Procedimento Penal_Comum e Sumário

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LIVRO II 
DOS PROCESSOS EM ESPÉCIE 
TÍTULO I 
DO PROCESSO COMUM 
CAPÍTULO I 
DA INSTRUÇÃO CRIMINAL 
 
 Ao se estudar a instrução criminal, na forma como prevista no 
art. 394 do CPP, curial se faz a conceituação de determinados institutos 
utilizados pelo legislador, para uma melhor compreensão do tema. 
Inicialmente é preciso efetuar a correta distinção entre Ação, Processo e 
Procedimento. 
 Ação, consoante as lições doutrinárias precede ao processo, e nada 
mais é do que o direito abstrato de um cidadão, respeitadas as condições 
necessárias para o exercício da ação, em obter do estado uma determinada 
prestação jurisdicional. Não, há no direito de ação, um direito certo e 
garantido a uma determinada decisão; há o direito de se obter do Estado a 
prestação jurisdicional, que poderá contemplar ou não, o que se busca em 
juízo. 
Processo é o instrumento pelo qual, se obtém a prestação 
jurisdicional. O processo é o resultado de um complexo de atos coordenados, 
visando a composição da lide. 
Se o processo é o resultado de uma série de atos coordenados, o 
procedimento, por sua vez, é a maneira como os ritos processuais ocorrem. 
Dessa forma, processo é o gênero, do qual os procedimentos são espécies. 
Nesse sentindo, na seara penal, temos Procedimento Comum e Especial, 
sendo o primeiro, subdividido em Ordinário, Sumário e Sumaríssimo. Embora 
haja regras gerais que permeiam todos os procedimentos, eles possuem 
finalidade própria, e por isso mesmo, possuem regras específicas e distintas 
uns dos outros. 
 
 
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Como adiante se verá, no artigo 394 do CPP o legislador conceituou 
as diversas espécies de procedimentos e efetuou a distinção entre eles. Por 
fim criou uma regra geral de aplicação do procedimento comum aos demais 
procedimentos. 
 
 Art. 394. O procedimento será comum ou especial. 
 § 1o O procedimento comum será ordinário, sumário ou 
sumaríssimo: 
 
 No art. 394, § 1º o legislador distinguiu o procedimento em 
comum e especial. O procedimento comum é subdividido em ordinário, 
sumário e sumaríssimo. O procedimento ordinário vem disciplinado nos 
artigos 395 a 404 do CPP; o sumário nos artigos 531 a 536 do CPP. O 
sumaríssimo é regulado pela Lei 9.099/95, que instituiu o Juizado Especial. 
 O procedimento especial está previsto tanto no Código de 
Processo Penal, quanto em várias leis especificas. No CPP encontram-se 
disciplinados diversos procedimentos, a saber: 
 
a) Crimes de Competência do Tribunal do Júri (arts. 406 a 
497); 
b) Crimes de Responsabilidade dos Servidores Públicos (arts. 
513 a 518); 
c) Crimes Contra a Honra (arts. 519 a 523); d)Crimes contra a 
propriedade imaterial (arts. 524 a 530-I); e 
e) Crimes Falimentares (arts. 503 a 512). 
 
 As Leis especificas que disciplinam outros procedimentos 
especiais são: 
a) Crimes de Tráfico de Drogas (Lei 11. 343/2006); 
b) Crimes de Competência Originária dos Tribunais (Lei 
8.038/1990 e Lei 8.658/1993); 
 
 
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c) Crimes Praticados por Prefeitos Municipais (Decreto-Lei 
201/1967); 
d) Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003); 
e) Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher (Lei 
11.340/2006). 
f) Crimes falimentares (art. 185 da Lei 11.101/05); 
g) Organizações Criminosas e infrações conexas (art. 22 da 
Lei 12.850/2013) 
 
I - ordinário, quando tiver por objeto crime cuja sanção 
máxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de 
pena privativa de liberdade; 
II - sumário, quando tiver por objeto crime cuja sanção 
máxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena 
privativa de liberdade; 
III - sumaríssimo, para as infrações penais de menor potencial 
ofensivo, na forma da lei. 
 
 As alterações do Código de Processo Penal que ocorreram no 
ano de 2008, sistematizaram a disciplina dos procedimentos penais, inclusive 
no que diz respeito à conceituação dos procedimentos. Antes da lei 
11.719/2008 havia apenas duas espécies de procedimentos, o ordinário e o 
sumário, além do que a classificação num ou noutro procedimento estava 
condicionado à natureza da pena estipulada ao crime. Se pena de reclusão 
era ordinário; se de detenção era sumário. 
 Com as novas disposições promovidas pela Lei 11.719/2008, o 
critério para definir a natureza dos procedimentos contido no próprio CPP, é 
dizer, as subdivisões do Procedimento Comum, passa a ser a quantidade da 
pena, independentemente se de reclusão ou detenção. Nesse contexto, o 
procedimento comum ordinário é utilizado para a instrução de crimes 
apenados com 4 ou mais anos de pena privativa de liberdade (art. 394, § 1º, I 
do CPP); o procedimento comum sumário para a instrução de crimes 
apenados com pena inferior a 4 (quatro) e superior a 2 (dois) anos de prisão 
privativa de liberdade nos termos do art. 394, § 1º, II e III do CPP; o 
 
 
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procedimento comum sumaríssimo passa a ser destinado às infrações de 
menor potencial ofensivo na forma da lei. A lei atual, a que alude o inciso III, 
do art. 394 do CPP é a Lei 9.099/95 (Disciplina os Juizados Especiais). De 
acordo com essa lei são crimes de menor potencial ofensivo os crimes cuja 
pena máxima não ultrapasse o patamar de 2 (dois) anos. 
Em resumo: 
a) Ordinário: pena igual ou superior a 04 (quatro) anos; 
b) Sumário: pena superior a 02 (dois) anos e inferior a 04 
(quatro) anos; e 
c) Sumaríssimo: pena que ultrapasse a 02 (dois) anos. 
 
 Por fim, mesmo que a pena prevista seja inferior a 2 (dois) 
anos, o procedimento a ser adotado será o sumário e não o sumaríssimo, 
quando houver declínio de competência dos Juizados Especiais para a 
Justiça Comum, consoante dispõe o art. 538 do CPP. 
§ 2o Aplica-se a todos os processos o procedimento comum, 
salvo disposições em contrário deste Código ou de lei 
especial. 
§ 3o Nos processos de competência do Tribunal do Júri, o 
procedimento observará as disposições estabelecidas nos 
arts. 406 a 497 deste Código. 
§ 4o As disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-
se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda 
que não regulados neste Código. 
§ 5o Aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos 
especial, sumário e sumaríssimo as disposições do 
procedimento ordinário. 
 
 Nos §§ 2º ao 5º do art. 394 do CPP, o legislador procurou 
explicitar que o procedimento comum ordinário é a regra, e em casos 
pontuais será aplicado de forma subsidiária aos demais. Entretanto, não foi 
feliz na redação, sendo que a interpretação literal levaria a equívocos 
 
 
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contrariando o próprio intuito do legislador. Entendo que a melhor 
interpretação é a que se segue. 
 No caso do § 2º do art. 394 do CPP fica implícito o caráter 
subsidiário do procedimento ordinário, tanto que sequer haveria a 
necessidade do § 5º do mesmo artigo. Ora, pela regra contida no § 2º, em 
todos os processos penais, não havendo disposição em sentido contrário no 
próprio CPP ou em leis especiais, será aplicado o procedimento ordinário. 
Assim, no caso dosprocedimentos especiais contido no CPP, como a 
apuração de crimes de responsabilidade dos servidores públicos ou nos 
crimes contra a honra serão observadas as regras ali contidas e as do 
procedimento ordinário, uma vez que as disposições daqueles 
procedimentos não são exaustivas. O mesmo se diga em relação aos crimes 
de abuso de autoridade (Lei 5.250/1967) ou praticados por prefeitos 
(Decreto-Lei 201/1967). 
 O § 3º apenas diz o óbvio. Como há disposição específica nos 
procedimentos do Tribunal do Júri o legislador fez remissão aos artigos 406 a 
497 do CPP. E que artigos são estes? Exatamente aqueles que dispõem 
sobre o rito do Tribunal do Júri. 
 O § 4º há de ser interpretado conjuntamente com o § 5º, com 
duas importantes observações. A primeira é a ressalva contida no texto legal 
(aplicam-se a todos os procedimentos de primeiro grau...) que o 
procedimento ordinário não se aplica, nem de forma subsidiária, aos 
procedimentos dos processos que tramitam para a apuração de crimes de 
competência originária dos Tribunais. As Leis 8.038/1990 e 8.658/1993 é que 
disciplinam o rito a ser observado nos Tribunais.); a segunda ressalva tem a 
ver com a aparente contradição existente no § 4º no que diz respeito a 
aplicação dos artigos 395 a 398 a "todos os procedimentos penais de 
primeiro grau, ainda que não regulados neste Código". 
 Uma primeira observação é que houve um deslize do legislador 
ao mencionar o art. 398, uma vez que referido artigo já foi revogado; quanto 
às disposições contidas nos artigos 395 a 397, essas só serão aplicadas aos 
 
 
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demais procedimentos, principalmente aqueles disciplinados em leis 
especiais, de forma subsidiária, em obediência ao próprio § 2º já analisado. 
 Em relação aos procedimentos contidos em leis especiais não 
pode prevalecer o § 4º do art. 394 em função do princípio da especialidade 
daquelas leis, ou seja, a simples sucessão no tempo, de uma lei não 
especial, não tem o condão de derrogar a disciplina contida em uma lei de 
caráter especial. Somente, se houvesse disposição expressa na Lei 
11.719/2008 (que instituiu o § 4º do art. 394 do CPP) revogando esse ou 
aquele artigo das leis específicas é que poderia ter sentido o § 4º do art. 394. 
Portanto, a título de exemplo, a Lei 11.340/2006 (que trata do tráfico de 
drogas) determina que o acusado, seja antes notificado, para só depois ser 
recebida a denúncia, e consequentemente ocorrer a citação. Essa disposição 
é contrária ao que dispõe o art. 396 do CPP, pois pela sistemática adotada 
no artigo em comento, primeiro se recebe a denúncia, depois são colhidas as 
respostas preliminares do acusado. 
 Nesse caso é intuitivo que as regras contidas na Lei 
11.340/2006, são mais benéficas ao réu seja em função do reflexo no prazo 
prescricional - o recebimento da denúncia interrompe o cômputo do prazo 
prescricional -, seja por permitir ao magistrado antes de tornar o investigado 
ou indiciado, em réu, analisar primeiro as suas alegações de forma 
fundamentada. 
DO PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO 
 Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: 
 I - for manifestamente inepta; 
 II - faltar pressuposto processual ou condição para o 
exercício da ação penal; ou 
 III - faltar justa causa para o exercício da ação penal. 
 Parágrafo único. (Revogado). 
 
 
 
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 A redação do art. 395 do CPP, promovida pela Lei 11.719/2008, 
produziu alterações substanciais na sistemática processual, não só pelo fato 
de ter especificado as hipóteses em que a denúncia deverá ser rejeitada 
liminarmente, mas principalmente pelo avanço garantista que propiciou ao 
reescrever o artigo 395 do CPP. Pela sistemática anterior, a instrução 
processual iniciava com o interrogatório do réu, e somente depois ocorria a 
colheita das demais provas orais. Discutia-se na doutrina, se o interrogatório 
era meio de prova, de defesa, ou se possuía a dupla finalidade. Com a atual 
sistemática em que o réu fala somente após a colheita de todas as demais 
provas orais (testemunhas de acusação e de defesa), ainda que o 
interrogatório continue a ser elemento de prova, ficou reforçado ainda mais 
que o interrogatório do réu passa a ser um autêntico meio de defesa, uma 
vez que o réu somente fala após ter ciência e conhecimento de todas as 
demais provas produzidas contra si. 
 Em relação às hipóteses de rejeição da denúncia, importante 
consignar que essa matéria era disciplinada no art. 431 do CPP, atualmente 
revogado. A primeira hipótese de rejeição da peça acusatória que constava 
do artigo 43 (inciso I) e que tratava sobre a atipicidade da conduta, hoje se 
tornou matéria a ser apreciada por ocasião da absolvição sumária prevista no 
art. 397 do CPP. Já as outras duas hipóteses então existentes (incisos II e III 
do art. 43), embora com outra linguagem, continuam sendo apreciadas na 
primeira análise da denúncia ou da queixa pelo magistrado. 
 É bem verdade, que o inciso II do revogado art. 43 do CPP fazia 
menção à extinção da punibilidade, incluindo a prescrição, quando da análise 
da rejeição da denúncia ou da queixa, e hoje, tal matéria foi postergada - 
indevidamente como se verá adiante -, para a análise da absolvição sumária, 
nos termos do art. 397 do CPP. 
 
1 Dispunha o artigo 43 do CPP, já revogado: 
"Art. 43. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: 
I - O fato narrado evidentemente não constituir crime; 
II - já estiver extinta a punibilidade, pela prescrição ou outra causa; 
III - for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar condição exigida pela lei para o exercício 
da Ação Penal. 
Parágrafo Único. Nos casos do n. III, a rejeição da denúncia ou queixa não obstará ao 
exercício da ação penal, desde que promovida por parte legítima ou satisfeita a condição." 
 
 
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 De acordo com a atual redação do art. 395 do CPP, ocorrerá a 
rejeição da denúncia ou queixa quando: I) for manifestamente inepta; II) faltar 
pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou III) 
faltar justa causa para o exercício da ação penal. 
 Analisemos separadamente cada uma dessas hipóteses: 
 I) for manifestamente inepta: 
 A inépcia é atributo daquilo que não é apto. Ser apta ou apto é 
prestar-se para aquilo a que se propõe. O prefixo "in" adjetiva de forma 
contrária a expressão "apta", para "inapta". Um pequeno martelo não é um 
instrumento apto para serrar uma madeira, por menor que ela seja; um 
maratonista que se encontra fortemente gripado ou com pneumonia, por 
mais que queira, não está apto a participar de uma maratona, em que se 
percorre mais de 40 (quarenta) quilômetros, com alta intensidade; para fazer 
exame de ingresso na Ordem dos Advogados do Brasil - OAB é preciso que 
o candidato seja Bacharel em Direito. Caso contrário, ele não estará "apto" 
sequer a se inscrever para realizar as provas do exame. Nos três exemplos 
mencionados, faltam os requisitos mínimos necessários. No caso do martelo, 
falta-lhe a "serra", para serrar a madeira; no caso do maratonista, falta-lhe a 
plena condição física para desempenhar atividade de alta intensidade física; 
no caso do candidato ao exame da OAB, falta-lhe a conclusão do curso de 
Direito. 
 Argumenta-se que na searajurídica a inicial (petição inicial no 
cível, e a denúncia ou a queixa na esfera criminal) é um projeto de sentença. 
Isso porque o autor postula em juízo exatamente aquilo que ele pretende 
obter. Logo, é preciso que a inicial contenha os elementos mínimos 
necessários, sob pena de cercear o direito de defesa do réu. Nisso consiste o 
fundamento da inépcia, dificultar, cercear ou tornar impossível a defesa do 
réu. Afinal, o acusado tem o direito de se defender de todas as acusações 
que são lhe impostas, e por isso, precisa saber com clareza todos os fatos e 
circunstâncias da acusação que lhe é imputada. 
 
 
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 O artigo 41 do CPP elenca quais os requisitos e elementos que 
a peça acusatória deve conter. Dispõe o referido artigo: 
Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato 
criminoso, com todas as suas circunstâncias, a 
qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais e 
possa identifica-lo, a classificação do crime e, quando 
necessário, o rol das testemunhas. 
 
 Deve, portanto, a peça acusatória ter a clássica divisão entre a) 
os fatos; b) os fundamentos jurídicos; e c) o pedido. Faltando os requisitos 
constantes do artigo 41, a denúncia será considerada inepta. Mas não é 
qualquer defeito na peça processual que leva à inépcia. Diz o art. 395, inciso 
I, que a inépcia tem que ser "manifesta", é dizer, a inicial tem que conter um 
grave defeito processual, que se note à uma primeira olhada, de tão visível 
que é. 
 Logo, simples erro na capitulação jurídica dos fatos, não torna a 
peça acusatória inepta, mesmo porque, é sabido que o réu se defende dos 
fatos narrados na denúncia ou queixa, e não da capitulação jurídica, que 
pode ou não ser acatada pelo magistrado. Como exemplo de inépcia da 
inicial acusatória podemos citar o caso de crime praticado em concurso de 
pessoas, ou mesmo o crime de associação criminosa previsto no art. 288 do 
CP, quando o Ministério Público, narra a conduta de várias pessoas, porém, 
deixa de mencionar em relação a um, ou a vários acusados, qual a conduta 
por ele, ou por eles praticadas. 
 Ora no caso exemplificado, não tendo sido narrada a conduta, 
como o réu há de se defender? Há um cerceamento de defesa, que leva à 
inépcia da inicial acusatória em relação ao réu cuja conduta não foi 
explicitada. 
 II) faltar pressuposto processual ou condição para o 
exercício da ação penal; 
 
 
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 O Código de Processo Penal, ao contrário do Código de 
Processo Civil, não especifica quais são os pressupostos processuais ou as 
condições da ação. Face a isso, costuma-se a efetuar a análise dos 
pressupostos e das condições da ação, à luz da construção legal e 
doutrinária do processo civil, com algumas restrições na seara penal. 
 Pressupostos processuais: 
 Alinhado à doutrina processual civil, entende-se que dois são os 
pressupostos, o de existência e o de validade da relação jurídica 
processual. Como pressuposto processual de existência do processo 
podem ser citados a) órgão com jurisdição estatal; b) juiz não impedido para 
julgar a causa; como pressuposto processual de validade comumente se 
cita a) inexistência de suspeição do magistrado; b) sua competência para 
julgar a causa; c) inexistência de litispendência; d) ausência de coisa julgada. 
Esses pressupostos processuais, que não se confundem com 
as condições da ação, caso não sejam detectados pelo juízo ao receber a 
denúncia são atacados através das exceções, em petição autônoma (que 
formarão autos apartados), devendo, em regra, referida exceções serem 
opostas no prazo de 10 (dez) dias para a resposta à acusação conforme 
prevê o art. 396, § 1º do CPP. 
 Condições da Ação: 
 Na seara da processualística civil, no passado tínhamos as três 
clássicas condições da ação a) legitimidade ativa ou passiva; b) interesse 
processual; e c) possibilidade jurídica do pedido. Como já estudado 
anteriormente, de acordo com o Código de Processo Civil atual existem 
apenas duas condições da ação, o interesse processual e a legitimidade. No 
âmbito do processo penal, além dessa duas condições discute-se, se haveria 
outra classe, comumente denominada de "condições de procedibilidade". 
Nessa linha de raciocínio a legitimidade processual, o interesse processual 
seriam condições genéricas da ação, ao passo que as chamadas condições 
de procedibilidade da ação penal, seriam condições específicas da ação 
penal. 
 
 
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 Condições de procedibilidade da ação (Condições 
específicas da ação): 
 Como condições de procedibilidade teríamos: a) a 
representação do ofendido (por exemplo nos crimes contra a honra - calúnia, 
injúria e difamação -, em que se exige a representação do servidor público, 
ofendido no exercício de suas funções conforme dispõem os arts. 145, § 2º 
c/c art. 141, II, ambos do CP); b) a requisição do Ministro da Justiça quando 
o crime é cometido contra o Presidente da República ou Chefe do Governo 
Estrangeiro (art. 145,§ 1º, c/c art. 141, I ambos do CP); c) a entrada do 
agente no território nacional (art. 7º, II, § 2º, "a" do CP); d) a admissão, pela 
Câmara dos Deputados, da acusação contra o Presidente da República para 
ser processado por crimes comuns (art. 86, "caput", da CR/1988); e) o 
trânsito em julgado da sentença que, por motivo de erro ou impedimento, 
anule o casamento (parágrafo único do art. 236 do CP). 
 
 Condições Genéricas da Ação: (Legitimidade processual e 
interesse processual). 
 
 a)Legitimidade processual (ativa e passiva): 
 A legitimidade ativa, em se tratando de Ação Penal Pública é 
fácil de aferir, pois no nosso ordenamento jurídico só o Ministério Público tem 
legitimidade para propor a Ação Penal Pública. É o legítimo “dominus litis”, 
ou em outras palavras, o “dono da Ação Penal”. Uma ressalva há de ser 
efetuada em relação à Ação Penal Pública Condicionada. Ela também só 
poderá ser ajuizada pelo órgão do Ministério Público, porém, nessa hipótese, 
há de se aferir o cumprimento de algumas outras condições. É o exemplo 
dos crimes contra a honra (calúnia, injúria e difamação), em que se exige a 
representação do servidor público, ofendido no exercício de suas funções 
(art. 145, § 2º c/c art. 141, II, ambos do CP); a requisição do Ministro da 
 
 
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Justiça, quando o crime é cometido contra o Presidente da República ou 
Chefe do Governo Estrangeiro (art. 145,§ 1º, c/c art. 141, I) 
 A legitimidade ativa em se tratando de Ação Penal Privada 
caberá ao ofendido, seu representante legal, curador ou sucessores nos 
casos em que a legislação assim admite. A ação penal privada pode ser (i) 
aquela de iniciativa exclusiva do ofendido, podendo por ele ser apresentada 
ou por algumas pessoas devidamente previstas em lei; (ii) de iniciativa 
exclusiva do ofendido, mas personalíssima, ou seja, somente o ofendido é 
quem a pode propor; e (iii) subsidiária da pública, quando o Ministério 
Público deixa de propor a Ação Penal no prazo legal. Há ainda, quem 
defenda(minoria) a existência da (iv) ação penal pública subsidiária da 
pública. 
De acordo com uma expressiva corrente doutrinária a 
legitimidade processual ordinária sempre será estatal, exercida pelo 
Ministério Público. Quando se admite a Ação Penal Privada, o que há é uma 
legitimidade processual extraordinária, mediante a substituição processual. 
Em outras palavras, o particular quando maneja uma Queixa Criminal, nos 
caso previstos em lei, nada mais faz do que atuar como substituto 
processual, pois o direito de exercer a persecução penal não é dele (do 
particular), mas sim do Estado, que por políticas penais, admite que o 
cidadão exercite, não em seu nome, mas em nome do Estado o direito de 
postular em juízo. 
Mas, há vozes fortes contra essa distinção. Entre elas a de 
Badaró e Aury Lopes Júnior. Para Badaró só há a legitimidade ordinária. 
Ministério Público e ofendido não possuem o direito de punir. Quem tem é o 
Estado. Já para Aury Lopes Júnior, tanto o Ministério Público quanto o 
ofendido exercem a mesma pretensão punitiva. Mas, quem exerce o poder 
de punir é o Juiz. 
 A legitimidade passiva, na seara penal, resume-se ao fato de 
ser intentada a Ação Penal contra o real autor do fato tido como criminoso. 
Em sendo manejada a ação penal em face de quem não cometeu o crime, 
 
 
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teríamos aí, a situação de uma ilegitimidade passiva. Podem constar no polo 
passivo da Ação Penal a pessoa física com 18 ou mais anos de idade e a 
pessoa jurídica nos crimes ambientais. A possibilidade de a pessoa jurídica 
figurar no polo passivo da ação penal está prevista no art. 225, § 3º da CF e 
art. 26 da Lei 9.605/98. 
 
 b)interesse de agir: necessidade, utilidade e adequação: 
 
 Segundo a doutrina, o direito de exercer a ação penal pelo 
Estado surgirá sempre que uma norma penal for violada. Considerando que 
o Estado só pode exercer o seu direito de punir, mediante um processo sob 
os auspícios do Poder Judiciário o interesse-necessidade é implícito a toda a 
Ação Penal. Já o interesse-utilidade há de ser provado pela real utilidade de 
ser manejar uma Ação Penal. Exemplifica-e na doutrina o exercício de uma 
Ação Penal, quando o prazo prescricional está prestes a se completar. A 
denominada "prescrição virtual" ou "prescrição antecipada". Não haveria 
utilidade em se instaurar um processo, quando se sabe, por exemplo, que ao 
demandado será aplicada a pena mínima, em decorrência de inexistir as 
circunstâncias previstas no art. 59 do CP, bem assim inexistirem também 
agravantes, ou causa de aumento ou qualificadoras. Já o interesse-
adequação é apontado pela doutrina de Ada Pelegrini Grinover, a guisa de 
exemplo, a situação em que a ação penal é proposta contra menor de 18 
anos de idade, pois nesse caso a medida pleiteada não é adequada, porque 
nessa circunstância não seria possível a aplicação da medida socioeducativa 
a que tem direito o menor de idade. Pondera, entretanto, a autora, que a 
doutrina vê nessa hipótese, caso de ilegitimidade passiva. 
 
 III - faltar justa causa para o exercício da ação penal 
 
 
 
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 A justa causa para a propositura da ação penal, não constava 
como motivo de rejeição da denúncia no revogado artigo 43 do CPP. Mas 
parte da doutrina já a considerava como motivo para rejeição da denúncia, 
antes mesmo da inserção desse motivo pela Lei 11.719/2008. Antes mesmo 
dessa alteração, os Tribunais já se utilizavam da falta de justa causa para 
trancar as Ações Penais, em sede de Habeas Corpus, quando visualizavam 
que a Ação Penal não tinha os elementos mínimos necessários para justificar 
o constrangimento imposto ao cidadão, em ser réu em um processo criminal. 
Isso com suporte no artigo 648, I, do CPP. 
 Asseveram alguns doutrinadores - como já mencionado 
anteriormente -, que a justa causa se confundiria com a possibilidade jurídica 
do pedido (antiga condição da ação processual civil). Outros asseveram que 
seria uma "quarta" condição da Ação Penal. Em verdade, com a nova 
redação do artigo 395 do CPP, o inciso III, acaba por englobar praticamente 
os incisos anteriores. Com efeito, em se verificando a "manifesta" inépcia da 
inicial (inciso I), bem assim a ausência de pressuposto processual ou 
condição da ação (inciso II), outra situação não há em reconhecer que falta 
justa causa para a propositura da Ação Penal. 
Rejeição parcial da denúncia. 
Por fim uma observação em relação à rejeição parcial da 
denúncia. 
Tal fato é totalmente possível e recorrentemente acontece no 
dia a dia. 
Quando o Ministério Público oferta uma denúncia narrando dois 
fatos típicos ou mais em desfavor do acusado e ao analisar a denúncia o juiz, 
por exemplo, constata que em relação a um dos crimes narrados falta a 
devida justa causa. Nesse caso o juiz receberá a denúncia em relação ao 
fato narrado como crime que ele vislumbrar a justa causa e rejeitará a 
denúncia em relação ao outro(s) fato(s) que porventura não esteja presente a 
justa causa. Ou, se narrado dois ou mais fatos típicos, um deles não 
contenha a “exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias” 
 
 
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(art. 41 do CPP), o juiz poderá rejeitar a acusação nesse ponto, por 
considerar a denúncia parcialmente inepta. 
Ou ainda, quando o Ministério Público denunciar duas ou mais 
pessoas, e o juiz entender não existir a justa causa em relação a qualquer 
um dos acusados, ou ainda, se em relação a um dos acusados ficar 
constatada a ausência de uma das condições da ação. Por exemplo, por 
equívoco o Ministério Público denuncia uma pessoa com menos de 18 
(dezoito) anos de idade. Nesse caso, a denúncia será rejeitada contra um ou 
mais dos acusados e o processo continuará em relação aos demais réus. 
 
Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a 
denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, 
recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à 
acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. 
Parágrafo único. No caso de citação por edital, o prazo para a 
defesa começará a fluir a partir do comparecimento pessoal 
do acusado ou do defensor constituído. 
 
 A atual redação do artigo 396 inovou em 2008, ao instituir uma 
fase preliminar de recebimento da denúncia, que inexistia anteriormente. 
Logo, não havendo a rejeição liminar da denúncia de acordo com as 
hipóteses previstas no artigo 395 do CPP (inépcia da inicial, falta de 
pressuposto ou condições da ação e ausência de justa causa), o juiz irá 
receber a denúncia, determinado a citação do réu. 
 A sistemática adotada aproximou-se de alguns ritos 
procedimentais especiais, como é o caso dos crimes de responsabilidade de 
servidores públicos (arts. 513 a 518 do CPP), tráfico de drogas (Lei 
11.343/2006), crimes praticados por prefeitos municipais (Decreto-Lei 
201/1967), bem assim dos crimes de competência originária dos tribunais 
(Leis 8.038/1990 e 8.658/93). Nos exemplos citados já havia uma previsão 
legal de o réu ser primeiro notificado, para após a apresentação de uma 
defesa preliminar, o juiz efetuar a análise do recebimento da denúncia.16 
 
 
Dessa forma, dando-se primazia à ampla defesa, antes de o acusado tornar-
se réu o magistrado analisa os argumentos da acusação contraposto com o 
da defesa. Estabeleceu-se um contraditório desde o início da propositura da 
ação penal. 
 Aproximou-se de alguns dos ritos especiais, mas não se tornou 
igual. Isso porque nos ritos procedimentais mencionados, ao ser apresentada 
a denúncia o juiz não a recebe de início. Antes manda notificar o acusado. 
Apresentada a defesa preliminar (ou defesa prévia), se o juiz recebe a 
denúncia é que determinará a citação do, então, réu. Na sistemática do artigo 
396, aplicada ao rito ordinário e sumário, apesar de ter sido contemplada a 
fase da defesa preliminar, há expressa menção de que o juiz se não rejeitar a 
denúncia "recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder a 
acusação...(..)" 
 Há controvérsia a esse respeito, que verificaremos quando da 
análise do art. 399 do CPP. 
 O prazo para a apresentação da defesa preliminar será de 10 
(dez) dias, e conta-se a partir da citação pessoal ou por hora certa, e não da 
juntada do mandado de citação aos autos. Aqui a sistemática é diferente da 
do Processo Civil. Em se tratando de citação por edital, nos termos do artigo 
366 do CPP, o processo e o curso do prazo prescricional ficam suspensos. 
Por isso o parágrafo único do art. 396 bem esclarece o início do computo do 
prazo para a apresentação da defesa, em caso de citação por edital. Se o 
réu citado por edital, comparecer em juízo, sem advogado constituído, é 
desta data, e não da constituição do advogado que iniciará o seu prazo para 
a defesa preliminar; se eventualmente o advogado já constituído, juntar aos 
autos a procuração em que foi lhe outorgado poderes, desta data é que 
iniciará o prazo. 
 Há aqui de se efetuar duas ponderações. 
 Primeiro, é rara a situação em que o réu citado por edital 
comparece em juízo pessoalmente, é dizer, sem antes constituir um 
advogado. 
 
 
 17 
 
 
 Segundo, mesmo que isso ocorra é inócua a disposição contida 
na primeira parte parágrafo único do art. 396 do CPP, ao dispor que o prazo 
começa a fluir do comparecimento pessoal do réu em juízo. Ora, se o réu 
comparece pessoalmente em juízo - oportunidade em que o cartório (justiça 
estadual) ou secretaria da vara (justiça federal), irá coletar todos os dados 
dele, principalmente o seu endereço -, porém deixa de apresentar a defesa 
preliminar no prazo de 10 (dez) dias o que ocorrerá? Haverá a preclusão 
para a apresentação da defesa preliminar, seguindo o curso normal do 
processo? Não. Isso porque a defesa preliminar, ao contrário da defesa 
prévia constante do revogado art. 396, não é opcional. Não é apenas um 
ônus da defesa. Tornou-se peça essencial, obrigatória, sem a qual ensejará 
nulidade processual. Tanto é assim, que o § 2º do art. 396-A afirma que "Não 
apresentada a resposta preliminar no prazo legal, ou se o acusado, citado, 
não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, 
concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias". 
 Não que seja inválida a afirmação contida no § único do art. 396 
do CPP. O que se está a afirmar é que mesmo decorrendo o prazo, tendo o 
acusado comparecido "pessoalmente" ou representado pelo seu defensor, e, 
portanto, considerado presente na relação jurídica processual, ainda assim, 
se não for apresentada a sua resposta à acusação o magistrado terá que 
obrigatoriamente adotar a providência prevista no § 2º do art. 396-A do CPP. 
 
Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares 
e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer 
documentos e justificações, especificar as provas pretendidas 
e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua 
intimação, quando necessário. 
 
 A resposta preliminar do acusado, ao contrário da evasividade 
das defesas prévias que antes eram apresentadas, pode e deve desde logo, 
trazer ao juízo todas as matérias que possam levar à uma reavaliação do 
recebimento preliminar da denúncia, bem assim que possibilite ao 
 
 
 18 
 
 
magistrado colher elementos que o convença a absolver sumariamente o 
acusado, nos termos do art. 397. 
 Na resposta poderá o réu: 
 a) argüir preliminares: são matérias de ordem processual, que 
se acatadas levam a extinção do feito, sem julgamento do mérito. Mesmo já 
tendo o juiz recebido a denúncia, não a rejeitando com suporte nas hipóteses 
previstas no art. 395 do CPP (inépcia da inicial, falta de pressuposto ou 
condições da ação e ausência de justa causa) a defesa pode e deve, se 
assim entender, suscitar na defesa as matérias já apreciadas pelo juiz. Não 
há preclusão para a defesa por duas fundadas razões: primeiro, porque é a 
primeira vez que o réu se manifesta nos autos, sendo lhe assegurado o 
direito de se manifestar da maneira mais ampla possível; segundo, tratando-
se de matéria processual, portanto, de ordem pública, pode ser alegada em 
qualquer tempo e em qualquer instância. Pode, inclusive, ser conhecida de 
ofício pelo juiz. 
 b) oferecer documentos e justificações: é o momento 
oportuno para a defesa juntar os documentos que julgue necessário para 
fazer a prova do seu direito. As "justificações" aqui mencionadas nada tem a 
ver com a "Justificação de Provas" do CPC. Trata-se mais de uma atecnia do 
legislador, que bem poderia ter dito "justificativas" ou "razões". Mas da 
mesma forma, não há preclusão para a apresentação de documentos, 
porque no processo penal, a teor do que dispõe o art. 231 do CPP, a 
qualquer momento e em qualquer fase processual, poderão as partes efetuar 
a juntada de documentos aos autos. Exceção feita, aos processos 
submetidos ao tribunal do júri, pois de acordo com o art. 479 do CPP, há 
vedação que seja apresentado documento na sessão plenária, que não tiver 
sido juntado aos autos e com ciência da parte contrária, com a antecedência 
mínima de 03 (três) dias úteis. Em todo o caso, o juiz, tendo sido 
apresentado documentos após a defesa preliminar, tanto pelo Ministério 
Púbico, quanto pela defesa, tem que propiciar o acesso de tais documentos à 
parte contrária, sob pena de cerceamento e ofensa ao devido processo legal. 
 
 
 19 
 
 
 c) especificar as provas pretendidas e arrolar as 
testemunhas: nesse aspecto, a defesa deve prestar muita atenção e tomar 
todo o cuidado possível para não prejudicar o acusado por omissão. É que 
ao contrário dos itens precedentes há preclusão consumativa em relação a 
apresentação do rol de testemunhas e da especificação de provas. Se à 
parte autora (Ministério Público ou querelante) é exigido que com a inicial 
acusatória seja apresentado o rol de testemunhas, bem assim as provas já 
produzidas ou aquelas a serem produzidas, à defesa se exige que na 
resposta à acusação, o rol de testemunha seja apresentado, bem assim que 
seja explicitado quais provas pretende sejam produzidas. 
 Em relação ao rol de testemunhas, importante a ressalva no 
sentido de que a defesa deverá apresentar o rol de testemunhas 
"qualificando-as e requerendo a sua intimação". Não se admite que a defesa 
indique para ser intimado, por exemplo, "fulano de tal, residente em lugar 
incerto e não sabido...". Essa tática utilizadano passado, em função da 
celeridade processual que deve conter o processo penal está totalmente 
vedada. Na prática alguns defensores usavam esse expediente, para ao 
depois substituir as testemunhas no curso da demanda, o que 
invariavelmente provocava uma mora a mais na duração do processo. Hoje, 
quando isso ocorrer o juiz ao apreciar a resposta à acusação, em regra, 
poderá conceder um prazo para que a defesa qualifique corretamente a(s) 
testemunha(s), sob pena de não o fazendo, não ser expedido o mandado de 
intimação. Mas não há obrigatoriedade de o magistrado intimar a parte para 
"emendar" a resposta à acusação. Pode ocorrer, portanto, de as 
testemunhas não serem intimadas para a audiência, por se considerar que a 
defesa foi omissa ao não qualificar corretamente as testemunhas. 
 Entretanto, considerando que há a possibilidade de a parte 
trazer no dia da audiência a testemunha, independente de intimação - o que 
é bom para o juízo que evita a expedição de mandados ou cartas precatórias 
-, basta nessa hipótese uma qualificação mínima, sem o endereço da 
testemunha, desde que fique expresso que a testemunha virá independente 
de intimação. Ressalte-se que mesmo com a qualificação completa da 
 
 
 20 
 
 
testemunha, incluindo-se o seu endereço, há a necessidade de a defesa 
requerer a sua intimação expressamente, se não o juízo fica desobrigado a 
intimar a testemunha para a audiência a ser designada. 
 No que diz respeito às provas é com a resposta à acusação que 
a defesa tem que indicar quais pretende produzir ao longo da instrução 
probatória. Logo, se pretende a realização de provas periciais ou diligências 
outras ainda não constantes dos autos, este é o momento. Principalmente 
porque as diligências a serem requeridas na fase de "diligências finais", 
previstas no artigo 402 do CPP, referem-se somente àquelas "cuja 
necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução". 
Se eventualmente postular a produção de provas que não decorreram da 
instrução processual, somente na fase do art. 402, correrá o risco de vê-las 
indeferidas, em prejuízo da própria defesa. 
§ 1o A exceção será processada em apartado, nos termos dos 
arts. 95 a 112 deste Código. 
 
 As exceções a que alude o § 1º do art. 396 estão contempladas 
no art. 95 do CPP em diante e referem-se à a) suspeição; b) impedimento; c) 
incompetência de juízo; d) litispendência; e) coisa julgada; f) ilegitimidade de 
parte. As exceções devem ser apresentadas em petição separada da 
resposta à acusação, porém, no mesmo prazo daquela, ou seja, no prazo de 
10 (dez) dias a contar da citação. Não se trata de formalismo desnecessário 
a exigência - tanto pelo § 1º do artigo em comento, quanto pelo artigo 111 do 
CPP -, que seja feita em petição distinta. Há uma questão de ordem prática. 
É que consoante o art. 100 do CPP, caso o juiz não acolha, por exemplo, a 
suspeição, além de não ocorrer a suspensão do curso da Ação Penal, o juiz 
deverá instruir o pedido da parte com sua resposta e encaminhar o incidente 
processual ao Tribunal competente para apreciar a impugnação. Logo, há de 
ser efetuado em autos apartados, para não prejudicar a marcha processual 
da Ação Penal em andamento. 
 
 
 
 21 
 
 
§ 2o Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o 
acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará 
defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 
10 (dez) dias. 
 
 Embora o prazo para a resposta à defesa seja de 10 (dez) dias, 
mesmo tendo sido citado e não apresentado a resposta no prazo legal, o 
acusado não poderá ficar indefeso, uma vez que como já mencionado a 
resposta à acusação não é mais simples ônus da defesa, é elemento 
obrigatório. Não apresentada a resposta deverá o magistrado encaminhar os 
autos à defensoria pública, se existente no local, ou nomear defensor dativo, 
dando-lhe vistas dos autos para que a resposta se dê no prazo de 10 (dez) 
dias. 
 
Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e 
parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver 
sumariamente o acusado quando verificar: 
I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do 
fato; 
II - a existência manifesta de causa excludente da 
culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; 
III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou 
IV - extinta a punibilidade do agente. 
 
 Se o artigo 395 cuida da rejeição liminar da denúncia quando se 
fizerem presentes as hipóteses delineadas nos incisos I a III, o artigo 397 do 
CPP instituiu a possibilidade de o réu ser absolvido sumariamente. Portanto 
antes mesmo de ser iniciada a instrução processual garantiu-se ao acusado 
a possibilidade de livrar-se de um processo acusatório em dois momentos 
distintos: a) primeiro ele sequer será citado, em se fazendo presente as 
hipótese de rejeição liminar da denúncia (art. 395, incisos I a III); b) segundo, 
instaurada a ação penal com recebimento da denúncia e a transformação do 
réu em acusado, determina-se a sua citação, oportunidade em que o réu 
apresenta a sua resposta à acusação, resposta essa que se tornou 
 
 
 22 
 
 
obrigatória. Na análise dessa resposta poderá o magistrado absolvê-lo 
sumariamente, conforme as hipóteses elencadas nos inciso I a IV do art. 397. 
 Importante consignar que das quatro causas de absolvição 
sumária as três primeiras referem-se ao conceito de crime, sob o aspecto 
analítico, formulado pela doutrina finalística moderna. Considera o crime 
como fato típico, antijurídico e culpável. O inciso I trata das hipóteses que 
excluem a antijuridicidade do fato; o inciso II das hipóteses que excluem a 
culpabilidade do crime; o inciso III versa sobre a inexistência da própria 
tipicidade do fato imputado ao acusado. 
 I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude 
do fato: 
 
 A primeira hipótese de absolvição sumária é totalmente 
pertinente, pois faz referência às causas de exclusão da ilicitude do fato ou 
da exclusão da antijuridicidade. Embora típico o fato, há determinados 
motivos que justificam a conduta do acusado. São elas: a) legitima defesa; b) 
o estado de necessidade; c) o estrito cumprimento do dever legal; e d) o 
exercício regular de direito Essas causas de exclusão da antijuridicidade 
estão previstas no art. 23 do Código Penal. 
 A exemplo do que ocorre com a rejeição da denúncia pelo 
reconhecimento da inépcia (art. 395, I), aqui o legislador exige que as causas 
excludentes da ilicitude do fato sejam "manifestas", em outras palavras tem 
que ser demonstradas de plano, com clareza, sem qualquer dúvida, diria que 
tem de ser demonstradas com prova pré-constituida. Se as causas de 
exclusão dependem de provas a serem produzidas ao longo da instrução 
processual não poderão ser acatadas nessa fase, devendo ser resolvidas por 
ocasião da sentença ao fim da instrução processual. 
 
 II - a existência manifesta de causa excludente da 
culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade:23 
 
 
 As causas de exclusão da culpabilidade são aquelas que 
excluem o "dolo" da conduta do agente, ou seja, apesar de o fato ser típico e 
antijurídico, o agente não o praticou com a intenção de obter esse ou aquele 
resultado. 
 São elas: a) o erro sobre os elementos do tipo (art. 20, caput, 1º 
parte do CP); b) as descriminantes putativas previstas no art. 20, § 1º, 1ª 
parte do CP (legitima defesa putativa, estado de necessidade putativo, estrito 
cumprimento do dever legal putativo e exercício regular do direito putativo); 
c) e as causas que excluem a culpabilidade previstas no art. 21 do CP (erro 
de proibição inevitável); no art. 22 do CP (coação irresistível e obediência 
hierárquica); e 28, § 1º do CP (embriaguez fortuita completa). 
 A parte final do inciso II do art. 397 faz ressalva quanto à 
inimputabilidade. Em uma primeira análise, poderia se entender, como faz 
Nucci, que tal ressalva é impertinente. Discordamos dessa interpretação, 
pois ao se reconhecer a inimputabilidade o que de fato ocorre é uma 
"absolvição imprópria", situação na qual será imposta ao acusado uma das 
medidas de segurança previstas no ordenamento jurídico, devendo, em todo 
o caso, ser lhe assegurado o devido processo legal e o contraditório. Haverá 
de se estabelecer uma instrução processual. Mesmo porque, sempre 
ocorrerá a possibilidade de o acusado ser inocentado ao fim do processo, 
sem a imposição da medida de segurança. 
 Se, portanto, admitisse-se a imposição da medida de 
segurança, por ocasião da absolvição sumária, sem o contraditório, estaria 
se impondo uma "punição" ao acusado, sem o devido processo legal. 
Exceção feita, àqueles casos que do inquérito já conste laudo afirmando a 
inimputabilidade do réu, e na inicial fosse já solicitada esta ou aquela medida 
de segurança, tendo a defesa em sua manifestação concordado não só com 
a imposição da medida de segurança, mas também com a imposição 
mencionada pela acusação. 
 A mesma observação do inciso I se faz presente aqui quanto a 
necessidade de as causas de exclusão de ilicitude se apresentarem de 
 
 
 24 
 
 
maneira "manifesta", é dizer, com toda a clareza possível, não necessitando 
de provas a serem produzidas durante a instrução processual. 
 
 III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime: 
 
 Dispõe o inciso III sobre a ausência da tipicidade do fato 
imputado ao acusado. A conduta dele não encontra previsão legal no 
ordenamento jurídico para ser considerada como crime. 
 
 IV - extinta a punibilidade do agente: 
 
 Há quase uma unanimidade na doutrina a respeito do equívoco 
do legislador em considerar a extinção da punibilidade do agente, como 
causa de absolvição sumária. Tomemos como exemplo a morte do agente, a 
abolitio criminis e ocorrência da prescrição previstos respectivamente no art. 
107, inciso I, III e IV do CP, como causas de extinção de punibilidade do 
agente. Nessas hipóteses, não há uma manifestação do juiz sobre o mérito 
da conduta do acusado, simplesmente em decorrência da autorização legal, 
a conduta do agente não será mais analisada. Todas essas hipóteses, em 
especial e a prescrição e a morte do agente, podem e devem ser analisadas 
pelo juiz a qualquer tempo e modo, desde que chegue ao seu conhecimento. 
 Rejeição da denúncia na fase do art. 397. 
O Código de Processo Penal prevê dois momentos de análise 
do juízo, antes da instrução processual. O primeiro previsto no artigo 395, 
quando o juiz tem duas opções. Ou recebe, ou rejeita a denúncia. Uma vez 
recebida a denúncia e citado o réu forma se a triangulação processual. Com 
a citação do réu ele tem a oportunidade de apresentar a resposta à 
acusação. Apresentada a resposta a acusação o juiz terá novamente duas 
opções. Ou absolve sumariamente o acusado, ou mantém o recebimento da 
denúncia e passa ao início da instrução processual. 
 
 
 25 
 
 
Por conta disso, vários foram os precedentes judiciais 
afirmando que uma vez recebida a denúncia (e, portanto, não a rejeitando) o 
juiz não poderia mais rejeitá-la. Se assim o fizesse ele estaria revisando a 
sua própria decisão, pois teria ocorrido a preclusão pro judicato. Seria uma 
espécie de concessão de habeas corpus contra si mesmo, o que não é 
possível (Renato Brasileiro de Lima). 
Pessoalmente, nunca comunguei desse entendimento. 
Imagine por exemplo, que ao analisar a denúncia o juiz não 
tenha percebido que um dos réus era menor de idade. O processo 
continuaria até o fim, com uma patente ilegalidade dessa? Claro que não. 
Nesse sentido o STJ, por meio da 6ª Turma (REsp 
1.318.180/DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 16/05/2013, DJe 
29/05/2013) entendeu ser plenamente possível que o juiz, mesmo já tendo 
recebido a denúncia, rejeite-a posteriormente, após a resposta da acusação, 
ao constatar a presença de uma das hipóteses de rejeição da denúncia 
previstas no artigo 395 do CPP. 
Impugnação à resposta à acusação por parte do Ministério 
Público (ou querelante). 
O Código de Processo Penal, ao contrário do Código de 
Processo Civil não previu uma fase para o autor da ação penal “impugnar” a 
defesa do acusado. No processo civil após citado o réu apresenta a 
contestação. Se o réu apresenta em sua contestação um fato impeditivo, 
modificativo ou extintivo do direito do autor, será oportunizado à parte autora 
“impugnar” tais alegações (art. 350 do CPC). 
Argumenta-se que no processo penal, não caberia ao Ministério 
Público ou Querelante se manifestar após a defesa, pois o réu tem sempre 
que falar por último. Mas, não é bem assim. 
Em respeito ao devido processo legal é a celeridade 
processual, a regra é que o juízo não ouça a acusação após a resposta da 
defesa. Contudo, se a defesa alegar com plausibilidade algum fato que possa 
 
 
 26 
 
 
levar à extinção do feito, como por exemplo, a ocorrência da prescrição, ou 
ainda, a litispendência, coisa julgada, ilegitimidade de parte (embora a 
litispendência e a coisa julgada devam ser alegadas por meio de exceções, 
nem sempre a defesa assim o faz), ausência de condição de procedibilidade, 
ou ainda, ausência de condição objetiva de punibilidade, convém ao juiz ouvir 
a parte autora da ação penal. 
Há inclusive um precedente do STF, no sentido que nessas 
hipóteses deve a acusação ser intimada para se manifestar (STF, 1ª Turma, 
HC 105.739/RJ, Rel. Min. Marcos Aurélio, j. 07/02/2012, DJe 27/02/2012). 
Entendeu o STF que a regra de que em alegações finais deve se manifestar 
por último a defesa, não se aplica na fase do art. 397, mormente, quando a 
defesa suscita matérias que podem pôr fim à ação penal, sem a análise do 
mérito. 
 
Art. 398 (Revogado). 
Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia 
e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, 
de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do 
querelante e do assistente. 
§ 1o O acusado preso será requisitado para comparecer ao 
interrogatório, devendo o poder público providenciar sua 
apresentação. 
§ 2o O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença. 
 
 O art. 399 traz em seu conteúdo uma disposição que causou 
considerável controvérsia, quanto ao momento emque se considera recebida 
a denúncia. Afinal a denúncia é recebida na fase do art. 396, isto é, quando o 
juiz mandar citar o acusado, ao não ter rejeitado liminarmente a denúncia, 
ou, somente haverá o recebimento da denúncia após a defesa apresentar a 
resposta e o juiz não o absolver sumariamente? 
 Há bons argumentos para ambas as correntes. 
 
 
 27 
 
 
 Para aqueles que defendem que o recebimento só ocorrerá na 
fase do art. 397, ou seja, após o juiz analisar a resposta do acusado e não o 
absolver sumariamente, pesa o fato de que em quase todos os 
procedimentos especiais do código ou de leis especiais, assim é que se está 
procedendo desde há muito tempo. É o caso do art. 514 do CPP (crimes de 
responsabilidade dos servidores públicos); do Decreto-Lei 201/67 (crimes 
praticados por prefeitos); da Lei 11.343/2006 (Tráfico de Drogas); e dos 
crimes que são apurados perante os Tribunais em decorrência de sua 
competência originária (Leis 8.038/1990 e 8.658/1993). Nos procedimentos 
acima mencionados, o réu antes da resposta à acusação sequer é citado, é 
por primeiro "notificado". Com a resposta, caso seja recebida a denúncia, ai 
sim, haverá a citação. 
 Para aqueles que defendem que o recebimento da denúncia se 
dá na fase do art. 396, pesa a literalidade do artigo que muito claramente 
dispõe que "oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar 
liminarmente, recebê-la e ordenará a citação do acusado para responder à 
acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias". Portanto, a contradição 
existente entre a redação do art. 396 e a do 399 do CPP, há de ser 
interpretada no sentido de que a denúncia ou queixa efetivamente é recebida 
- caso não seja rejeitada liminarmente-, logo que apresentada ao juiz, e 
houver a ordem de citação do acusado. 
 Pesa ainda, de forma favorável a essa corrente, o fato de que o 
projeto de lei que foi encaminhado ao Congresso Nacional e que resultou a 
Lei 11.719/2008, dando a atual redação dos artigos 396 e 399 do CPP, 
dispunha que o recebimento da denúncia só ocorreria após a resposta do 
acusado. Se assim não consta da redação do art. 396, foi porque o 
legislador, de forma discricionária não o quis. Nesse sentido a posição de 
Eugênio Pacelli. 
 Seja como for, ao designar a audiência o juiz tem que 
determinar a intimação de todos aqueles que devam comparecer à 
audiência. A defesa, se por advogado constituído, por publicação no órgão 
oficial; se a defesa for efetuada por advogado dativo ou defensoria pública a 
 
 
 28 
 
 
intimação deve ser pessoal, geralmente mediante vista dos autos; igual 
procedimento deve ocorrer em relação ao Membro do Ministério Público. O 
advogado do querelante, no caso de queixa também será intimado por 
publicação no órgão oficial. 
 As testemunhas, devidamente qualificadas em relação às quais 
foram pedido a intimação para comparecer em audiência deverão ser 
intimadas pessoalmente, geralmente, por mandado. A não ser que sejam 
funcionários públicos, caso em que deverá ser oficiado ao chefe da 
repartição onde estejam lotados (art. 221, § 3º do CPP). Em se tratando de 
autoridades devidamente relacionadas no caput do art. 221 do CPP, deverá 
o magistrado ajustar local, dia e hora para a sua oitiva. Já os militares nos 
termos do § 2º do art. 221 do CPP serão requisitados à autoridade superior. 
 Importante a ressalva contida no § 1º do art. 221 do CPP, 
concedendo aos responsáveis maiores pelo Poder Executivo (Presidente e 
Vice-Presidente), Legislativo (Senado e Câmara dos Deputados) e Judiciário 
(Supremo Tribunal Federal) do Brasil, a prerrogativa de poderem optar pelo 
depoimento por escrito, hipótese na qual, as partes poderão formular 
perguntas, que se deferidas pelo juiz, será encaminhada às autoridades por 
ofício. 
 O acusado também deverá ser intimado pessoalmente. Se 
estiver preso, além de ser citado e intimado, deverá ocorrer também a sua 
requisição para o responsável pelo estabelecimento prisional onde ele se 
encontre preso. Geralmente um simples ofício, comunicando o dia, o local e 
a hora, oportunidade em que se já solicita a escolta policial à autoridade 
policial competente. 
 O § 2º do art. 399, trouxe uma importante inovação que se 
refere à identidade física do juiz, no sentido de que quem fez toda a instrução 
processual é quem deve julgar o acusado. Importante e salutar esse 
princípio, pois permite a quem conhece, com maior profundidade todos os 
aspectos da demanda, julgar com maior segurança. Curiosamente o CPP se 
 
 
 29 
 
 
inspirou no Código de Processo Civil (art. 1322) de 1973. Com a reforma do 
Código de Processo Civil ocorrida no ano de 2015 o texto contido no então 
artigo 132 não foi reproduzida no novo CPC. 
Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser 
realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-
á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das 
testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta 
ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem 
como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao 
reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em 
seguida, o acusado. 
§ 1o As provas serão produzidas numa só audiência, podendo 
o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou 
protelatórias. 
§ 2o Os esclarecimentos dos peritos dependerão de prévio 
requerimento das partes. 
Art. 400-A. Na audiência de instrução e julgamento, e, em 
especial, nas que apurem crimes contra a dignidade sexual, 
todas as partes e demais sujeitos processuais presentes no 
ato deverão zelar pela integridade física e psicológica da 
vítima, sob pena de responsabilização civil, penal e 
administrativa, cabendo ao juiz garantir o cumprimento do 
disposto neste artigo, vedadas 
I - a manifestação sobre circunstâncias ou elementos alheios 
aos fatos objeto de apuração nos autos; 
II - a utilização de linguagem, de informações ou de material 
que ofendam a dignidade da vítima ou de testemunhas. 
 
Art. 401. Na instrução poderão ser inquiridas até 8 (oito) 
testemunhas arroladas pela acusação e 8 (oito) pela defesa. 
§ 1o Nesse número não se compreendem as que não prestem 
compromisso e as referidas. 
§ 2o A parte poderá desistir da inquirição de qualquer das 
testemunhas arroladas, ressalvado o disposto no art. 209 
deste Código. 
 
2 Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, 
afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor. 
(Redação dada pela Lei nº 8.637, de 31.3.1993) 
Parágrafo único. Em qualquer hipótese, o juiz que proferir a sentença, se entender necessário, poderá mandar 
repetir as provas já produzidas. (Incluído pela Lei nº 8.637, de 31.3.1993) 
 
 
 
 30 
 
 
 O art. 400 do CPP trata da ordem dos atos processuais a serem 
praticados durante a audiência de instrução e julgamento. Procurou o 
legislador fixar um prazo célerepara a designação da audiência, sendo este 
o de 60 (sessenta) dias. Entendo que tal prazo inicia-se a contar da 
apresentação da resposta pelo acusado, doutra sorte não teria o juiz como 
designar a audiência, sem que sequer a defesa fora-lhe apresentada, 
principalmente quando se trata de mais de um réu. Entretanto, tal prazo é 
daqueles que se denominam de prazo "impróprio", eis que inobservado este 
prazo nenhuma consequência processual advirá, a não ser, por óbvio, a 
malfadada demora processual. Salvo no caso dos réus presos, nem sempre 
esse prazo é observado em função do volume e processos existentes nos 
órgãos jurisdicionais. 
 A audiência concentrada, marcada pelo princípio da oralidade, 
nem sempre é observada, principalmente quando há a necessidade de se 
deprecar a oitiva das testemunhas de acusação ou de defesa, quando não, 
do próprio interrogatório do réu, na hipótese de uma dessas pessoas, 
residirem em outra cidade. Da mesma forma, é comum o adiamento da 
instrução processual, quando uma das testemunhas, geralmente da 
acusação, não pode comparecer à audiência. Se a acusação ou a defesa, 
consideram imprescindível o depoimento da testemunha, outro jeito não há 
do que redesignar a audiência. 
 O art. 400 do CPP estipulou a ordem dos atos processuais que 
serão praticados durante a audiência na seguinte sequência: a) declaração 
do ofendido; b) inquirição das testemunhas: primeiro da acusação; depois as 
da defesa; c) oitiva dos peritos; d) acareação e reconhecimento de pessoas e 
coisas; e) interrogatório do réu. 
 a) declaração do ofendido: 
 
 
 31 
 
 
 O ofendido, por ser a vítima, em tese, da conduta do acusado 
deve ser ouvido em primeiro lugar. Há uma mudança na legislação penal 
brasileira, de forma que a vítima passe a ocupar um papel central durante o 
processo penal. Disso decorre a necessidade de ser a pessoa ofendida, 
vítima, portanto, ser ouvida em primeiro lugar; 
 b)inquirição das testemunhas: primeiro da acusação; 
depois as da defesa: 
 O ônus da prova cabe a quem acusa, devendo o acusador, seja 
o Ministério Público, ou querelante, falar quase sempre primeiro, e somente 
ao depois e ao final, cabe a defesa se pronunciar. Esse mesmo raciocínio se 
aplica à produção probatória. As testemunhas arroladas pela acusação 
devem ser ouvidas primeiro. Não se trata de mero formalismo. Considerando 
que vige o princípio da oralidade nas audiências penais, o defensor e o 
acusado, podem e deve interagir avaliando o conteúdo das provas 
produzidas contra o réu. Com suporte nas provas documentais e periciais 
contidas nos autos, e no depoimento das testemunhas de acusação, a 
defesa poderá organizar a sua estratégia ao inquirir as testemunhas. 
 Disse-se que quase sempre a defesa fala por último, porque 
quando da oitiva das testemunhas arroladas pela defesa, quem primeiro faz 
as perguntas é o seu defensor; somente após, é dada a palavra à acusação 
para, em querendo formular perguntas às testemunhas. 
 b.1) a exceção do art. 222 
 A ordem pela qual as testemunhas de acusação sempre são 
ouvidas antes das de defesa, tem uma exceção contida no art. 222 do CPP. 
Dispõe o artigo em comento que: 
 
 
 32 
 
 
"Art. 222. A testemunha que morar fora da jurisdição do juiz será 
inquirida pelo juiz do lugar de sua residência, expedindo-se, para esse 
fim, carta precatória, com prazo razoável, intimadas as partes. 
§ 1o A expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal. 
§ 2º Findo o prazo marcado, poderá realizar-se o julgamento, mas, a 
todo tempo, a precatória, uma vez devolvida, será junta aos autos. 
(...)" 
 Ora, a exceção contida no art. 400 do CPP, com remissão ao 
art. 222 também do CPP, tem uma razão de ser. Em se tratando de 
audiência una, por óbvio que a inversão do depoimento das testemunhas, 
ouvindo-se por primeiro, as de defesa, para ao depois ouvir as de acusação, 
é um ato irregular, sendo passível de nulidade, uma vez demonstrado o 
prejuízo. Mas se há necessidade de se ouvir uma ou mais testemunhas de 
defesa e de acusação fora da sede do juízo, a eventual inversão não gera 
nulidade, isso porque não bastasse a ressalva contida no caput do art. 400 
do CPP, o próprio § 1º do art. 222 bem esclarece que a expedição da carta 
precatória não suspende a instrução criminal. 
 Entretanto, entendo que para que isso possa ocorrer, o juiz ao 
designar a audiência por ele a ser realizada, na sede do juízo, sabendo de 
antemão que uma ou mais testemunhas de acusação serão ouvidas por 
precatória deve: a) expedir por primeiro a carta precatória, com um prazo 
razoável para ser(em) ouvida(s) a(s) testemunha(s) de acusação; b)designar 
a audiência que irá realizar para data posterior ao prazo contido na carta 
precatória; c) decorrido o prazo contido na carta precatória, ai sim poderá 
realizar a audiência ouvindo a testemunha de defesa antes da de acusação, 
sendo que nessa hipótese, a defesa não poderá argüir a nulidade da 
inversão na oitiva das testemunhas. 
 c) oitiva dos peritos: 
 Os peritos serão ouvidos, desde que conforme se verá do 
disposto no § 2º do art. 400, a oitiva tenha sido previamente solicitado. 
 
 
 33 
 
 
Destina-se, basicamente a esclarecer determinados fatos não elucidados na 
perícia ou exame por eles realizados. Por vezes, a matéria é extremamente 
técnica, havendo a necessidade de o perito efetuar algumas ponderações, 
principalmente, em relação à maneira e o modo como a perícia foi realizada. 
 d) acareação e reconhecimento de pessoas e coisas: 
 A ordem prevista no art. 400 do CPP, em relação à acareação e 
reconhecimento de pessoas e coisas, nem sempre é observada. Isso porque 
é comum, que havendo divergência entre os depoimentos - das 
testemunhas, seja entre as de defesa e acusação, seja entre as da defesa, 
ou entre as da acusação, ou ainda entre o réu e as testemunhas, ou somente 
entre os réus -, passe se imediatamente ao confronto para tentar se 
restabelecer a veracidade dos fatos. 
 As acareações, muito embora tenham um efeito psicológico 
perante os depoentes, na prática tem surtido pouco efeito. Raras são as 
vezes que confrontados, os depoentes ou interrogandos mudem a resposta 
aderindo à versão do outro, ou mesmo, raras são as oportunidade em que da 
acareação se obtém elementos concretos aptos a colaborar na instrução 
processual, em busca da verdade real. 
 Já o reconhecimento de coisas e pessoas, principalmente o de 
pessoas, tem se revelado importante seja para formar a convicção do juiz 
quanto a culpabilidade do réu, seja mesmo, como é freqüente, para 
corroborar a inexistência de provas aptas para uma condenação. É imperioso 
que as pessoas a serem reconhecidas sejam previamente separadas 
daquelas que a reconhecerão. Parece medida óbvia, mas não é. Na correria 
do dia-a-dia, associado à falta de estrutura do Poder Judiciário não é 
incomum que as pessoas a serem reconhecidas, permaneçam antes da 
audiência, nos corredores dos Fóruns, lado a lado, uma das outras.34 
 
 
 e) interrogatório. 
 Por fim, o interrogatório. 
 O interrogatório passa a ser, o ponto final da audiência de 
instrução e julgamento, no que diz respeito à produção probatória, 
notadamente aquela relacionada à prova oral. Como já mencionado, além de 
ser um meio de prova é também um meio de defesa. Ao acusado ser 
interrogado por último, pressupõe-se que ele, juntamente com o seu defensor 
tenham tido acesso à toda produção probatória realizada na fase inquisitorial 
(documentos, laudos e exames periciais, depoimentos perante a autoridade 
policial, eventuais quebra de sigilo telefônico e de dados bancários e fiscais, 
autorizados judicialmente etc.); bem como tenha acompanhado toda a 
instrução processual efetuada em juízo, em especial, o depoimento das 
testemunhas. 
 Na sistemática anterior, o réu era o primeiro a falar; hoje é o 
último a ser pronunciar. À sua disposição, tem em tese, um cabedal de 
informações oriundo da produção probatória que o guiará, seja para 
confessar, se for o caso; seja para negar e contar a versão dos fatos, 
arquitetando assim a sua estratégia, legítima e admissível, em defesa de um 
dos seus bens mais preciosos, que é a liberdade e a dignidade humana. 
 A exceção do art. 222 do CP aplicável à inversão do 
depoimento das testemunhas, também se aplica ao interrogatório do 
acusado. Logo, expedida a precatória, designado prazo razoável e ainda não 
realizada a audiência, pode o juiz interrogar o réu, sem o término da colheita 
da prova testemunhal oral. 
Esse era ao menos o entendimento do STJ consolidado por um 
longo período. Contudo, em recente julgado o STJ, pela sua 3ª Seção (HC 
 
 
 35 
 
 
585.942/MT, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 09/12/2020) firmou o 
entendimento de que o juiz não pode julgar o processo sem que as 
testemunhas de defesa sejam ouvidas no juízo deprecado. Ponderou o STJ, 
que o que não se faz necessário é a devolução da Carta Precatória. Ouvida 
a testemunha no juízo deprecado o juiz deprecante não está obrigado a 
aguardar o retorno da carta precatória para interrogar o réu. Mas, sem quem 
a testemunha não seja ouvida, não pode o juiz interrogar o réu. 
Dois pontos a serem destacados. 
Primeiro é que hoje em dia, com as audiências virtuais o juízo 
deprecado dificilmente colhe a oitiva da testemunha por carta precatória. O 
máximo que ele faz é agendar dia e hora, com o juiz deprecante e 
disponibiliza uma sala (denominada passiva) nas dependências do fórum 
para que a testemunha seja ouvida diretamente pelo juízo deprecante. 
Segundo, é que após a Pandemia Covid 19, com a 
disseminação das audiências virtuais via aplicativo, às vezes sequer se 
expede carta precatória para intimar a testemunha que reside fora da 
jurisdição do juízo. Quando as partes (Ministério Público/Querelante e 
Defesa) já trazem aos autos o e-mail da testemunha ou o número do telefone 
a testemunha é intimada pelo próprio juízo sem necessidade de se expedir 
Carta Precatória. Mas, mesmo assim, quando há necessidade de se expedir 
carta precatória quase sempre é para intimar a testemunha da data e hora 
da audiência e para que ela informe o número do seu e-mail ou telefone para 
permitir a conexão no dia da audiência. 
Somente em raros casos é que, por não ter a testemunha 
telefone ou e-mail é que ela se dirigirá até a sede do juízo deprecado, 
utilizando-se, como já dito, da “sala passiva” para ser ouvida diretamente 
pelo juízo deprecado. 
 
 
 36 
 
 
Art. 402. Produzidas as provas, ao final da audiência, o 
Ministério Público, o querelante e o assistente e, a seguir, o 
acusado poderão requerer diligências cuja necessidade se 
origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução. 
 Repete-se de forma explícita uma regra já contida no 
ordenamento anterior. Se após a produção probatória, surgir alguma 
circunstância decorrente da própria instrução probatória colhida em juízo, 
poderão ser deferidas as diligências finais. O caso mais comum são as 
testemunhas referenciais, ou seja, uma das partes, defesa ou acusação, 
arrola uma testemunha. A testemunha em juízo menciona uma terceira 
pessoa que pode ter conhecimento sobre o assunto. A existência dessa 
terceira pessoa ou era ignorada pelas partes, ou mesmo se sabendo da sua 
existência não se tinha a exata dimensão da sua importância para a 
instrução processual. 
Art. 403. Não havendo requerimento de diligências, ou sendo 
indeferido, serão oferecidas alegações finais orais por 20 
(vinte) minutos, respectivamente, pela acusação e pela defesa, 
prorrogáveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir, 
sentença. 
§ 1o Havendo mais de um acusado, o tempo previsto para a 
defesa de cada um será individual. 
§ 2o Ao assistente do Ministério Público, após a manifestação 
desse, serão concedidos 10 (dez) minutos, prorrogando-se por 
igual período o tempo de manifestação da defesa. 
§ 3o O juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou o 
número de acusados, conceder às partes o prazo de 5 (cinco) 
dias sucessivamente para a apresentação de memoriais. 
Nesse caso, terá o prazo de 10 (dez) dias para proferir a 
sentença. 
 As disposições contidas no art. 403, relativas ao término da 
instrução ocorrida em audiência são muito claras, deixando pouca ou quase 
nenhuma dúvida. Importante ressalva está contida no § 3º do art. 403 do 
CPP. Embora a audiência seja una, em decorrência da complexidade 
probatória admite-se no procedimento comum, que as alegações finais 
ocorram por memoriais, no prazo de 05 (cinco) dias. Isso ocorre com muita 
 
 
 37 
 
 
freqüência, quando o processo tem no pólo passivo inúmeros réus o que 
dificultaria não só a manifestação, dos quase sempre, diversos advogados 
dos réus, bem como a compreensão e análise madura dos pontos 
processuais pelo juiz. 
 Outro fator que impede o julgamento em audiência é aquele 
decorrente do fracionamento da instrução probatória. Por um motivo ou 
outro, a colheita da prova testemunhal, seja da acusação ou da defesa, bem 
assim o interrogatório do réu, é realizada em uma ou mais audiências, às 
vezes em datas bem distantes uma das outras. Ora, considerando que hoje 
as audiências são realizadas mediante a utilização de gravação de áudio e 
vídeo, o que ocorre é que todo os depoimentos prestados em audiência 
anterior estão encartados nos autos, mediante arquivos digitais (PJE). Em 
função dos volumes de processos e da pauta cheia de audiências torna-se 
quase impossível que acusação e defesa tenham tempo de previamente à 
realização da audiência, repassarem metodicamente todos os depoimentos 
constantes dos autos, em arquivo digital. Não nos esqueçamos que os 
depoimentos/interrogatórios que se encontram gravados em arquivo digital, 
às vezes tem tempo de duração superior a uma hora, aproximando-se, ou 
até mesmo passando, em casos não tão complexos, a mais de duas horas. 
Art. 404. Ordenado diligência considerada imprescindível, de 
ofício ou a requerimento da parte, a audiência será concluída 
sem as alegações finais. 
Parágrafo único. Realizada, em seguida, a diligência 
determinada, as partes apresentarão, no prazo sucessivo de 5 
(cinco) dias, suas alegações finais, por memorial, e, no prazo 
de 10 (dez)