Acórdão Favorável_Respo Subsidiária

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Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região - 1º Grau
Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região - 1º Grau
O documento a seguir foi juntado ao autos do processo de número 0101249-47.2017.5.01.0033
em 26/04/2018 19:03:47 e assinado por:
- RODRIGO DABUL TORRES
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PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO
1ª Turma
PROCESSO nº 0101307-71.2017.5.01.0026 (RO) 
RECORRENTE: ESTADO DO RIO DE JANEIRO e HOSPITAL E MATERNIDADE
THEREZINHA DE JESUS
RECORRIDOS: NAIRA DA COSTA MELO
RELATOR: ALEXANDRE TEIXEIRA DE FREITAS BASTOS CUNHA
EMENTA
RECURSO ORDINÁRIO DO SEGUNDO RÉU.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. 1. O ente público tomador de
serviços responde, subsidiariamente, pelas verbas trabalhistas inadimplidas
por empresa interposta, quando não comprovada a efetiva fiscalização do
contrato de trabalho, nos termos da Súmula nº 331, V, do c. TST. 2. A
responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços abrange tão somente
as verbas decorrentes do período em que se beneficiou do labor prestado
pelo trabalhador terceirizado. Inteligência do inciso VI, da Súmula n. 331,
do c. TST. Recurso ordinário a que se dá parcial provimento.
I - RELATÓRIO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinário 
, em que são partes e TRT-RO-0101307-71.2017.5.01.0026 ESTADO DO RIO DE JANEIRO
, recorrentes e recorridos, além de HOSPITAL E MATERNIDADE THEREZINHA DE JESUS
, apenas recorrida.NAIRA DA COSTA MELO
Trata-se de recursos ordinários interpostos pelos reclamados, contra a
sentença de ID 65d0af7, proferida pelo MM. Juiz Marcelo Segal, da 26.ª Vara do Trabalho do Rio de
Janeiro, que julgou procedente em parte o pedido.
Os recorrentes pretendem a reforma do julgado mediante os fundamentos
articulados sob IDs a783192, pela primeira ré, e 645e2e0, pelo segundo réu.
Contrarrazões pela autora, ID 93856d4, defendendo a manutenção do
julgado.
Os autos não foram remetidos à d. Procuradoria do Trabalho, por não ser
hipótese de intervenção legal (Lei Complementar nº 75/1993) e/ou das situações arroladas no Ofício
PRT/1ª Região nº 88/2017-GAB, de 24/03/2017.
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É o relatório.
 
II - FUNDAMENTAÇÃO
II.1.1 - RAZÕES DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO
ORDINÁRIO INTERPOSTO PELA PRIMEIRA RECLAMADA. DESERÇÃO.
A 1.ª reclamada, HOSPITAL E MATERNIDADE THEREZINHA DE
JESUS, interpôs recurso ordinário, sem comprovar o recolhimento das custas e do depósito recursal,
requerendo lhe fossem deferidos os benefícios da gratuidade de justiça.
Nas hipóteses em que é admitida a gratuidade de justiça às pessoas
jurídicas, quando há prova induvidosa da insuficiência econômica, tal como demonstrado, pela agravante,
e reconhecido na decisão dos embargos de declaração, tem-se que esse benefício não abrange o depósito
recursal, cuja natureza é a de garantia do juízo e não de despesa processual, calcada na segurança do êxito
em processo de execução futuro.
Nesse sentido, manifesta-se a jurisprudência do c. Tribunal Superior do
Trabalho:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE
DA LEI Nº 13.015/2014 - DESCABIMENTO. DESERÇÃO DO RECURSO ORDINÁRIO.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. EMPREGADOR. AUSÊNCIA DO DEPÓSITO
RECURSAL. Esta Corte vem admitindo o deferimento dos benefícios da justiça gratuita
às pessoas jurídicas, bem como às pessoas físicas, enquanto empregadoras, desde que
comprovada a incapacidade financeira. Por outro lado, prevalece o posicionamento no
sentido de que a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita ao empregador não
alcança o depósito recursal, que não tem a natureza jurídica de despesa processual a
que alude o art. 3º da Lei nº 1.060/50, mas de garantia do juízo da execução.
Precedentes. Agravo de instrumento conhecido e desprovido". (Processo: AIRR -
11200-65.2015.5.03.0035 Data de Julgamento: 28/06/2017, Relator Ministro: Alberto
Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/07/2017).
 
Revela-se, portanto, despicienda a discussão acerca da gratuidade de
justiça, haja vista que, ante a ausência do depósito recursal, não há como conhecer o recurso ordinário ora
interposto, não havendo falar em contrariedade ao princípio da inafastabilidade da jurisdição e violação à
qualquer dispositivo constitucional ou infraconstitucional.
Não conheço, pois, do recurso.
II.1.2 - CONHECIMENTO DO RECURSO INTERPOSTO PELO
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SEGUNDO RÉU.
Conheço, porquanto preenchidos os pressupostos de admissibilidade.
II. 2 - MÉRITO
.A. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA 
A recorrente sustenta, em suma, que "não foi apontada nenhuma conduta
específica da Administração Pública, omissiva ou comissiva, que tenha contribuído com a inadimplência
do empregador"; "mediante o referido contrato de gestão, firmou-se com uma entidade de natureza
privada uma parceria, com o objetivo de tornar a prestação dos serviços públicos de saúde mais dinâmica,
moderna e eficiente"; "uma vez celebrado o contrato de gestão, a Organização Social contratada passa a
ser inteiramente responsável pela gestão da unidade hospitalar objeto do contrato, conforme a legislação
aplicável, não havendo que se falar em responsabilidade do ente público contratante com fulcro no
entendimento firmado na Súmula nº 331 do TST, por não ostentar este a qualidade de tomador dos
serviços"; "se há responsabilidade subsidiária a ser deferida, esta deve recair sobre a Organização Social
contratada, entidade privada que recebeu recursos públicos para assumir a responsabilidade integral pela
gestão da unidade hospitalar, conforme expressa autorização legislativa"; "como se verifica nos
documentos anexos, o contrato de gestão nº. 02/2014 celebrado com a Hospital Maternidade Theresinha
de Jesus foi rescindido unilateralmente a partir de 07/1/2016"; "o Município do Rio de Janeiro celebrou o
contrato de gestão do Hospital Albert Schweitzer, sob o nº 001/2016, com a própria Organização Social
de Saúde Hospital Maternidade Therezinha de Jesus a partir de 11/01/2016"; "a sentença ora recorrida, ao
condenar a Administração Pública a responder subsidiariamente pelas verbas trabalhistas inadimplidas
pelo empregador, violou o disposto no art. 71, § 1º, da Lei Federal nº 8.666, de 1993"; "a legislação
federal veda a transferência da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas,
previdenciários, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, ao ente público contratante"; "o
Supremo Tribunal Federal, em sede de Ação Direta de Constitucionalidade (ADC nº 16), afastou a
invalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, frente ao ordenamento jurídico constitucional"; "o Excelso
Supremo Tribunal Federal, ratificando o que já havia afirmado por ocasião do julgamento da Ação
Declaratória de Constitucionalidade nº 16, concluiu o julgamento da Repercussão Geral tendo como
paradigma o RE 760.931 (Tema 246). Restou decidido que o disposto no artigo 71, §1º da Lei 8.666/1993
afasta de modo irrefutável a possibilidade de o Ente Público ser condenado, com base na arguição
genérica de culpa ou na culpa presumida, pelas verbas trabalhistas inadimplidas por prestadores de
serviços que celebrem contratos com a Administração"; "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos
empregados do contratado não transfereautomaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade
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pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº
8.666/93"; "a nova redação da Súmula nº 331 do TST dispõe que os entes integrantes da administração
pública direta e indireta somente podem ser responsabilizados, nas terceirizações, se restar evidenciada a
sua conduta culposa"; "compete ao autor o ônus probatório quanto à existência de culpa por parte da
Administração Pública, do qual não se desincumbiu"; "milita em favor da Administração Pública a
presunção de legalidade dos atos por ela praticados"; "a recente decisão proferida pelo Supremo Tribunal
Federal que em sede de Recurso Extraordinário (RE 760931/DF), com repercussão geral, julgado em
26.4.2017, asseverou que o Reclamante não só deve provar a culpa da administração, como também o
nexo causal entre a falha da administração e o ilícito trabalhista"; "no caso dos autos, vê-se que não há
prova da ausência/falha da fiscalização".
Eis o teor da r. sentença recorrida, no particular:
 
"DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO
Entre a ex-empregadora e o ESTADO DO RIO DE JANEIRO existiu contrato de
terceirização, ainda que sob a roupagem de contrato de gestão (fls. 114 e seguintes), que
não deixa de ser uma forma de delegar a terceiro a realização de uma atividade que, por
natureza, seria prestada pelo ente público.
A prestação de serviços em prol do ente público pode ser confirmada pelos controles de
frequência da reclamante (fls. 85 e seguintes), que trazem como local de prestação dos
serviços 'Nilópolis, 329' - que é a indicação do endereço do Hospital Albert Schweitzer,
localizado na Rua Nilópolis, 329, Realengo, Rio de Janeiro.
A Súmula 331 do TST autoriza que o tomador dos serviços sirva de garantidor do
pagamento dos créditos trabalhistas, contanto que tenha participado da fase de
cognição.
Assim procedeu a acionante e, em termos processuais, não merece censura.
A responsabilidade que permeia a multicitada Súmula baseia-se na culpa in vigilando, já
que não houve efetividade na fiscalização da empresa escolhida.
Condeno os tomadores dos serviços subsidiariamente pelo cumprimento das obrigações
de dar, em relação a todo e qualquer crédito aqui deferido, sem qualquer exceção, na
forma da redação do item VI da Súmula 331 do TST: 'A responsabilidade subsidiária do
tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao
período da prestação laboral'".
 
Ao exame.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC n. 16, pronunciou a
constitucionalidade do artigo 71, e § 1.º, da Lei 8.666/93, mas não excluiu a possibilidade de acaput
Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do ente público tomador
de serviços quando constatada a culpa quanto à fiscalização da contratada em relação ao cumprimento das
obrigações trabalhistas de seus empregados, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos.
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Nesse sentido, foi editado o inciso V, da Súmula 331/TST, segundo o qual
"os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas
condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.
8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais
da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero
inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada".
Posteriormente, o e. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº
760.931, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos
empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a
, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, §responsabilidade pelo seu pagamento
1º, da Lei nº 8.666/93". (destaquei)
Ainda no julgamento do RE n. 760.931, ao discutir a questão afeta ao ônus
da prova da fiscalização dos contratos de terceirização, a Excelsa Corte Suprema houve por bem não fixar
tese de repercussão geral, entendendo tratar-se de matéria de índole infraconstitucional.
Porém, e isso é de suma importância para o deslinde da controvérsia, o
STF manteve a possibilidade de responsabilização subsidiária do ente público pelos direitos dos
empregados da empresa contratada, segundo a apuração, em cada caso, de vício, por parte da
administração pública, na fiscalização do contrato de prestação de serviços ( ).culpa in vigilando
Nesse sentido, o Ministro Luiz Fux, redator do Acórdão, enfatizou que, "
num primeiro momento, eu entendo que, já na contratação, o Poder Público tem capacidade de fiscalizar
- não custa nada incluir uma cláusula no edital ou no contrato que imponha essa fiscalização. E se não
(página 225)fiscalizar, é infração do dever contratual, não precisamos ficar buscando soluções diversas".
Dele não discrepou o Ministro Barroso, ao afirmar que "não é possível a
transferência automática de responsabilidade; nós todos concordamos que, se houve culpa dain vigilando
Administração, ela deve responder; nós todos concordamos que o ônus de provar que fiscalizou é do
Poder Público". (página 238)
Com isso, S. Exa. deu um passo adiante e adentra à questão afeta ao ônus
da prova da fiscalização, evidenciando tratar-se de encargo processual afeto ao Poder Público, no que foi
secundado pelo Ministro Dias Tóffoli, ao sustentar que "a Administração Pública, ao ser acionada, tem
que trazer aos autos elementos de que diligenciou no acompanhamento do contrato. Eu estou registrando
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esse posicionamento no sentido de que a Administração Pública, uma vez acionada, tem que apresentar
defesa, porque, muitas vezes, ela simplesmente diz: "Eu não tenho nada a ver com isso" - e tem, ela
contratou uma empresa". (página 350)
É certo que a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei
(arts. 58, inc. III, e 67, da Lei n. 8.666/1993), havendo a exigência de que o Poder Público demonstre o
regular cumprimento das obrigações sociais e previdenciárias das empresas prestadoras de serviço
contratadas. Nesse sentido a jurisprudência do c. TST, que se mantém hígida, :verbis
"RECURSO DE REVISTA. NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CLÁUSULA DE RESERVA DE
PLENÁRIO. Inexiste na decisão recorrida declaração de inconstitucionalidade capaz de
ferir o princípio da reserva de plenário inserto no artigo 97 da Constituição da
República e a Súmula Vinculante 10 do STF. Recurso de revista não conhecido.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO.
ÔNUS DA PROVA. Tratando-se de fato impeditivo/extintivo do direito do reclamante, o
ônus quanto à prova da fiscalização do contrato celebrado com o prestador de serviços é
do tomador de serviços. Precedentes. Recurso de revista conhecido e desprovido.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA. Decisão em consonância com a
Súmula 331, VI, do TST. Recurso de revista não conhecido. JUROS DE MORA.
FAZENDA PÚBLICA. CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA. Decisão em consonânciacom a
OJ 382 da SbDI-1 do TST. Recurso de revista não conhecido.
(RR-1528-26.2014.5.10.0018, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma,
DEJT 30/5/2016)
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO
SEGUNDO RECLAMADO. (...) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE
PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. PRINCÍPIO DA APTIDÃO PARA A PROVA.
Extrai-se do acórdão regional que o ente público tomador dos serviços não demonstrou a
regular fiscalização dos serviços por ele contratados. Assim, a tese de que cabia ao
reclamante demonstrar a ausência de fiscalização, não se sustenta, porque o ônus da
prova recai sobre o tomador dos serviços, o qual tem obrigação legal de fiscalizar a
execução do contrato (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93). Logo, incumbia ao ente
público provar a existência de fiscalização efetiva, bem como desconstituir a pretensão
do reclamante. Precedentes. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.
(AIRR-748-95.2011.5.02.0024, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT
13/5/2016)".
Nos termos da Súmula n. 41, deste Tribunal Regional, "recai sobre o ente
da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do
contrato de prestação de serviços".
Assim, esse entendimento não implica afronta ao art. 97, da Carta Magna,
ou à Súmula Vinculante n. 10, do e. STF, nem desrespeito à decisão proferida na ADC n. 16, pois não se
trata de declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas da definição concreta
do alcance das normas nela inscritas, de acordo com os próprios balizamentos estabelecidos pela Suprema
Corte em controle abstrato de constitucionalidade.
In casu, a existência de contrato de gestão, mediante o qual o
gerenciamento de unidade de saúde, pertencente ao Município, foi delegado à primeira reclamada, em
nada afasta a possibilidade de reconhecimento da responsabilidade subsidiária, já que competia ao ente
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público a fiscalização da empresa contratada quanto à prestação laboral, nos termos em que formalizada
(Lei nº 8.666/93, arts. 67 e 116).
Isto porque a delegação do gerenciamento da unidade de saúde a uma
empresa privada, em nada altera a titularidade do Estado sobre o serviço ali prestado.
Ademais, é incontroversa a existência de contrato de prestação de serviços
entre as demandadas (ID a727b51), o que, apreciado à luz do contrato de trabalho do empregado com a
empresa prestadora, gera presunção favorável à terceirização de serviços afirmada no libelo.
Portanto, caberia ao ora recorrente elidir a presunção que lhe era
desfavorável e realizar a prova dos trabalhadores da primeira ré que despenderam, em seu favor, a força
de trabalho, a teor dos artigos 818, da CLT, e 373, do NCPC, encargo do qual não se desincumbiu.
Em contestação, o segundo réu afirmou que "não há prova da
ausência/falha da fiscalização" (ID 9e3fa84 - Pág. 15), no entanto, mesmo diante da ciência do
descumprimento de normas trabalhistas, não cuidou de anexar qualquer documento comprobatório de
efetiva fiscalização ou aplicação de sanções à primeira ré.
Demonstrada, pois, a culpa e do Estado do Rio dein eligendo in vigilando
Janeiro, enquanto, ao revés, nada nos autos indica que o autor tenha contribuído, por ação ou omissão,
para a lesão contratual havida no caso em exame.
Correto, portanto, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do
segundo réu.
Entretanto, malgrado a autora, na petição inicial, afirme ter "sido admitida
pela primeira reclamada e tendo prestado serviço nas dependências da segunda reclamada durante todo o
período contratual, figurando esta como tomadora dos serviços" (ID 46f52d4 - Pág. 2), o exame dos autos
revela que o contrato de gestão firmado entre as demandadas encerrou-se em 10/01/2016 (ID 03e2791),
razão pela qual se presume que, nessa data, a reclamante - embora afirme haver laborado para a 1ª ré até
03/12/2016 - deixou de laborar em favor da tomadora de serviços, não havendo prova capaz de elidir tal
presunção.
Assim, procede a pretensão recursal no sentido de limitação da
condenação subsidiária ao período de vigência do contrato, conforme entendimento jurisprudencial
cristalizado por meio do inciso VI, da Súmula n. 331, do c. TST, de acordo com o qual "a
responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação 
" (grifei).referentes ao período da prestação laboral
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Por tudo exposto, mantém-se a r. sentença recorrida quanto à
responsabilidade subsidiária do segundo reclamado (Estado do Rio de Janeiro), que, entretanto, limita-se
aos direitos circunscritos ao período entre a admissão da autora, em 01/07/2015, e a data da rescisão do
contrato de gestão, em 10/01/2016.
Dou parcial provimento.
ACÓRDÃO
ACORDAM os Desembargadores que compõem a 1ª Turma do Tribunal
Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, não conhecer do recurso da primeira reclamada,
conhecer do recurso ordinário da segunda reclamada e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, para limitar
a responsabilidade subsidiária do segundo réu para os direitos reconhecidos no período havido entre a
admissão da autora, em 01/07/2015, e a data da rescisão do contrato de gestão mantido com a primeira
reclamada, em 10/01/2016.
Rio de Janeiro, 04 de abril de 2018.
 
ALEXANDRE TEIXEIRA DE FREITAS BASTOS CUNHA
Relator
ATFBC/lcs/rca
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