Aula 5 Filosofia Jurídica - Juspositivismo ppt

Prévia do material em texto

FILOSOFIA 
JURÍDICA
________________
Profa. Thayná Gava Borges
thayna.borges@unibr.edu.br
Direito na Era Moderna
• Esse período tem início com a tomada de Constantinopla pelos turcos – 1453 – e 
a Revolução Francesa – 1789 (marca o início da era Contemporânea)
• Mas antes... Vamos recordar: 
– "De fato, a Era Medieval se caracterizou, politicamente, pela 
descentralização do poder entre os senhores feudais. Em um reino a 
autoridade máxima era representada pelo rei. Este tinha jurisdição sobre o 
seu próprio feudo e autoridade sobre os demais senhores feudais, que 
geralmente possuíam jurisdição própria e pessoal sobre as suas terras. Quem 
resolvia as questões judiciais dentro de um feudo era o senhor feudal, mas 
de sua decisão cabia recurso à autoridade real, em segunda instância.
– Em matéria de filosofia de vida, a Idade Média se caracterizou pelo 
teocentrismo, ou visão do universo em que Deus ocupa o centro. Como 
projeção dessa concepção no campo religioso, tínhamos a supremacia do 
Papado e, no campo artístico, a arte gótica, expressa pela harmonia, 
luminosidade e integridade dos elementos componentes da obra de arte" 
(CICCO, 2017, p.242)
Direito na Era Moderna
• A visão teocêntrica de mundo vai dando espaço ao humanismo ou 
antropocentrismo, em que o homem se localiza no centro de tudo. 
– Essa forma de compreender o mundo leva a novas organizações sociais e instituições, 
que substituem os modelos medievais. 
• "A opção antropocêntrica produzia a longo prazo o individualismo e o 
egocentrismo, injustamente atribuíveis a um retorno ou “renascimento” de 
“ideias naturalistas”." (CICCO, 2017, p.244)
• RENASCIMENTO
– Movimento que ilustrava a rejeição ao espírito da Idade Média, desejando um retorno às 
instituições Gregas e Romanas antigas. 
• Absolutismo – Direito Divino dos Reis
– Cicco (2017) destaca que no período medieval entendia-se que todo o poder vinha de Deus. 
Entretanto, este poder real do homem foi sendo substituído pela influência indireta da igreja nas 
questões “mundanas”. 
Direito na Era Moderna
• Enquanto os nobres estavam ocupados em conflitos armados, principalmente as 
cruzadas, as lideranças (reis) passaram a agregar mais terras, iniciando o 
processo de formação do Estado – centralização do poder. 
• "O absolutismo não aceitava a soberania parcelada do feudalismo e considerava 
que somente o rei era detentor da soberania, como chefe do Estado e senhor da 
nação. 
Isto se projetou antes de tudo no direito, pois houve uma liquidação dos 
costumes jurídicos locais e uma imposição do Direito das Ordenações do Rei, ou 
lei escrita, transcrevendo leis romanas para o território politicamente unificado." 
(CICCO, 2017, p.259- 261)
• Outros movimentos concomitantes: 
– Unificação da moeda
– Abolição de privilégios do clero
– Influência de Maquiavel – teoria política desassociada da ética. O mais importante é a manutenção no poder e 
não o bem comum.
Direito na Era Moderna
• REFORMA PROTESTANTE
– O renascimento e sua exaltação do humanismo, com a 
consequente abolição da tradição medieval pavimentaram o 
caminho da reforma protestante. 
– Assim como o absolutismo, com a exclusão de privilégios 
eclesiásticos. 
• Martinho Lutero
– Frade que, em 1510, ao viajar para Roma, ficou descontente com a 
prática da venda das indulgências. 
– "Em julho de 1520, Lutero concitou os nobres 
alemães a se apoderarem dos bens eclesiásticos. Em 
dezembro do mesmo ano deu-se o rompimento 
formal com Roma: o frade revoltoso queimou em 
praça pública a bula papal que o condenava." 
(CICCO, 2017, p.266)
– Fez sua própria tradução da Bíblia, instituindo uma 
nova doutrina religiosa que tinha como fundamento 
a justificação pela fé, independentemente das 
obras. 
– Defendia uma interpretação livre dos textos 
sagrados.
Direito na Era Moderna
• CONTRARREFORMA
– Movimento liderado pela Igreja Católica para se opor ao protestantismo. 
• Companhia de Jesus: ideia era formar uma juventude católica, ensinando seus 
preceitos, bem como catequizar as novas terras descobertas. 
• GUERRAS DE RELIGIÃO
• De um lado: Felipe II, comprometido a combater a reforma
• Os países baixos, que aceitaram a reforma, tentavam cortar os laços com a 
Espanha.
– Deu briga!
• As províncias dos países baixos protestantes unificaram-se em um único Estado 
Holanda – liderada por Guilherme de Orange.
• As províncias ligadas à Felipe II formaram a Bélgica.
• Na França, que também foi palco de disputas religiosas, os ânimos se acalmaram 
apenas com a edição do Édito de Nantes, em 1598, igualando católicos e 
protestantes.
Direito na Era Moderna
• O Leviatã de Thomas Hobbes. 
– O homem é o lobo do homem.
• "Dessa premissa, sem dúvida resultante 
do quadro social e político em que vivia 
seu autor, tirava a consequência lógica 
de que a “guerra de todos contra todos” 
só cessaria se surgisse um Estado tão 
forte que fosse capaz de domar o 
egoísmo de cada um, um monstro de 
grandeza e poder inaudito, o “Leviatã”, 
nome tirado de uma espécie de grande 
cetáceo, citado na Bíblia." (CICCO, 2017, 
p.301)
• Tese que lança as bases do Positivismo: 
justificação da supremacia da norma 
criada pelo Estado. 
Juspositivismo/Normativismo-
Hans Kelsen
• TEORIA PURA DO DIREITO
• "os sociólogos postulavam ser o direito mero ramo da sociologia, negando sua 
autonomia como ciência. Diante dessa tendência, teria ele procurado elaborar 
uma teoria de um direito puramente jurídico, sem nenhuma vinculação nem com 
a sociologia, nem com a moral, nem com a política." (CICCO, 2017, p.548)
• O DIREITO
• Concebido como um sistema de normas encadeadas de forma lógica, que deveria 
ser observado de forma neutra, sem conteúdo moral ou político. 
– Estado possui o monopólico da criação das normas e de sua aplicação. 
• SEGUNDA GUERRA MUNDIAL
Correntes Juspositivistas
• Essa Escola ou Corrente busca 
afastar o direito de qualquer valor 
moral, político, religioso ou 
filosófico do direito, entendendo 
que este deve ser compreendido a 
partir de um ponto de 
neutralidade.
• Em resumo, por Positivismo Jurídico 
entende-se aquela teoria do direito 
segundo qual não existe outro 
direito a não ser o positivo, que é 
aquele observado de fato num 
determinado grupo social”.
Pirâmide de Chichen Itza
Correntes Juspositivistas
• O positivismo jurídico é uma ramificação do positivismo filosófico
– Augusto Comte (século XIX) criou a sociologia, buscando aplicar às ciências 
sociais os métodos científicos que até então eram utilizados apenas nas 
ciências exatas/ciências da natureza.
– O método então utilizado por ele possuía três fases: a) observação; b) 
formulação de hipótese; c) experimentação,
• Assim como fez Comte em seu tempo, as diversas vertentes juspositivistas têm 
em comum a rejeição a conceitos que não sejam concretos. Excluem, portanto, 
do objeto de estudo do direito, a moral, a filosofia, o direito natural, passando a 
se preocupar apenas com os fenômenos normativos e observáveis.
• Direito = direito existente = norma jurídica = dever ser
• A única ordem jurídica existente é a decorrente do Estado.
• O reconhecimento da validade das normas não leva em conta o conteúdo delas e 
sim suas formas de produção => legalidade/ racionalidade formal
Correntes Juspositivistas
• O direito positivo é a expressão do poder do Estado. 
• A nova forma de dominação, agora não se fundamenta mais simplesmente no 
carisma, na tradição ou na vontade de Deus, se baseia no poder burocrático e 
abstrato do Estado, através de suas regras e procedimentos (legitimidade 
decorre da legalidade).
• Assim, a liberdade será aquilo que o soberano disser, ou a sobra de todas as 
proibições trazidas pelo soberano pelas leis;
• Parte de uma noção de Direito tecnicizada, esvaziada de conteúdo axiológico 
(valores), voltado mais para a compreensão da ideia de que o Direito só pode ser 
entendido como Direito positivo (ius positum) e o que está fora dele, ou é 
invenção ou é idealismo relativista.
CorrentesJuspositivistas
• Trata-se de um movimento teórico-científico que descreve a natureza do Direito 
a partir de suas manifestações normativas, decorrentes do poder de decisão do 
legislador. 
• Só existe uma forma e uma manifestação do Direito possível, aquele definido 
como sendo o Direito do Estado, ou o Direito Oficial; o resto, ou não existe, ou é 
julgado à conta de elementos estranho ao Direito.
Correntes Juspositivistas
• As características do sistema jurídico, que se passa a descrever a partir de então 
são: 
– Coerência e ausência de lacunas, contradições e antinomias; 
– Racionalidade legal; 
– Cientificização; 
– Escala de produção procedimental; 
– Controle prévio do lícito em face do ilícito; 
– Objetividade da avaliação dos comportamentos; 
– Segurança jurídica pela oferta de garantias ao capitalismo ascendente; 
– Triunfo da sistematização jurídica; 
– Nacionalização do direito e consolidação dos direitos civis dos cidadãos nacionais; 
– Aplicação do direito por meio de um método dedutivo.
Teoria Pura do Direito – Hans 
Kelsen
• Hans Kelsen consegue expulsar a questão da justiça como sendo um algo externo 
ao universo de compreensão do Direito, exatamente porque o seu relativismo 
conceitual conduz à sua impossibilidade de se constituir uma ciência precisa do 
Direito, para fora da esfera das preocupações do jurista como sendo uma 
questão própria para filósofos.
• Surge aqui uma noção de direito como forma para um conteúdo (qualquer), o 
Direito como forma que tudo comporta e tudo suporta (democracia, oligarquia, 
tirania), o Direito como conjunto de relações entre normas, dentro de esquemas 
abstratos de validade.
• Quando a Teoria Pura empreende delimitar o conhecimento do Direito em face 
destas disciplinas, fá-lo não por ignorar ou, muito menos, por negar essa 
conexão, mas porque intenta evitar um sincretismo metodológico que obscurece 
a essência da ciência jurídica e dilui os limites que lhe são impostos pela 
natureza do seu objeto” (Kelsen) 
Teoria Pura do Direito – Hans 
Kelsen
Teoria Pura do Direito
Investigação do 
funcionamento 
descritivo do direito, 
eliminando sua 
subjetividade
Pirâmide normativa 
hierarquizada
Formalismo 
Teoria Pura do Direito – Hans 
Kelsen
Formalismo
A validade da 
norma tem 
relação com a 
forma pela qual 
foi criada 
A norma será 
válida se 
emanada de um 
ato legítimo de 
autoridade
Teoria Pura do Direito – Hans 
Kelsen
X
X
“A ordem de
um gângster para que lhe seja entregue u
ma determinada soma de
Dinheiro tem o mesmo sentido subjetivo q
ue a ordem de um funcionário de
finanças, a saber, que o indivíduo a quem
a ordem é dirigida deve entregar uma
determinada soma de dinheiro. No entant
o, só a ordem o funcionário de finanças,
e não a ordem do gângster, tem o sentid
o de uma norma válida, vinculante para o
destinatário; apenas o ato do primeiro, e
não o do segundo, é um ato produtor de
uma norma, pois o ato do funcionário de
finanças é fundamentado numa lei fiscal,
enquanto que o ato do gângster se não a
póia em qualquer norma que para tal lhe
atribua competência” (Kelsen).
Teoria Pura do Direito – Hans 
Kelsen
• PRÁTICA JURÍDICA
– Campo do SER
– Sabe-se que, na prática, o direito se mistura a outros fenômenos sociais, tais como política e 
subjetividade dos julgadores
• CIÊNCIA DO DIREITO
– Campo do DEVER SER
– Não se deve levar em conta questões econômicas, políticas, sociais ou subjetivas
– As normas jurídicas inferiores retiram sua validade das superiores
– O objeto da ciência do direito é a norma jurídica
– O direito é uma ordem normativa da conduta humana
Teoria Pura do Direito – Hans 
Kelsen
Constituição Federal; Emendas Constitucionais 
Tratados de Direitos Humanos desde que aprovados 
de acordo com o rito de EC
Tratados Internacionais - Status Infralegal; 
Leis (ordinárias, complementares, delegadas), 
resoluções, tratados internacionais, medidas 
provisórias)
Decretos Regulares
Normas Individuais (Contratos, sentenças, 
declarações unilaterais de vontade)
Outras normas (Portarias e circulares.
NHF
Teoria Pura do Direito – Hans 
Kelsen
• Estrutura hierarquizada com de graus sucessivos em que as normas emanam 
umas das outras até chegar em uma norma hipotética fundamental (grundnorm) 
constitui o último fundamento de validade do ordenamento jurídico.
• A validade de uma norma jurídica depende sempre de uma norma superior, que 
estabelece a competência e o processo para se editar as normas inferiores.
• CONSTITUIÇÃO: está no topo do ordenamento jurídico, conferindo validade a 
todas as demais normas do sistema. Sendo assim, nenhuma outra norma poderá 
ser contrária a ela.
• -Mas como a Constituição também é uma norma, sua validade tem que ser 
fundada em uma norma fundamental, que determina o poder e o processo 
pressupostos pela constituição efetivamente existentes.
• - Desta forma, Kelsen criou o conceito de Norma Fundamental Hipotética, a 
partir de uma construção lógico-formal.
Teoria Pura do Direito – Hans 
Kelsen
• A Norma Fundamental Hipotética (grundnorm) não é uma norma criada pelo 
Estado, trata-se de um conceito filosófico, um pressuposto teórico criado por 
Kelsen:
• Ela é o ponto de partida de um processo: do processo da criação do Direito
positivo.Ela própria não é uma norma posta, posta pelo costume ou pelo ato 
de um órgão jurídico, não é uma norma positiva, mas uma norma 
pressuposta, na medida em que a instância constituinte é considerada como
a mais elevada autoridade e por isso não pode ser havida 
como recebendo o poder constituinte através de outra norma, posta por uma 
autoridade superior”(Kelsen).
•
PRESSUPOSTO?
• - Circunstância ou fato considerado um antecedente necessário de outro.
• Algo que que se supõe antecipadamente, ou seja, aquilo que se imagina e pensa 
sobre determinada coisa ou situação antes mesmo de ter contato ou 
conhecimento sobre ela.
Teoria Pura do Direito – Hans 
Kelsen
• LEIS: são válidas desde que criadas de acordo com o procedimento previsto na 
Constituição Federal
– Norma Primária: é aquela que prescreve uma sanção para aquele que a descumpre – tipicamente 
aquelas da parte especial do Direito Penal.
– Norma Secundária: é aquela que não prevê uma sanção em caso de descumprimento.
• NORMAS INDIVIDUAIS: Serão válidas desde que criadas de acordo com os 
procedimentos previstos nas leis e CF