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Autoria: Julie Anne Lopes Almeida CADERNO DE DIREITO ADMINISTRATIVO II Tema: Contratos Administrativos Segundo a doutrina de Hely Lopes Meirelles, “contrato é todo acordo de vontades, firmado livremente pelas partes, para criar obrigações e direitos recíprocos. Em princípio, todo contrato é negócio jurídico bilateral e comutativo, isto é, realizado entre pessoas que se obrigam a prestações mútuas e equivalentes em encargos e vantagens”. Em que pese se trate um negócio jurídico, diferentemente dos demais contratos que são regidos pelo direito privado, em âmbito administrativo os contratos serão regidos pelo direito público e, por isso, conterão algumas peculiaridades. Contrato administrativo é espécie do gênero contrato da administração. Quando celebrados entre o Poder Público e o particular, em situação de relativa igualdade, são regidos predominantemente pelo direito privado. São os considerados contratos privados da Administração Pública. Diante disso, “contrato administrativo é o ajuste que a administração pública, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração Pública” (MEIRELLES). O conceito legal de contrato administrativo está presente no art. 2º da lei 8.666. Fontes normativas e Competência Legislativa Segundo o art. 22, XXVII da Constituição Federal, é competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de contratação que devem ser observadas por todos os Entes Federados. Características Os contratos administrativos exigem a participação do Poder Público, objetivando a participação de um interesse coletivo e, por essa razão, se faz necessário um tratamento diferenciado para a Administração. São características do contrato administrativo: a) Formalismo: o contrato administrativo deve obedecer alguns requisitos, como, por exemplo, deve ser escrito (em alguns casos esse formalismo pode ser relativizado diante da boa fé do particular, como nos casos de pequenas compras de pagamento imediato); b) Consensualidade: deve haver manifestação de vontade de ambas as partes para que seja perfeito; c) Comutatividade: as obrigações das partes contratantes são equivalentes e previamente estabelecidas; d) Adesão: são contratos de adesão, entendidos como aqueles em que não há possibilidade do contratado discutir cláusulas contratuais, assim sendo, as cláusulas são impostas unilateralmente; e) Personalíssimo (intuitu personae): a escolha impessoal do contratado é fruto da escolha da melhor proposta entre as apresentadas na licitação e, por essa razão, o objeto do contrato deverá ser por ele executado. Contudo, conforme art. 72 da lei 8.666, em alguns casos é possível a subcontratação; f) Desequilíbrio: aqui, as partes contratantes estão em posição de desigualdade e função da presença das cláusulas exorbitantes. Cláusulas Necessárias Autoria: Julie Anne Lopes Almeida As cláusulas necessárias são obrigatórias e indispensáveis e, por isso, sua ausência enseja na nulidade contratual. Estão presentes ao longo do art. 55 da lei de licitações e, são elas: I- Objeto do contrato e seus elementos II- O regime de execução adotado III- O preço acordado e as condições de pagamento IV- Os prazos das etapas de execução V- O crédito pelo qual correrá a despesa VI- As garantias oferecidas VII- Os direitos e responsabilidades das partes, bem como as penalidades cabíveis em caso de descumprimento VIII- Os casos de rescisão IX- O reconhecimento dos direitos da administração nos casos de rescisão administrativa (art. 77) X- As condições de importação e taxa de câmbio, quando for o caso XI- A vinculação ao edital XII- A legislação aplicável à execução do contrato XIII- A obrigação do contratado de manter as condições de habilitação e qualificação exigidas, a todo tempo Duração do Contrato Conforme art. 57 da lei de licitações, os contratos administrativos devem ter tempo determinado de execução, sendo vedada a contratação por tempo indeterminado. Esse prazo deve estar previsto no edital de convocação, correspondendo à disponibilidade orçamentária. Nas exceções previstas nos incisos do art. 57, o contrato poderá ter duração dilatada, quando dispor sobre: a) Projetos que estejam contemplados no Plano Plurianual b) Prestação de serviços a serem executados de forma contínua c) Aluguel de equipamentos e a utilização de programas de informática d) Nos casos de dispensa de licitação previstos nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 244. Toda prorrogação deve ser justificada e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato. Cláusulas Exorbitantes São aquelas que extrapolam, excedem e ultrapassam o padrão comum dos contratos em geral, conferindo verdadeira vantagem para a Administração Pública. Essas cláusulas estão enumeradas no art. 58 da lei 8.666/93. São elas: a) Modificação unilateral: ocorre sempre que represente necessidade de interesse público e desde que não prejudique os direitos do contratado. Obs.: a lei proíbe a alteração das cláusulas econômico financeiras e monetárias dos contratos administrativos sem prévia concordância do contratado. b) Rescisão unilateral: o contrato poderá ser rescindido por razões de interesse público ou por descumprimento de cláusula contratual; c) Fiscalização: é o poder dever da administração em fiscalizar efetivamente a execução do contrato administrativo; d) Sanção: a sanção deve ser adequada ao caso concreto e depende de decisão de caráter discricionário e devidamente fundamentada; e) Ocupação Provisória: é permitido à administração ocupar móveis e imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato. Exceção do Contrato não Cumprido Essa cláusula estabelece que uma parte não poderá exigir o cumprimento da obrigação contratual da outra, se ela estiver inadimplente, ou seja, se ainda não cumpriu a sua prestação contratual. Autoria: Julie Anne Lopes Almeida Alteração Contratual Diferente do que ocorre com contratos em âmbito privado, nos contratos administrativos é concedida à Administração a faculdade de alterar unilateralmente as cláusulas contratuais, mediante justificativa, para que haja uma maior efetivação do interesse público, desde que sejam respeitados os limites legais. A alteração contratual, neste caso, pode ser: a) Alteração qualitativa: quando dispor sobre a alteração do projeto ou das especificações do contrato, conforme preceitua o art. 65, I da Lei 8.666/93. b) Alteração quantitativa: quando dispor sobre a alteração da quantidade do objeto contratual, conforme art. 65, II da Lei de Licitações. Obs.: Conforme já dito, as cláusulas econômico-financeiras não poderão ser modificadas unilateralmente (art. 58 lei 8.666/93) Inexecução Contratual A regra em uma relação contratual é que ambas as partes contribuam para que as obrigações sejam cumpridas em sua integralidade, contudo, em alguns casos pode ser que estas obrigações não se efetivem. Exemplo: a) Inexecução Culposa: no caso de a inexecução ocorrer por culpa do contratado (particular) a ele serão imputadas sanções contratuais previamente estabelecidas após instauração de procedimento administrativo com direito ao contraditório e ampla defesa. Contudo, em sendo a inexecução ocasionada por culpa da Administração, esta deverá compensar o contratado particular. O particular pode pleitear o distrato na seara administrativa ou a rescisão na esfera judicial. b) Inexecução sem Culpa: diante da ausência de culpa, surgem dois caminhos a se adotar: ou o contrato será extinto, ou as partespoderão rever as cláusulas de forma a possibilitar sua execução, reequilibrando a equação econômico- financeira inicial. I. Teoria da Imprevisão: aplica-se quando na presença de eventos imprevisíveis, supervenientes e extracontratuais de natureza econômica, desde que não sejam imputáveis às partes. Tem relação com a cláusula rebus sic stantibus, que prevê o cumprimento do contrato enquanto presentes as mesmas condições do momento da contratação. II. Fato do Príncipe: é o fato genérico e extracontratual praticado pela administração que acarreta no aumento dos custos do contrato administrativo. Obs.: Fato do Príncipe é diferente do fato da Administração. III. Caso Fortuito e Força Maior: constituem motivo para rescisão do contrato, conforme art. 78, XVII. Extinção dos Contratos A regra é que os contratos administrativos se extingam com o decorrer do tempo ou com o Autoria: Julie Anne Lopes Almeida cumprimento do objeto. Contudo, quando houver impossibilidade de continuidade essa extinção pode ocorrer de forma prematura, ou ainda quando constatada a ilegalidade na licitação ou no contrato, acarretando em sua anulação. A rescisão dos contratos administrativos pode ser: 1. Unilateral: quando determinada pela Administração por razões de interesse púbico ou em caso de falta contratual imputada ao particular; 2. Amigável: é a extinção por acordo das partes (distrato); 3. Judicial: a extinção por sentença judicial, que normalmente ocorre por inciativa do particular, quando há falta contratual cometida pela Administração, uma vez que lhe é vedado impor a alteração na via administrativa. Arbitragem nos Contratos Administrativos Entende-se que a arbitragem é perfeitamente cabível nos contratos administrativos como meio rápido e eficaz de se solucionar os conflitos. Contudo, essa arbitragem deve ser feita em território nacional e em língua portuguesa constituindo verdadeiro empecilho para as contratações internacionais. Obs.: a instituição de arbitragem interrompe a prescrição. Sanções Administrativas Presentes no art. 87, podem se dividir em: 1- Advertência 2- Multa (podendo ser cumulada com as outras sanções) 3- Suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratas com a Administração por prazo não superior a 2 anos 4- Declaração de inidoneidade para licitas ou contratar com a Administração enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição Controle dos Contratos Administrativos Os contratos podem ser controlados pela própria administração, constituindo um controle interno, podendo revogar os atos inconvenientes ou inoportunos e anulando os atos ilegais; ou ainda pelos outros poderes, com auxílio do Tribunal de Contas, conforme art. 70 da CF, constituindo o controle externo.
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