cumpre ver ao lado dessa autonomia aqueles pontos da organização federal em que os Estados federados aparecem por sua vez tomando parte ativa e indispensável na elaboração e no mecanismo da Constituição Federal”.14 Essa “postura ativa e indispensável” decorre do exercício do poder legislativo em âmbito federal, por parte de um Estado-membro, a partir da participação nas deliberações parlamentares do sistema bicameral. Vários Estados federados (Brasil, Estados Unidos e Argentina, por exemplos) adotam o bicameralismo, também chamado de legislativo dual: uma câmara composta por representantes do povo, normalmente eleitos pelo sistema proporcional, e uma câmara composta por representantes dos Estados, normalmente eleitos pelo princípio majoritário. PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO A concepção teórica de Estado de direito cumpre a missão de limitar o poder político para es- tabelecer o império do direito, o “governo das leis e não dos homens”, o que pode aparentar mero atrelar-se à “liberdade dos modernos” assente no distanciamento e na restrição do poder, na defe- sa contra o mesmo. Por sua vez, a concepção teórica de Estado democrático busca um poder, uma ordem de do- mínio legitimada pelo povo na sua titularidade e no seu exercício, organizada e exercida em uma dinâmica que não se desvincula do povo (na formulação de Lincoln: governo do povo, pelo povo, para o povo), o que pode aparentar mero atrelar-se à “liberdade dos antigos”, amiga da convivên- cia com o poder. Ocorre, no entanto, que o princípio constitucional democrático renova estas concepções, ao estabelecer para a democracia uma dimensão substancial (legitimidade) e duas procedimentais (legitimação). A legitimidade está atrelada à prossecução concreta e participativa de determinados fins e valores positivados (Estado de direito democrático – renovação sensivelmente diversa da fórmula “para o povo”). A legitimação está vinculada a escolha dos governantes (teoria da demo- cracia representativa) e a formas procedimentais de exercício do poder que permitem atuar em sua concretização e renovar o controle popular (teoria da democracia participativa). A dimensão positivada pela Constituição da legitimidade demonstra que o atual Estado de di- reito limita o exercício não democrático do poder, assim como a democracia, em sua dimensão substancial, deslegitima o poder exercido contra os valores positivados pelo direito, contra o direi- to. Estas facetas da democracia demonstram que esta constitui princípio jurídico informador, “impulso dirigente” do Estado e da sociedade, fundamento radical e funcional de qualquer organi- zação do poder. Desdobra-se em diversas normas principiológicas: soberania popular, renovação dos titulares de cargos públicos, sufrágio universal, liberdade de propaganda, igualdade de oportu- 14 BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 10 ed. rev. ampl. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 185. DIREITO CONSTITUCIONAL 10 nidades nas campanhas eleitorais, separação e interdependências dos órgãos de soberania, entre outros. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES A teorização sobre a necessidade da tríade de poderes foi esboçada pela primeira vez por Aristóteles, na obra “A Política”, detalhada, posteriormente, por John Locke, no “Segundo tratado do governo civil”, que também reconheceu três funções distintas.15 Todavia, segundo Paulo Bonavides, nem Aristóteles e nem Locke sugeriram independência ou separação dos poderes, o que somente ocorreu com Montesquieu, em O Espírito das Leis, “a quem devemos a divisão e distribuição clássicas, tornando-se princípio fundamental da organização política liberal e transformando-se em dogma pelo art. 16 da Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789”.16 O princípio da separação dos poderes foi esquematizado, tal qual conhecemos, na Europa Continental do Século XVIII como técnica refratária ao poder absoluto. Com a separação dos poderes retirava-se a possibilidade de os monarcas editarem leis e constituía-se um ramo autônomo de poder, dotado de parcela de soberania porque fundamentado no discurso da participação popular, com a específica prerrogativa de elaborar leis. Esse ramo de poder era o Parlamento, órgão representativo pelo qual governados poderiam exercer alguma colaboração nos atos de governo.17 Aponta-se que na Europa, após a Revolução Francesa e a inauguração do conceito de Estado Moderno, o discurso da participação popular na direção dos destinos das nações atribuía mais legitimidade ao Parlamento do que ao próprio Executivo. Difundiu-se a figura do Parlamento como a mais pura conformação do governo do povo, pelo povo e para o povo.18 José Afonso da Silva afirma que, atualmente, o princípio da separação dos poderes não se configura mais com a rigidez que norteou a sua elaboração. Para ele, a ampliação das atividades do Estado contemporâneo impõe nova visão, admitindo-se outras formas de relacionamento entre o Legislativo e o Executivo e destes com o Judiciário; fala-se agora não mais em “separação de poderes”, mas em “colaboração de poderes” no parlamentarismo e em “técnicas de interdependência orgânica” e “harmonia de poderes” no sistema presidencialista.19 Com efeito, no constitucionalismo moderno surgiram técnicas de controle com o nítido objetivo de correção do rigorismo de uma rígida separação de poderes, implantada pela doutrina liberalista a partir de Montesquieu. As mais conhecidas e eficazes técnicas emergem da teoria de pesos e contrapesos. O emprego dessas técnicas resulta presença do Executivo no Legislativo por meio do veto e da mensagem e, segundo alguns, da delegação. 15 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 7 ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Atlas, 2000, p. 355. 16 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 7 ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Atlas, 2000, p. 355. 17 BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 4. ed. rev. ampl. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 265-266. 18 BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 4. ed. rev. ampl. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 266. 19 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 113-114. DIREITO CONSTITUCIONAL 11 No caso brasileiro, ao lado da independência, propugnou-se a harmonia entre os três poderes. Evidentemente que não bastaria a mera afirmação feita no artigo 2° da CF para que os poderes, independentes, fossem exercidos de forma harmônica. Por esta razão foram previstos, de maneira fluida em grande parte do texto constitucional, diversos dispositivos capazes de balizar todoo mecanismo de pesos e contrapesos idealizado pela Assembleia Nacional Constituinte. O Presidente da República é julgado pelo Senado Federal nos crimes de responsabilidade (art. 52, I, CF), depois de aprovado o processo pela Câmara dos Deputados (art. 51, I, CF), funcionando como Presidente do procedimento o do Supremo Tribunal Federal (art. 52, parágrafo único, CF). O Presidente do Supremo Tribunal Federal, por sua vez e assim como todos os demais Ministros daquela corte é julgado, nos crimes de responsabilidade, pelo Senado Federal (art. 52, II, CF). Os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, o Procurador-Geral da República, o presidente e os diretores do banco Central somente são nomeados pelo Presidente da República após prévia aprovação pelo Senado Federal (art. 84, XIV, CF). O controle externo das finanças do Poder Executivo e do Poder Judiciário é realizado pelo Congresso Nacional, auxiliado pelo Tribunal de Contas da União (arts. 70 e 71, CF). O Presidente detém o poder de veto a projeto de lei ordinária se o considerar inconstitucional ou contrário ao interesse público (art. 66, § 1º, CF). Todavia ao Legislativo restou atribuída a possibilidade de, por voto secreto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão conjunta, providenciar à derrubada do veto (art. 66, § 4º, CF). Medidas provisórias são passíveis de edição pelo Presidente da República, que deverá submetê-las de imediato ao Congresso Nacional (art. 62, caput, CF). PRINCÍPIOS NAS RELAÇÕES INTERNACIONAIS O artigo 4º da CF trata dos princípios a serem adotados pela República Federativa do Brasil nas suas relações internacionais: independência nacional; prevalência dos direitos humanos; autodeterminação dos povos; não intervenção; igualdade entre os Estados; defesa da paz; solução pacífica dos conflitos; repúdio ao terrorismo e ao racismo; cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; concessão de asilo político. Como se percebe, existe importante conexão entre os tradicionais critérios de justiça entre os povos e os princípios que regem o Brasil nas relações internacionais. Essa mesma conexão pode ser verificada na comparação do texto constitucional com o preâmbulo da Carta das Nações Unidas (ONU): “Nós, os povos das Nações Unidas, decididos: a preservar as gerações vindouras do fla- gelo da guerra que por duas vezes, no espaço de uma vida humana, trouxe sofrimentos indizíveis à humanidade; a reafirmar a nossa fé nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e no valor da pessoa humana, na igualdade de direitos dos homens e das mu- lheres, assim como das nações, grandes e pequenas; a estabelecer as condições necessá- rias à manutenção da justiça e do respeito das obrigações decorrentes de tratados e de user Realce DIREITO CONSTITUCIONAL 12 outras fontes do direito internacional; a promover o progresso social e melhores condi- ções de vida dentro de um conceito mais amplo de liberdade; e para tais fins: a praticar a tolerância e a viver em paz, uns com os outros, como bons vizinhos; a unir as nossas for- ças para manter a paz e a segurança internacionais; a garantir, pela aceitação de princí- pios e a instituição de métodos, que a força armada não será usada, a não ser no inte- resse comum; a empregar mecanismos internacionais para promover o progresso eco- nômico e social de todos os povos; Resolvemos conjugar os nossos esforços para a conse- cução desses objetivos.” 20 Flávia Piovesan lembra que “Na realidade, trata-se da primeira Constituição brasileira a consagrar um universo de princípios a guiar o Brasil no cenário internacional, fixando valores a orientar a agenda internacional do Brasil – iniciativa sem paralelo nas experiências constitucionais anteriores.” 21 A simetria com a tradição internacional e a Carta da ONU justifica, sem a necessidade de maiores ilações, os princípios da independência nacional, da igualdade entre os Estados e da não intervenção. A autodeterminação dos povos é, na verdade, o pressuposto, o pano de fundo, para a aceitabilidade de todos os princípios, dele logicamente decorrentes. PREVALÊNCIA DOS DIREITOS HUMANOS Para Flávia Piovesan, “a prevalência dos direitos humanos, como princípio a reger o Brasil no âmbito internacional, não implica apenas o engajamento do País no processo de elaboração de normas vinculadas ao Direito Internacional dos Direitos Humanos, mas sim a busca da plena integração de tais regras na ordem jurídica interna brasileira”.22 A partir da clara opção pela prevalência dos direitos humanos no cenário internacional (arti- go 4º, inciso II), a CF torna o sistema jurídico brasileiro permeável aos sistemas internacionais de proteção aos direitos humanos, permitindo afirmar que “a partir do momento em que o Brasil se propõe a fundamentar suas relações com base na prevalência dos direitos humanos, está ao mesmo tempo reconhe- cendo a existência de limites e condicionamentos à noção de soberania estatal.” 23 SOLUÇÃO PACÍFICA DOS CONFLITOS E DEFESA DA PAZ 20 O artigo 11 da Carta das Nações Unidas contém regras específicas a respeito da proibição de luta armada: “1. A Assembleia Geral poderá considerar os princípios gerais de cooperação na manutenção da paz e da segurança internacionais, inclusive os princípios que disponham sobre o desarmamento e a regulamentação dos armamentos, e poderá fazer recomendações relativas a tais princípios aos membros ou ao Conselho de Segurança, ou a este e àqueles conjuntamente. 2. A Assembleia Geral poderá discutir quaisquer questões relativas à manutenção da paz e da segurança internacionais, que lhe forem submetidas por qualquer membro das Nações Unidas, ou pelo Conselho de Segurança, ou por um Estado que não seja membro das Nações Unidas, de acordo com o artigo 35, nº 2, e, com excep- ção do que fica estipulado no artigo 12, poderá fazer recomendações relativas a quaisquer destas questões ao Estado ou Estados interes- sados ou ao Conselho de Segurança ou a este e àqueles. Qualquer destas questões, para cuja solução seja necessária uma acção, será submetida ao Conselho de Segurança pela Assembleia Geral, antes ou depois da discussão. 3. A Assembleia Geral poderá chamar a atenção do Conselho de Segurança para situações que possam constituir ameaça à paz e à segurança internacionais”. 21 PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 7 ed. rev. ampl. atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 37. 22PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 7 ed. rev. ampl. atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 40. 23PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 7 ed. rev. ampl. atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 40. DIREITO CONSTITUCIONAL 13 Significam não lançar mão de luta armada. Este princípio está em total harmonia com o Preâmbulo da Carta das Nações Unidas (ONU), conforme mencionado acima. Vale ressaltar que O artigo 11 da Carta das Nações Unidas contém regras específicas a respeito da proibição de luta armada, determinando que a Assembleia Geral possa considerar os princípios gerais de cooperação na manutenção da paz e da segurança internacionais, inclusive os princípios que disponham sobre o desarmamento e a regulamentação dos armamentos, e poderá fazer recomendações relativas a tais princípios aos membros ou ao Conselho de Segurança, ou a este e àqueles conjuntamente. A Assembleia Geral poderá, também discutir quaisquer questões relativas à manutenção da paz e da segurança internacionais, que lhe forem submetidas por qualquer membro das Nações Unidas, ou pelo Conselho de Segurança, ou por um Estado que não seja membro das Nações Unidas, poderá fazer recomendações relativas a quaisquer destas questões ao Estado ou Estados interessados ou ao Conselho de Segurança ou aeste e àqueles. Qualquer destas questões, para cuja solução seja necessária uma ação, será submetida ao Conselho de Segurança pela Assembleia Geral, antes ou depois da discussão. Ainda, a Assembleia Geral poderá chamar a atenção do Conselho de Segurança para situações que possam constituir ameaça à paz e à segurança internacionais. REPÚDIO AO TERRORISMO E AO RACISMO O repúdio ao terrorismo e ao racismo, enquanto princípio que rege o Brasil nas relações in- ternacionais, irradia-se pela própria Constituição e para todo o nosso sistema jurídico interno, pois o terrorismo24 deve, por imperativo constitucional, ser considerado crime inafiançável e insuscetí- vel de graça ou anistia, enquanto que a prática do racismo25 constitui-se em crime inafiançável e imprescritível (CF, artigo 5º, incisos XLII e XLIII).26 24 "O repúdio ao terrorismo: um compromisso ético-jurídico assumido pelo Brasil, quer em face de sua própria Constituição, quer perante a comunidade internacional. Os atos delituosos de natureza terrorista, considerados os parâmetros consagrados pela vigente CF, não se subsumem à noção de criminalidade política, pois a Lei Fundamental proclamou o repúdio ao terrorismo como um dos princípios essen- ciais que devem reger o Estado brasileiro em suas relações internacionais (CF, art. 4º, VIII), além de haver qualificado o terrorismo, para efeito de repressão interna, como crime equiparável aos delitos hediondos, o que o expõe, sob tal perspectiva, a tratamento jurídico impregnado de máximo rigor, tornando-o inafiançável e insuscetível da clemência soberana do Estado e reduzindo-o, ainda, à dimensão ordinária dos crimes meramente comuns (CF, art. 5º, XLIII). A CF, presentes tais vetores interpretativos (CF, art. 4º, VIII, e art. 5º, XLIII), não autoriza que se outorgue, às práticas delituosas de caráter terrorista, o mesmo tratamento benigno dispensado ao autor de crimes políticos ou de opinião, impedindo, desse modo, que se venha a estabelecer, em torno do terrorista, um inadmissível círculo de proteção que o faça imune ao poder extradicional do Estado brasileiro, notadamente se se tiver em consideração a relevantíssima circunstância de que a Assembléia Nacional Constituinte formulou um claro e inequívoco juízo de desvalor em relação a quaisquer atos delituosos reves- tidos de índole terrorista, a estes não reconhecendo a dignidade de que muitas vezes se acha impregnada a prática da criminalidade política." (Ext 855, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 26-8-2004, Plenário, DJ de 1º-7-2005.) 25 “Raça e racismo. A divisão dos seres humanos em raças resulta de um processo de conteúdo meramente político-social. Desse pressu- posto origina-se o racismo que, por sua vez, gera a discriminação e o preconceito segregacionista. (...) Adesão do Brasil a tratados e acordos multilaterais, que energicamente repudiam quaisquer discriminações raciais, aí compreendidas as distinções entre os homens por restrições ou preferências oriundas de raça, cor, credo, descendência ou origem nacional ou étnica, inspiradas na pretensa superiori- dade de um povo sobre outro, de que são exemplos a xenofobia, ‘negrofobia’, ‘islamafobia’ e o antissemitismo.” (HC 82.424, Rel. p/ o ac. Min. Presidente Maurício Corrêa, julgamento em 17-9-2003, Plenário, DJ de 19-3-2004.) 26 “Fundamento do núcleo do pensamento do nacional-socialismo de que os judeus e os arianos formam raças distintas. Os primeiros seriam raça inferior, nefasta e infecta, características suficientes para justificar a segregação e o extermínio: inconciabilidade com os padrões éticos e morais definidos na Carta Política do Brasil e do mundo contemporâneo, sob os quais se ergue e se harmoniza o Estado Democrático. Estigmas que por si só evidenciam crime de racismo. Concepção atentatória dos princípios nos quais se erige e se organiza a sociedade humana, baseada na respeitabilidade e dignidade do ser humano e de sua pacífica convivência no meio social. Condutas e evocações aéticas e imorais que implicam repulsiva ação estatal por se revestirem de densa intolerabilidade, de sorte a afrontar o orde- http://www.stf.jus.br/jurisprudencia/IT/frame.asp?PROCESSO=855&CLASSE=Ext&cod_classe=523&ORIGEM=IT&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=M&E http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=79052 user Realce user Realce DIREITO CONSTITUCIONAL 14 COOPERAÇÃO ENTRE OS POVOS PARA O PROGRESSO DA HUMANIDADE A cooperação entre os povos para o progresso da humanidade segue a tradição internacional do dever de assistência a outros povos que estejam vivendo condições desfavoráveis que não os permitam ter regimes políticos e sociais justos. Os ideais humanitários têm fácil trânsito na comunidade internacional, mas é cada vez mais importante a efetiva ação por parte dos países não miseráveis, afinal: “A maior tragédia de nosso tempo é que um sexto da humanidade nem está na escada do desenvolvimento. Um grande número de miseráveis da Terra está pre- so na armadilha da pobreza, incapaz de escapar por si mesmo da privação mate- rial extrema. Estão encurralados por doença, isolamento físico, estresse climático, degradação ambiental e pela própria miséria. Embora existam soluções para au- mentar suas chances de sobrevivência - seja na forma de novas técnicas agrícolas, medicamentos essenciais ou mosquiteiros que podem limitar transmissão da ma- lária -, essas famílias e seus governos simplesmente não contam com os meios fi- nanceiros para fazer esses investimentos cruciais.” 27 A Organização das Nações Unidas tem uma série de políticas voltadas à ajuda huma- nitária, à busca de melhores condições de vida nas localidades menos favorecidas, à prote- ção de minorias, ao combate à fome e à miséria. CONCESSÃO DE ASILO POLÍTICO A concessão de asilo político refere-se apenas a crimes políticos, perante os quais não prosperam os Tratados de Extradição (CF, artigo 5º, inciso LII). A concessão de asilo político é ato de soberania do Estado, está a cargo do Chefe do Executivo Nacional e dentro de seu âmbito de discricionariedade, cabendo ao STF analisar a legalidade da medida. Um dos casos de maior repercussão nos últimos anos envolveu pedido, feito pela República Italiana, de extradição de Cesare Battisti, condenado pela prática de quatro homicídios enquanto membro de organização revolucionária clandestina. A questão levada ao conhecimento do Plenário de nossa Suprema Corte era saber se os atos praticados por Battisti configuravam crime político ou de opinião. Acaso positiva a resposta, não seria possível a extradição ante a proibição do art. 5º, inciso LII da CF, que determina que não será concedida a extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião. Concluiu-se que os atos praticados por Battisti estariam configurados como crimes comuns, pois “não configura crime político, para fim de obstar o acolhimento de pedido de extradição, homicídio praticado por membro de organização revolucionária clandestina, em plena normalidade institucional de Estado Democrático de direito, sem nenhum propósito político imediato ou conotação de reação legítima a regime opressivo” e, sendo assim, o caso “não caracteriza a hipótese legal de concessão de refúgio, consistente em fundado receio de perseguição política, o namento infraconstitucional e constitucional do País”. (HC 82.424, Rel. p/ o ac. Min. Presidente Maurício Corrêa, julgamento em 17-9- 2003, Plenário, DJ de 19-3-2004) 27 SACHS, Jeffrey D. O fim da pobreza: como acabar com a miséria mundial nos próximos vinte anos. Trad. Pedro Maia Soares. São Paulo: Companhia das Letras, 2005, p. 46. http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=79052 user Realce user Realce DIREITO CONSTITUCIONAL 15 pedidode extradição para regular execução de sentenças definitivas de condenação por crimes comuns".28 OBJETIVOS FUNDAMENTAIS DA REPÚBLICA Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: constituir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (CF, artigo 3º). Como se percebe, os objetivos fundamentais são caracterizados por cinco verbos no infinitivo. Objetivo é sinônimo de meta, missão. Fundamental é sinônimo de essencial. O artigo 3º da CF arrola as quatro metas essenciais a serem atingidas; mostra os quatro horizontes a serem alcançados; indica os caminhos a trilhar. Enquanto os fundamentos (CF, artigo 1º) são os pilares de sustentação, os objetivos fundamentais representam o endereçamento teleológico da República Federativa do Brasil, as diretrizes a serem seguidas por todas as instâncias de poder e por toda e qualquer pessoa que integre a República. Isso quer dizer que todos são diretamente responsáveis por constituir uma sociedade livre, justa e solidária, por garantir o desenvolvimento nacional, por erradicar a pobreza e a marginalização (e reduzir as desigualdades sociais e regionais) e também por promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. NORMAS CONSTITUCIONAIS APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS COMPATIBILIDADE VERTICAL LEGISLAÇÃO/CONSTITUIÇÃO Os métodos interpretativos estão em constante evolução, pois a interpretação nada mais faz do que retratar, com base na realidade de cada época e nas crenças e valores do intérprete, o que este é capaz de retirar de um texto com base em seu próprio alcance intelectual enquanto intérpre- te. O processo de interpretação das normas constitucionais suplanta o clássico (interpretação gramatical, histórica, sistemática e teleológica) justamente porque continente de princípios e regras próprias. No direito comparado, os norte-americanos dispõem de um sistema de precedentes, deno- minado case system. Lá, como vigora a tradição do common law, a maior parte da linha interpreta- tiva recai na busca do precedente mais adequado. Dentre os alemães há grande influência do mé- todo tópico aplicado aos problemas, em que se sustenta a supremacia do problema, do caso con- creto, sobre o sistema jurídico positivado. Para a doutrina alemã,29 a interpretação se apresenta como um método indutivo aberto de hermenêutica. 28 Ext 1.085, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 16-12-2009, Plenário, DJE de 16-4-2010 29 VIEHWEG, Theodor, Topica y jurisprudencia. Avila-Espanha: Taurus, 1964. user Realce user Realce user Realce user Realce DIREITO CONSTITUCIONAL 16 Assim, a ordem jurídica positivada, o “dever ser”, funcionaria apenas como umas das refe- rências, um dos argumentos a serem utilizados pelo intérprete na busca de solução adequada ao caso concreto. A Alemanha do pós Segunda Guerra Mundial foi o centro de maior produção filosófica volta- da à argumentação de que se tornara imprescindível uma reconsideração dos valores pertinentes à legitimidade de uma ordem jurídica. Nascia o pessimismo positivista. Neste sentido são as palavras de Paulo Bonavides: “Não sendo possível o retorno ao positivismo, a década de 50 viu abrir-se nova crise no pensamento filosófico do Direito, de maneira que as dificuldades só foram removidas a partir da publicação de Tópica e Jurisprudência, de Viehweg. Representa essa monografia uma abertura de rumos e horizontes para a ciência do direito. Com efeito, a ‘tópica’, ou ‘nova retórica’, inaugura um novo caminho para o reconhecimento do Direito pelas vias argumentativas. A palavra de ordem era pensar e repensar o ‘problema’, vinculando, como nunca talvez se tenha feito, as soluções normativas à práxis e à realidade. Com a ‘tópica’ a teoria material do Direito e da Constituição recebeu base incom- paravelmente mais sólida para acometer as posições já enfraquecidas do forma- lismo positivista.” 30 Atualmente destaca-se a corrente concretista, à qual vêm aderindo alguns constitucionalis- tas contemporâneos: “Sobre os alicerces da tópica buscou-se reconstruir o edifício filosófico do Direito. Um dos argumentos dessa reconstrução, que apresentou o projeto mais brilhante e engenhoso, na obra Teoria Estruturante do Direito, é o professor Friedrich Mül- ler, da Universidade de Heildelberg, de cuja Faculdade de Direito já foi Decano. A estrutura material do direito não é concebida por Müller unicamente em bases es- táticas, mas segundo um modelo dinâmico de concretização. Não resta dúvida de que depois do lançamento da Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen, há 50 anos, e da Tópica e Jurisprudência, de Viehweg, há três décadas, o livro de Direito mais importante que se imprimiu nos prelos da Alemanha é a Teoria Estruturante do Direito, de Friedrich Müller, cuja aparição, nesta fase de pós-positivismo, desven- da, com a combinação metodológica da realidade fática, do programa da norma e do círculo normativo, o sentido estrutural e integrativo do Direito, conciliando, fora do mero sincretismo e das convergências aparentes, os aspectos usualmente desmembrados da norma, do fato e do valor.” 31 A escola concretista parte de premissas ligadas à insuficiência do positivismo. Para eles, pressões axiológicas alheias ao binômio ser e dever ser não podem deixar de ser consideradas. Em suma, sustentam a insuficiência do processo cego e dedutivo ligado unicamente à subsunção do fato ocorrido no mundo fenomênico à regra abstratamente prevista. Tanto a Tópica, acima referida, quanto a Teoria Estruturante do Direito foram aqui mencio- nadas unicamente com dois objetivos: 30 BONAVIDES, Paulo, Teoria constitucional da democracia participativa: por um Direito Constitucional de luta e resistência por uma Nova Hermenêutica por uma repolitização da legitimidade. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 207. 31 BONAVIDES, Paulo, Teoria constitucional da democracia participativa: por um Direito Constitucional de luta e resistência por uma Nova Hermenêutica por uma repolitização da legitimidade. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 208. DIREITO CONSTITUCIONAL 17 a) o de convidar o leitor a uma análise crítica do positivismo; e b) demonstrar que sempre haverá muito a ser pesquisado e aprendido em termos de legi- timidade normativa e efetiva aplicação das normas constitucionais. Entre nós vigora a ideia de que o direito não tolera antinomias. Esta é a premissa básica da qual parte todo o nosso processo de interpretação. Como dito, a interpretação das normas constitucionais detém procedimentos específicos que vão além do processo clássico. Entretanto, é bom salientar que a interpretação clássica não é aban- donada na seara constitucional. Para a solução de antinomias são utilizados critérios de hierarquia e de especialidade. Pelo critério hierárquico a regra superior prevalece sobre a inferior. Não há maiores dificuldades de compreensão quando se imagina a pirâmide hierárquico-normativa enca- beçada pela Constituição Federal. Ela prevalece em eventual conflito com a legislação ordinária; as leis ordinárias prevalecem sobre os decretos oriundos do Executivo; os decretos executivos preva- lecem sobre as portarias ministeriais, etc. Para Eros Roberto Grau “a interpretação de qualquer texto de direito impõe ao intérprete, sempre, em qualquer circunstância, o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dele – do texto – até a Constituição. Um texto de direito isolado, destacado, desprendido do sistema jurídico, não expressa significado normativo algum.” 32O segundo critério, o da especialização, também não oferece maiores problemas de compre- ensão: a regra especial sempre prevalecerá sobre a geral (lex especialis derogat generalis). O pro- cesso de interpretação funciona aqui, nas palavras de Fernando Capez, “como se tivéssemos duas caixas diferenciadas uma da outra apenas por um laço ou enfeite especializante. A norma especial não é necessariamente mais grave ou mais ampla que a geral, ela é apenas... especial.” 33 Nada obstante, há duas espécies de conflitos normativos que não são solucionados mediante a utilização desses dois critérios. São os conflitos de normas no espaço e no tempo, referentes, respectivamente, à perspectiva do direito constitucional internacional e à do direito constitucional intertemporal. DIREITO CONSTITUCIONAL INTERNACIONAL A questão da eventual primazia dos tratados internacionais sobre a Constituição de um Esta- do tem grande importância. O art. 54 da Constituição da França dispõe que, quando um tratado internacional comportar cláusula contrária à Constituição, a autorização para ratificação ou aprovação do tratado somente pode ocorrer após a alteração do texto constitucional.34 Assim, embora não se mencione que o 32 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 40. 33 CAPEZ, Fernando, Curso de Direito Penal, parte Geral. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 59. 34 “Si le Conseil constitutionnel, saisi par le Président de la République, par le Premier ministre, par le président de l’une ou l’autre assemblée ou par soixante députés ou soixante sénateurs, a déclaré qu’un engagement international comporte une clause contraire à la Constitution, l’autorisation de ratifier ou d’approuver l’engagement international en cause ne peut intervenir qu’après la révision de la Constitution.” user Realce user Realce user Realce DIREITO CONSTITUCIONAL 18 tratado tenha superioridade em relação à Constituição francesa, o compromisso internacional pode desencadear processo de alteração do texto constitucional. No Brasil, o entendimento do Supremo Tribunal Federal era o de que os tratados devida- mente celebrados e incorporados ao ordenamento pátrio pertenciam ao mesmo nível hierárquico da legislação ordinária, independentemente da temática veiculada. Um exemplo poderá ilustrar este tópico. Há quem advogue a tese de que o Pacto de São José da Costa Rica, por ser um tratado internacional celebrado pela República Federativa do Brasil e incorporado ao nosso ordenamento mediante a publicação do Decreto 678/92, teria revogado as disposições contidas no art. 4º, Decreto-lei 911/69, no quanto comporta a possibilidade de prisão por dívida do depositário infiel. O raciocínio se fundamenta na alegação de que o art. 7º, nº 7 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, ao dispor sobre a possibilidade de prisão civil por dívida, silenciou a respeito da questão do depositário infiel, limitando-se a admitir a prisão do devedor de pensão alimentícia. Assim, como seria uma norma posterior ao mencionado Decreto-lei 911/69, teria derrogado a regra nele constante no tocante à prisão do depositário infiel. Entretanto, segundo o entendimento do STF – que, como dito linhas cima, considerava todos os tratados internacionais como pertencentes ao mesmo patamar hierárquico das leis ordinárias –, o equívoco em tal silogismo seria patente: para a corrente adotada por apertada maioria no STF, há regra constitucional a respeito da prisão civil, prevista no art. 5º, LXVII.35 A partir dela concluía-se, com base na supremacia das normas constitucionais, que o Pacto de São José da Costa Rica, norma infraconstitucional, não teria o condão de minimizar a abrangên- cia de uma norma constitucional. Por isso o STF, em reunião plenária, decidiu que o Pacto deveria ser interpretado com as limitações impostas pelo art. 5º, LXVII, sob pena de inconstitucionalidade.36 A doutrina vinha criticando a tese da pura e simples recepção de tratados internacionais com base no art. 102, III, alínea “b”, CF.37 E o fazia com fundamento no art. 5º, §§ 1º e 2º, também da CF, segundo os quais: as normas definidoras dos direitos e garantias individuais têm aplicação ime- diata; e os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regi- me e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Os §§ 1º e 2º do art. 5º, CF, eram, até 31 de dezembro de 2004, os fundamentos constitucio- nais à tese do Bloco de Constitucionalidade38 e, como óbvia consequência, à crítica há pouco men- cionada. O raciocínio está fundamentado na cisão do gênero tratados internacionais em duas espé- cies: tratados internacionais de direitos humanos e tratados internacionais comuns. Assim, o en- 35 “Não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”. 36 RTJ, 164:213, 1998, HC 73.044-SP, rel. Min. Maurício Correa. 37 “Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: III – julgar, mediante recurso extraor- dinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal”. 38 PIOVESAN, Flávia, Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 5 ed. São Paulo: Max Limonad, 2002. user Realce DIREITO CONSTITUCIONAL 19 tendimento adotado pelo STF seria adequado apenas no tocante aos tratados internacionais co- muns, pois eles teriam, seguramente, características infraconstitucionais por não encontrarem fun- damento nos §§ 1º e 2º do art. 5º, CF. Contudo, os tratados internacionais de direitos humanos, integrantes do chamado Bloco de Constitucionalidade, teriam fundamento nas regras extensivas dos direitos fundamentais (art. 5º, §§ 1º e 2º). O Constituinte Derivado, com a publicação da Emenda Constitucional 45, acrescentou o § 3º ao art. 5º, CF, segundo o qual Art. 5º (...) § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem apro- vados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. Portanto, após a EC 45, os tratados internacionais que versem sobre direitos humanos, desde que preenchidos os requisitos do art. 5º, § 3º, CF, podem alcançar a mesma hierarquia de uma Emenda à Constituição. O STF, por ocasião do julgamento do RE 466343, alterou substancialmente seu entendimento no tocante à hierarquia dos tratados internacionais que versam sobre direitos humanos. Com base nesse precedente, no julgamento do HC 92.566, o STF declarou expressamente revogada a Súmula 619/STF, que autorizava a decretação da prisão civil do depositário judicial no próprio processo em que se constituiu o encargo, independentemente do prévio ajuizamento da ação de depósito. DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL CONSTITUIÇÃO NOVA E A ORDEM CONSTITUCIONAL ANTERIOR Chega a ser intuitiva a conclusão de que regras constitucionais anteriores à Constituição e com ela incompatíveis são revogadas. Basta a aplicação da regra geral de que as normas posterio- res revogam as anteriores incompatíveis. Problema surge quando há normas constitucionais anteriores que não são incompatíveis com a nova ordem constitucional. Seriam elas recepcionadas? Em caso de resposta afirmativa, poderiam ser elas recebidas pelo novo ordenamento na qualidade de normas infraconstitucionais? Teoricamente é possível tanto recepção material (normas contidas na Constituição anterior permanecerem válidas no novo ordenamento) quanto desconstitucionalização das normas consti-tucionais anteriores, caso em que a norma constitucional anterior, embora mantida válida, passa a viger no novo ordenamento em nível infraconstitucional. Não se pode olvidar que há necessidade de menção expressa na nova Constituição, o que não existe na CF/88, motivo pelo qual, em nosso país, não há falar nestas remotas possibilidades. EMENDA CONSTITUCIONAL E A CONSTITUIÇÃO EM VIGOR http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=595444 user Realce user Realce user Realce user Realce DIREITO CONSTITUCIONAL 20 Neste tópico, destaca-se a chamada constitucionalização de normas infraconstitucionais que eram inconstitucionais à luz do texto original da Constituição. Não se admite recepção de norma que já não encontrava suporte de validade sob a égide da Constituição anterior. E a razão é simples: não compunha validamente o ordenamento jurídico, de maneira que não há o que recepcionar. Também não se pode pensar em convalidação de norma surgida anteriormente e inconstitu- cional.39 O texto constitucional decorrente de emenda não é capaz de convalidar inconstitucionali- dade formal originária. Admitir tal convalidação seria o mesmo que atribuir efeitos retroativos a emenda constitucional, o que é vedado em nosso ordenamento. Há precedente do STF neste sentido. O leading case consistiu na análise da constitucionali- dade do art. 3º, Lei 9.718/98, e as argumentações são as que seguem abaixo. O art. 195, CF arrola as situações passíveis de ensejar a cobrança das contribuições para a Se- guridade Social. Diferentemente dos estritos tipos de imposto do art. 153 e do art. 156, a lista do art.195 admite ampliação mediante a edição de Lei Complementar. É o que se retira de simples leitura do art. 195, § 4º, CF.40 Acontece que a redação original do caput do art. 195 não previa a “receita” como base de cálculo de contribuição social.41 Ou seja: a “receita bruta”, enquanto base de cálculo (como preten- deu o legislador com a edição do art. 3º, Lei 9.718/98, ao ampliar a base de cálculo da COFINS), durante a vigência da redação original do art. 195, I, CF, somente poderia ser admitida se respeita- do o comando normativo do art. 195, § 4º, qual seja, a edição de lei complementar. Não são necessárias maiores explicações para se verificar que a Lei Ordinária 9.718/98 am- pliou de forma indevida o rol das bases de cálculo de contribuições para a Seguridade Social. A in- constitucionalidade formal é evidente, porquanto desrespeitado o processo legislativo adequado. A Lei 9.718/98 foi publicada quinze dias antes do advento da Emenda Constitucional 20. Com a promulgação da EC 20 a “receita” passou a fazer parte do inciso I do art. 195, motivo pelo qual houve quem defendesse a tese de que ela teria o condão de “convalidar”, de “constitucionali- zar” o art. 3º, Lei 9.718/98. Contudo, prevaleceu a tese da impossibilidade de convalidação. Lapidar a lição de José Sabi- no da Silveira, Juiz Federal da 4ª Região: 39 PAULSEN, Leandro. Direito Tributário. 4 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2002, p. 22. 40 A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; b) a receita ou o faturamento; c) o lucro; II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentado- ria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art.201; III - sobre a receita de concursos de prognósticos. § 4º A Lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art.154, I. 41 CF, artigo 195 na redação anterior à EC 20/98. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguin- tes contribuições sociais: I - dos empregadores, incidentes sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro; II - dos trabalhadores; III - sobre a receita de concursos de prognósticos. user Realce user Realce DIREITO CONSTITUCIONAL 21 “Ora, seria até dispensável tecer considerações sobre a rigorosa impossibilidade de a Emenda Constitucional nº 20, por ser posterior à lei, estar dotada do poder mágico de ‘constitucionalizar’ uma regra legal que, nesse ponto, sequer chegou a ter existência vá- lida no ordenamento jurídico. Nem mesmo o contínuo, desbragado e perigoso desprezo às mais elementares regras e princípios constitucionais que hoje se vê no Brasil poderia permitir tamanho absurdo. Essa ‘repristinação’ só é possível nos países em que a própria Constituição a prevê, como é o caso de Portugal, por exemplo. Nesse aspecto, aliás, se fosse considerada a ‘constitucionalização’ de leis por meio de emendas constitucionais no Brasil, é muito fácil prever o que aconteceria: inúmeras ‘re- formas antecipadas’ da Constituição, por meio de simples medidas provisórias, ao bel prazer do chefe do executivo de plantão. É que bastaria editar a medida provisória in- constitucional e, logo após, enviar um projeto de emenda constitucional ao Congresso, de tal sorte a ‘constitucionalizar’ o ato legislativo.” 42 Isto porque, nas palavras do Min. Carlos Velloso, quando do julgamento do RE 390840: “O dispositivo legal, § 1º do art. 3º, Lei nº 9.718, nasceu morto, porque inconstitucional. Os atos inconstitucionais nascem mortos, são nulos e írritos, segundo velha e batida dou- trina, a partir do famoso Marbury vs. Madison, de 1803, sob a inspiração de Marshall.” 43 A CONSTITUIÇÃO NOVA E O DIREITO INFRACONSTITUCIONAL ANTERIOR A continuidade da ordem jurídica ocorre quando a Constituição nova se depara com todo o arcabouço normativo pré-existente e o recepciona quando com ela compatível. A respeito deste tema da recepção, vale transcrever lição de Hans Kelsen: “Uma grande parte das leis promulgadas sob a antiga Constituição permanece, como costuma dizer-se, em vigor. No entanto, esta expressão não é acertada. Se estas leis devem ser consideradas como estando em vigor sob a nova Constitui- ção, isto somente é possível porque foram postas em vigor sob a nova Constitui- ção, expressa ou implicitamente (...). O que existe, não é uma criação de Direito inteiramente nova, mas recepção de normas de uma ordem jurídica por uma ou- tra.” . 44 Em suma: o fundamento de validade de todas as regras infraconstitucionais anteriores tor- na-se outro, qual seja, o da nova Constituição que, expressa ou implicitamente, recepciona o orde- namento válido perante a ordem constitucional pretérita. Assim, o fenômeno da recepção é consti- tutivo e não meramente declaratório. Fixada esta premissa, pensemos sobre a possibilidade de ser reconhecida eventual inconsti- tucionalidade formal superveniente. Preliminarmente, temos de atentar ao fato de que a inconstitucionalidade material super- veniente nada mais é do que a não recepção de norma infraconstitucional anterior e incompatível 42 Autos nº 1999.70.09.003593-6: Mandado de Segurança impetrado pelo Município de São João do Triunfo em face do Gerente Regional de Arrecadação e Fiscalização do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS em Ponta Grossa (PR). 43 Para finalizar a questão o STF decidiu que não se poderia admitir a convalidação do art. 3º, do § 1º da Lei 9.718/97, já que eivado de nulidade originalinsanável, decorrente de incompatibilidade com o texto constitucional vigente no momento de sua edição (RE 357950/RS, rel. orig. Min. Marco Aurélio e RE 346084/PR, rel. orig. Min. Ilmar Galvão). 44 KELSEN, Hans. Op. cit., p. 290. user Realce user Realce user Realce user Realce DIREITO CONSTITUCIONAL 22 com a nova Constituição. Já a inconstitucionalidade formal superveniente ocorreria quando a nova Constituição, por exemplo, determinasse que alguma matéria somente poderia ser veiculada medi- ante a edição de lei complementar. Imaginemos uma lei ordinária que, além de anterior à nova Constituição, tivesse regulado a matéria agora condicionada à edição de lei complementar. Seria necessária a edição de uma nova lei, esta complementar, em atenção ao comando normativo da nova Constituição? A questão é pacífica: não há necessidade. É que, se aquela lei ordinária que encontrava fun- damento de validade da antiga Constituição atendia aos planos de existência e vigência/validade, não há motivo algum para se exigir a edição de uma nova com base tão-somente em argumentos formais. O princípio da continuidade da ordem jurídica fala por si mesmo. Exemplo clássico é o Código Tributário Nacional, lei ordinária (5.172/66), recepcionada na qualidade de lei complementar ante a norma veiculada pelo art. 146, CF.45 Também merece destaque a regra de que a lei ordinária anterior à nova Constituição, uma vez recepcionada na qualidade de lei complementar, como no caso do CTN, somente poderá ser alterada por outra lei de igual espécie, ou seja, outra lei complementar. A recíproca também é verdadeira: uma lei complementar sob a égide de Constituição anteri- or e recepcionada como simples lei ordinária pode facilmente ser alterada mediante a edição de outra lei ordinária. INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS PECULIARIDADES DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS O objeto da interpretação/aplicação constitucional pode ser dividido em duas linhas: 1. Aplicação direta da norma constitucional como, por exemplo, a realização do plebisci- to veiculado pelo art. 2º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias;46 2. Verificação de compatibilidade vertical de uma norma inferior com as disposições constitucionais (aqui a norma da Constituição funciona como paradigma). As normas constitucionais têm peculiaridades a serem observadas pelo intérprete/aplicador. Dentre tais peculiaridades podem ser mencionadas as seguintes: a) superioridade hierárquica; 45 Art. 146. Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. 46 Art. 2º. No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definirá, através de plebiscito, a forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no País. user Realce user Realce user Realce user Realce DIREITO CONSTITUCIONAL 23 b) natureza da linguagem; e c) caráter político.47 A questão relativa à natureza da linguagem merece destaque. As regras constitucionais, por sua própria natureza, podem apresentar um altíssimo grau de abstração. Basta mencionarmos os princípios da igualdade48, da moralidade49, da justiça social50, a função social da propriedade51, a dignidade da pessoa humana52. Quanto maior a abstração de uma norma, mais espaço de atuação, de discricionariedade, dispõe aquele que a pretende interpretar/aplicar. A esse espaço de atuação J.J. Gomes Canotilho diz que: “Situadas no ‘vértice’ da ‘pirâmide normativa’, as normas constitucionais apre- sentam, em geral, uma maior abertura (e, consequentemente, uma menor densi- dade) que torna indispensável uma operação de concretização na qual se reco- nhece às entidades aplicadoras um ‘espaço de conformação’ (‘liberdade de con- formação’, ‘discricionariedade’) mais ou menos amplo.” 53 É verdade que grande parte das normas contidas na Constituição de 1988 não detêm tanto grau de abstração como as há pouco mencionadas. Isto se deve ao fato de que se está diante de uma Constituição analítica na qual há diversas normas só formalmente constitucionais. As normas com alto grau de abstração são chamadas de princípios. Não existe exata defini- ção do que seriam esses conceitos jurídicos indeterminados. Como não há possibilidade de chegar-se a um consenso a respeito de qual seria um conceito ideal de moralidade, justiça social ou dignidade da pessoa humana, a única maneira de serem apli- cados esses conceitos jurídicos indeterminados seria mediante a análise isolada de cada caso con- creto, de cada situação submetida ao crivo interpretativo. Desta forma, resta fácil perceber que o intérprete desse tipo de norma tem maior espaço interpretativo do que quando ele se depara com aquelas previstas de forma casuística. Quando nos referimos às normas casuísticas, em franca oposição às normas abertas, quere- mos nos reportar àquela espécie na qual o legislador busca fixar, do modo mais completo possível, as situações concretas a serem por elas abrangidas. A utilização de normas o mais específicas possível (tipos) é imprescindível no tocante à previ- são das condutas penalmente relevantes, bem como naquelas capazes de viabilizar o surgimento de um fato gerador tributário. Afinal, o que se espera, tanto do intérprete das normas penais incri- 47 Estas características são apontadas por Luís Roberto Barroso (Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmá- tica constitucional transformadora. 5. ed. São Paulo: Sairaiva, 2003, p. 107). Entretanto, o autor ressalta que há diversos outros modos de apontar as peculiaridades das normas constitucionais e cita como exemplo as obras de J.J. Gomes Canotilho, Jorge Miranda, Celso Ribeiro Bastos e Raúl Casosa Usera. 48 Art. 5º, caput, CF 49 Art. 37, caput, CF 50 Art. 170, caput, CF 51 Arts. 5º, XXIII; 170, III; 182, § 2º; e 186, CF 52 Art. 1º, III, CF 53 CANOTILHO, J. J. Gomes, Direito Constitucional. 5 ed. Coimbra: Almedina, 1986, p. 216. user Realce user Realce user Realce user Realce DIREITO CONSTITUCIONAL 24 minadoras, quanto daquele responsável pela análise de eventual subsunção de condutas humanas à hipótese de incidência tributária (para usarmos a expressão de Ataliba54) é somente que ele apli- que a norma abstratamente prevista acaso o fato ocorrido no mundo fenomênico, empiricamente observável, esteja em perfeita consonância com o tipo. Não há muito espaço interpretativo. De forma diametralmente oposta, quando o legislador, seja ele o Constituinte ou o ordinário, utiliza-se de conceitos jurídicos indeterminados como a dignidade da pessoa humana e a função social da propriedade (para ficarmos somente no nível constitucional), é imprescindível que o in- térprete construa a norma aplicável a cada caso concreto. É por intermédio desse tipo de norma que se busca a verdadeira concretização do direito. Os conceitos jurídicos indeterminados são os alicerces de uma aplicação otimizada, realista e justa do direito, da norma ao caso concreto. As cláusulas abertas conferem ao intérprete a possibilidade de atribuição da justiça a cada caso concreto, além de conferir eficácia ao próprio texto legal, senão perene, mais duradoura do que se estivesse ela circunscrita à casuísticaabstratamente prevista pelo legislador. A força normativa55 é intensamente maior e assim permanece por muito mais tempo, pois as pressões axiológicas, ainda que se alterem, poderão, no máximo, acarretar alguma diferença quan- do da construção da norma no decorrer dos tempos. Jamais, entretanto, do próprio texto constitu- cional. Não se pode olvidar que, diante da clara abertura dos princípios, o Legislativo atribui ao Judi- ciário o poder-dever de construir a norma em cada caso concreto. Assim, no caso dos princípios, a jurisprudência detém forte influência, quase nos moldes do sistema de precedentes norte- americano. Por outro lado, é inegável que as regras constitucionais detenham forte caráter político. Se- gundo Luís Roberto Barroso: “Uma Corte Constitucional não deve ser cega ou indiferente às conseqüências po- líticas de suas decisões, inclusive para impedir resultados injustos ou danosos ao bem comum. Mas somente pode agir dentro dos limites e possibilidades abertas pelo ordenamento. Contra o direito o juiz não deve decidir jamais. Em caso de conflito entre o direito e a política, o juiz está vinculado ao direito.” 56 As decisões do Supremo Tribunal Federal podem ser pintadas com cores políticas. Basta, para tanto, lembrarmos da possibilidade de aquela corte limitar os efeitos de uma declaração de incons- titucionalidade, ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou d e outro momento que venha a ser fixado (art. 27, Lei 9.868/99, e art. 11, Lei 9.882/99).57 A declaração de inconstitucionalidade, por atingir o plano de validade da norma, gera efeitos retroativos (ex tunc). Entretanto, o Supremo Tribunal Federal não pode estar alheio ao impacto que as decisões lá proferidas possam causar em termos socioeconômicos. 54 ATALIBA, Geraldo, Hipótese de Incidência Tributária. 6 ed. São Paulo: Malheiros, 2002. 55 HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991. 56 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 112 57 Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declara- ção ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. user Realce user Realce DIREITO CONSTITUCIONAL 25 PARTICULARIDADES DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL Deve-se dar grande importância à interpretação sistemática da Constituição, pois é somente mediante uma visão geral da Carta que se consegue respeitar o princípio da unidade da Constitui- ção. Este postulado preconiza que as normas constitucionais não podem ser analisadas de forma isolada, como se fossem elementos autônomos, independentes, bastantes em si mesmos. Os princípios constitucionais são a síntese dos valores mais relevantes da ordem jurídica. Eles devem funcionar como horizontes interpretativos em qualquer processo de aplicação das regras constitucionais. Eles indicam o ponto de partida e os caminhos a serem seguidos. Violar um princí- pio é muito mais grave do que transgredir uma regra.58 PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE Em síntese aponta-se que: a) em caso de dúvida, a inconstitucionalidade da norma não deve ser declarada; b) havendo alguma interpretação possível que permita afirmar-se a compatibilidade da norma com a Constituição, deve-se fazer uma interpretação conforme a Constituição. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO Havendo alguma interpretação possível que permita afirmar-se a compatibilidade da norma com a Constituição, em meio a outras que levavam à inconstitucionalidade, deve o intérprete optar pela compatibilidade, mantendo o preceito em vigor. Trata-se de processo que se realiza mediante a observância dos seguintes passos: a) escolha de uma interpretação da norma que a mantenha em harmonia com a Constitu- ição; b) a percepção de que se está a buscar um sentido para a norma que não seja o mais evi- dente (interpretação literal); c) escolha da interpretação mais coerente com a manutenção do texto legal e a conse- quente exclusão de outras interpretações que pudessem acarretar incompatibilidade com a Constituição. Como se percebe, a interpretação conforme a constituição não é um simples procedimento de hermenêutica, mas um mecanismo de controle de constitucionalidade pelo qual se declara ilegítima uma determinada leitura da norma legal. Importante destacar que, diferentemente de 58 ÁVILA, Humberto, Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4 ed. São Paulo, Malheiros, 2004; DWORKIN, Ronald, Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. user Realce user Realce user Realce user Realce user Realce user Realce DIREITO CONSTITUCIONAL 26 outras técnicas de controle da constitucionalidade, no caso da interpretação conforme, o texto legal permanece íntegro, mas sua aplicação fica restrita.59 A UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO Importante postulado do processo de interpretação das normas constitucionais. Com base neste postulado podemos resolver aparentes antinomias entre, por exemplo, a liberdade de mani- festação do pensamento60 e o direito à honra e à intimidade61, entre o direito de propriedade62 e a função social da propriedade63. Para Paulo Bonavides, “A unidade da Constituição na melhor doutrina do constitucionalismo contempo- râneo só se traduz, compreensivelmente, quando tomada em sua imprescritível bidimensionalidade, que abrange o formal e o axiológico, a saber, a forma e a matéria, razão e valor.” 64 Isto porque, na aplicação do postulado da unidade constitucional, deve-se atentar à grande importância dos princípios constitucionais, especialmente quando estão eles arrolados dentre os fundamentos da República Federativa do Brasil.65 Afinal, “O princípio, sobretudo, é o substantivo da ciência constitucional, a bússola de todas as Cartas Magnas na idade dos direitos fundamentais”.66 Nada obstante, lembre-se que não há hierarquia entre normas constitucionais originárias. FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO De acordo com Ferdinand Lassale, questões em nível constitucional não deveriam ser trata- das como questões jurídicas, mas, sim, políticas. Para ele, a Constituição de um país expressaria somente as relações de poder nele dominantes num dado momento histórico-cultural: o poder militar, o poder social, o poder econômico, além do poder intelectual (este ainda que em menor proporção). Seriam somente tais fatores reais de poder os capazes de conformar a Constituição real de um determinado país. Dessa forma, a chamada Constituição Jurídica não passaria de um mero documento escrito, um pedaço de papel incapaz de, em confronto com a Constituição real, exercer força normativa. Profetizou que no caso de conflito entre a por ele denominada folha de papel e fatores reais de poder dominantes no país, seria inevitável a constatação de que a Constitu- ição escrita acabaria, sempre, sucumbindo.67 59 O STF, ao analisar a constitucionalidade de disposições legais que autorizariam a requisição e a utilização de informações bancárias, pela Receita Federal, diretamente às instituições financeiras, para instauração e instrução de processo administrativo fiscal (LC 105/2001, regulamentada pelo Decreto 3.724/2001), conferiu-lhes interpretação conforme à Constituição, tendo como conflitante com esta qualquer outra que possa implicar afastamento do sigilo bancário do cidadão, pessoa natural
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